4a O 70/17 – Besenheide (Sortenschutz) I

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2889

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 30. April 2019, Az. 4a O 70/17
I. Die Klage wird abgewiesen.

  1. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
  2. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
  3. Tatbestand
  5. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen einer Verletzung von gemeinschaftlichem Sortenschutz nach der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.07.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (nachfolgend: GemSortV) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
  6. Der Kläger ist Züchter sogenannter Heidepflanzen. Er ist eingetragener Inhaber des Sortenschutzes für die Gemeinschaftssorten Nr. EU 18XXX „A“, Nr. EU 6XXX „B“ und Nr. EU 1XXX „C“ (Klagesorten), die der botanischen Art Besenheide (Calluna vulgaris) angehören.
  7. Der Sortenschutz für die Klagesorten wurde am 15.10.1996 (C), am 15.01.2001 (B) und am 17.07.2006 (A) erteilt (vgl. Anlagenkonvolut K5). Der Sortenschutz für C ist am 01.11.2018 durch Zeitablauf erloschen.
  8. Die Klagesorten A und B sind als Mutationen aus der Klagesorte C hervorgegangen.
  9. Die Klagesorte A weist laut der offiziellen Sortenbeschreibung folgende Ausprägungsmerkmale auf:
    Die Klagesorte B weist laut der offiziellen Sortenbeschreibung folgende Ausprägungsmerkmale auf:
    Die Klagesorte C weist laut der offiziellen Sortenbeschreibung folgende Ausprägungsmerkmale auf:
  10. Der Beklagte ist ebenfalls Züchter von unter anderem Besenheide. Er ist Inhaber des Sortenschutzes für die Gemeinschaftssorten Nr. EU 38XXX „D“ (nachfolgend: D) und Nr. EU 30XXX „E“ (nachfolgend: E). Mit der Klage greift der Kläger Pflanzenmaterial an, das unter den Bezeichnungen D und E vertrieben wird (angegriffene Pflanzenformen). Der Beklagte vertreibt verschiedene Besenheide-Sorten, darunter D und E, unter der Bezeichnung „F“.
  11. Der Sortenschutz für D wurde am 16.06.2014 erteilt. Die Sorte D ist laut der offiziellen Sortenbeschreibung wie folgt beschrieben:
  12. Der Sortenschutz für E wurde am 20.06.2011 erteilt. Die Sorte E ist laut der offiziellen Sortenbeschreibung wie folgt beschrieben:
  13. Die Sorte D wurde während des Erteilungsverfahrens mit der Klagesorte A und die Sorte E mit der Klagesorte B verglichen. Das Bundessortenamt in Hannover, dem die Technische Prüfung für die Erteilung des Gemeinschaftlichen Sortenschutzes vom Gemeinschaftlichen Sortenamt in G, H, übertragen ist, stellte Unterschiede in jeweils zwei Merkmalen fest.
  14. Hierzu heißt es im Erteilungsbeschluss zu D:
  15. Im Erteilungsbeschluss zu E heißt es:
  16. Der Kläger informierte sich regelmäßig durch Besichtigung vor Ort über die beim Bundessortenamt in der Testung befindlichen Pflanzen, auch in dem Zeitraum, in dem sich Pflanzen der Sorten D und E in der Prüfphase befanden.
  17. Mit E-Mail vom 09.03.2017 wandte sich der Kläger an das Gemeinschaftliche Sortenamt und forderte eine Nachprüfung der Sorten des Beklagten. Das Gemeinschaftliche Sortenamt teilte daraufhin mit E-Mail vom 06.04.2017 mit, das Prüfamt habe bestätigt, dass sich die Sorten D und A sowie E und B im Prüfanbau paarweise gegenübergestanden hätten und für deutlich unterscheidbar befunden worden wären (E-Mail-Schriftverkehr vorgelegt als Anlagenkonvolut 3 des Beklagten).
  18. Der Beklagte vergibt Vermehrungsrechte an den Sorten D und E an zahlreiche Gartenbaubetriebe, darunter an den Gärtner I. Zuvor war Herr I über Jahre Lizenznehmer des Klägers und kultivierte als solcher Pflanzen der Sorten A und B.
  19. Der Kläger trägt vor, es liege eine Sortenschutzverletzung vor. Unter der Bezeichnung D vertriebene Pflanzen seien von der Klagesorte A, solche der Bezeichnung E von der Klagesorte B nicht deutlich unterscheidbar im Sinne von Art. 13 Abs. 5 lit. b) GemSortV. Zudem seien die Sorten D und E im Wesentlichen von der Klagesorte C abgeleitet, Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV.
  20. Im Herbst 2015 habe er bei einem Besuch bei Herrn I festgestellt, dass die von diesem kultivierten Pflanzen der Sorte D der Klagesorte A und die Pflanzen der Sorte E der Klagesorte B sehr ähnlich sähen. Er habe daraufhin von Herrn I Pflanzen beider Sorten erhalten, von diesen Stecklinge genommen und Vergleichspflanzungen mit Stecklingen der Klagesorten A und B durchgeführt. Dabei habe er festgestellt, dass während der Kultivierungszeit im Jahr 2016 keine Unterschiede zwischen Pflanzen der Sorten A/D und B/E bestünden.
  21. Auch in der Vegetationsperiode 2017 seien Vergleiche durchgeführt worden. Hierfür habe er von Herrn I je eine Stecklingspalette mit etwa 100 Jungpflanzen erhalten, die von Herrn I mit „J“ und „K“ etikettiert worden seien. Herr I habe erklärt, dass der Beklagte die Sorten üblicherweise so bezeichne. Die Platten seien aufgeteilt und in den Betrieben von zwei Züchterkollegen unter gleichen Bedingungen wie Pflanzen der Klagesorten A und B kultiviert worden. Sowohl er, der Kläger, als auch seine Züchterkollegen hätten festgestellt, dass keine Unterschiede zwischen Pflanzen der Sorten „K“/A sowie „J“/B bestünden. Ferner seien in beiden Betrieben – wie auch bereits zuvor von Herrn I – sogenannte Rückmutationen von Pflanzen der Sorte „J“ zur Sorte C festgestellt worden. Diese Rückmutationen seien ein Beleg dafür, dass es sich bei E um eine Mutation der Sorte C handele.
