I-2 U 34/21

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Düsseldorfer Entscheidungen Nr. 3248

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 23. Juni 2022, I-2 U 34/21

Vorinstanz: 4a O 62/21

  1. I. Die Berufung gegen das am 16.11.2021 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 4a O 62/21) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu I. lautet:
  2. „Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.06.2021 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass folgender Zusatz am Ende von Ziff. I.1. der einstweiligen Verfügung hinzugefügt wird:
  3. „ohne im Falle des Anbietens im Angebot und im Falle der Lieferung auf der Vorderseite der Verpackung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass das Testpaket, bestehend aus rundem E-Kernlochadapter, runden Verschlusskorken, runden E-Edelstahlplatten und runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden, nicht ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als ausschließlicher Lizenznehmerin des Verfügungspatents DE 10 2008 029 XXA für die Durchführung des im Verfügungspatent geschützten Verfahrens, des sog. „B-Verfahrens“, wonach insbesondere die Bohrung in den zu trocknenden Boden auf dem Fugenkreuz der Fliesen platziert wird, verwendet werden darf.“
  4. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
  5. III. Die weitere Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin zuvor eine Sicherheit in Höhe von 70.000,- € leistet.
  6. IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 85.000,- € festgesetzt.
  7. Gründe
  8. I.
  9. Die Verfügungsklägerin verlangt als ausschließliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des deutschen Patents DE 10 2008 029 XXA (nachfolgend: Verfügungspatent) wegen dessen mittelbarer Verletzung durch das Anbieten und Liefern eines Testpakets, bestehend aus E-Kernlochadapter, runden Flex Bohrkronen, runden Verschlusskorken und runden E-Edelstahlplatten (angegriffene Ausführungsform) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Unterlassung und Auskunftserteilung von der Verfügungsbeklagten.
  10. Das Landgericht Düsseldorf erließ am 24.06.2021 die von der Verfügungsklägerin begehrte einstweilige Verfügung antragsgemäß im Beschlusswege wie folgt:
  11. I. 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorangegangene mündliche Verhandlung
    untersagt,
    ein Testpaket, bestehend aus rundem E-Kernlochsadapter, runden Verschlusskorken, runden E-Edelstahlplatten, runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
    welches zur Anwendung eines Verfahrens zum Trocknen von Fliesenböden geeignet ist, wobei das Verfahren folgende Schritte aufweist:
    a. Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden,
    b. Trocknen des Bodens, indem ein Gasstrom über die mindestens eine Bohrung durch den Boden geleitet wird, und
    c. Verschließen der Bohrung oder Bohrungen mit einem runden Einleger,
    wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt wird, und die Bohrung einen solchen Durchmesser aufweist, dass Material der aneinander angrenzenden Fliesen entfernt wird, und wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen wird, dass der Mittelpunkt der Bohrung im Wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird.
  12. 2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie – die Antragsgegnerin – die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 01.05.2021 begangen hat, und zwar unter Angabe
    a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
    wobei die Antragsgegnerin die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.
  13. II. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer I. 1 ausgesprochene Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft für die Antragsgegnerin an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.
  14. Auf den daraufhin eingelegten Widerspruch der Verfügungsbeklagten hielt das Landgericht die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 16.11.2021 in eingeschränkter Form wie folgt aufrecht:
  15. I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.06.2021 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass folgender Warnhinweis am Ende von Ziff. I. 1. der einstweiligen Verfügung hinzugefügt wird:
    „ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass das Testpaket, bestehend aus runden E-Kernlochadapter, runden Verschlusskorken, runden E-Edelstahlplatten, runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden, nicht ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als ausschließliche Lizenznehmerin des im Verfügungspatent DE 10 2008 029 XXA geschützten Verfahrens, des sog. „B-Verfahrens“, wonach insbesondere die Bohrung in den zu trocknenden Boden auf dem Fugenkreuz der Fliesen platziert wird, verwendet werden darf.“
  16. II. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung der Kammer aufgehoben.
  17. Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe für die auch patentfrei nutzbare angegriffene Ausführungsform in rechtsfehlerhafter Weise eine Verwendungsbestimmung der Abnehmer angenommen und dabei insbesondere die Grundsätze aus der Entscheidung „Antriebsscheibenaufzug“ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2005, 848) verkannt.
  18. Von einer weitergehenden Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.
  19. II.
  20. Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht mit dem angegriffenen Urteil die einstweilige Verfügung in eingeschränkter Form bestätigt.
  21. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte wegen mittelbarer Verletzung des Verfügungspatents ein im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung nach §§ 139 Abs. 1, 10 Abs. 1 PatG zu, wonach die angegriffene Ausführungsform nicht ohne Warnhinweis angeboten und – insoweit war der Tenor des landgerichtlichen Urteils zu berichtigen – geliefert werden darf. Neben dem deshalb gegebenen Verfügungsanspruch besteht auch ein Verfügungsgrund. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte ferner ein Auskunftsanspruch zu, den sie ebenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann, § 140b Abs. 1, 3 und 7 PatG.
  22. 1.
    Das Verfügungspatent trägt den Titel „Verfahren zum Trocknen und zur optischen Aufwertung von Fliesenböden und Fliesenanordnungen“.
