Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2738

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 19. Dezember 2017, Az. 4b O 89/17

1. 1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
2. im geschäftlichen Verkehr im Hinblick auf von der A GmbH & Co. KG hergestellte Wurstwaren folgende Angaben nach Maßgabe des nachstehenden Schreibens zu machen:
3. 2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gegenüber welchen Unternehmen sie Angaben entsprechend Ziff. 1 schriftlich oder mündlich gemacht haben, unter Angabe der Namen und Anschriften der Unternehmen und Personen, denen gegenüber diese Angaben gemacht wurden, sowie des Datums und des Orts, an welchen die Angaben gemacht wurden.
4. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Handlungen gemäß Ziff. 1. entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
5. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten je zur Hälfte.
6. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 EUR.
7. Tatbestand
8. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung von Äußerungen, Auskunfts-erteilung und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.
9. Die Klägerin ist einer der führenden Hersteller von Clipverschluss-Systemen, die etwa bei der maschinellen Herstellung von Wurstwaren eingesetzt werden. Die Klägerin stellt neben Clipmaschinen auch passende Clipverschlüsse und Aufhängeschlaufen für verschiedene Einsatzzwecke her und vertreibt diese (Anlage K 1).
10. Die Beklagte zu 1) vertreibt u.a. Wurstschlaufen und Wursthüllen. Entsprechende Informationen enthält die Internetseite der Beklagten zu 1) (Anlage K 2). Der Be-klagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Er selbst vertreibt als Privat-person keine Schlaufen.
11. Mit Schreiben vom 16.03.2017 kontaktierte der Beklagte zu 2) die B GmbH & Co. KG (im Folgenden: B), eine Abnehmerin von Aufhängeschlaufen der Klägerin. Darin heißt es:
12. „Detektierbare Aufhängeschlaufen, welche magaziniert (z. B. auch auf Rolle), den Fülll und Cliprozeß zugeführt werden sind ein geschützte Markenprodukt von uns.
    Auch haben wir hier beim Deutschen Patentamt eingetragenes Gebrauchsmuster (Kopie anbei), sowie bestehende deutsche und europäische Patentanmeldungen, welche sicherlich in kurzfristig eingetragen werden. (Kopien anbei) (…)
    Es wurde ihr Unternehmen im Jahr 2015 ganz freundlich und schriftlich (auch mit Kopien von allen patentrechtlichen relevanten Schriftstücken) drauf hingewiesen, dass das Wettbewerberprodukt ein Plagiat sei und die Gefahr für Ihr Unternehmen besteht, irgendwann, wenn die Patente dann endgültig eingetragen sind, es zu Warenrücknahmen aus dem Handel kommen kann, wenn wir dann gegen die Plagiate vorgehen werden.“
13. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Anlage K 3 Bezug genommen.
14. Bei dem in dem Schreiben vom 16.03.2017 genannten Gebrauchsmuster (im Folgenden: Klagegebrauchsmuster) handelt es sich um das deutsche Gebrauchs-muster DE 20 2013 104 XXX U1 (Anlage K 6/1). Ausweislich des Registers (Anlage K 6/2) ist der Beklagte zu 2) neben der C KG Inhaber des Klagegebrauchsmusters, welches am 09.09.2013 angemeldet wurde. Die Eintragung erfolgte am 10.09.2014. Am 16.10.2014 wurde der Hinweis auf die Klagegebrauchsmustererteilung veröffentlicht. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.
    Der Recherchebericht des Deutschen Patent und Markenamtes (DPMA) vom 05.05.2014 weist in Bezug auf die Ansprüche 1, 2, 3, 4 und 7 des Klagegebrauchs-musters als ermittelten Stand der Technik der Kategorie „X“ die Schrift DE 20 2004 007 735 U1 aus (Anlage K 6/3). Zur Kategorie „X“ heißt es: „Entgegenhaltung, die die Neuheit einer beanspruchten Erfindung oder deren Beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit (bei Recherche nach § 43 PatG) / einem erfinderischen Schritt (bei Recherche nach § 7 GebrMG) allein in Frage stellt.“
15. Das Schreiben vom 16.03.2017 bezieht sich außerdem auf die deutsche Patentan-meldung DE 10 2014 216 XXX A1 (im Folgenden: DE‘XXX). Laut Offenlegungsschrift (Anlage K 7/1) wurde die Anmeldung am 21.08.2014 unter Inanspruchnahme der Priorität des Klagegebrauchsmusters vom 09.09.2013 eingereicht; die Offenlegung der Anmeldung erfolgte unter dem 12.03.2015.