  22. Auch bei einem Besuch im Bundessortenamt Mitte Oktober 2016 habe er festgestellt, dass Pflanzen seiner Sorte A neben der Sorte D gestanden hätten und die Pflanzen sich nicht voneinander unterscheiden ließen.
  23. Einer Sortenschutzverletzung stehe nicht entgegen, dass die angegriffenen Pflanzenformen ihrerseits geschützt seien.
  24. Dass die Sorten D und E aus der Klagesorte C entstanden oder im Wesentlichen aus dieser abgeleitet seien, habe er durch
  25. die von ihm in Auftrag gegebene Analyse des Unternehmens J (nachfolgend: J; Analysen überreicht als Anlagen K1 und K3, in deutscher Übersetzung als Anlagen K2 und K4) gezeigt. Schließlich habe diese Untersuchung hohe genetische Ähnlichkeitswerte der Sorten des Beklagten mit der Klagesorte C ergeben. Allein eine genetische Untersuchung insbesondere nach der von dem J angewandten X-Methode sei geeignet, zu untersuchen, inwieweit eine neue Sorte als im Sinne des Art. 13 Abs. 5 lit. a) und Abs. 6 GemSortV im Wesentlichen von der geschützten Sorte abgeleitet zu bewerten sei. Ein phänotypischer Vergleich durch einen Vergleichsanbau sei gerade nicht geeignet, diese Frage zu beantworten.
  26. Seine Ansprüche seien weder verjährt noch verwirkt. Bei den Pflanzen der Sorten D und E , die er vor dem Jahr 2015 gesehen habe, könne es sich naturgemäß nicht um dieselben Pflanzen gehandelt haben, die ihn zur näheren Untersuchung veranlasst hätten.
  27. Mit seinen Hauptanträgen macht der Kläger eine Verletzung des Sortenschutzes der Klagesorte A durch die angegriffene Pflanzenform D und der Klagesorte B durch die angegriffene Pflanzenform E geltend. Mit den Hilfsanträgen macht der Kläger eine Verletzung des Sortenschutzes der Klagesorte C durch beide angegriffenen Pflanzenformen geltend.
  28. Mit den Hauptanträgen hat der Kläger neben dem Unterlassungsantrag zunächst im Wege der Stufenklage auf der ersten Stufe Auskunft und nach erfolgter Auskunft auf der zweiten Stufe Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe verlangt. In der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 hat der Kläger den Schadensersatzantrag dahingehend geändert, dass er die Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach verlangt sowie weitere Modifikationen an den Anträgen vorgenommen.
  29. Der Kläger beantragt nunmehr mit den Hauptanträgen,
  30. 1. es dem Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen, in der Europäischen Union Pflanzen,
  31. a) der unter der Bezeichnung D angebotenen und vertriebenen O-pflanzen und gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen für die Sorte festgestellten Ausprägungen der Merkmale
  32. b) der unter der Bezeichnung E angebotenen und vertriebenen O-pflanzen und gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen für die Sorte festgestellten Ausprägungen der Merkmale
  33. für gewerbliche Zwecke zu vermehren, anzubieten oder zu verkaufen;
  34. 2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, und zwar aufgeschlüsselt in einer geordneten Zusammenstellung,
  35. a) über Vermehrungshandlungen und deren Umfang hinsichtlich der in Ziffer 1. a) beschriebenen Pflanzen seit dem 17.07.2006 und hinsichtlich der in Ziffer 1. b) beschriebenen Pflanzen seit dem 15.01.2001 einschließlich solcher, die durch Lizenznehmer erfolgt sind;
  36. b) über die jeweiligen Abgabemengen und -zeiten sowie die hiermit erzielten Umsätze hinsichtlich der in Ziffer 1 genannten Sorten D seit dem 17.07.2006 und E seit dem 15.01.2001 unter Angabe des hiermit erzielten Gewinns einschließlich der zu seiner Berechnung jeweils erforderlichen Kosten und Gestehungsfaktoren;
  37. c) über Namen und Anschriften der Lizenznehmer sowie der gewerblichen Abnehmer von Pflanzenmaterial aus Handlungen gemäß Ziffer 1;
  38. 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus den in Ziffer 1. a) genannten seit dem 17.07.2006 begangenen und aus den in Ziffer 1. b) genannten seit dem 15.01.2001 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.
  39. Einen Hilfsantrag hat der Kläger zunächst nur hinsichtlich des Antrags zu 1. (Unterlassungsantrag) gestellt. Nachdem der Sortenschutz für die Klagesorte C am 01.11.2018 erloschen ist, hat der Kläger den Hilfsantrag (Unterlassungsantrag) zunächst auf einen Feststellungsantrag umgestellt und auch hinsichtlich der weiteren Anträge Hilfsanträge formuliert.
  40. In der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des nunmehr als Hilfsantrag zu 1. bezeichneten ehemaligen Unterlassungsantrags, sodann Feststellungsantrags, übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
  41. Die weiteren Hilfsanträge hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 teilweise modifiziert und klargestellt, dass sie für den Fall der Unbegründetheit der Hauptanträge insgesamt gestellt werden.