  23. In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Verfügungspatent, dass ein Wassereinbruch in Gebäuden die Bausubstanz schädigen und zu gesundheitsgefährdender Pilzbildung in den Innenräumen führen kann (Abs. [0002]). Typischerweise dringt Wasser aus beschädigten Leitungen entweder in die Dämmschicht unter dem Estrich oder in den Estrich selbst ein, wobei wegen einer zwischen Estrich und Dämmschicht angebrachten Folie zur Isolierung insbesondere die Dämmschicht durch reine Oberflächentrocknung nicht entwässert werden kann (Abs. [0003]). Die Feuchtigkeit breitet sich aus, was unter anderem Schimmelbildung – auch am Mauerwerk – zur Folge haben kann (Abs. [0004]).
  24. Während es früher häufig erforderlich war, den gesamten Bodenbelag nebst Estrich und Dämmschicht abzutragen und vollständig neu aufzubringen, hat sich seit einigen Jahren ein neues Verfahren durchgesetzt. Dabei werden Bohrungen von mehreren Zentimetern Durchmesser in die betroffenen Schichten eingebracht und über diese ein Luftstrom durch das Material geleitet, der die Feuchtigkeit aufnimmt, die anschließend – je nach Verfahren – an die umgebende Atmosphäre abgegeben oder in einem Kondensator abgeschieden wird. Durch die über die Randfugen oder über weitere offene Bohrungen nach- oder ausströmende Luft wird so eine effektive Trocknung erreicht (Abs. [0005]).
  25. Der obere Bodenbelag muss bei diesem Verfahren zwangsläufig durchbohrt werden, womit sich nach Abschluss des Trocknungsvorganges die Frage einer Wiederherstellung der Optik stellt. Ersatzmaterial ist zumeist nicht vorhanden und ein zerstörungsfreies Ablösen der alten Fliesen, um sie später wieder einsetzen zu können, gelingt in der Regel nicht. Gründe hierfür sind vor allem ungeeignetes Klebematerial und/oder ungleichmäßig aufgetragener Haftgrund. Zudem können durch den Einsatz von eigentlich für die Beton- und Estrichbearbeitung gedachten handelsüblichen Bohrkronen Vibrationen entstehen, durch die sich weiteres Material ungewollt ablösen oder sogar zerstört werden kann (Abs. [0006] bis [0011]).
  26. Um die sehr kostenintensive vollständige Auswechselung des Belages zu vermeiden, kann versucht werden, die entstandenen Öffnungen durch passgenaues Einbringen von Ersatzmaterialien individuell zu schließen, wobei jedoch Farbton und Struktur meistens nicht hinreichend rekonstruierbar sind. Ein Wiedereinsetzen der im Zuge der Hohlbohrungen entstandenen Ronden führt ebenfalls in der Regel nicht zu einem optisch akzeptablen Bild, weil diese häufig durch Abplatzungen beschädigt sind. Beide Möglichkeiten sind daher nur in Ausnahmefällen anwendbar, wenn etwa die betroffenen Zonen später durch Möbel oder Teppiche verdeckt werden (Abs. [0012] bis [0015]).
  27. Abschließend würdigt das Verfügungspatent mehrere Entgegenhaltungen, aus denen unter anderem ein Trocknungsverfahren bekannt ist, bei dem ein Gasstrom durch den Boden geleitet wird und die Bohrungen mit speziellen Verschlusskörpern wieder verschlossen werden (DE 34 23 XXB) sowie ein solches, bei dem Bohrungen in Fugenkreuzen eines Fliesenbodens angefertigt werden und in diese eine feste, die Feuchtigkeit bindende Substanz impulsartig eingebracht wird (DE 101 18 XXC) (Abs. [0016] bis [0018]).
  28. Das Verfügungspatent bezeichnet es davon ausgehend als eine seiner Aufgaben, ein effektives Verfahren zur Trocknung von Fliesenböden bereitzustellen, bei dem nach Trocknung des Bodens ein Austauschen von Fliesen nicht erforderlich ist und der Boden ein optisch akzeptables Bild ergibt (Abs. [0019]).
  29. Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:
  30. 1. Verfahren zum Trocknen von Fliesenböden.
  31. 2. Das Verfahren weist folgende Schritte auf:
  32. a. Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden.
  33. b. Trocknen des Bodens, indem ein Gasstrom über die mindestens eine Bohrung durch den Boden geleitet wird.
  34. c. Verschließen der Bohrung oder der Bohrungen mit einem runden Einleger.
  35. 3. Die mindestens eine Bohrung
  36. 3.1 wird an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt,
  37. 3.2 weist einen solchen Durchmesser auf, dass Material der aneinander angrenzenden Fliesen entfernt wird,
  38. 3.3 wird an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen, dass der Mittelpunkt der Bohrung im wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird.
  39. Mit der Lösung der weiteren im Verfügungspatent genannten Aufgaben (Abs. [0020], [0021]) befassen sich die vorliegend nicht geltend gemachten selbstständigen Ansprüche 11 und 12.
  40. 2.
    Hinsichtlich des Verständnisses des geltend gemachten Patentanspruchs 1 wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, gegen die sich die Parteien nicht wenden und die sich der Senat zu eigen macht. Mit Blick auf die von den Parteien diskutierte Darstellung in der Werbung der Verfügungsbeklagten (Anlage A 4) bedarf es lediglich einiger ergänzender Ausführungen zu Merkmal 3.3.