    Das DPMA erließ unter dem 04.03.2016 einen Prüfungsbescheid bezüglich der DE‘XXX. Wegen des Inhalts wird auf Anlage K 7/2 Bezug genommen.
16. Außerdem bezieht sich das Schreiben vom 16.03.2017 auf die europäische Patent-anmeldung EP 2 845 XXX A1 (Anlage K 8/1, im Folgenden: EP‘XXX). Die Anmeldung wurde am 27.08.2014 unter Inanspruchnahme der Prioritäten des Klagegebrauchsmusters vom 09.09.2013 und der deutschen Patentanmeldung DE‘XXX vom 21.08.2014 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 11.03.2015.
    Hinsichtlich des Prüfungsbescheids des Europäischen Patentamtes (EPA) vom 23.02.2017 in Bezug auf die EP‘XXX wird auf Anlage K 8/2 Bezug genommen.
17. Mit E-Mail vom 15.03.2017, d.h. einen Tag vor dem Schreiben vom 16.03.2017, informierten Mitarbeiter der B die Klägerin darüber, dass der Beklagte zu 2) an ihr Unternehmen über das D Online Portal herangetreten sei (Anlage K 13). Der genaue Inhalt der Mitteilung des Beklagten zu 2) ist zwischen den Parteien umstritten.
18. Darüber hinaus hatte sich der Beklagte zu 2) bereits im Jahre 2015 an die Klägerin unter Hinweis auf das Klagegebrauchsmuster gewandt. Insoweit wird auf die Anlagen K 4 und K 16 Bezug genommen.
19. Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 05.04.2017 ab und forderte sie fruchtlos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 9). Wegen des weiteren Schriftwechsels zwischen den Parteien wird auf die An-lagen K 10, K 11 und K 12 verwiesen.
20. Die Klägerin ist der Auffassung, zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Aufgrund der Bezugnahme auf bestimmte Wurst-waren mit Aufhängeschlaufen der Klägerin im Schreiben vom 16.03.2017 sei für B ersichtlich gewesen, dass die Eigenschaften der Aufhängeschlaufen der Beklagten zu 1) mit solchen der Klägerin verglichen würden. Lieferscheine aus den Jahren 2016 und 2017 belegten, dass sich das streitgegenständliche Schreiben auf Wurstschlaufen der Klägerin beziehe. Im Übrigen beziehe B Wurstauf-hängeschlaufen exklusiv bei der Klägerin, hierauf komme es jedoch nicht an.
    Bei dem streitgegenständlichen Schreiben vom 16.03.2017 handele sich um einen unlauteren Werbevergleich sowie eine irreführende Werbung. Es liege eine unzu-lässige Berühmung eines tatsächlich nicht bestehenden Anspruchs aus nicht rechtsbeständigen Schutzrechten vor. Die Beklagten hätten die B über die Prüf-bescheide und den Recherchebericht informieren müssen. Außerdem sei eine unzulässige Behinderung der Klägerin zu bejahen.