  42. Der Kläger beantragt nunmehr hilfsweise,
  43. 1. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, und zwar aufgeschlüsselt in einer geordneten Zusammenstellung,
  44. a) über die seit dem 15.10.1996 bis zum 31.10.2018 erfolgten Vermehrungshandlungen und deren Umfang hinsichtlich der im HILFSANTRAG Ziffer 1 a) und b) beschriebenen Pflanzen einschließlich solcher, die durch Lizenznehmer erfolgt sind;
  45. b) über die jeweiligen Abgabemengen und -zeiten seit dem 15.10.1996 bis zum 31.10.2018 sowie die hiermit erzielten Umsätze hinsichtlich der im HILFSANTRAG in Ziffer 1 a) und b) genannten Sorten D und E unter Angabe des hiermit erzielten Gewinns einschließlich der zu seiner Berechnung erforderlichen Kosten und Gestehungsfaktoren;
  46. c) über Namen und Anschriften der Lizenznehmer sowie der gewerblichen Abnehmer von Pflanzenmaterial aus Handlungen gemäß HILFSANTRAG Ziffer 1 a) und b);
  47. d) über Einnahmen durch Vergabe von Lizenzen zu dem im HILFSANTRAG in Ziffer 1 a) und b) genannten Sorten unter Angabe der den jeweiligen Lizenznehmern zuzurechnenden Lizenzzahlungen hinsichtlich der in Ziffer 1. a) beschriebenen Pflanzen seit dem 17.07.2006 und hinsichtlich der in Ziffer 1. b) beschriebenen Pflanzen seit dem 15.01.2001;
  48. 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus den in Ziffer 1. genannten seit dem 15.10.1996 bis zum 31.10.2018 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;
  49. 4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche vereinnahmten Lizenzgebühren an den Kläger herauszugeben sowie noch offene Lizenzforderungen an den Kläger abzutreten.
  50. Weiter hilfsweise beantragt der Kläger,
  51. ihm nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland oder in der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden kann, abzuwenden.
  52. Der Beklagte beantragt,
  53. die Klage abzuweisen.
  54. Er trägt vor, eine Sortenschutzverletzung liege nicht vor. Die Sorten D und E seien von den Klagesorten A und B deutlich unterscheidbar. Konkret bestünden die vom Bundessortenamt festgestellten Unterschiede. Überdies schließe der den Sorten D und E erteilte Sortenschutz die Ansprüche des Klägers aus. Art. 105 GemSortV, wonach das nationale Gericht von der Rechtsgültigkeit des gemeinschaftlichen Sortenschutzes auszugehen habe, gelte zumindest in analoger Anwendung auch für die angegriffenen Sorten. Jedenfalls böten die Sortenbeschreibungen der angegriffenen Sorten den vollen Beweis für die deutliche Unterscheidbarkeit von den Klagesorten A und B.
  55. Es handele sich bei D und E auch nicht um im Wesentlichen von der Klagesorte C abgeleitete Sorten. Er, der Beklagte, habe diese eigenständig im Wege von Kreuzungen von Sämlingen verschiedener Filialpopulationen gezüchtet. Die Klagesorten hätten dabei keine Rolle gespielt. Die vom Kläger veranlasste genetische Analyse sei zudem nicht geeignet, nächstverwandte Sorten voneinander zu unterscheiden.
  56. Er, der Beklagte, sei nicht passivlegitimiert. Der Kläger habe eine von ihm vorgenommene sortenschutzverletzende Benutzungshandlung nicht dargelegt. Das dem Kläger nach seinem Vortrag übergebene und von diesem getestete Pflanzenmaterial habe nicht er, sondern Herr I erzeugt. Die Lizenzierung sei keine dem Art. 13 Abs. 2 GemSortV unterfallende Handlung.
  57. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und beruft sich ferner auf eine Verwirkung etwaiger Ansprüche des Klägers. Der Kläger, dem die Sorten D und E seit 2013 bzw. 2010 positiv bekannt gewesen seien, habe sich weder im Rahmen der Testung der Sorten noch im Rahmen der Erteilung des Sortenschutzes auf die angebliche fehlende Unterscheidbarkeit berufen.
  58. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 Bezug genommen.
  59. Entscheidungsgründe
  61. Die zulässige Klage ist unbegründet.
  62. Dem Kläger stehen weder die mit den Hauptanträgen (dazu unter I.) noch die mit den Hilfsanträgen (dazu unter II.) geltend gemachten Ansprüche zu.
  63. I.
    Der Kläger kann die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche aus Art. 94 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 i. V. m. Art. 13 Abs. 2, Abs. 5 lit. b) GemSortV – den allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen – nicht verlangen.
  64. Eine auf die fehlende Unterscheidbarkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 5 lit. b) GemSortV gestützte Verletzung des Sortenschutzes der Klagesorten A und B scheidet im Hinblick auf den für die Sorten D und E erteilten Sortenschutz bereits aus Rechtsgründen aus (dazu unter 1.). Unabhängig davon hat der Kläger die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 5 lit. b) GemSortV nicht dargelegt (dazu unter 2.).
  65. 1.
    Eine auf die fehlende Unterscheidbarkeit gestützte Sortenschutzverletzung der Klagesorten liegt nicht vor. Der Beklagte hätte etwaige Benutzungshandlungen nicht, wie von Art. 94 Abs. 1 lit. a) GemSortV vorausgesetzt, vorgenommen, „ohne dazu berechtigt zu sein“. Der für die Sorten D und E erteilte Sortenschutz berechtigt den Beklagten vielmehr ausdrücklich zur Vornahme derartiger Handlungen, Art. 13 Abs. 1 GemSortV.
  66. a)
    Dass Gegenstand der Beurteilung im Sortenschutzprozess grundsätzlich die einzelne Pflanze ist, so dass bereits die Verwirklichung der Ausprägungsmerkmale der geschützten Sorte durch eine Pflanze ausreicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2007 – I-2 U 87/01, Rn. 80 bei juris; Godt, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 13 GemSortV Rn. 19), schließt es nicht aus, auf den für die Sorten D und E erteilten Sortenschutz abzustellen.
  67. Der Kläger begehrt ausdrücklich die Unterlassung des Vertriebs der unter den
    (Sorten-) Bezeichnungen D und E vertriebenen Pflanzen. Dass Exemplare der angegriffenen Pflanzenformen zwar unter der Bezeichnung D oder E vertrieben werden, dieser Sorte aber tatsächlich nicht angehören, macht der Kläger nicht geltend. Entsprechendes wird weder vorgetragen, noch – wie es erforderlich gewesen wäre – in der Antragsfassung zum Ausdruck gebracht.