  41. Das beanspruchte Verfahren weist nach Merkmal 2 drei Verfahrensschritte auf, nämlich das Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser (Schritt a), das Trocknen des Bodens mit Hilfe eines über die Bohrung durch den Boden geleiteten Gasstroms (Schritt b) und das Verschließen der Bohrung mit einem runden Einleger (Schritt c). Die mindestens eine Bohrung wird sodann in der Merkmalsgruppe 3 konkretisiert. Während Merkmal 3.2 den bereits im Verfahrensschritt a erwähnten Durchmesser der Bohrung näher beschreibt, befassen sich die Merkmale 3.1 und 3.3 mit der Lokalisation der Bohrung. Nach Merkmal 3.3 wird die Bohrung „an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen, dass der Mittelpunkt der Bohrung im wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird“, also im sogenannten Fugenkreuz (vgl. Abs. [0027], [0028], [0037]) bzw. Fliesenkreuz (Abs. [0029]). Ein Schnittpunkt der verlängerten Diagonalen von vier Fliesen bildet sich, wenn die Fliesen – wie es auch in allen Figuren der Ausführungsbeispiele gezeigt ist – im sogenannten Kreuzverband verlegt sind, nämlich so, dass die aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen jeweils durchgehende Längs- und Querfugen bilden. Zugleich liegt der besagte Schnittpunkt dann im Bereich sich kreuzender Fugen und die Bohrung wird, wie es auch Merkmal 3.1 fordert, an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt. Keine Fugenkreuze bilden sich dagegen bei der Wahl anderer Verlegemuster und auch bei im Kreuzverband verlegten Böden kann es insbesondere in den Randbereichen an Fugenkreuzen fehlen.
  42. Betrachtet man ausschließlich den Wortlaut der Merkmale 3.1 und 3.3, erscheint auf den ersten Blick eine Deutung möglich, wonach die Bohrung stets an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt wird (Merkmal 3.1) und (nur) dann, wenn es sich dabei um die Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen handelt, die weitere Vorgabe des Merkmals 3.3 zu beachten ist (die Bohrung „derart vorgenommen“ wird), dass im Fugenkreuz gebohrt wird. Eine Bohrung im Fugenkreuz wäre mit anderen Worten zwingend, wenn ein solches vorhanden ist. Das Vorhandensein eines Fugenkreuzes wäre bei dieser Sichtweise aber selbst keine Voraussetzung für die Durchführung eines anspruchsgemäßen Verfahrens. Eine derartige Deutung verwirft der Fachmann jedoch bei näherer Betrachtung. Denn dem Anspruch lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, wo die Bohrung außerhalb eines Fugenkreuze bildenden Bereichs zu lokalisieren ist, so dass es dann bei der Vorgabe aus Merkmal 3.1 verbliebe und Merkmal 3.3 ersatzlos entfiele. Ohnehin bleibt der Fachmann bei der Auslegung von Patentansprüchen nicht bei einer rein sprachlich-philologischen Betrachtung stehen, sondern ermittelt den technischen Sinngehalt der verwendeten Begriffe unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung, wie sie sich objektiv aus dem Patent ergeben (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube; GRUR 2016, 169, 170 – Luftkappensystem; GRUR 2020, 159, 161 – Lenkergetriebe; GRUR 2021, 1167, 1169 – Ultraschallwandler; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2021, 345, 349 – Endoskopievorrichtung). Nimmt der Fachmann die technische Funktion des Merkmals in den Blick, erkennt er, dass es auf die tatsächliche Lokalisation im Fugenkreuz entscheidend ankommt. Eben diese Platzierung der Bohrung ermöglicht eine individuelle optische Gestaltungsmöglichkeit und ein gegebenenfalls sogar designerisch gewollt erscheinendes Oberflächenbild (Abs. [0028]). Sie minimiert darüber hinaus die Gefahr von Abrissen an den Fliesen – trotz deren bewusst in Kauf genommener Beschädigung (vgl. Merkmal 3.2, Abs. [0027] a.E.) –, weil im Fugenkreuz viel Fugenmaterial zwischen Belag und Estrich vorhanden ist und die beschädigten Ecken daher besonders stabil sind. In Abs. [0029] heißt es dazu:
  43. „Ein weiterer Vorteil der Bohrungslokalisation an den Fliesenkreuzen ergibt sich aus dem an diesen Stellen meist besonders haftungsfähigen Verbund aus Belag und Untergrund. Bei der Verfugung fließt hier verstärkt volumendeckend Fugenmaterial zwischen Belag und Estrich. Über diese Rückseitenbenetzung werden die vier Ecken zusätzlich stabilisiert, so dass beim Bohrvorgang die Gefahr von Abrissen minimiert ist. Obwohl daher bei dem erfindungsgemäßen Verfahren vier Fliesen pro Bohrung „beschädigt“ werden, kann dennoch erreicht werden, dass keine Fliese ersetzt werden muss, womit ein grundlegendes Problem der Verfahren des Stands der Technik gelöst wird.“
  44. Der dargestellte Vorteil lässt sich nur dann erzielen, wenn tatsächlich in einem Fugenkreuz vier aneinander angrenzender Fliesen gebohrt wird. Auch der Beschreibungstext in Abs. [0027] bestätigt diese Sichtweise. Dort heißt es:
  45. „… Erfindungsgemäß erfolgen die Bohrungen nicht an beliebigen Stellen durch die Fliesen, sondern an den gemeinsamen Berührungspunkten von vier Fliesen (Fugenkreuz, s. Fig. 2), … Bei dem erfindungsgemäßen Verfahren der Anfertigung von Bohrungen im Fugenkreuz wird im Gegensatz zu den derzeit verwendeten Trocknungsverfahren bewusst die Beschädigung von mehreren Fliesen in Kauf genommen.“
  46. Die Verwirklichung des anspruchsgemäßen Verfahrens setzt damit voraus, dass die mindestens eine Bohrung in dem Fugenkreuz vier aneinander angrenzender rechteckiger Fliesen lokalisiert wird. Ist ein solches Fugenkreuz nicht vorhanden – etwa in den Randbereichen von im Kreuzverband verlegten Fliesenböden oder bei anderen Verlegemustern – kann das anspruchsgemäße Verfahren nicht verwirklicht werden. Dagegen schließt der Anspruch nicht aus, bei Vorhandensein mindestens einer anspruchsgemäßen Bohrung weitere Bohrungen in anderen Bereichen zu lokalisieren, bei einem im Kreuzverband verlegten Fliesenboden beispielsweise auch in den Randbereichen an den Fugenschnittstellen von nur zwei oder drei aneinander angrenzenden Fliesen.