21. Die Klägerin hat zunächst beantragt,
22. I. die Beklagten zu verurteilen,
23. 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider-handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
24. im geschäftlichen Verkehr im Hinblick auf von der A GmbH & Co. KG hergestellte Wurstwaren wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass an deren Wurstwaren detektierbare Aufhängeschlaufen der Klägerin angebracht sind, die unter den Schutzbereich des Gebrauchsmusters DE 20 2013 104 XXX sowie der Patentanmeldungen DE 10 2014 216 XXX und EP 2 845 XXX fallen und dass Unterlassungsansprüche aus dem Gebrauchsmuster DE 20 2013 104 XXX hergeleitet werden können und entsprechende Ansprüche aus den Patentanmeldungen DE 10 2014 216 XXX und EP 2 845 XXX in Kürze bestehen werden, nach Maßgabe des nachfolgenden Schreibens:
25. 2. dieser Auskunft zu erteilen, gegenüber welchen Unternehmen sie Angaben entsprechend Ziff. 1 schriftlich oder mündlich gemacht haben, unter Angabe der Namen und Anschriften der Unternehmen und Personen, denen gegenüber diese Angaben gemacht wurden, sowie des Datums und des Orts, an welchen die Angaben gemacht wurden;
26. II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Handlungen gemäß Ziffer I. 1. entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
27. In der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 hat die Klägerin ihre Anträge wiederholt, Antrag zu Ziffer I. 1. jedoch in folgender Fassung gestellt:
28. I. die Beklagten zu verurteilen,
29. 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider-handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
30. im geschäftlichen Verkehr im Hinblick auf von der A GmbH & Co. KG hergestellte Wurstwaren folgende Angaben nach Maßgabe des nachstehenden Schreibens zu machen:
31. Hierzu hat die Klägerin erklärt, dass sie das Schreiben unter folgenden Gesichts-punkten als unlauter ansieht:
    Auf Seite 2 des Schreibens, 1. Absatz, werde fälschlicherweise darauf hingewiesen, dass zukünftig Ansprüche aus dem Patent bestehen könnten, obwohl es einen Zwischenbescheid des DPMA gibt, wonach die Patentanmeldungen nur hinsichtlich eines Unteranspruchs schutzfähig seien, von denen weder die Klägerin noch irgendwelche Wettbewerber mit ihren Aufhängeschlaufen Gebrauch machen.
    Hilfsweise werde auf der ersten Seite des Schreibens die Aussage im zweitletzten Absatz bemängelt, mit dem sich die Beklagten hinsichtlich der Schutzrechtslage größer machten als sie sind.
    Äußerst hilfsweise werde die Aussage im drittletzten Absatz auf der ersten Seite des beanstandeten Schreibens bemängelt. Soweit dort von detektierbaren Aufhänge-schlaufen die Rede sei, die ein geschütztes Markenprodukt der Beklagten seien, so seien solche Aufhängeschlaufen nicht geschützt, sondern sie stellten Stand der Technik dar.
32. Die Beklagten beantragen,
33. die Klage abzuweisen.
34. Die Beklagten sind der Auffassung, der Unterlassungsantrag der Klägerin sei zu unbestimmt. Der Beklagte zu 2) sei nicht im Namen der Beklagten zu 1) aufgetreten, er habe die B nicht in seiner Funktion als Geschäftsführer kontaktiert. Dies ergebe sich aus dem – unstreitigen – Antwortschreiben der B an den Beklagten zu 2) vom 20.03.2017.
    Das Schreiben vom 16.03.2017 sei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung vom objektiven Empfängerhorizont zu lesen. Eine rechtswidrige vergleichende Werbung liege nicht vor. Der Begriff Plagiat werde durchgehend untechnisch verwendet. Nicht jede direkte oder indirekte Bezeichnung eines Konkurrenzprodukts als Plagiat oder Nachahmung sei per se als Herabsetzung anzusehen. Es bestünden auch keine Ansprüche aus § 4 Nr. 3 b) UWG oder § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. Eine Informationspflicht über die Prüfbescheide und den Recherchebericht habe nicht bestanden, denn die Informationen seien für die B nicht wichtig gewesen. Außerdem sei eine Nachprüfung seitens der B zumutbar gewesen.
    Die Beklagten berufen sich zudem auf Verwirkung unter Hinweis auf die Nennung eines Schreibens aus dem Jahre 2015 in dem Schreiben vom 16.03.2017.
35. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unter-lagen Bezug genommen.
36. Entscheidungsgründe
37. I.
    Die zulässige Klage ist begründet.
38. 1.
    Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Antrag zu Ziff. I. 1. hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, Urt. v. 20.06.2013, I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235, Rn. 12 – Restwertbörse II; Urt. v. 17.07.2003, I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 960 – Paperboy; vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2013, I ZR 7/13, GRUR 2014, 398, 401, Rn. 14 – Online-Versicherungsvermittlung).
    Durch die Bezugnahme auf das konkrete Schreiben des Beklagten zu 2) vom 16.03.2017 in dem Antrag zu Ziff. I. 1. und unter Heranziehung der Erklärungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 ergibt sich eindeutig, welche Verhaltensweisen der Beklagten verboten werden sollen und in welcher Reihenfolge sie zur Prüfung gestellt werden. Den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist hiermit Genüge getan.