  68. Daran ändert es auch nichts, dass der Kläger insbesondere im Zusammenhang mit Verjährungsfragen betont, Gegenstand der Klage seien nur die von Herrn I vertriebenen Pflanzen. Dies steht, wie soeben erläutert, im Widerspruch zu seiner Antragsfassung, mit der er sich einschränkungslos gegen die unter den Sortenbezeichnungen D und E vertriebenen Pflanzen wendet. Würde sich der Kläger nur gegen das von Herrn I vertriebene Pflanzenmaterial wenden, würde es zudem an einer Benutzungshandlung des Beklagten fehlen. Dass der Beklagte selbst das bei Herrn I befindliche Pflanzenmaterial erzeugt oder vermehrt hat, behauptet auch der Kläger nicht. Vielmehr leitet der Kläger die Sortenschutzverletzung daraus ab, dass das Vermehrungsmaterial „auf den Beklagten zurückgeht“. Damit bezieht sich eine etwaige Benutzungshandlung des Beklagten aber gerade nicht auf die von Herrn I vertriebenen Pflanzen. Auch dieser Umstand spricht dagegen, den Antrag des Klägers trotz seiner klaren Formulierung dahingehend auszulegen, dass nur das von Herrn I vertriebene Pflanzenmaterial mit der Klage angegriffen ist.
  69. b)
    Der bestehende Sortenschutz für die Sorten D und E schließt eine auf die fehlende Unterscheidbarkeit von den Klagesorten gestützte Sortenschutzverletzung aus grundsätzlichen Erwägungen aus.
  70. aa)
    Dies folgt zunächst aus Art. 105 GemSortV. Danach hat das nationale Gericht, vor dem eine Klage betreffend einen gemeinschaftlichen Sortenschutz anhängig ist, von der Rechtsgültigkeit des gemeinschaftlichen Sortenschutzes auszugehen. Dass Art. 105 GemSortV nur für die Sorte Gültigkeit beansprucht, auf deren Verletzung die Klage gestützt wird, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Auch andere Gründe sprechen nicht dafür, Art. 105 GemSortV auf die jeweilige Klagesorte zu beschränken. Die Vorschrift ist Ausdruck der Entscheidungshoheit des Gemeinschaftlichen Sortenamts und des für die Beurteilung des Bestands zuständigen Gerichts (vgl. von Gierke/Trauernicht, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 105 GemSortV Rn. 24). Stellte der Vertrieb solcher Pflanzen, die einer geschützten Sorte angehören, im Hinblick auf die fehlende Unterscheidbarkeit von einer anderen Sorte eine Verletzung dar, würde diese Entscheidungshoheit ebenso untergraben. Wirkung des erteilten Sortenschutzes ist es gerade, dass der Inhaber des Schutzes zu Benutzungshandlungen berechtigt ist, Art. 13 Abs. 1 GemSortV.
  71. bb)
    Einwendungen gegen die Erteilung des Sortenschutzes, die die fehlende Unterscheidbarkeit von einer älteren Sorte betreffen, können in dem dafür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden.
  72. Die Beurteilung der Unterscheidbarkeit erfolgt im Erteilungsverfahren nach dem gleichen Maßstab, der auch für die Verletzungsfrage maßgeblich ist. Für die Erteilung des Sortenschutzes maßgeblich ist Art. 6 lit. a) GemSortV. Danach wird der gemeinschaftliche Sortenschutz nur für Sorten erteilt, die (unter anderem) unterscheidbar sind. Ob diese Unterscheidbarkeit vorliegt, beurteilt sich nach der Definition in Art. 7 Abs. 1 GemSortV. Auf diese Definition verweist auch der für die Prüfung der Verletzung maßgebliche Art. 13 Abs. 5 lit. b) GemSortV ausdrücklich. Der Maßstab der Neuheit ist bei der Erteilung und im Verletzungsverfahren damit der gleiche (vgl. auch Godt, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 13 GemSortV Rn. 12).
  73. Bereits im Erteilungsverfahren hätte der Kläger schriftlich Einwendungen gegen die Erteilung des Sortenschutzes erheben können, Art. 59 Abs. 1 GemSortV. Über die Einwendungen ergeht eine Entscheidung, vgl. Art. 59 Abs. 5 GemSortV. Diese ist nach Art. 67 Abs. 1 GemSortV beschwerdefähig. Gegen Entscheidungen der Beschwerdekammer ist die Rechtsbeschwerde beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eröffnet, Art. 73 Abs. 1 GemSortV, wobei in erster Instanz das Gericht (ehemals Gericht erster Instanz) und als Rechtsmittelgericht der EuGH zuständig ist (von Gierke/Trauernicht, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 73 GemSortV Rn. 4).
  74. Die Nichtigkeitserklärung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes mit Wirkung ex tunc ist in Art. 20 GemSortV geregelt. Diese ist für den Fall vorgesehen, dass die Voraussetzung des Art. 7 GemSortV (Unterscheidbarkeit) bei Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nicht erfüllt war. Unabhängig von der Frage, ob ein solches Verfahren auch von Amts wegen eingeleitet werden kann, ist ein entsprechender Antrag jedenfalls möglich (vgl. Köller, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 21 GemSortV Rn. 14; Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 6 Rn. 28).
  75. Eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Entscheidung in dem Verfahren nach Art. 20 GemSortV ist nicht eröffnet. Zwar nennt Art. 67 Abs. 1 GemSortV als beschwerdefähige Entscheidung auch eine „Entscheidung nach Art. 20 GemSortV“. Damit ist indes lediglich die Nichtigkeitserklärung in Bezug genommen, nicht eine ablehnende Entscheidung auf einen Antrag nach Art. 20 GemSortV hin (vgl. Köller, in: Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, 1. Auflage 2016, Art. 67 GemSortV Rn. 4). Dass damit für den nachträglichen Einwand der fehlenden Unterscheidbarkeit der Weg zu den Gerichten nicht eröffnet ist, sondern dieser Einwand ausschließlich im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens berücksichtigt wird, führt allerdings nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie der Rechtsweg gegen die Erteilung des Sortenschutzes ausgestaltet ist, ist Sache des gemeinschaftlichen Gesetzgebers. Einen Anlass, die Entscheidungshoheit der für die Beurteilung der Rechtsgültigkeit des gemeinschaftlichen Sortenschutzes zuständigen Stellen in Frage zu stellen, bietet diese Ausgestaltung nicht.