  47. 3.
    Die Verfügungsbeklagte hat das Verfügungspatent dadurch mittelbar verletzt, dass sie die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland Abnehmern zur Benutzung der Erfindung angeboten und geliefert hat, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Verfügungspatent geschützten Verfahrens nicht berechtigt sind, § 10 PatG.
  48. a)
    Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Inland anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Nachdem die Verfügungsbeklagte sich hiergegen lediglich mit der Begründung wendet, es fehle am „Bestimmtsein“ der angegriffenen Ausführungsform für die Benutzung der Erfindung (dazu unter b)) und es lägen zudem keine eigenen Lieferhandlungen vor (dazu unter c)), nimmt der Senat im Hinblick auf die übrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug.
  49. b)
    Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG setzt auch voraus, dass das Mittel „bestimmt“ ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Außerdem muss der Dritte – gemeint ist der Anbieter bzw. Lieferant, hier also die Verfügungsbeklagte – um die Verwendungsbestimmung seines Abnehmers wissen (Vorsatz) oder die Verwendungsbestimmung muss nach den Umständen offensichtlich sein. Beides ist vorliegend der Fall.
  50. aa)
    Die Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kann nicht nach objektiven Maßstäben bemessen werden, sondern hängt von der subjektiven Willensrichtung des Angebotsempfängers oder Belieferten ab: Plant dieser den Einsatz des Mittels für die Benutzung der Erfindung, dann liegt die Bestimmung vor; plant er dies nicht, fehlt es an der Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung. Das „Bestimmtsein” der Mittel zur Benutzung der Erfindung ist daher ein subjektives Tatbestandsmerkmal, das nicht in der Person des als mittelbarer Patentverletzer in Anspruch genommenen Anbieters oder Lieferanten des Mittels vorliegen muss, sondern in der Person des Angebotsempfängers oder Abnehmers. Dieser besitzt die alleinige Verfügungsmacht über den gelieferten Gegenstand, nur er kann daher die Entscheidung treffen, das ihm angebotene oder gelieferte Mittel unter Benutzung der Erfindung zu verwenden (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2013, Az.: I-2 U 73/09, BeckRS 2013, 12504; Urt. v. 22.02.2018, Az.: I-2 U 20/17, BeckRS 2018, 9235 Rz. 77). Die Bestimmung zur Benutzung der Erfindung setzt daher einen entsprechenden Handlungswillen des Angebotsempfängers oder Belieferten im Zeitpunkt der Vornahme einer mittelbaren Patentverletzung durch den Anbietenden oder Lieferanten voraus. Der erkennbare Handlungswille des Angebotsempfängers oder Belieferten ist entscheidend dafür, ob der angebotene oder gelieferte Gegenstand bestimmt ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Deshalb kann allein aus dem Umstand, dass der als mittelbarer Patentverletzer in Anspruch Genommene die objektive Eignung des von ihm angebotenen oder vertriebenen Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kennt, nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, das Mittel sei zur Begehung unmittelbarer Patentverletzungen auch bestimmt (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung enthält kein absolutes Verbot der Lieferung von Mitteln, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, sondern greift nur dann ein, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung in objektiver Hinsicht geeignet, sondern durch die Angebotsempfänger und/oder Abnehmer der Mittel hierzu auch bestimmt sind (BGH, GRUR 2004, 758, 760 – Flügelradzähler; GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Erkennt der Angebotsempfänger oder Belieferte aus den Umständen, unter denen er das Angebot oder die Lieferung des Mittels erhält, die Eignung des Mittels, patentverletzend verwendet zu werden, und bildet er den Willen, das Mittel auf diese Weise zu benutzen, ist das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtseins des Mittels, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, erfüllt. Von einer oder mehreren mittelbar patentverletzenden Handlungen kann daher erst dann ausgegangen werden, wenn sich das Bestimmtsein der Mittel zu einer unmittelbaren Patentverletzung seitens der Angebotsempfänger und Belieferten für jedes in Betracht kommende einzelne Angebot und für jede einzelne Lieferung feststellen lässt, sofern dies nach den Umständen nicht offensichtlich ist (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug).