39. Die Anpassung des Antrags zu Ziff. I. 1. in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 stellt eine sachdienliche Klageänderung nach § 263 ZPO dar.
    Das ursprüngliche Klagebegehren der Klägerin war nach Maßgabe der oben genannten Grundsätze wegen Unbestimmtheit unzulässig. Die Klägerin hat nämlich irrig eine Verallgemeinerung gewählt, die nicht nur in zu weitem Maße abstrahiert hat, sondern den zweiten Teil des Antrags zu Ziff. I. 1., der mit der Einleitung „nach Maßgabe des nachfolgenden Schreibens“ begann, gar nicht mehr eingeschlossen hat. Dem Schreiben vom 16.03.2017 ist etwa nicht zu entnehmen, dass aus dem Klagegebrauchsmuster Unterlassungsansprüche hergeleitet werden könnten. In einem solchen Fall ist das gesamte Begehren unklar sowie in sich widersprüchlich und damit unbestimmt (vgl. Teplitzky/Schwippert, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. A., 2016, 51. Kap. Rn. 40). Auf richterlichen Hinweis hin veränderte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 den Antrag zu Ziff. I. 1. nach § 263 ZPO. Ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor, denn der insgesamt unklare Antrag wurde durch einen neuen Antrag zu Ziff. I. 1., der auf gleichem Sachverhalt beruht, ausgetauscht.
    Die Klageänderung ist – nach der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungs-weise – sachdienlich gem. § 263 ZPO. Denn der bisherige Streitstoff bleibt verwert-bare Entscheidungsgrundlage. Die Zulassung der Klageänderung als sachdienlich fördert zudem die endgültige Beilegung des Rechtsstreits und vermeidet einen neuen Prozess.
40. 2.
    Die Klage ist begründet.
41. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach gem. §§ 8 Abs. 1 S. 1, 9 UWG i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG, § 31 BGB analog sowie §§ 242, 259 BGB zu.
42. a)
    Die Klägerin ist aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Denn jedenfalls die Klägerin und die Beklagte zu 1) sind Mitbewerberinnen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Mit-bewerber ist nach dieser Vorschrift jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren und Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
43. aa)
    Die Klägerin und die Beklagte zu 1) sind jeweils Unternehmer gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG, nämlich juristische Personen, die im Rahmen ihrer gewerblichen Tätig-keit geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vornehmen, indem sie ihre Waren vertreiben.
44. Die Klägerin stellt her und vertreibt Clipverschlüsse und Aufhängeschlaufen für Wurstwaren. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich sowohl aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 1, S. 3 f., als auch aus der von den Beklagten zitierten Aussage auf der Internetpräsenz der Klägerin, wo auf Schlaufen zum Aufhängen von u.a. Wurst Bezug genommen wird (Schriftsatz der Beklagten vom 12.10.2017, S. 3).
45. Die Klägerin hat ferner unter Bezugnahme auf den unstreitigen Internetauftritt der Beklagten zu 1) substantiiert dargelegt, dass die Beklagte zu 1) Wurstschlaufen für die Wurstherstellung vertreibt. Dort heißt es, die Beklagte zu 1) sei „Entwickler und Vertreiber von Sicherheitsprodukten wie, röntgen und metalldetektierbaren Wurst bzw. Gurtbandschlaufen“ (Anlage K 2, S. 1). Diesen Vortrag bezüglich der Wurstschlaufen haben die Beklagten nicht bestritten. Denn ihr Bestreiten im Schriftsatz vom 12.10.2017, S. 2, bezieht sich nur auf die Herstellung und den Vertrieb von Gurtschlaufen und umfasst daher jedenfalls nicht den Vertrieb von Wurstschlaufen. Ausweislich ihrer eigenen Angaben im Internet unterscheiden die Beklagten zwischen Wurst und Gurtschlaufen (Anlage K 2, S. 1, sowie S. 3: „Gurtschlaufen / detektierbare Wurstschlaufen“). Darüber hinaus setzen sich die Beklagten mit ihren eigenen – unstreitigen – Internetangaben ausweislich Anlage K 2 überhaupt nicht auseinander, so dass ein pauschales Bestreiten ohnehin nicht hinreichend wäre.
