Düsseldorfer Entscheidungen Nr. 3172
Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 16. November 2021, Az. 4a O 62/21
- I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.06.2021 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass folgender Warnhinweis am Ende von Ziff. I. 1. der einstweiligen Verfügung hinzugefügt wird:
„ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass das Testpaket, bestehend aus runden XXX-Kernlochadapter, runden Verschlusskorken, runden XXX-Edelstahlplatten, runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden, nicht ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als ausschließliche Lizenznehmerin des im Verfügungspatent DE 10 2008 XXX 035 geschützten Verfahrens, des sog. „A-Verfahrens“, wonach insbesondere die Bohrung in den zu trocknenden Boden auf dem Fugenkreuz der Fliesen platziert wird, verwendet werden darf.“
II. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung der Kammer vom 24.06.2021 aufgehoben.
III. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsklägerin zu 15 % und die Verfügungsbeklagte zu 85 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsbeklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsklägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Verfügungsklägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn die Verfügungsbeklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. - Tatbestand
- Die Parteien streiten über Ansprüche auf Unterlassung und Auskunft wegen Patentverletzung im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens.
Die Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin der Verfügungsklägerin, die Herren B und C, die gleichzeitig deren Kommanditisten sind, sind eingetragene Inhaber des deutschen Patents DE 10 2008 XXX XXX B3 (Verfügungspatent). Die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Anmeldung erfolgte am 18.06.2008 und wurde am 08.04.2010 offengelegt. Die Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt erfolgte am 30.09.2010. Das Verfügungspatent steht in Kraft.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zum Trocknen und zur optischen Aufwertung von Fliesenböden und Fliesenanordnung.
Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Anspruch 1 lautet wie folgt:
(…)
Nachfolgend wird in verkleinerter Darstellung Fig. 1 des Verfügungspatents wiedergegeben, die die Trocknung im erfindungsgemäßen Verfahren über Absaugschläuche zeigt:
Die nachfolgende Abbildung zeigt in verkleinerter Darstellung Fig. 2 des Verfügungspatents, die einen runden Einleger auf einem Fliesenkreuz nach Verfugen im Anschluss an das Trocknen zeigt:
Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfügungspatents wird auf die als Anlage A 2 vorgelegte Patentschrift Bezug genommen.
Die Inhaber des Verfügungspatents übertrugen mit der aus der Anlage A 3 ersichtlichen „Abtretungserklärung“ vom 30.09.2010 die Nutzungsrechte an dem Verfügungspatent „uneingeschränkt und exklusiv“ an die Verfügungsklägerin.
Die Verfügungsklägerin lizenziert ihr Verfügungspatent mit dem als Muster der Anlage A 8 vorgelegten Lizenzvertrag an aktuell ca. X Lizenznehmer in Deutschland, Österreich und der Schweiz, unter anderem an die großen Schadenssanierungsunternehmen D GmbH und die E GmbH. Zudem wird das Verfügungspatent in Standard-Leistungsverträgen von Versicherungsunternehmen, wie z.B. der XXX Versicherung, als „A-Verfahren“ bezeichnet.
Die Verfügungsklägerin erlangte am 14.05.2021 durch eine E-Mail (Auszug Anlage A 14) eines Mitarbeiters der E Versicherungen mit Sitz in XXX davon Kenntnis, dass die Verfügungsbeklagte dieser in einem Testpaket XXX-Kernlochadapter, runde Flex Bohrkronen, runde Verschlusskorken und runde XXX-Edelstahlplatten (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform) im Rahmen eines Angebots bis zum 30.06.2021 angeboten hatte. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf die Werbung der Anlage A 4 Bezug genommen. Die Verfügungsbeklagte vertrieb die Testpakete an Schadenssanierungsunternehmen und Handwerksbetriebe.
Die Verfügungsklägerin mahnte die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.05.2021 (Anlage A 5) ab und forderte sie erfolglos dazu auf, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Wegen der weiteren Korrespondenz der Parteien wird auf die Anlagen A 6 und A 7 Bezug genommen.
Noch am 24.09.2021 konnte man das Testpaket bei der Verfügungsbeklagten käuflich erwerben (vgl. Rechnung und Lieferschein des Anlagenkonvolutes A 15). - Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte habe durch die Werbung gemäß der Anlage A 4 alle Merkmale des Verfügungspatents mittelbar verletzt. Insbesondere falle auch das Anfertigen von zwei Bohrungen oder mehr in den Schutzbereich des Verfügungspatents, da dieses nur voraussetze, dass mindestens eine Bohrung angefertigt werde. Weiter sei es für die Verletzung irrelevant, ob eine oder zwei Bohrungen in demselben Bohrloch durchgeführt würden, in dem der Einleger platziert werde. Maßgeblich sei lediglich, dass das Bohrloch durch einen runden Einleger verschlossen werde. Auch dass der Einleger der Verfügungsbeklagten beim Verschließen des Bohrlochs nach deren Vortrag leicht aufliege, verändere gerade nicht das Verfahren selbst. Ferner sei auch die Größe bzw. der Durchmesser der Bohrung im Verfügungspatentanspruch nicht vorgegeben, so dass der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte ggf. Bohrungen mit kleinerem Durchmesser durchführe als es im Verfügungspatent als bevorzugt vorgesehen sei, unerheblich sei. Gleiches gelte für die Verwendung unterschiedlichen Materials für die Einleger (Korken, Edelstahl). Das angebotene Trocknungsset der Verfügungsbeklagten eigne sich zudem auch dazu, auf dem Fugenkreuz zu bohren. Zwar könne mit den angebotenen Mitteln auch an anderen Stellen, unter anderem in der Mitte der Fliese, gebohrt werden. Der ausführende Erwerber werde aufgrund der Abbildungen in der Werbung jedoch instinktiv das Fugenkreuz für die Bohrung wählen. Die Verfügungsbeklagte weise in ihren Angeboten gerade nicht konkret darauf hin, dass die Bohrung auf dem Fugenkreuz zu vermeiden sei. Dies sei jedoch erforderlich, um eine (mittelbare) Verletzung des Verfügungspatents auszuräumen.