  51. Für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des Bestimmtseins der Mittel, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der den Dritten wegen mittelbarer Patentverletzung in Anspruch nimmt (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Da dieses Tatbestandsmerkmal schwer darzulegen und zu beweisen ist, lässt sich § 10 Abs. 1 PatG entnehmen, dass es zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers und der Kenntnis und des Wollens des Anbietenden oder Lieferanten genügt, dass das Bestimmtsein der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung auf Grund der Umstände offensichtlich ist, so dass zur Feststellung dieser Tatbestandsmerkmale auf Erfahrungen des täglichen Lebens zurückgegriffen werden kann (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; GRUR 2007, 679, 683 f. – Haubenstretchautomat). So kann die Erfahrung dafür sprechen, dass ein Mittel zur Benutzung der Erfindung durch die Abnehmer bestimmt wird, wenn der Anbieter oder Lieferant eine klagepatentgemäße Verwendung des Mittels empfiehlt (BGH, GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät; GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat). Gleiches kann gelten, wenn ein Mittel infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führende Benutzung zugeschnitten und zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten wird (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Ist eine Gebrauchsanweisung oder Bedienungsanleitung auf einen nicht patentgemäßen Einsatz der Mittel ausgerichtet, kann Offensichtlichkeit hingegen nur angenommen werden, wenn sich aufgrund konkreter Umstände die Gefahr aufdrängt, dass die Abnehmer nicht nach der Anweisung verfahren werden (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat; Benkard-Scharen, Patentgesetz, 11. Aufl., § 10 Rz. 8).
  52. bb)
    Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lassen sich im Streitfall sowohl die Verwendungsbestimmung der Abnehmer als auch ein entsprechender (durch die Offensichtlichkeit der Umstände begründeter) Wille der Verfügungsbeklagten feststellen. Denn es ist bei einer objektiven Betrachtung der Umstände im Zeitpunkt des Angebots und der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform aus der Sicht der Verfügungsbeklagten mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist „offensichtlich“), dass ihre Abnehmer das Testpaket zu einer patentverletzenden Verwendung bestimmen werden. Dies gilt zunächst – was die Verfügungsbeklagte zu Recht nicht in Abrede stellt – hinsichtlich der Durchführung eines Trocknungsverfahrens nach den Merkmalen 1 bis 3.2 des Verfügungspatentanspruchs 1. Es besteht aber auch das für die Offensichtlichkeit erforderliche hohe Maß an Voraussehbarkeit, dass die Abnehmer mit den ihnen gelieferten Einzelteilen des Testpakets eine Bohrung in dem Fugenkreuz vier aneinander angrenzender rechteckiger Fliesen vornehmen und damit Merkmal 3.3 verwirklichen werden. Auch wenn die Verfügungsbeklagte die Bohrung im Fugenkreuz in ihren Werbeunterlagen (Anlage A 4) nicht ausdrücklich empfiehlt, besteht aufgrund der textlichen und der nachfolgend wiedergegebenen bildlichen Darstellung ein hohes Maß an Voraussehbarkeit eben dieser Verwendung durch die Abnehmer:
  53. Auch wenn die Werbung der Verfügungsbeklagten nur eine Bohrung an der Schnittstelle dreier Fliesen – und damit eine nach obiger Auslegung patentfreie Verwendungsmöglichkeit – zeigt, lassen sich konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür feststellen, dass die Abnehmer das Testpaket zu einer anspruchsgemäßen Verwendung bestimmen werden. Anhand der Werbeunterlagen wird ein Abnehmer, gemessen an den Erfahrungen des täglichen Lebens, zunächst erkennen, dass es auf die Positionierung an der Fugenschnittstelle ankommt, weshalb er die Möglichkeit einer Bohrung etwa mittig auf den Fliesen oder in den Fugen außerhalb von deren Eckbereichen nicht in Betracht ziehen wird (dazu unter (1)). Von dieser Erkenntnis ausgehend wird er, wenn er einen im Kreuzverband verlegten Fliesenboden vorfindet, die Bohrung im Fugenkreuz vornehmen (dazu unter (2)).
  54. (1)
    Dass die Positionierung der Bohrung nicht etwa unbeachtlich, sondern hierfür die Fugenschnittstelle aneinander angrenzender Fliesen zu wählen ist, wird dem Abnehmer an verschiedenen Stellen der Werbung der Verfügungsbeklagten verdeutlicht. So zeigen alle Abbildungen in der Broschüre, die ein Bohrloch zeigen, dessen Lokalisation in der Fugenschnittstelle dreier Fliesen. Nur in einer der Abbildungen scheint die Bohrkrone über einer anderen Stelle einer Fuge angesetzt zu sein, während der bereits eingesetzte Adapter auf derselben Abbildung erneut an der Schnittstelle dreier Fliesen positioniert ist. Dass mit der Bohrung auf der Fugenschnittstelle optische Vorteile erzielbar sind, wird mit der Abbildung auf Seite 3 hervorgehoben, die neben dem Bohrloch auf der Schnittstelle dreier Fliesen auch die eingesetzte Edelstahlplatte zeigt. In der Textspalte neben den Abbildungen heißt es:
  55. „Soweit mit dem Kunden zuvor abgestimmt entsteht mit den hochwertigen E-Edelstahlplatten eine excellente Optik.“
  56. Der Abnehmer wird diese Textstelle, wenn er die daneben angeordnete Abbildung berücksichtigt, so verstehen, dass der optische Eindruck nicht nur durch die Wahl der Platte, sondern auch durch ihre Positionierung gerade auf der Fugenschnittstelle geprägt wird. Auch eine Textstelle auf Seite 2 verdeutlicht die Bedeutung der Positionierung der Bohrung. Dort heißt es:
  57. „Es erscheint generell sinnvoll, Prozessöffnungen schon gleich bei der Herstellung so zu positionieren, dass eine einfache Instandsetzung erfolgen kann. Dazu die Bohrkrone genau positionieren, was bei dieser geringen Größe eher kein Problem für den Profi sein sollte.“
  58. Der Abnehmer liest auch diesen Hinweis vor dem Hintergrund der Abbildungen und gewinnt den Eindruck, dass es die genaue Positionierung gerade auf der Fugenschnittstelle ist, die eine einfache Instandsetzung ermöglicht.