46. bb)
    Die Klägerin und die Beklagte zu 1) stehen außerdem in einem konkreten Wett-bewerbsverhältnis. Ein solches konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, wenn zwei Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beein-trächtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2014, I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114, 1115, Rn. 24 – nickelfrei).
    Im Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 und 2 UWG und § 5 Abs. 2 UWG ist der Mitbe-werberbegriff aufgrund der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung richtlinienkonform auszulegen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. A., 2017, § 2 Rn. 93). Unter Berücksichtigung der Richtlinie sind Unternehmen dann Mit-bewerber, wenn die von ihnen auf dem Markt angebotenen Waren oder zumindest ein Teil von ihnen in allgemeiner Weise in gewissem Grad substituierbar sind, wenn sie also in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (vgl. EuGH, Urt. v. 19.04.2007, C-381/05, GRUR 2007, 511, 513, Rn. 28 ff. – De Landtsheer; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. A., 2017, § 2 Rn. 91 m. w. N.).
47. Die Klägerin stellt her und vertreibt Aufhängeschlaufen für Wurstwaren, die Beklagte zu 1) vertreibt jedenfalls Wurstschlaufen. Ausweislich der Angaben der Parteien auf ihren jeweiligen Internetseiten ist anzunehmen, dass es sich bei den Aufhänge-schlaufen bzw. Wurstschlaufen um vergleichbare Produkte handelt, die einem vergleichbaren Kundenkreis angeboten werden. Beide Parteien sind außerdem auf der gleichen Vertriebsstufe tätig und vertreiben ihre Schlaufen bundesweit. Das Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu 1) kann den Wettbewerb der Klägerin beeinträchtigen.
    Anhand der Abbildung links auf S. 1 der Anlage K 2, die die Internetpräsenz der Be-klagten zu 1) betrifft, ist ersichtlich, dass die Wurstschlaufen der Beklagten zu 1) auch dem Aufhängen von Wurst dienen. Dementsprechend sind die Produkte der Klägerin und der Beklagten zu 1) sogar substituierbar.
48. cc)
    Durch das Schreiben vom 16.03.2017 sind außerdem die Interessen der Klägerin berührt. Selbst wenn die Klägerin B nicht exklusiv beliefern sollte, so ist die Klägerin aufgrund der Weiterleitung des Schreibens durch B an sie betroffen. Denn dies zeigt, dass jedenfalls B die Schlaufen der Klägerin als durch das Schreiben vom 16.03.2017 betroffen ansieht. Dies birgt für die Klägerin jedenfalls die Gefahr, dass sie durch B als Lieferantin ausgelistet werden könnte.
49. b)
    Sowohl die Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 2) sind passivlegitimiert.
50. aa)
    Die Haftung der Beklagten zu 1) folgt aus § 31 BGB analog. Danach ist eine juristische Person für den Schaden verantwortlich, den ihr verfassungsmäßig be-rufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen be-gangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
    Der Beklagte zu 2) ist als Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG ver-fassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 1). Er handelte zudem in Aus-führung der ihm zustehenden Verrichtungen, als er B mit dem Schreiben vom 16.03.2017 kontaktierte. In Ausführung der zustehenden Verrichtungen geschieht eine Handlung, die noch in den Kreis der Maßnahmen fällt, welche die Ausführung der dem Vertreter zustehenden Verrichtungen darstellen (BGH, Urt. v. 30.10.1967, VII ZR 82/65, NJW 1968, 391, 392; Teplitzky/Peifer/Leistner/Paal, UWG, 2. A., 2015, § 8 Rn. 137). Es muss ein enger, objektiver Zusammenhang mit diesen Maßnahmen bestehen. Eine Überschreitung des Auftrags, ein Missbrauch der Vollmacht schließen die Haftung nicht aus (BGH, Urt. v. 30.10.1967, VII ZR 82/65, NJW 1968, 391, 392; Teplitzky/Peifer/Leistner/Paal, UWG, 2. A., 2015, § 8 Rn. 137).