Nachdem die Verfügungsklägerin ihren Antrag auf Hinweis der Kammer vom 22.06.2021 weiter konkretisiert hat, hat die Kammer am 24.06.2021 die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel wie folgt verurteilt:
„I. 1.
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorangegangene mündliche Verhandlung
untersagt,
ein Testpaket, bestehend aus rundem XXX-Kernlochsadapter, runden Verschlusskorken, runden XXX-Edelstahlplatten, runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
welches zur Anwendung eines Verfahrens zum Trocknen von Fliesenböden geeignet ist, wobei das Verfahren folgende Schritte aufweist:
a. Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden, b. Trocknen des Bodens, indem ein Gasstrom über die mindestens eine Bohrung durch den Boden geleitet wird, und c. Verschließen der Bohrung oder Bohrungen mit einem runden Einleger, wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt wird, und die Bohrung einen solchen Durchmesser aufweist, dass Material der aneinander angrenzenden Fliesen entfernt wird, und wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen wird, dass der Mittelpunkt der Bohrung im Wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird.
2.
Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, der Verfügungsklägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie – die Verfügungsbeklagte – die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 01.05.2021 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei die Verfügungsbeklagte die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.“
Der Beschluss ist der Verfügungsbeklagten am 06.07.2021 zugestellt worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 09.07.2021 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt, nachdem sie ihren Antrag im Termin zur mündlichen Verhandlung weiter eingeschränkt hat, - die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Juni 2021 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass sie mit dem folgenden Warnhinweis versehen wird: „ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass das Testpaket, bestehend aus runden XXX-Kernlochadapter, runden Verschlusskorken, runden XXX-Edelstahlplatten, runder Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden, nicht ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als ausschließliche Lizenznehmerin des im Verfügungspatent DE 10 2008 XXX 035 geschützten Verfahrens, des sog. „A-Verfahrens“, verwendet werden darf, wonach insbesondere die Bohrung in den zu trocknenden Boden auf dem Fugenkreuz der Fliesen platziert wird.“
- Die Verfügungsbeklagte beantragt,
- die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 24.06.2021 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
- Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Werbeaktion sei am 30.06.2021 beendet worden.
Sie ist der Auffassung, das Verfügungspatent werde nicht verletzt, da dieses und die angegriffene Ausführungsform hinreichende Unterschiede aufwiesen. Eine Verletzung des Verfügungspatents scheide aus, da die Verfügungsklägerin das „Einlegerprinzip“ praktiziere, während sie das „Stopfenprinzip“ vertreibe. Das von ihr angewandte Verfahren unterscheide sich insoweit von dem von dem Verfahrenspatent geschützten Verfahren, als dass dieses eine sogenannte „Aufkantung für Einleger“ erfordere, da die Einleger ansonsten in die Öffnung fielen. Folglich werde die Trocknungsöffnung mit zunächst einer Bohrung mit einem größeren Durchmesser und dann mit einem geringeren Durchmesser überbohrt. Für den Einsatz der von ihr angebotenen Stopfen genüge indes nur eine Bohrung. Der Stopfen verdecke den Schnitt und falle nicht in die Öffnung, da der Außendurchmesser des Stopfens generell größer sei als die Öffnung. Anders als bei der Methode der Verfügungsklägerin rage der Stopfen zudem wenige Millimeter aus dem Boden hervor.
Ein weiterer Unterschied sei, dass das Verfügungspatent Durchmesser des Einlegers in Größe von 50 bis 70 mm, bevorzugt 55 bis 65 mm und am bevorzugtesten etwa 60 mm vorsehe. Im Gegensatz dazu verwende sie lediglich Korken und Anschlussstutzen zur Trocknung in Größe von 25 mm und spezielle Adapter, die nur sehr geringe Beschädigungen der Baumaterialien verursachten.
Von § 10 PatG würden zudem keine Mittel erfasst, die lediglich den Gegenstand oder den Ausgangspunkt eines geschützten Verfahrens beträfen, beispielsweise wenn das Mittel zur Verwirklichung eines Verfahrensschrittes eingesetzt werde, der den im Patentanspruch eines Verfahrenspatentes vorgesehenen Schritten (notwendig) vorausgehe.
Sie habe zudem keinen Einfluss darauf, wie ihre Kunden die sogenannten „Rohrendstopfen“ nutzten und wo sie die Bohrungen vornähmen. Eine Bohrung auf einem Fugenkreuz sei auf den Abbildungen der Anlage A 4 jedenfalls nicht erkennbar bzw. vorgegeben.
Da die Dämmschichttrocknung grundsätzlich auf der Geschossdecke oder Bodenplatte durch mindestens zwei Öffnungen im Boden, zwischen denen die Trocknungsluft hindurchströme, erfolge, gehöre dieses Prinzip ihrer Ansicht nach zum freien Stand der Technik und sei daher nicht vom Verfügungspatent umfasst. Gleiches gelte für Verschlusskorken, runde XXX Edelstahlplatten und Flex-Bohrkronen.