  59. (2)
    Die Erkenntnis über die Relevanz der Bohrung auf der Fugenschnittstelle wird der Abnehmer dahingehend anwenden, dass er, wenn er einen im Kreuzverband verlegten Fliesenboden vorfindet, die Bohrung im Fugenkreuz vier aneinander angrenzender Fliesen vornehmen wird. Denn in einem solchen Fall lassen sich Fugenschnittstellen von drei aneinander angrenzenden Fliesen nur in Randbereichen vorfinden, wobei es sich dabei nicht um die für eine Trocknungsbohrung geeigneten oder allein ausreichenden Stellen handeln muss. Ausgehend von dem ihm durch die Werbung der Verfügungsbeklagten vermittelten Verständnis wird der Abnehmer erkennen, dass er die darin betonten optischen Vorteile und die einfache Instandsetzung ebenso (oder sogar besser) erreichen kann, wenn er in das Fugenkreuz bohrt.
  60. (3)
    Zusammengefasst lassen sich ausgehend von der Werbung der Verfügungsbeklagten konkrete Anhaltspunkte dafür feststellen, dass die Abnehmer die angegriffene Ausführungsform zur Verwirklichung des beanspruchten Verfahrens bestimmen werden. Dass die Frage, ob es zu einer unmittelbaren Patentverletzung kommt, von dem Verlegemuster des zu trocknenden Fliesenbodens abhängt, steht der Annahme einer nach den Umständen offensichtlichen Verwendungsbestimmung nicht entgegen. Auch insoweit kann auf die Erfahrungen des täglichen Lebens zurückgegriffen und zugrunde gelegt werden, dass jedenfalls ein Teil der Abnehmer einen im Kreuzverband verlegten Fliesenboden vorfinden und an diesem Trocknungsbohrungen außerhalb seiner äußersten Randbereiche vornehmen wird.
  61. cc)
    Die von der Verfügungsbeklagten in ihrer Berufungsbegründung erhobenen Einwände greifen nicht durch.
  62. (1)
    Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht auf der Abnehmerseite nicht zwischen Privatpersonen und Gewerbetreibenden differenziert hat. Selbst wenn sich – wofür schon keine Anhaltspunkte erkennbar sind – unter den Abnehmern der angegriffenen Ausführungsform Privatpersonen befinden sollten, wäre dies für die mittelbare Patentverletzung unerheblich. Zwar richten sich nach § 11 Nr. 1 PatG die Verbietungsrechte aus dem Patent nicht an Privatpersonen. Für den Bereich der mittelbaren Patentverletzung weist aber § 10 Abs. 3 PatG dem Personenkreis der Nichtberechtigten auch diejenigen zu, bei denen aus den Gründen des § 11 Nr. 1 bis 3 PatG eine Patentverletzung ausscheidet. § 10 Abs. 1 PatG greift somit auch dann ein, wenn feststeht, dass eine unmittelbare Patentverletzung nicht stattfinden wird, weil das gelieferte Mittel beispielsweise im nicht gewerblichen Bereich zu privaten Zwecken zum Einsatz kommen soll (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.12.2015, Az.: I-2 U 34/10, BeckRS 2016, 14891 Rz. 122).
  63. (2)
    Soweit die Verfügungsbeklagte geltend gemacht, das Landgericht unterstelle mit seinen Erwägungen allen Abnehmern der angegriffenen Ausführungsform nicht nur die Kenntnis des Verfügungspatents, sondern auch den Willen, das erteilte und ihnen bekannte Patent nicht zu beachten und das Testpaket in Kenntnis des Verfügungspatents in rechtswidriger Weise zu verwenden, greift dies nicht durch. Diese Kritik, die die Verfügungsbeklagte aus der Entscheidung „Antriebsscheibenaufzug“ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2005, 848) entnommen hat, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Ausgangspunkt der Auffassung des Landgerichts und des Senats ist, wie erläutert, die Darstellung in der Werbung der Verfügungsbeklagten und nicht etwa die Annahme, die Abnehmer würden aufgrund ihrer Kenntnis von der Lehre des Verfügungspatents das Fugenkreuz für die Bohrung auswählen.