  76. cc)
    Zwar ist dem Sortenschutzrecht die Situation, dass eine Sorte einerseits zu Recht Sortenschutz erhält, andererseits aber – ohne Zustimmung des Ursprungszüchters – einen Verletzungstatbestand verwirklicht, nicht grundsätzlich fremd. Eine derartige Situation kann aufgrund des im Sortenschutzrecht vorgesehenen sogenannten Züchtervorbehalts bei dem Verletzungstatbestand der im Wesentlichen abgeleiteten Sorte nach Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV eintreten, vgl. Art. 15 lit. d) i. V. m. lit. c), Art. 13 Abs. 2 (am Anfang) GemSortV (dazu näher unten unter II. 1.).
  77. Dieser Fall ist jedoch zum einen mit den genannten Vorschriften ausdrücklich geregelt und hat zum anderen Ausnahmecharakter, der durch die Besonderheit des Züchtervorbehalts bedingt ist. Im Fall des Züchtervorbehalts ist es dem später im Verletzungsprozess klagenden Sortenschutzinhaber gerade versagt, seine Rechte im Erteilungs- oder Nichtigkeitsverfahren geltend zu machen. Die fehlende Ableitung im Wesentlichen nach Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV ist keine Erteilungsvoraussetzung für den Sortenschutz, Art. 6 GemSortV.
  78. Dies trifft auf den Einwand der fehlenden Unterscheidbarkeit gerade nicht zu, in dem der Sortenschutz, wie unter bb) erläutert, nicht hätte erteilt werden dürfen, was in den dafür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden kann. Die Unterscheidbarkeit ist folgerichtig in Art. 6 GemSortV als Erteilungsvoraussetzung ausdrücklich genannt.
  79. dd)
    Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei – unterstellter – fehlender Unterscheidbarkeit der Sorten D und E von den Klagesorten A und B oder gar deren vollständiger Identität auch Verletzungsansprüche des Beklagten gegen den Kläger in Betracht kämen. Derartige Gegenansprüche könnten auch im Rahmen des § 242 BGB berücksichtigt werden. Die Frage, welcher Sortenschutz früher erteilt worden ist, ist dem Verletzungsverfahren fremd und kann zur Auflösung der sich gegenüberstehenden Ansprüche nicht herangezogen werden. Auch diese Erwägung zeigt, dass ein erteilter Sortenschutz auf Seiten der angegriffenen Pflanzenformen eine auf die fehlende Unterscheidbarkeit gestützte Verletzungsklage ausschließt.
  80. 2.
    Selbst wenn man davon ausginge, dass eine Sortenschutzverletzung nicht bereits aus den unter 1. erörterten Gründen ausscheidet, sind deren Voraussetzungen jedenfalls nicht feststellbar. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Klagesorte A von der angegriffenen Pflanzenform D und die Klagesorte B von der angegriffenen Pflanzenform E im Sinne des Art. 13 Abs. 5 lit. b) GemSortV nicht unterscheidbar ist.
  81. a)
    Grundsätzlich ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nur erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Zudem kann ein Tatsachenvortrag dann der Ergänzung bedürfen, wenn er infolge der Einlassung des Gegners unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt (vgl. BGH, NJW 2005, 2710; NJW 2009, 2137). Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, NJW 2012, 1647 m. w. N.).
  82. Entsprechend kommt der Kläger bei einer behaupteten Patentverletzung im Hinblick auf solche Merkmale, die im Wege des bloßen Augenscheins nicht feststellbar sind, sondern sich erst aufgrund von Analysen oder Messungen erschließen, seiner Darlegungslast dadurch nach, dass er die konkrete Behauptung aufstellt, die angegriffene Ausführungsform mache von jedem Merkmal des Patentanspruchs Gebrauch. Die Notwendigkeit ergänzenden, weiter substantiierten Vortrags ergibt sich für den Kläger erst dann, wenn der Beklagte die Verwirklichung eines oder mehrerer Merkmale bestritten hat. Dem Beklagten obliegt es deshalb, sich darüber zu erklären, ob und gegebenenfalls welches Anspruchsmerkmal von der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht wird. Dies kann zunächst zwar ebenfalls pauschal erfolgen und braucht nicht weiter substantiiert zu werden als die gegenteilige (pauschale) Behauptung des Klägers. Geht es um die Einhaltung eines bestimmten Werts, muss allerdings ein – abweichender, außerhalb des Patentanspruchs liegender – Wert konkret behauptet werden. Nur wenn der Beklagte sich im genannten Sinne konkret geäußert hat, ist der betreffende Sachvortrag streitig, so dass der Kläger jetzt seine Verletzungsbehauptung weiter ausführen und gegebenenfalls beweisen muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2015 – I-2 U 54/04; Urteil vom 20.01.2017 – I-2 U 41/17; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Auflage 2019, Abschnitt E Rn. 149).
  83. Diese Grundsätze gelten für die Behauptung einer Sortenschutzverletzung entsprechend. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Klagevortrag von vornherein die einzelnen Merkmale der geschützten Sorte zu erwähnen hat (so wohl Würtenberger, GRUR 2004, 566, 569). Jedenfalls ist die ohne Auseinandersetzung mit den einzelnen Merkmalen aufgestellte Behauptung, die angegriffene Sorte verletze den Schutzbereich der Klagesorte, allenfalls in einem ersten Schritt ausreichend. Sofern der Beklagte konkret die Verwirklichung bestimmter Merkmale in Abrede gestellt und eine abweichende Ausprägungsstufe behauptet hat, muss die Verletzungsbehauptung noch auf der Darlegungsebene konkretisiert werden. Für ein hinreichend substantiiertes Vorbringen ist in diesem Fall die Erklärung notwendig, dass und mit welcher Ausprägungsstufe der Schutzbereich der entsprechenden Merkmale verwirklicht wird.