    Wie bereits oben ausgeführt, hat die Klägerin unter Bezugnahme auf den un-streitigen Internetauftritt der Beklagten zu 1) substantiiert dargelegt, dass diese Wurstschlaufen für die Wurstherstellung vertreibt (Anlage K 2). Den Vertrieb von Wurstschlaufen (im Gegensatz zu Gurtschlaufen) für die Wurstherstellung haben die Beklagten, die sich mit den unstreitigen Internetangaben ausweislich der Anlage K 2 nicht auseinandersetzen, auch nicht bestritten. Das Schreiben vom 16.03.2017 stellt zudem ein Verhalten zugunsten der Beklagten zu 1) dar. Denn der Beklagte zu 2) versucht mit dem Schreiben den Absatz der Beklagten zu 1) zu fördern, indem er darauf hinweist, B könne „stressfreie Originale von uns“ verwenden, die preislich nicht teurer sein sollten als „die eingesetzten Plagiate“. Dabei ist der Beklagte zu 2) Geschäftsführer der Beklagten zu 1), die unter der gleichen Anschrift firmiert wie er (Anlage K 15) und die, wie oben bereits ausgeführt, jedenfalls Wurstschlaufen vertreibt. Er selbst hingegen vertreibt als Privatperson keine Schlaufen.
    Es ist ferner nicht relevant, dass das Schreiben vom 16.03.2017 die Beklagte zu 1) nicht direkt erwähnt. Denn maßgeblich ist ein enger, objektiver Zusammenhang der jeweiligen Handlung mit Maßnahmen, die die Ausführung der dem Vertreter zustehenden Verrichtungen darstellen. Dieser ist, wie dargelegt, zu bejahen. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass das Schreiben vom 16.03.2017 die Interessen der Klägerin, wie oben dargelegt, ohnehin berührt. Abgesehen hiervon trat der Beklagte zu 2) schon früher im geschäftlichen Umfeld, nämlich gegenüber der Klägerin im Jahre 2015, für die Beklagte zu 1) auf, ohne sie explizit im Schreiben zu nennen. Er benutzte nämlich für die Übersendung des Schreibens eine E-Mail-Adresse, die der Beklagten zu 1) zuzurechnen ist (@E.de, Anlage K 16).
51. bb)
    Der Beklagte zu 2) haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) auch persönlich. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründenden Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, Urt. v. 27.11.2014, I ZR 124/11, GRUR 2015, 672, 679 Rn. 80 – Videospiel-Konsolen II; Urt. v. 18.06.2014, I ZR 242/12, GRUR 2014, 883, 884 Rn. 14 – Geschäftsführerhaftung). Im hiesigen Rechtsstreit geht die unerlaubte Handlung, nämlich die Übermittlung des Schreibens vom 16.03.2017 an B, auf den Beklagten zu 2) selbst zurück, was seine Haftung begründet.
52. c)
    Der Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung folgt aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG. Es besteht eine Wiederholungs-gefahr für eine irreführende geschäftliche Handlung. Ob die Aussage darüber hinaus aufgrund anderer Tatbestände wie der §§ 6, 5 UWG oder § 4 UWG als unlauter zu beurteilen ist, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.
53. aa)
    Die nachfolgende Aussage des Beklagten zu 2) in dem Schreiben vom 16.03.2017 stellt eine irreführende geschäftliche Handlung nach §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG dar:
    „Es wurde ihr Unternehmen im Jahr 2015 ganz freundlich und schriftlich (auch mit Kopien von allen patentrechtlichen relevanten Schriftstücken) drauf hingewiesen, dass das Wettbewerberprodukt ein Plagiat sei und die Gefahr für Ihr Unternehmen besteht, irgendwann, wenn die Patente dann endgültig eingetragen sind, es zu Warenrücknahmen aus dem Handel kommen kann, wenn wir dann gegen die Plagiate vorgehen werden.“
54. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, u.a. einen sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware enthält.
55. (1)
    Das Schreiben vom 16.03.2017 stellt eine geschäftliche Handlung gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer dar.