  64. (3)
    Schließlich bedurfte es entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht der Feststellung, dass sich unter den Angebotsempfängern und Belieferten eine, mehrere oder ausnahmslos Personen befunden haben, die den Willen gehabt hätten, das Testpaket in patentverletzender Weise einzusetzen. Insoweit kann auf die oben dargestellten Rechtsgrundsätze verwiesen werden, wonach es sowohl zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers als auch der Kenntnis und des Wollens des Anbietenden oder Lieferanten ausreicht, dass das Bestimmtsein der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung auf Grund der Umstände offensichtlich ist. Nachdem Gegenstand der Verletzungshandlung nach § 10 PatG keine Teilnahme an dem Verstoß des Abnehmers gegen die ihm nach dem Patentgesetz obliegenden Pflichten, sondern eine eigene Verletzungshandlung des Dritten ist, bedarf es im Übrigen für eine mittelbare Patentverletzung keiner – versuchten oder vollendeten – unmittelbaren Verletzung des Patents durch den Abnehmer (BGH, GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung).
  65. c)
    Die Verfügungsbeklagte hat die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und – jedenfalls als Mittäterin – auch geliefert.
  66. Soweit der Vertreter der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, die Verfügungsbeklagte selbst empfehle die Produkte nur, den Produktvertrieb übernehme der Hersteller, kann die Verfügungsbeklagte damit in der Berufungsinstanz nicht gehört werden. Denn das Landgericht, dessen Feststellungen der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen, hat im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils festgestellt, dass die Verfügungsbeklagte die Testpakete an Schadenssanierungsunternehmen und Handwerksbetriebe vertrieben hat (S. 5, 2. Abs.). Nach § 314 ZPO liefert diese Wiedergabe den Beweis dafür, dass das Vorbringen in erster Instanz unstreitig geblieben ist; einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat die Verfügungsbeklagte nicht gestellt. Daraus folgt für § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass die Verfügungsbeklagte Zweifel an der Tatsachenfeststellung des Landgerichts nicht durch einen bloßen Hinweis darauf begründen kann, sie vertreibe selbst keine Produkte.
  67. Selbst wenn man jedoch das Vorbringen der Verfügungsbeklagten zugrunde legt und dabei unterstellt, dass mit diesem die Behauptung verbunden ist, die Verfügungsbeklagte vertreibe nicht nur im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Produkte, sondern habe dies auch in der Vergangenheit nicht getan, lassen sich der Verfügungsbeklagten zurechenbare Lieferhandlungen feststellen. Durch die Darstellung in dem Werbeprospekt („Hier das Bestellblatt. Kreuzen Sie hier an, welche Anzahl wir Ihnen liefern dürfen und senden Sie uns dieses Blatt.“) und den dortigen Verweis auf den Shop (S. 4 der Anlage A 4) hat die Verfügungsbeklagte mit einem etwaigen Hersteller als unmittelbarem Lieferanten jedenfalls bewusst und gewollt bei nachfolgenden Lieferungen zusammengewirkt und haftet für diese daher als Mittäterin, § 830 Abs. 1 S. 1 BGB.
  68. 4.
    Aufgrund der damit festgestellten mittelbaren Patentverletzung (§ 10 Abs. 1 PatG) ist die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin nach § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.
  69. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Wiederholungsgefahr durch die in der dortigen mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung, zukünftig werde nur noch eine Bohrung auf der Mitte der Fliesen gezeigt, nicht ausgeräumt wird. Die Vermutung der Gefahr einer Wiederholung der rechtswidrigen Handlung kann in der Regel – für eine abweichende Beurteilung besteht auch im Streitfall kein Anlass – nur dadurch beseitigt werden, dass der Verletzer eine uneingeschränkte, bedingungslose und durch das Versprechen einer Vertragsstrafe in angemessener Höhe gesicherte Unterlassungserklärung abgibt und damit seinen ernsthaften Unterlassungswillen zum Ausdruck bringt (vgl. BGH, GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung).
  70. Dass das Landgericht die Unterlassung nur insoweit ausgesprochen hat, als ein Anbieten ohne Warnhinweis in Rede steht, ist – nachdem die Verfügungsklägerin kein Rechtsmittel eingelegt hat – einer Nachprüfung entzogen. Der Tenor des landgerichtlichen Urteils war allerdings dahingehend zu berichtigen, dass auch die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform nicht schlechthin, sondern nur insoweit zu unterlassen ist, als diese ohne Warnhinweis erfolgt. Bei der fehlenden Erwähnung der Lieferung im Tenor handelt es sich um ein Schreibversehen, wie aus den Ausführungen in den Entscheidungsgründen erkennbar ist und wovon sich der Senat durch Rückfrage bei der Kammer zusätzlich vergewissert hat. Zudem war der Tenor des Urteils dahingehend klarzustellen, dass der Beschlussverfügung nicht ein „Warnhinweis“, sondern ein „Zusatz“ hinzugefügt wird. Schließlich wurden sprachliche Ungenauigkeiten in der Formulierung, bei denen es sich ebenfalls um ein offensichtliches Versehen handelt, behoben.
  71. 5.
    Der Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden; der hierzu notwendige Verfügungsgrund liegt vor. Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Interessenabwägung wiegt das Schutzinteresse der Verfügungsklägerin, ihren Unterlassungsanspruch durchzusetzen, schwerer als das Interesse der Verfügungsbeklagten, die angegriffene Ausführungsform in Deutschland anzubieten und zu liefern.