Auch die subjektiven Anforderungen seien ihrer Auffassung nach nicht gegeben. Die Verfügungsklägerin habe keine offensichtlichen Umstände aufgezeigt, die auf eine positive Kenntnis zur Bestimmtheit und Geeignetheit der Patentverletzung schließen ließen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftstücke nebst Anlagen Bezug genommen. - Entscheidungsgründe
- Der zulässige Einspruch ist überwiegend unbegründet, so dass die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen war, allerdings nur unter Aufnahme des aus dem Tenor zu Ziff. I. ersichtlichen Warnhinweises.
Die Verfügungsklägerin hat sowohl das Vorliegen von Tatsachen hinsichtlich eines Verfügungsanspruchs als auch solche für einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht, §§ 935, 940, 936, 916 ZPO. - I.
1.
Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 139 Abs. 1, 10 Abs. 1 PatG in tenoriertem Umfang. - a.
Die Verfügungsklägerin ist aktivlegitimiert, da sie über eine ausschließliche Lizenz am Verfügungspatent verfügt (vgl. Benkard PatG/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, PatG § 139 Rn. 17). Sie hat durch Vorlage der „Abtretungserklärung“ aus dem Jahre 2010 (Anlage A 3) und der eidesstattlichen Versicherung des Herrn XXX vom 16.06.2021 (Anlage A 9) glaubhaft gemacht, dass die eingetragenen Patentinhaber die Nutzungsrechte an dem Verfügungspatent „uneingeschränkt und exklusiv“ an die Verfügungsklägerin übertragen und ihr damit eine ausschließliche Lizenz an dem Verfügungspatent eingeräumt haben. Die Bezeichnung als „Abtretung“ ist insoweit unschädlich. - b.
aa.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zum Trocknen und zur optischen Aufwertung von Fliesenböden und Fliesenanordnung.
In seiner einleitenden Beschreibung führt das Verfügungspatent aus, dass im Falle eines Wassereinbruchs in Gebäuden Wasser aus den beschädigten Leitungen in die Dämmschicht unter dem Estrich oder in den Estrich selbst eindringt. Da zwischen Estrich und Dämmschicht oftmals eine Folie zur Isolierung angebracht ist, kann insbesondere die Dämmschicht durch reine Oberflächentrocknung nicht entwässert werden (vgl. Absatz [0003]). Die Feuchtigkeit breitet sich so in der Dämmschicht oder dem Estrich aus und wird ins Mauerwerk abgegeben, so dass es zu Schimmelbildung an Dämmschicht und Mauerwerk kommen kann (vgl. Absatz [0004]).
Früher musste in solchen Fällen häufig der gesamte Bodenbelag nebst Estrich und Dämmschicht abgetragen und vollständig neu aufgebracht werden. Seit einigen Jahren hat sich ein Verfahren durchgesetzt, bei dem Bohrungen von wenigen Zentimetern Durchmesser in die betroffenen Schichten eingebracht und darunter im Unter- oder Überdruckverfahren ein Luftstrom durch das Material geleitet wird. Dieser Luftstrom nimmt Feuchtigkeit auf, die beim Überdruckverfahren an die umgebende Atmosphäre abgegeben und beim Ansaugverfahren in einem Kondensator abgeschieden wird. Durch die nach- oder ausströmende Luft über die Randfugen oder über weitere offene Bohrungen wird auf diese Weise eine effektive Trocknung erreicht (vgl. Absatz [0005]). Allerdings muss der obere Bodenbelag bei diesem Verfahren zwangsläufig durchbohrt werden, wobei die Anzahl der Bohrungen je nach Raumgröße variiert (vgl. Absatz [0007]). Nach Abschluss des Trocknungvorgangs verbleiben die gebohrten Öffnungen im Belag. Wenn möglich werden die betroffenen Einzelbeläge entfernt und Ersatzbeläge eingearbeitet. Problematisch ist nach der Patentschrift, dass dies voraussetzt, dass noch genügend Ersatzmaterial vorhanden ist. Dies ist jedoch in der Mehrzahl der Fälle, insbesondere bei älteren Belägen, nicht gegeben (vgl. Absatz [0008]). Zudem besteht der Nachteil, dass Farbton und Struktur in aller Regel nicht hinreichend rekonstruierbar sind. Dies gilt auch für den nachträglichen Wiedereinsatz der im Zuge der Hohlbohrungen entstehenden Ronden. Diese würden beim Bohrvorgang vor allem am Rand häufig sehr stark durch Abplatzungen beschädigt, so dass ein optisch akzeptables Bild in aller Regel nicht mehr herstellbar sei (vgl. Absatz [0014]).
Die Lösungsmöglichkeit, das Material an den geplanten Bohrstellen zerstörungsfrei aufzunehmen, d.h. vom Unterbelag abzulösen, und dann erst die entsprechenden Haupt- und Entlastungslöcher anzubringen, so dass am Ende des Trocknungsvorgangs die betreffenden Einzelfliesen wieder eingesetzt werden können (vgl. Absatz [0009]), stellt sich nach der Patentschrift ebenfalls als nachteilig dar. Denn diese Vorgehensweise sei in 80 % aller Schadensfälle nicht anwendbar, da es meist weder auf thermischem noch auf mechanischem Wege gelinge, die alten Fliesen zerstörungsfrei zu entfernen (vgl. Absatz [0010]). Zudem entstünden durch den Einsatz handelsüblicher Bohrkronen, die eigentlich für den Beton- und Estrichbau gedacht seien, Vibrationen im Boden, durch die sich weiteres Material ungewollt ablösen könne oder zerstört werde (vgl. Absatz [0011]).
Auch die Alternative, den Bodenbelag vollständig auszutauschen, wird als nachteilig beschrieben, da dies erhebliche Kosten produzieren könne, wobei die Aufwendungen darüber hinaus fast regelmäßig zu Streitigkeiten mit den Versicherungen bzgl. der Höhe der zu tragenden Schadensanteile führten (vgl. Absatz [0013]).