56. B ist als Abnehmerin von Aufhängeschlaufen und damit Nachfrager von Waren sonstiger Marktteilnehmer nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
    Eine geschäftliche Handlung ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durch-führung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
    Das Schreiben vom 16.03.2017 stellt ein solches Verhalten zugunsten der Beklagten zu 1) dar. Denn, wie oben bereits dargelegt, versucht der Beklagte zu 2) mit dem Schreiben den Absatz der Beklagten zu 1) zu fördern, indem er darauf hinweist, B könne „stressfreie Originale von uns“ verwenden, die preislich nicht teurer sein sollten als „die eingesetzten Plagiate“. Er ist dabei Geschäftsführer der Beklagten zu 1), firmiert unter der gleichen Anschrift wie diese und die Beklagte zu 1) vertreibt jedenfalls Wurstschlaufen.
57. (2)
    Die geschäftliche Handlung des Beklagten zu 2) ist irreführend nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Sie enthält zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merk-male der (Wurst )Waren der B.
58. Die eingangs genannte Aussage gibt der B als Empfängerin des Schreibens vom 16.03.2017 den Hinweis, es bestünde für die B die Gefahr von Warenrücknahmen, wenn die Patente des Beklagten zu 2) eingetragen seien, und jedenfalls der Beklagte zu 2) gegen Wettbewerberprodukte vorgehen würde. Bei den Wettbewerberprodukten handelt es sich um die Schlaufen von Anbietern, die B beliefern. Da die B das Schreiben vom 16.03.2017 an die Klägerin weiterleitete, sind ihre Interessen ebenfalls betroffen. Insoweit mag dahingestellt bleiben, ob B exklusiv von der Klägerin oder auch von anderen Unternehmen mit Schlaufen beliefert wird.
    In dem Schreiben ergibt sich nicht unmittelbar, wann genau Warenrücknahmen zu befürchten seien. Aus dem Gesamtzusammenhang wird jedoch deutlich, dass der Beklagte zu 2) ein Gefahrenszenario skizziert: Er weist auf sicherlich kurzfristige Patenterteilungen hin (S. 1, vorletzter Absatz). Nach Eintragung könne es zu Warenrücknahmen aus dem Handel kommen (S. 2, erster Absatz). Er spricht ferner von „bestehenden Gefahren“ mit dem Vertrieb der „Plagiatprodukte“ (S. 2, dritter Absatz).
    Der Hinweis auf die Gefahr von Warenrücknahmen ist zur Täuschung geeignet, denn selbst im Falle von Patenterteilungen zugunsten des Beklagten zu 2) würden die von B in ihren Waren verwendeten Schlaufen diese Patente nicht verletzen, so dass eine Gefahr von Warenrücknahmen nicht besteht.
    Nach dem Prüfungsbescheid des DPMA vom 04.03.2016 bezüglich der Patentan-meldung DE‘XXX ist allenfalls Anspruch 9 der DE‘XXX gewährbar (Anlage K 7/2, S. 4). Anspruch 9 bezieht sich auf Aufhängeschlaufen nach u.a. Anspruch 1, in deren Material magnetisch Informationen zur Verpackung oder zum Produkt gespeichert sind (Anlage K 7/1).
    Nach dem Prüfungsbescheid des EPA vom 23.02.2017 bezüglich der Patentan-meldung EP‘XXX ist ebenfalls lediglich der Anspruch 9 der EP‘XXX gewährbar (Anlage K 8/2, S. 3). Dieser Anspruch bezieht sich ebenfalls auf Aufhängeschlaufen nach u.a. Anspruch 1, in deren Material magnetisch Informationen zur Verpackung oder zum Produkt gespeichert sind (Anlage K 8/1).
    Zwischen den Parteien ist indes unstreitig, dass weder die Klägerin noch andere Wettbewerber Aufhängeschlaufen nach Anspruch 9 der DE‘XXX und der EP‘XXX vertreiben (Klageschrift, S. 13, sowie Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017, S. 2). Gegen die von der B verwendeten Schlaufen wird der Beklagte zu 2) daher auch in Zukunft nicht vorgehen können, zu Warenrücknahmen kann es insoweit nicht kommen.