  84. b)
    Daran gemessen hat der Kläger eine Sortenschutzverletzung nicht hinreichend dargelegt.
  85. aa)
    Bei Anwendung der dargestellten Grundsätze ist zugrunde zu legen, dass der Beklagte zu jeweils zwei Merkmalen eine abweichende Ausprägungsstufe konkret behauptet hat, indem er sich auf die Feststellungen des Bundessortenamts im Erteilungsverfahren berufen hat. Diese sind zwar im Verletzungsprozess nicht bindend. Sie stellen aber zum einen eine fachkundige Stellungnahme dar. Zum anderen hat der Beklagte durch die Bezugnahme auf diese Feststellungen sein Bestreiten konkretisiert.
  86. Die Feststellungen des Bundessortenamts im Erteilungsverfahren betreffen bei der Unterscheidbarkeit D/A die Merkmale 1 und 20 und bei der Unterscheidbarkeit E/B die Merkmale 12 und 20 gemäß den Sortenbeschreibungen (vgl. die Erteilungsbeschlüsse, Anlage 1 des Beklagten).
  87. Im Einzelnen wurde im Vergleich D/A die Wuchsform (Merkmal 1), bei A mit „aufrecht – Note 1“ bewertet, während sie bei D mit „breit buschig – Note 3“ bewertet wurde. Zum anderen wurde die Hauptfarbe bei Blühbeginn (Merkmal 20) bei A mit „ca. XXX“ angegeben, bei D dagegen mit „ca. XXX“.
  88. Im Vergleich E/B wurde die Dichte der Blüte (Merkmal 12) bei B mit „dicht – Note 7“ bewertet, bei E dagegen mit „mittel – Note 5“. Die Hauptfarbe bei Blühbeginn (Merkmal 20) wurde bei B mit „XXX“ bewertet, bei E mit „ca. XXX“.
  89. Jedenfalls zu diesen Merkmalen ist nach den dargestellten Maßstäben die Erklärung notwendig, dass und mit welcher Ausprägungsstufe der Schutzbereich der jeweiligen Klagesorte durch die angegriffene Pflanzenform verwirklicht wird.
  90. bb)
    Der Kläger setzt sich indes mit den einzelnen Merkmalen der Sortenbeschreibungen, auch mit den soeben genannten, nicht auseinander. Er beruft sich lediglich pauschal auf die fehlende Unterscheidbarkeit der Sorten A/D und B/E, was aus den dargestellten Gründen nicht ausreichend ist.
  91. cc)
    Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger als Anlagen K9 und K10 vorgelegten Gutachten zur Frage der Unterscheidbarkeit.
  92. In dem Gutachten vom 18.10.2018 (Anlage K9) kommt der Sachverständigen R zwar zu dem Ergebnis, dass Pflanzen der Sorten A und B jeweils von „F“-Pflanzen nicht unterscheidbar seien. Wie die fehlende Unterscheidbarkeit begründet wird, erläutert der Sachverständige aber nicht. Mit einzelnen Merkmalen der Klagesorten und der untersuchten Pflanzen setzt sich der Sachverständige nicht auseinander. Dies gilt auch für diejenigen Merkmale, mit denen das Bundessortenamt die deutliche Unterscheidbarkeit begründet hat.
  93. In ihrem Gutachten vom 23.10.2018 (Anlage K10) stellt die Sachverständige S bereits zu Beginn klar, dass ihr Auftrag keine Überprüfung aller Einzelmerkmale der zu begutachtenden Sorten einschließt. Die Sachverständige gelangt zu dem Ergebnis, dass zwischen den Pflanzen der Sorten A und B und den hierzu paarweise verglichenen F-Pflanzen, teilweise mit K bzw. J bezeichnet, keine Unterscheidbarkeit gegeben sei. Mit den einzelnen Merkmalen setzt sie sich nicht auseinander, insbesondere nicht mit denjenigen, bei denen das Bundessortenamt Unterschiede erkannt hat.
  94. dd)
    Das Vorbringen des Klägers kann schließlich nicht dahingehend verstanden werden, dass die vom Bundessortenamt festgestellten Unterschiede zwar bestehen, die angegriffenen Pflanzenformen aber gleichwohl in den vom Verletzungsgericht eigenständig zu bestimmenden Schutzbereich der Klagesorten fallen.
  95. Ob bei einem solchen Vorbringen die Klage schlüssig wäre, kann offen bleiben. Zum einen lassen sich in dem Vortrag des Klägers, der pauschal auf die fehlenden Unterschiede verweist, hierfür keinerlei Anhaltspunkte finden. Zum anderen schließt auch die Antragsfassung der Hauptanträge ein derartiges Verständnis aus. Der Kläger hat sein Begehren durch Wiedergabe der Merkmalsausprägungen der Klagesorten A und B konkretisiert und an dieser Antragsfassung trotz Hinweis der Kammer (vgl. Protokoll der Sitzung vom 12.03.2019, Seite 3) festgehalten.

    Würde man das Vorbringen des Klägers bei dieser Antragsfassung in dem eingangs dargestellten Sinne verstehen, wäre eine Vollstreckung von vornherein ausgeschlossen. Schließlich könnten bei Bestehen der vom Bundessortenamt festgestellten Unterschiede die angegriffenen Pflanzensorten die in den Anträgen genannten Merkmalsausprägungen der Klagesorten A und B von vornherein nicht aufweisen. Ein Antrag, der auf einen nicht vollstreckungsfähigen Inhalt gerichtet ist, ist indes mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.

  96. c)
    Vor dem Hintergrund des fehlenden Vorbringens des Klägers war für eine Beweiserhebung aus prozessualen Gründen kein Raum. Daran ändert es auch nichts, dass außerhalb der vollständigen Identität von Klagesorten und angegriffenen Pflanzenformen ein botanischer Vergleich ohnehin häufig nicht ausreichend ist, um die Sortenschutzverletzung festzustellen, sondern es regelmäßig der Bewertung der Merkmale mit Hilfe eines Sachverständigen bedarf, die wiederum regelmäßig einen Vergleichsanbau erforderlich macht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2015 – I-15 U 75/14, Rn. 59 bei juris; Urteil vom 21.12.2006 – I-2 U 94/05, Rn. 42 bei juris). Dies macht es jedoch nicht entbehrlich, zunächst auf der Darlegungsebene zu dem Vorliegen einer fehlenden Unterscheidbarkeit vorzutragen. Ein dennoch erhobener Beweis wäre eine unzulässige Ausforschung.