Im Stand der Technik offenbart DE 34 23 XXX A1 ein Verfahren zum Trocknen von Böden, bei dem Bohrungen im zu trocknenden Boden angefertigt werden, ein Gasstrom über die Bohrungen durch den Boden geleitet wird und die Bohrungen mit speziellen Verschlusskörpern verschlossen werden (vgl. Absatz [0016]). DE 101 18 XX C1 offenbart ein Verfahren zum Trocknen von Böden, auch Fliesenböden, bei dem Bohrungen in Fugenkreuzen eines Fliesenbodens angefertigt werden und dann eine feste, die Feuchtigkeit bindende Substanz impulsartig in den zu entfeuchtenden Bodenbereich eingebracht wird (vgl. Absatz [0017]). Zudem erwähnt das Verfügungspatent die Schrift DE 102 04 XXX A1, die aus Dekorationselementen gebildete Verkleidungsplatten, u.a. für Fliesenböden, beschreibt, wobei die Dekorationselemente Ausnehmungen aufweisen können, in welche Einsatzstücke eingesetzt sind. Die Ausnehmungen können für runde oder eckige Einsatzstücke ausgelegt sein. Ausnehmungen für runde Einleger sind an Kantenbereichen der Dekorationselemente offenbart (vgl. Absatz [0018]). Das Verfügungspatent kritisiert am Stand der Technik, dass beim Trocknungsvorgang jeweils ein Ersatz von Fliesen erforderlich ist (vgl. Absatz [0029]) und daher in der Regel möglichst auf viele Bohrungen verzichtet wird, obwohl der Trocknungsvorgang durch eine hohe Anzahl von Bohrungen beschleunigt werden kann (vgl. Absatz [0031]).
Davon ausgehend benennt es das Verfügungspatent als eine seiner Aufgaben, ein effektives Verfahren zur Trocknung von Fliesenböden bereitzustellen, bei dem nach Trocknen des Bodens ein Austauschen von Fliesen nicht erforderlich ist und der Boden nach dem Trocknen ein optisch akzeptables Bild ergibt (Absatz [0019]). - bb.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent ein Verfahren zum Trocknen von Fliesenböden gemäß Anspruch 1 vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
1. Verfahren zum Trocknen von Fliesenböden;
2. Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden;
3. Trocknen des Bodens, indem ein Gasstrom über die mindestens eine Bohrung durch den Boden geleitet wird;
4. Verschließen der Bohrung oder der Bohrungen mit einem runden Einleger,
5. wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von aneinander angrenzenden Fliesen angefertigt wird,
6. die Bohrung einen solchen Durchmesser aufweist, dass Material der aneinander angrenzenden Fliesen entfernt wird,
7. und wobei die mindestens eine Bohrung an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen wird, dass der Mittelpunkt der Bohrung im Wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird. - b.
Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung gemäß § 10 Abs. 1 PatG sind gegeben. Die angegriffene Ausführungsform stellt ein Mittel dar, das sich auf ein wesentliches Element des geltend gemachten Verfügungspatentanspruchs 1 bezieht, welches die Verfügungsbeklagte innerhalb der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben hat und das bei ihren Kunden zum Trocknen und zur optischen Aufwertung von Fliesenböden im Sinne des Verfügungspatents verwendet werden soll. Letzteres ist aufgrund der Umstände auch offensichtlich. - aa.
Gemäß § 10 Abs. 1 PatG ist es jedem Dritten verboten, anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwertet zu werden. - bb.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. - (1)
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht.
Ein Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (BGH, GRUR 2004, 758 (761) – Flügelradzähler). Da der Patentanspruch maßgeblich für den Umfang der geschützten Lehre ist, sind regelmäßig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung (a.a.O.), soweit sie nicht ausnahmsweise zum erfindungsgemäßen Leistungsergebnis nichts beitragen (BGH, GRUR 2007, 769 – Pipettensystem). Im Zusammenhang mit einem Verfahrensanspruch bedeutet dies, dass eine im Patentanspruch genannte Vorrichtung, die zur Ausführung des Verfahrens verwendet wird, sich regelmäßig auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht (BGH, GRUR 2007, 773, Rn. 14 – Rohrschweißverfahren).
Die angegriffene Ausführungsform stellt ein Mittel dar, das – wie nachfolgend unter (2) näher dargelegt – zur Ausführung des Verfahrens gemäß Anspruch 1 verwendet werden kann und bezieht sich daher auf ein wesentliches Element der Erfindung. - (2)
Die angegriffene Ausführungsform ist als Mittel objektiv geeignet, um von der patentgemäßen Lehre Gebrauch zu machen.
Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung setzt voraus, dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Ob das Mittel hierfür geeignet ist, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstands, der angeboten oder geliefert wird (BGH GRUR 2007, 773, Rn. 18 – Rohrschweißverfahren; BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug). Ein Mittel ist objektiv geeignet, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, wenn bei seinem Einsatz zusammen mit anderen Mitteln eine unmittelbare wortsinngemäße Patentverletzung möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug).
Die angegriffene Ausführungsform ist objektiv so beschaffen, dass sie von allen Merkmalen des Verfügungspatentanspruchs 1 Gebrauch machen kann. Insbesondere besteht zwischen den Parteien zutreffender Weise kein Streit, dass sie objektiv dazu geeignet ist, die Merkmale 1, 3, 5 und 6 des Verfügungspatentanspruchs 1 wortsinngemäß zu verwirklichen, so dass es in dieser Hinsicht keiner weiteren Ausführungen bedarf.
