4b O 28/15 – Katheterballonbeschichtungsverfahren

Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2734

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 19. Dezember 2017, Az. 4b O 28/15

Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin macht Vindikationsansprüche hinsichtlich aller nationalen Teile des europäischen Patents 2 136 XXX (im Folgenden: Klagepatent 1; Anlage K 1) sowie hinsichtlich des amerikanischen Patents US 8,597,XXX BX (im Folgenden: Klagepatent 2, Anlage K 55, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage K 55a) geltend, deren alleinige Inhaberin jeweils die Beklagte ist. Darüber hinaus begehrt die Klägerin Auskunft über die Patentfamilie, zu denen auch die Klagepatente gehören, und die Einräumung weiterer Miterfinderanteile an den dazugehörigen Schutzrechten sowie die Feststellung eines ideellen Miterfinderanteils und der Schadensersatzpflicht aufgrund der Vorenthaltung der Klagepatente.
Die Klagepatente 1 und 2 wurden am 21.08.2008 unter Inanspruchnahme der Prioritäten vom 21.01.2007 (DE 102007003XXX), 09.02.2007 (DE 102007006XXX) und 21.03.2007 (DE 102007013XXX) angemeldet. Die Anmeldung des Klagepatents 1 wurde am 30.12.2009 offengelegt, die des Klagepatents 2 am 24.07.2008. Am 10.04.2013 wurde der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents 1 offengelegt. Am 03.12.2013 wurde der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents 2 offengelegt. Beide Patente nennen als Erfinder Frau A B, Herrn C D, Herrn E F, Herrn G H und den Zeugen I J, das Klagepatent 2 zusätzlich Herrn K L.
Die Ansprüche 1 bis 12 des in deutscher Sprache verfassten Klagepatents 1 lauten jeweils:
„1. Verfahren zur Beschichtung eines Katheterballons mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs, wobei das Beschichtungsverfahren eine Beschichtungsvorrichtung mit einer Volumenmesseinrichtung zur Abgabe einer messbaren Menge einer Beschichtungslösung mittels einer Abgabevorrichtung gezielt auf die Oberfläche des Katheterballons verwendet, und wobei das Verfahren ein S-Verfahren mit einem Faden, einem Netz aus Fäden, einem Stück Textil, einem Lederstreifen oder einem Schwamm als Abgabevorrichtung ist, oder wobei das Verfahren ein R-Verfahren mit einer Spritze oder einer Nadel als Abgabevorrichtung ist.
2. Verfahren gemäß Anspruch 1, wobei die Beschichtungslösung einen pharmakologischen Wirkstoff enthält, zusammen mit mindestens einem Transportvermittler, Citratester, Kontrastmittel, Polymer, Polysaccharid, Peptid, Nukleotid, Öl, Fett, Wachs, Fettsäure, Fettsäureester, Hydrogel, Salz, Lösungsmittel, pharmakologisch verträglichen Hilfsstoff oder einer Mischung der vorgenannten Stoffe.
3. Verfahren gemäß Anspruch 1 oder 2, umfassend die folgenden Schritte:
a) Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand,
b) Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung,
c) Bildung eines Tropfens aus Beschichtungslösung an der Abgabevorrichtung,
d) Schleppen des Tropfens über die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons, ohne dass die Abgabevorrichtung selbst die Oberfläche des Katheterballons berührt, und
e) Nachdosieren der Beschichtungslösung, so dass der Tropfen im Wesentlichen seine Größe beibehält.
4. Verfahren gemäß Anspruch 3, wobei gezielt nur die Falten des Katheterballons befüllt werden, indem der Tropfen über die Öffnung der Falte geschleppt wird.
5. Verfahren gemäß Anspruch 3 oder 4, wobei die Oberfläche des Katheterballons vor der Beschichtung mit einem Lösungsmittel benetzt wird.