59. (3)
    Das Schreiben vom 16.03.2017 war außerdem geeignet, B zum Kauf von Schlaufen von der Beklagten zu 1) zu veranlassen, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt: In dem Schreiben weist der Beklagte zu 2) darauf hin, dass es sicherlich kurzfristig zu Patenterteilungen kommen werde (S. 1, vorletzter Absatz) und dass es dann zu Warenrücknahmen aus dem Handel kommen könne (S. 2, erster Absatz). Er spricht von „bestehenden Gefahren“ mit dem Vertrieb der „Plagiatprodukte“ (S. 2, dritter Absatz) und baut damit ein Gefahrpotential auf. Gleichzeitig verweist er auf „stressfreie Originale von uns“ (S. 2, vierter Absatz). Da das Schreiben von der B an die Klägerin weitergeleitet wurde, bestand und besteht für die Klägerin eine Gefahr dahingehend, dass nicht ihre Produkte von B bezogen werden, sondern diejenigen der Beklagten zu 1).
60. bb)
    Aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes gegen §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG besteht aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein schon einmal begangener Wettbewerbsverstoß dessen Wiederholung befürchten lässt (vgl. Ohly/Sosnitza, UWG, 7. A., 2016, § 8 Rn. 7 f. m. w. N.), die tatsächliche Vermutung für die Gefahr der Wiederholung des Verstoßes.
61. cc)
    Ob die streitgegenständliche Aussage darüber hinaus aufgrund anderer Tatbestände wie der §§ 6, 5 UWG oder § 4 UWG als unlauter zu beurteilen ist, kann dahinstehen. Den Streitgegenstand bestimmt das konkret umschriebene Verhalten, die Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 13.09.2012, I ZR 230/11, GRUR 2013, 401, 403 Rn. 24 – Biomineralwasser), hier also die oben genannte Aussage. Da die Klägerin u.a. die Beanstandung des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG vorgetragen hat (Klageschrift, S. 17 unten) hat die Kammer ein Wahlrecht, auf welche Anspruchsgrundlage sie das Verbot stützt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. A., 2017, § 12 Rn. 2.23f).
62. d)
    Der Anspruch der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach ergibt sich aus § 9 UWG. Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der vor-sätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Als Schuldner kommt nicht nur der Unternehmer in Betracht, der zu dem Geschädigten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, wie im Streitfall die Beklagte zu 1), sondern auch derjenige, der den Wettbewerb eines fremden Unternehmens gefördert hat, der zum geschädigten Unternehmer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. A., 2017, § 9 Rn. 1.3), im hiesigen Rechtsstreit also auch der Beklagte zu 2), der – wie oben dargelegt – mit dem Schreiben vom 16.03.2017 den Wettbewerb der Beklagten zu 1) gefördert hat, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin steht. Der Beklagte zu 2) handelte dabei zumindest fahrlässig. Da die Prüfungsbescheide des DPMA und des EPA im Zeitpunkt des Schreibens vom 16.03.2017 bereits vorlagen, hätte der Beklagte zu 2) die Unlauterkeit seines Handelns bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Die Haftung der Beklagten zu 1) folgt aus § 31 BGB analog.
    Die Klägerin ist derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin durch den Wettbewerbsverstoß ein Schaden entstanden ist. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Ersatzansprüchen droht.
63. e)
    Der Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten folgt aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Der Beklagte zu 2) wird demgegenüber durch die von ihm verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.
64. f)
    Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt, § 242 BGB. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeit-moment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltend-machung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstands-moment) (BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 23/09, NJW 2011, 212, 213, Rn. 20). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 23/09, NJW 2011, 212, 213, Rn. 20). Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 23/09, NJW 2011, 212, 213, Rn. 20).
    Im hiesigen Rechtsstreit ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen hätte, dass sie nicht gegen den Beklagten zu 2) vorgehen würde. Außerdem ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der Beklagte zu 2) aufgrund eines Vertrauenstatbestandes derart eingerichtet hätte, dass ihm durch eine verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Vielmehr tragen die Beklagten selbst vor, dass es an einem Umstandsmoment mangele. Warum dieses entgegen der hergebrachten Rechtsprechung nicht erforderlich sein soll, trägt sie hingegen selbst nicht vor und dies ist auch nicht ersichtlich.
65. II.
    Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die-jenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 ZPO.
66. III.
    Der Streitwert wird auf 100.000 EUR festgesetzt (Antrag zu 1): 70.000 EUR, Antrag zu 2): 20.000 EUR, Antrag zu 3): 10.000 EUR).