  72. a)
    Soweit das Landgericht den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich erforderlichen ausreichend gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents unter Verweis darauf angenommen hat, dass das Verfügungspatent am Markt allgemein als schutzfähig anerkannt wird, was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer widerspiegelt, treffen diese Ausführungen zwar zu. Es hätte ihrer indes nicht bedurft, weil es bereits an einem Angriff auf den Rechtsbestand des Verfügungspatents fehlt. Auch im Verfügungsverfahren stellt sich die Frage der Rechtsbeständigkeit grundsätzlich nur dann, wenn das Schutzrecht in seinem Bestand tatsächlich durch das Einlegen eines Rechtsmittels angegriffen ist. Nur soweit und so lange gegen das erteilte Verfügungspatent ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage anhängig ist, können zum Erfolg führende Zweifel an der Schutzfähigkeit bestehen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219, 220 – Kleinleistungsschalter; Urt. v. 29.04.2010, Az.: I-2 U 126/09, GRUR-RS 2010, 15862 Rz. 17 = InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35/15, GRUR-RS 2016, 6208 Rz. 40 – Diagnostisches Verfahren; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 23/19, GRUR-RS 2019, 33226 Rz. 36 – Wärmedämmelement II; Benkard-Grabinski/Zülch, Patentgesetz, 11. Aufl., § 139 Rz. 153b; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 14. Aufl., Abschn. G Rz. 53). Zwar kann von der Notwendigkeit eines anhängigen Angriffs mit Rücksicht auf die Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens, namentlich dessen Eilbedürftigkeit, ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn es dem Verfügungsbeklagten nicht zumutbar ist, den Rechtsbestand des Verfügungspatents bis zu dem für die Entscheidung über das Verfügungsbegehren maßgeblichen Zeitpunkt mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage anzugreifen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219, 220 – Kleinleistungsschalter; Urt. v. 29.04.2010, Az.: I-2 U 126/09, GRUR-RS 2010, 15862 Rz. 17 = InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35/15, GRUR-RS 2016, 6208 Rz. 40 – Diagnostisches Verfahren; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 23/19, GRUR-RS 2019, 33226 Rz. 36 – Wärmedämmelement II). Ein solcher Ausnahmefall wird von der Verfügungsbeklagten indes nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
  73. b)
    Die erforderliche Dringlichkeit liegt ebenfalls vor, insbesondere kann der Verfügungsklägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Einreichung des Verfügungsantrages nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit und dem gebotenen Nachdruck verfolgt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, gegen die sich die Verfügungsbeklagte auch nicht wendet, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ob eine dauerhafte Einstellung der Verletzungshandlungen nach Ablauf des auf der Broschüre angegebenen Aktionszeitraums bis 30.06.2021 der Dringlichkeit entgegenstünde, kann offen bleiben. Eine solche lässt sich jedenfalls nicht feststellen, nachdem die angegriffene Ausführungsform – wie das Landgericht unbeanstandet festgestellt hat – noch am 24.09.2021 bei der Verfügungsbeklagten zu erwerben war.
  74. 6.
    Die Verfügungsklägerin kann die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Testpakete in Anspruch nehmen, § 140b Abs. 1, 3 und 7 PatG. Die Voraussetzungen eines im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbaren Anspruchs auf Drittauskunft liegen vor, insbesondere ist die nach § 140b Abs. 7 PatG für eine Anordnung im Wege der einstweiligen Verfügung erforderliche offensichtliche Rechtsverletzung gegeben. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung, wenn die Sachlage und die Rechtslage so eindeutig sind, dass eine falsche Beurteilung kaum möglich ist und deshalb die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint (BGH, GRUR 2021, 730, 734 – Davidoff Hot Water IV [zu § 19 Abs. 2 S. 1 MarkenG]; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 50/15, BeckRS 2016, 9775 Rz. 124 – Ballonexpandierbare Stents; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54/15, BeckRS 2016, 6344 Rz. 55 = GRUR-Prax 2016, 240 – Fulvestrant; OLG Hamburg, Urt. v. 29.03.2007, Az.: 3 U 298/06, Juris, Rz. 29 = InstGE 8, 11 – Transglutaminase; OLG München, Beschl. v. 04.04.2018, Az.: 6 W 164/18, BeckRS 2018, 21438 Rz. 46). Voraussetzung dafür ist nicht nur eine hinreichend gesicherte Beurteilung der Frage der Patentverletzung; es darf auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht zweifelhaft sein (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54/15, BeckRS 2016, 6344 Rz. 55 = GRUR-Prax 2016, 240 – Fulvestrant; OLG München, Beschl. v. 04.04.2018, Az.: 6 W 164/18, BeckRS 2018, 21438 Rz. 46; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 14. Aufl., Abschn. G Rz. 38). Diese Voraussetzungen liegen vor. Dass Angebot und Lieferung der angegriffenen Testpakete, deren Ausgestaltung in tatsächlicher Hinsicht feststeht, das Verfügungspatent mittelbar verletzen, kann der Senat auch in rechtlicher Hinsicht bereits jetzt abschließend beurteilen. Die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents ist aus den unter 5. a) Gründen ebenfalls nicht zweifelhaft.
  75. III.
  76. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
  77. Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.
  78. Der Senat hat die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach §§ 925, 936 ZPO davon abhängig gemacht, dass die Verfügungsklägerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus § 945 ZPO ergebende Schadenersatzansprüche der Verfügungsbeklagten absichert. Da trotz der zum derzeitigen Zeitpunkt eindeutig zu beurteilenden Sach- und Rechtslage wegen der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verfügung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten nach § 945 ZPO Schadenersatz leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils.

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