6. Verfahren gemäß einem der Ansprüche 1 oder 2, umfassend die folgenden Schritte:
a) Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand,
b) Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung in Form eines Fadens, Schwamms, Lederstreifens oder Textilstücks,
c) Bereitstellung einer Beschichtungslösung,
d) Tränkung der Abgabevorrichtung mit der Beschichtungslösung,
e) Übertragung der Beschichtungslösung von der Abgabevorrichtung auf die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons, und
f) Nachdosieren der Beschichtungslösung, so dass eine gleichmäßige Abgabe der Beschichtungslösung von der Abgabevorrichtung auf die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons erfolgt.
7. Verfahren gemäß Anspruch 6, wobei die Übertragung der Beschichtungslösung von der Abgabevorrichtung auf die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons gemäß Schritt e) durch das Schleppen der Abgabevorrichtung über die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons erfolgt.
8. Verfahren gemäß Anspruch 6 oder 7, wobei gezielt nur die Falten des Katheterballons befüllt werden, indem die Abgabevorrichtung über die Faltenöffnung oder durch die Falten geschleppt wird.
9. Verfahren gemäß einem der Ansprüche 6 – 8, wobei die Oberfläche des Katheterballons vor dem Beschichten mit einem Lösungsmittel benetzt wird.
10. Verfahren gemäß einem der Ansprüche 6 – 9, wobei die Abgabevorrichtung aus einem Material besteht, welches den Katheterballon nicht beschädigen kann.
11. Verfahren gemäß einem der Ansprüche 6 – 10, wobei alle Falten des Katheterballons gleichzeitig beschichtet oder befüllt werden.
12. Verfahren gemäß einem der Ansprüche 6 – 11, wobei die gesamte Oberfläche des Katheterballons gleichzeitig mit einer Vielzahl von Fäden, Lederstreifen, einem Stück Textil oder einem Netz aus Fäden beschichtet wird.“
Sämtliche nationalen Teile des Klagepatents sind wortgleich.
Die hier streitgegenständlichen Ansprüche 1, 8, 13, sowie 28 des in englischer Sprache verfassten Klagepatents 2 lauten in deutscher Übersetzung:
„1. Verfahren zur Beschichtung eines Katheterballons mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs, wobei das Beschichtungsverfahren eine Beschichtungsvorrichtung mit einer Volumenmesseinrichtung zur Abgabe einer messbaren Menge einer Beschichtungslösung mittels einer Abgabevorrichtung gezielt auf die Oberfläche des Katheterballons verwendet, wobei die Beschichtungslösung wenigstens einen pharmakologischen Wirkstoff enthält.
8. Ein Verfahren zur Beschichtung eines Ballonkatheters mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs; das Verfahren umfasst:
a) Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand,
b) Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung,
c) eine definierte Menge der Beschichtungslösung wird von der Abgabevorrichtung abgegeben;
d) ein flüssiger Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon wird durch die abgegebene Beschichtungslösung hergestellt, wobei die abgegebene Beschichtungslösung die Abgabevorrichtung und den Ballon berührt;
e) Bereitstellung einer relativen Bewegung zwischen der Abgabevorrichtung und der zu beschichtenden Oberfläche des Katheterballons während ein konstantes Volumen an Beschichtungslösung an dem flüssigen Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon aufrechterhalten wird, ohne dass die Abgabevorrichtung selbst die Oberfläche des Katheterballons berührt, und
f) Nachdosieren der Beschichtungslösung so, dass das Volumen der Beschichtungslösung an dem flüssigen Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon im Wesentlichen konstant bleibt.
13. Ein Verfahren zur Beschichtung eines Ballonkatheters mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs; das Verfahren umfasst:
a) Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand;
b) Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung in Form eines Fadens, Schwamms, Lederstreifens oder Textilstücks;
c) Bereitstellung einer Beschichtungslösung;
d) Tränkung der Abgabevorrichtung mit der Beschichtungslösung;
e) Übertragung der Beschichtungslösung von der Abgabevorrichtung auf die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons und
f) Nachdosierung der Beschichtungslösung, so dass eine gleichmäßige Abgabe der Beschichtungslösung von der Abgabevorrichtung auf die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons erfolgt.