Durch die angegriffene Ausführungsform werden auch die Merkmale 2, 4 und 7 wortsinngemäß verwirklicht. - (a)
Die von der angegriffenen Ausführungsform umfasste runde Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden mit einem Durchmesser von 25 mm ist objektiv dazu geeignet, Merkmal 2 zu erfüllen. - (aa)
Merkmal 2 schreibt das Anfertigen mindestens einer Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden vor.
Der Wortlaut des Verfügungspatentanspruchs 1 „Anfertigen mindestens einer Bohrung“ ist eindeutig und weist darauf hin, dass jedenfalls eine Bohrung anzufertigen ist. Danach genügt die Anfertigung einer Bohrung, aber es können auch mehr als eine Bohrung erfolgen.
Zwar wird in Absatz [0032] der Patentschrift ausgeführt, dass verfahrenstechnisch bevorzugt in den Fliesenbelag an den vorher festgelegten Punkten zunächst die Löcher für die spätere Intarsienaufnahme und anschließend bevorzugt eine zweite hierzu konzentrisch liegende Bohrung zur Aufnahme des Ansaugstutzens oder Druckstutzens oder allgemein einer Gasstromleitung gebohrt werden. Hierbei handelt es sich indes nur um ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel, das den weiter gefassten Anspruch regelmäßig nicht einzuschränken vermag (vgl. BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe).
So lässt sich unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen gerade nicht feststellen, dass ausschließlich bei Durchführung der in Absatz [0032] beschriebenen Vorgehensweise ein erfindungsgemäßes Anfertigen einer Bohrung in dem zu trocknenden Boden erreicht werden kann. Vielmehr wird diese Vorgehensweise lediglich als „bevorzugt“ bezeichnet, was impliziert, dass auch das Anfertigen nur einer Bohrung mit vorbestimmtem Durchmesser möglich und vom Patentanspruch erfasst sein soll.
Der Verfügungspatentanspruch 1 gibt zudem keine Vorgabe hinsichtlich des „vorbestimmten Durchmessers“ der Bohrung. Zwar führt das Verfügungspatent in seiner Beschreibung in Absatz [0033] an, dass für den Durchmesser der Intarsien als Standarddurchmesser 60 mm empfohlen werde, da eine Standardbohrkrone einen Durchmesser von 65 mm aufweise. Allerdings wird dort auch ausdrücklich ausgeführt, dass der Durchmesser der Intarsien (und damit der Bohrung) prinzipiell frei gewählt werden könne. - (bb)
Nach diesen Grundsätzen eignet sich die angegriffene Ausführungsform dazu, Merkmal 2 zu verwirklichen. Denn eine runde Flex Bohrkrone für minimalinvasive Prozessöffnungen von Fliesenböden mit einem Durchmesser von 25 mm, wie sie mit der angegriffenen Ausführungsform angeboten wird, ist objektiv dazu geeignet, mindestens eine Bohrung mit einem vorbestimmten Durchmesser in dem zu trocknenden Boden anzufertigen. Insoweit führt auch die Verfügungsbeklagte aus, dass mit der angegriffenen Ausführungsform eine Bohrung im zu trocknenden Boden im Wege der sog. „Stopfenlösung“ angefertigt wird. - (b)
Als Bestandteile der angegriffenen Ausführungsform wurden zudem runde Verschlusskorken und runde XXX-Edelstahlplatten, jeweils im Durchmesser von 25 mm, angeboten, die objektiv dazu geeignet sind, Merkmal 4 zu erfüllen. - (aa)
Das Merkmal 4 besagt, dass ein Verschließen der Bohrung oder der Bohrungen mit einem runden Einleger erfolgt.
Der „runde Einleger“ wird im Verfügungspatentanspruch 1 nicht näher definiert. Nach dessen Wortlaut sorgt der runde Einleger für ein Verschließen der Bohrung(en). Da vom Wortsinn des Verfügungspatentanspruchs 1 keine bestimmte Art und Weise für das Einsetzen des Einlegers erfasst ist, wird ein Verschließen im Sinne des Verfügungspatentanspruchs 1 durch ein Einsetzen jeglichen Einlegers, der ein Verschließen der Bohrlöcher sicherstellt, erreicht, unabhängig davon, wie viele Bohrungen angefertigt werden, um den Einleger einzusetzen. Anderweitiges geht auch nicht aus der Beschreibung und den Zeichnungen hervor, insbesondere nicht aus dem lediglich als Ausführungsbeispiel angeführten und den Verfügungspatentanspruch nicht beschränkenden Verfahren in Absatz [0032]. Zudem gibt der Verfügungspatentanspruch 1 nicht vor, dass mit dem Einsetzen des runden Einlegers eine vollständig plane Oberfläche hergestellt werden muss.
Des Weiteren macht der Verfügungspatentanspruch 1 seinem Wortlaut nach keine Vorgaben zur Beschaffenheit des runden Einlegers hinsichtlich Durchmesser, Farbe oder Dekor. Auch nach der Beschreibung handelt es sich bei dem runden Einleger lediglich um einen Einleger bzw. eine Intarsie, die in das Bohrloch eingesetzt wird, wobei sowohl Farben als auch Dekor frei wählbar sind (Absatz [0028]). Dass das Verfügungspatent Dekor und Materialien des Einlegers nicht vorschreibt, ergibt sich darüber hinaus aus Absatz [0034], wonach fast jedes beliebige Dekor realisierbar sei und sehr viele verschiedenartige Materialien verwendet werden könnten.