  97. II.
    Auch mit seinen für den Fall der Unbegründetheit der Hauptanträge gestellten Hilfsanträgen dringt der Kläger nicht durch. Die geltend gemachten Ansprüche stehen ihm aus Art. 94 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 i. V. m. Art. 13 Abs. 2, Abs. 5 lit. a) GemSortV – den allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen – nicht zu. Dass die angegriffenen Pflanzenformen D und E im Sinne des Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV im Wesentlichen von der Klagesorte C abgeleitet sind, ist nicht feststellbar.
  98. Zwar steht der für die Sorten D und E erteilte Sortenschutz der Verwirklichung des Tatbestands nicht entgegen (dazu unter 1.). Jedoch hat der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV nicht dargetan (dazu unter 2.).
  99. 1.
    Der für die Sorten D und E erteilte Sortenschutz steht einer Sortenschutzverletzung nach Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV nicht von vornherein entgegen.
  100. Für den Tatbestand der im Wesentlichen abgeleiteten Sorte gilt der bereits unter I. 1. b) cc) erwähnte Ausnahmefall, dass Sortenschutz zwar zu Recht erteilt worden ist, der Schutzinhaber jedoch für Benutzungshandlungen der Zustimmung des Ursprungszüchters bedarf und ohne eine solche Zustimmung den Tatbestand einer Sortenschutzverletzung erfüllt.
  101. Dies ist Folge des sogenannten Züchtervorbehalts aus Art. 15 lit. c) GemSortV, wonach der gemeinschaftliche Sortenschutz nicht für Handlungen zur Züchtung, Entdeckung und Entwicklung anderer Sorten gilt. Art. 15 lit. d) GemSortV schließt dementsprechend in Bezug auf solche – in lit. c) genannte – Sorten die Anwendung des Art. 13 Abs. 2–4 GemSortV aus, ausgenommen aber wiederum die Fälle, in denen Art. 13 Abs. 5 GemSortV Anwendung findet.
  102. Das bedeutet, dass einerseits ein Züchter für die Weiterentwicklung und Züchtung neuer Sorten geschützte Sorten verwenden darf. Als Züchter einer so weitergezüchteten Sorte erhält er bei Vorliegen der Voraussetzungen Sortenschutz und kann daraus sämtliche aus dem Sortenschutz resultierenden Rechte gegen jeden Dritten geltend machen. In den Handlungen mit der neuen Sorte ist der Züchter jedoch nicht frei, sondern bedarf der Zustimmung des Ursprungszüchters, wenn die Sorte im Wesentlichen von der Ursprungssorte abgeleitet ist (vgl. Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 21). Der durch diese Regelung eingeleitete Verwertungsvorbehalt des Züchters der Ausgangssorte ist die spezifische, auf die Besonderheiten der Pflanzenzüchtung zugeschnittene sortenschutzrechtliche Abhängigkeit, die sich durch den Weiterzüchtungsvorbehalt grundlegend von der patentrechtlichen Abhängigkeit unterscheidet (Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 22, siehe auch § 3 Rn. 48 ff.; vgl. auch Lange, GRUR Int. 1993, 137, 139).
  103. 2.
    Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers lässt sich indes nicht feststellen, dass die Voraussetzungen einer im Wesentlichen abgeleiteten Sorte nach Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV vorliegen.
  104. a)
    Nach Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV treten die in Art. 13 Abs. 1 bis 4 GemSortV geregelten Wirkungen des gemeinschaftlichen Sortenschutzes auch dann ein, wenn eine (angegriffene) Sorte von der Sorte, für die ein gemeinschaftlicher Sortenschutz erteilt wurde (nachfolgend: Ursprungssorte), im Wesentlichen abgeleitet wurde. Allerdings gilt dies nach Art. 13 Abs. 5 lit. a), 2. Hs. GemSortV nur, sofern die Ursprungssorte selbst keine im Wesentlichen abgeleitete Sorte ist.
  105. Nach der gesetzlichen Definition in Art. 13 Abs. 6 GemSortV gilt eine Sorte als im Sinne des Art. 13 Abs. 5 lit. a) GemSortV im Wesentlichen abgeleitet von einer Ursprungssorte, wenn
  106. a) sie vorwiegend von der Ursprungssorte oder einer Sorte abgeleitet ist, die selbst vorwiegend von der Ursprungssorte abgeleitet ist,
  107. b) sie von der Ursprungssorte im Sinne des Art. 7 GemSortV unterscheidbar ist und
  108. c) sie in der Ausprägung der Merkmale, die aus dem Genotyp oder einer Kombination von Genotypen der Ursprungssorte resultiert, abgesehen von Unterschieden, die sich aus der Ableitung ergeben, im Wesentlichen mit der Ursprungssorte übereinstimmt.
  109. b)
    Die in der Definition des Art. 13 Abs. 6 lit. a) bis c) GemSortV genannten Merkmale müssen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut kumulativ vorliegen, damit es sich um eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte handelt.
  110. Für die Verwirklichung von Merkmal a) ist der Genotyp maßgeblich (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 10.12.2010 – 7 O 442/04, BeckRS 2016, 7683). Es muss ein genetischer Ableitungsvorgang vorliegen (vgl. Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 25).
  111. Merkmal b) nimmt hinsichtlich der Unterscheidbarkeit auf Art. 7 GemSortV und die dortige Definition Bezug. Daraus folgt, dass eine phänotypische deutliche Unterscheidbarkeit bestehen muss.