Soweit die Verfügungsbeklagte unter anderem auf Unteranspruch 7 verweist, wonach der Durchmesser des Einlegers 50 bis 70 mm beträgt, bevorzugt 55 bis 65 mm und am bevorzugtesten etwa 60 mm, nennt dieser zusätzliche Merkmale, die über den Verfügungspatentanspruch 1 hinausgehen. Die Verfügungsklägerin macht vorliegend jedoch nur Verfügungspatentanspruch 1 geltend. Gleiches gilt für den Unteranspruch 8. - (bb)
Demnach ist auch eine runde Platte aus Edelstahl – wie sie hier Gegenstand der angegriffenen Ausführungsform ist – objektiv geeignet, als runder Einleger im Sinne des Verfügungspatentanspruchs 1 zu fungieren. Ein Verschließen durch den Einleger im Sinne des Verfügungspatentanspruchs 1 wird insbesondere auch durch ein Einsetzen des Einlegers und damit Verschließen der Bohrlöcher erfüllt, wenn in die angefertigte Bohrung der mitgelieferte runde Verschlusskorken eingebracht und sodann die runde XXX-Edelstahlplatte auf den Verschlusskorken aufgeklebt wird („Stopfenlösung“). Selbst falls der Einleger in diesem Fall ca. 2 mm hervorsteht, wie es die Verfügungsbeklagte vorträgt, führt dies aus dem Schutzbereich des Verfügungspatents nach obiger Auslegung nicht heraus. Dass die angebotenen XXX-Edelstahlplatten dem „Verschluss“ der Prozessöffnungen dienen, wird im Übrigen bereits auf Seite 3 der Werbung der Anlage A 4 ausdrücklich erwähnt. - (c)
Die angegriffene Ausführungsform ist zudem objektiv dazu geeignet, Merkmal 7 zu erfüllen. - (aa)
Merkmal 7 des Verfügungspatentanspruchs 1 besagt, dass die mindestens eine Bohrung an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen derart vorgenommen wird, dass der Mittelpunkt der Bohrung im Wesentlichen mit dem Schnittpunkt zusammenfällt, welcher durch die verlängerten Diagonalen der rechteckigen Fliesen gebildet wird. Merkmal 7 erfordert demnach das Bohren auf dem Fugenkreuz vier aneinander angrenzender Fliesen. - (bb)
Die angegriffene Ausführungsform umfasst Flex Bohrkronen, die objektiv dazu geeignet sind, Bohrungen auch auf dem Fugenkreuz an den Ecken von vier aneinander angrenzenden rechteckigen Fliesen anzufertigen. Die Verfügungsbeklagte trägt zwar vor, eine Bohrung auf dem Fugenkreuz werde in der streitgegenständlichen Werbung nicht gezeigt. Sie behauptet indes nicht, die angegriffene Ausführungsform sei objektiv nicht dazu geeignet, mit ihr eine solche Bohrung auszuführen. Ob die Verfügungsbeklagte eine Bohrung im Rahmen ihres Angebots ausdrücklich empfiehlt, ist an dieser Stelle unerheblich. - (3)
Zudem ist auch der nach dem Tatbestand des § 10 PatG erforderliche „doppelte Inlandsbezug“ gegeben. Sowohl das Anbieten oder Liefern des Mittels durch den mittelbaren Verletzer als auch die vom Angebotsempfänger bzw. Belieferten vorgesehene Benutzungshandlung müssen im Inland erfolgen (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 2, 82 – Lasthebemagnet I; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. A. Rn. 498). Dies ist hier der Fall. Die Verfügungsbeklagte hat ihre aus der Anlage A 4 ersichtliche Werbebroschüre unstreitig an die Gothaer Versicherung mit Sitz in Köln weitergeleitet, die daraufhin die Verfügungsklägerin per E-Mail hierüber informierte. Damit hat sie die angegriffene Ausführungsform potentiellen Abnehmern im Inland angeboten, welche diese zur Trocknung von Böden bei Versicherungsnehmern in der Bundesrepublik Deutschland verwenden bzw. sie durch ihre inländischen Schadenssanierer verwenden lassen können, die jeweils nicht zur Benutzung des Verfügungspatents berechtigt sind. - (4)
Die angegriffene Ausführungsform wird von den Abnehmern auch zur Benutzung der Erfindung „bestimmt“. Darüber hinaus sind auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt.
Die Verwendungsbestimmung spiegelt den erkennbaren Handlungswillen des Belieferten wider, der die ihm gelieferte Vorrichtung so zusammenfügen und herrichten wollen muss, dass sie patentverletzend verwendet werden kann. Für das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtseins des Mittels ist der Patentinhaber darlegungs- und beweisbelastet (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Zum Nachweis dieses Tatbestandsmerkmals ist aber ausreichend, dass das Bestimmtsein des Mittels aufgrund der Umstände offensichtlich ist. Offensichtlichkeit meint, dass sich die Verwendungsbestimmung für den unbefangenen Betrachter der Umstände von selbst ergibt und vernünftige Zweifel nicht bestehen (BGH, GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät).
Dies ist hier der Fall. Dass die angegriffene Ausführungsform zumindest von einem Teil der Abnehmer auch zur Nutzung des patentgemäßen Verfahrens gebraucht wird, ist aufgrund der Umstände offensichtlich.
Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung müssen im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung vorliegen, so dass für die Offensichtlichkeit maßgeblich ist, ob zu diesem Zeitpunkt nach den gesamten Umständen des Falls die drohende Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umständen der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679, Rn. 36 – Haubenstretchautomat). Abgesehen von den Fällen ausschließlich patentgemäß verwendbarer Mittel ist dies regelmäßig insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferant in einer Gebrauchsanweisung, Bedienungsanleitung oder dergleichen auf die Möglichkeit patentgemäßer Verwendung hinweist oder diese gar empfiehlt (BGH, GRUR 2007, 679, Rn. 37 – Haubenstretchautomat; BGH, GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2005, 848 [850] – Antriebsscheibenaufzug).
Die in der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen Mittel sind zwar nicht ausschließlich dazu geeignet, für das durch das Verfügungspatent geschützte Verfahren angewandt zu werden. Insoweit verbliebe insbesondere die grundsätzliche Möglichkeit für den Abnehmer, die Bohrung nicht auf dem Fugenkranz, sondern an anderen Stellen (z.B. mittig auf den Fliesen) vorzunehmen. Allerdings ist in der Werbebroschüre der Verfügungsbeklagten die Möglichkeit der patentgemäßen Verwendung deutlich erkennbar.
So wird auf der ersten Seite der Werbebroschüre der Anlage A 4, wie nachfolgend ausschnittsweise eingeblendet, - eine Bohrung auf der Fugenschnittstelle dreier Fliesen als Verwendungsbeispiel ausdrücklich hervorgehoben. Ein entsprechendes Bild findet sich auch auf Seite 3 der Broschüre, wie nachfolgend eingeblendet:
- Vor diesem Hintergrund besteht bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der Verfügungsbeklagten als Lieferantin der angegriffenen Ausführungsform die hinreichend sichere Erwartung, dass der Abnehmer die angebotenen Mittel zum patentverletzenden Gebrauch bestimmen wird, insbesondere, dass die vorzunehmenden Bohrungen gerade an den Schnittstellen der Fliesenfugen vorgenommen werden, wie es auf den Abbildungen vorgemacht wird, und zwar nicht nur, wenn es sich um drei aneinander angrenzende Fliesen handelt, sondern auch, wenn er vier aneinander angrenzende Fliesen vorfindet. Denn ob überhaupt ein Fugenkreuz vorhanden ist, ist von der Anordnung und Form der jeweiligen Fliesen abhängig. Es besteht aus objektiver Sicht für den Abnehmenden gerade keine Veranlassung, die Bohrung mitten auf der Fliese oder an einer anderen Stelle als an den Fugenschnittstellen vorzunehmen, insbesondere nicht, wenn der Fliesenboden aneinandergrenzende rechteckige Fliesen aufweist, durch deren Anordnung Fugenkreuze gebildet werden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsbeklagte in ihrer Werbung darauf hinweist, dass es „generell sinnvoll erscheine, Prozessöffnungen schon gleich bei der Herstellung so zu positionieren, dass eine einfache Instandsetzung erfolgen kann“ und dazu die Bohrkrone „genau positioniert“ werden soll, was ebenfalls auf eine Bohrung auf der Fuge und nicht auf der Fliese selbst hinweist. Wie die Abnehmer das angebotene Testkit im Falle einer Lieferung tatsächlich verwenden, ist hingegen weder bekannt noch kommt es hierauf an.
Aus den vorgenannten Umständen ergibt sich zudem, dass zum Zeitpunkt des Angebots die Eignung des Mittels und die Verwendungsbestimmung der Abnehmer für die Verfügungsbeklagte offensichtlich waren, so dass auch die subjektiven Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 PatG erfüllt sind. - (5)
Auch der Ausnahmetatbestand des § 10 Abs. 2 PatG, wonach § 10 Abs. 1 PatG nicht anzuwenden ist, wenn es sich bei den Mitteln um allgemein im Handel erhältliche Erzeugnisse handelt, es sei denn, dass der Dritte den Belieferten bewusst veranlasst, in einer nach § 9 Satz 2 PatG verbotenen Weise zu handeln, ist nicht einschlägig. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob es sich bei den einzelnen Bestandteilen der angegriffenen Ausführungsform (Kernlochadapter, Verschlusskorken, runde XXX Edelstahlplatten und Flex Bohrkronen) jeweils um allgemein im Handel erhältliche Erzeugnisse im vorgenannten Sinne handelt. Denn jedenfalls die Kombination dieser verschiedenen Erzeugnisse in einem Testkit bzw. Gesamtpaket, wie es bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall ist, ist so nicht allgemein im Handel erhältlich. Anderweitiges hat die Verfügungsbeklagte nicht aufgezeigt. Zudem werden Dritte durch die Zusammenstellung der angegriffenen Ausführungsform – wie bereits ausgeführt – bewusst dazu veranlasst, diese in verbotener Weise zu verwenden. - c.
Die Verfügungsbeklagte ist der Klägerin demnach gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, wobei der Unterlassungsanspruch in tenoriertem Umfang durch einen Warnhinweis einzuschränken war. Denn ein generelles und umfassendes Vertriebsverbot (Schlechthinverbot) war nicht gerechtfertigt, da die angebotene angegriffene Ausführungsform unstreitig nicht technisch und wirtschaftlich sinnvoll ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann. Die Verfügungsklägerin hat ihren Antrag insoweit eingeschränkt. - d.
Die Verfügungsbeklagte hat zudem die durch die Verletzung indizierte Wiederholungsgefahr nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ausgeräumt. Die tatsächliche Einstellung des Angebots – wie sie von der Verfügungsbeklagten behauptet wird – sowie die pauschale Erklärung, zukünftig nur noch mit einer Bohrung auf der Mitte der Fliesen zu werben, reicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr insoweit nicht aus. - 2.
Der Auskunftsanspruch der Verfügungsklägerin folgt aus § 140b Abs. 1, 3 und 7 PatG. - II.
Die Verfügungsklägerin kann die ihr zustehenden Ansprüche auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Das Vorliegen des nach den §§ 935, 940 ZPO notwendigen Verfügungsgrundes hat sie insoweit glaubhaft gemacht.