  112. Mit Merkmal c) stellt die Definition ebenfalls auf den Phänotyp ab (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 10.12.2010 – 7 O 442/04, BeckRS 2016, 7683). Es muss sich gerade hinsichtlich solcher phänotypischer Merkmale, die aus dem Genotyp oder einer Kombination von Genotypen der Ursprungssorten resultieren, im Wesentlichen eine Übereinstimmung der abgeleiteten Sorte mit der Ursprungssorte feststellen lassen. Davon ausgenommen und für die Bewertung der phänotypischen Übereinstimmung unerheblich sind solche Unterschiede, die sich gerade aus der Ableitung ergeben.
  113. Dass es sich um phänotypische Merkmale handeln muss, folgt aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Merkmale, die „aus dem Genotyp […] resultieren“ können nur solche phänotypischer Natur sein. Der Phänotyp resultiert aus dem Genotyp. Bestätigt wird dies durch die Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Art. 7 GemSortV, der ebenfalls auf „die Ausprägung der aus einem Genotyp oder einer Kombination von Genotypen resultierenden Merkmale“ abstellt.
  114. Soweit vertreten wird, bei dem Tatbestand der Ableitung im Wesentlichen spiele der Phänotyp keine Rolle (Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 28), widerspricht dies dem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Das Argument, dass schon ein geringfügiger Unterschied im Genotyp eine erhebliche Phänotypunterscheidung bewirken kann und umgekehrt ein auch nur kleiner Unterschied im Phänotyp einen deutlichen Unterschied im Genotyp nicht ausschließt, weshalb die Phänotypunterscheidung zu unsicher wäre (Leßmann/Würtenberger, Sortenschutzrecht, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 28), rechtfertigt eine Abweichung von dem klaren Gesetzeswortlaut nicht. Art. 13 Abs. 6 GemSortV bringt die gesetzgeberische Entscheidung zum Ausdruck, dass nicht allein der genetische Ableitungsprozess für das Vorliegen des Tatbestands maßgeblich ist. Überdies ist die Möglichkeit erheblicher Auswirkungen geringfügiger Genotypabweichungen auf den Phänotyp in Art. 13 Abs. 6 lit. c) GemSortV bereits berücksichtigt. Lässt sich feststellen, dass die phänotypischen Unterschiede gerade auf der Ableitung beruhen, stehen diese einer Bewertung als im Wesentlichen abgeleitet nicht entgegen. Zugleich ist die deutliche Unterscheidbarkeit in phänotypischer Hinsicht nach Art. 13 Abs. 6 lit. b) GemSortV ebenfalls eine Voraussetzung des Tatbestands. Insgesamt hat der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des Art. 13 Abs. 5 lit. a), Abs. 6 GemSortV eine differenzierte Betrachtungsweise zum Ausdruck gebracht, wonach ein genetischer Ableitungsprozess allein für das Eingreifen des Sortenschutzes nicht ausreicht. Es muss zudem in phänotypischer Hinsicht sowohl insgesamt eine deutliche Unterscheidbarkeit bestehen als auch bei Betrachtung im Einzelnen eine wesentliche Übereinstimmung, wiederum mit Ausnahme derjenigen Merkmale, die auf der Ableitung beruhen.
  115. c)
    Der Kläger hat nicht dargetan, dass die angegriffenen Pflanzenformen D und E im Sinne der unter b) vorgenommenen Erläuterung in der Ausprägung ihrer Merkmale, die aus dem Genotyp oder aus einer Kombination von Genotypen der Ursprungssorte resultieren, abgesehen von Unterschieden, die sich aus der Ableitung ergeben, im Wesentlichen mit der Ursprungssorte C übereinstimmen.
  116. Das Vorbringen des Klägers bezieht sich ausschließlich auf die genetische Übereinstimmung und damit auf die Voraussetzung nach Art. 13 Abs. 6 lit. a) GemSortV. Zu dem Phänotyp der Klagesorte C im Vergleich zu den angegriffenen Pflanzenformen D und E verhält sich der Kläger nicht.
  117. Ob sich eine deutliche Unterscheidbarkeit im Sinne des Art. 13 Abs. 6 lit. b) GemSortV zwischen der Klagesorte C einerseits und den angegriffenen Pflanzenformen D und E andererseits auch ohne entsprechenden Vortrag anhand der Merkmalsbeschreibungen ersehen lässt, kann offen bleiben. Jedenfalls die nach Art. 13 Abs. 6 lit. c) GemSortV maßgeblichen Übereinstimmungen im Phänotyp und die Differenzierung, ob Unterschiede gerade aus der genetischen Ableitung resultieren, lassen sich ohne entsprechenden Vortrag des Klägers nicht feststellen.
  118. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass anders als in dem vom LG Mannheim entschiedenen Fall, das den phänotypischen Vergleich auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zu der Maßgeblichkeit bestimmter Merkmale selbst vorgenommen hat (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 10.12.2010 – 7 O 442/04, BeckRS 2016, 7683), möglicherweise auch zu den Fragen des Phänotyps ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre. Dies entbindet den Kläger jedoch nicht davon, zu dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen vorzutragen.
  119. In der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 wurden die entsprechenden Fragestellungen erörtert, insbesondere auf den fehlenden Vortrag im Tatsächlichen hingewiesen. Hierzu erklärte der Klägervertreter, das Gericht müsse entscheiden, ob es den Vortrag für ausreichend erachte, um Beweis zu erheben. Mehr könne er nicht vortragen. Man könne nicht anhand des Phänotyps entscheiden, ob eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte vorliege (vgl. Protokoll der Sitzung vom 12.03.2019, Seite 4).

    III.
    Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Hilfsantrags zu 1. (Unterlassungsantrag) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Es entspricht billigem Ermessen, dem Kläger auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Bis zum Erlöschen des Sortenschutzes für die Klagesorte C als dem erledigenden Ereignis war die Klage auch insoweit unbegründet.

  120. IV.
    Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
  121. Dem Kläger war nicht nach § 712 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung des Urteils abzuwenden. Er hat einen nicht zu ersetzenden Nachteil durch die Vollstreckung des Urteils weder dargetan noch – wie von § 714 Abs. 2 ZPO gefordert – glaubhaft gemacht.
  122. V.
    Der Streitwert wird auf € 100.000,00 festgesetzt.

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