Das Bestehen eines Verfügungsgrundes verlangt nicht nur eine Dringlichkeit in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes. Diese erfordert eine Interessenabwägung zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen und den Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus einem Patent, insbesondere wenn sie auf Unterlassung gerichtet ist, kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Schutzrechtsverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechtes im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist hinreichend gesichert (dazu unter 1.). Zudem ist die Dringlichkeit im zeitlichen Sinne gegeben (dazu unter 2.). Damit überwiegen die der Verfügungsklägerin drohenden Nachteile die Interessen der Verfügungsbeklagten. - 1.
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist hinreichend gesichert. - a.
Von einer für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinlänglichen Sicherheit des Rechtsbestands kann grundsätzlich nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; GRUR-RS 2014, 04902 – Desogestrel; Urteil vom 17.01.2013 – I-2 U 87/12, Flupirtin-Maleat; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; Urteil vom 29.05.2008 – I-2 W 47/07, Olanzapin). Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 55/15; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12). Dabei hat das OLG Düsseldorf – ausdrücklich ohne Anspruch auf Vollständigkeit – bestimmte Fallgruppen genannt.
Hierzu zählt der Fall, dass sich der Antragsgegner bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, dass ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungsschutzrecht allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt), dass sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen, oder dass (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2014, 04902 – Desogestrel). - b.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert. Es liegen Umstände vor, die es rechtfertigen, von dem Erfordernis einer kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung ausnahmsweise abzusehen. Denn die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass das Verfügungsschutzrecht allgemein als schutzfähig anerkannt wird.
Insoweit hat sie vorgetragen, dass das Verfügungspatent bzw. die Lizenzen für den Gebrauch des patentierten Verfahrens von ihr seit über zehn Jahren erfolgreich vertrieben werden und daher am Markt bekannt und anerkannt seien. Dies hat sie durch Vorlage des als Anlage A 8 zur Akte gereichten Musters des von ihr verwendeten Lizenzvertrages sowie der eidesstattlichen Versicherung des Herrn XXX (Anlage A 9) glaubhaft gemacht. Dieser hat eidesstattlich versichert, dass die Verfügungsklägerin derzeit ca. XXX Lizenznehmer in Deutschland, Österreich und der Schweiz habe. Zudem werde das Verfahren des Verfügungspatents in Standard-Leistungsverträgen von Versicherungen, wie z.B. der XXX Versicherung, als „A-Verfahren“ bezeichnet. Zudem hat die Verfügungsklägerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass zu ihren Lizenznehmern namhafte große Unternehmen für Schadenssanierung zählen, unter anderem die XXX-GmbH, eine Tochterfirma der XXX Versicherung, welche unter anderem als „…“ bezeichnet wird (vgl. Internetauszug der Anlage A 10), die E GmbH mit Sitz in XXX, ein Sanierungsunternehmen für Wasser- und Brandschäden mit (…) (vgl. Internetauszug der Anlage A 11). Dass das Verfügungspatent im Markt als schutzfähig allgemein anerkannt ist, wird auch dadurch bestätigt, dass – ebenfalls glaubhaft gemacht durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn XXX – ein größeres Unternehmen, die XXX GmbH, aus XXX, das ebenfalls Gegenstände für Schadensanierungen nach Wasserschäden auf Fliesenböden anbietet, ihr System damit bewirbt, dass in der Mitte der Platte zu bohren ist und nicht auf dem Schnittpunkt von angrenzenden Fliesen (vgl. Ausdruck der Werbung, Anlage A 13), wobei das Unternehmen ursprünglich mit der Verfügungsklägerin in Lizenzverhandlung stand, die jedoch scheiterten. Dass die XXX GmbH von der Verwendung des durch das Verfügungspatent geschützten Verfahrens Abstand genommen hat, indiziert, dass dessen Schutzfähigkeit nicht in Zweifel gezogen wird. - 2.
Die Dringlichkeit im zeitlichen Sinne ist ebenfalls gegeben. Insbesondere ist der Verfügungsklägerin kein zögerliches Verhalten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche vorzuwerfen. - a.
Für die Beurteilung der Dringlichkeit ist maßgeblich, ob sich der Verletzte bei der Verfolgung seiner Ansprüche in einer solchen Weise nachlässig und zögerlich verhalten hat, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, dem Verletzten sei an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen, weswegen es auch nicht angemessen ist, ihm die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu gestatten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 – I-2 U 87/12, Flupirtin-Maleat). Grundsätzlich beginnt die „Uhr“ für den Verfügungskläger mit der zuverlässigen Kenntnis von der rechtsverletzenden Ausführungsform an „zu ticken“. Liegt ein solches Wissen vor, hat sich der Verfügungskläger unverzüglich darüber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will und im Anschluss daran alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt gegebenenfalls in einer solchen Weise aufzuklären und (durch Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln) aufzubereiten, dass mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren angestrengt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2012 – I-2 U 12/12, BeckRS 2014, 01174). - b.
Daran gemessen ist der Verfügungsklägerin kein zögerliches Verhalten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche vorzuwerfen. Sie hat von dem Angebot des streitgegenständlichen Testkits am 14.05.2021 durch eine E-Mail (Auszug Anlage A 14) eines Mitarbeiters der Gothaer Versicherungen erstmalig Kenntnis erlangt und die Verfügungsbeklagte zeitnah mit anwaltlichem Schreiben vom 28.05.2021 (Anlage A 5) mit Fristsetzung zum 02.06.2021 abgemahnt. Indem sie am 11.06.2021 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt hat, hat sie gezeigt, dass ihr die Sache dringlich ist. - III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Insoweit hat die Verfügungsklägerin aufgrund der Einschränkung des Verfügungsantrags einen Teil der Kosten gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO nach der Mehrkostenmethode zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.