28. Eine Vorrichtung, um eine Beschichtungslösung auf die Oberfläche des Katheterballons aufzubringen; die Vorrichtung umfasst:
a) eine Volumenmesseinrichtung;
b) einen Vorratsbehälter für die Beschichtungslösung, der verbunden ist mit der Volumenmesseinrichtung,
c) eine Vorrichtung, die den Katheter mit dem besagten Katheterballon darauf um seine Längsachse dreht und eine relative Bewegung zwischen dem Katheterballon und der Volumenmesseinrichtung in Richtung der Längsachse herstellt;
d) die Volumenmesseinrichtung beinhaltet einen benetzbaren flexiblen Schweif, der das Medizinprodukt zur Übertragung der Beschichtungslösung berührt.“
Auf die jeweils rückbezogenen Unteransprüche wird auf die Klagepatentschrift 2 Bezug genommen.
Die Klägerin ist ein deutsches Pharma- und Medizinbedarfs-Unternehmen und gehört zu den weltweit führenden Gesundheitsversorgern.
Unter dem 14.09.2004 schloss die Klägerin mit dem Zeugen Prof. Dr. M N einen Lizenzvertrag (vgl. Anlage K 6). Vertragsgegenstand waren wirkstofffreisetzende Ballonkatheter zur Restenoseprophylaxe, wie sie von dem Lizenzgeber Zeuge Prof. Dr. N in seinen internationalen Patentanmeldungen WO 92/076XXX und WO 2004/028XXX (Anlage K 8) beschrieben sind. Der Lizenzvertrag sieht insbesondere vor, dass die Klägerin sämtliche Anstrengungen unternimmt, um den Vertragsgegenstand mit dem Ziel der Zulassung zu entwickeln und im Lizenzgebiet die erforderlichen Zulassungen zu betreiben. Zu diesem Zweck wurde ihr eine nicht exklusive Herstellungs- und Vertriebslizenz erteilt, § 1 der Anlage K 6.
Bezüglich des weiteren Inhalts des Lizenzvertrages wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.
Ausgehend von den beiden in dem Lizenzvertrag genannten Verfahren für die Beschichtung von Katheterballons, nämlich dem BB-Verfahren, bei dem der gefaltete Katheterballon in die Wirkstofflösung getaucht wird und nach einer definierten Verweilzeit wieder aus dieser entfernt wird, sowie dem CC-Verfahren, bei dem der Katheterballon mit Wirkstofflösung besprüht wird, prüfte die Klägerin, ob alternative Beschichtungsverfahren besser reproduzierbare Beschichtungen ermöglichten. In diesem Zusammenhang erforschte sie Mitte/Ende 2005 ein erstes alternatives Beschichtungsverfahren, das sogenannte „V-Verfahren“ um Verbesserungen bei der Verteilung und Dosierbarkeit der Beschichtungslösung auf dem Katheterballon zu erzielen. Bei dem V-Verfahren werden gezielt nur die Falten des Katheterballons mit Wirkstoff befüllt. In einem Memo vom 05.12.2005 (auszugsweise vorgelegt als Anlage K 14) kam die Klägerin zu dem Schluss, dass das existierende Tauchbeschichtungsverfahren im Hinblick auf die Reproduzierbarkeit problematisch sei und das V-Verfahren vielversprechend erscheine.
Mit E-Mail vom 16.12.2005 regte Zeuge Prof. Dr. N ein weiteres alternatives Beschichtungsverfahren an. Im Hinblick auf den prinzipiellen Aufbau und entsprechende Versuche zu diesem Verfahren führte der Zeuge Prof. Dr. N in einer E-Mail vom 16.12.2005 (Anlage K 15) unter anderem aus:
„Die Lösung wird in genau definierter Menge auf den sich langsam drehenden, gefalteten Ballon so aufgetragen, dass es dem Tauchen sehr nahe kommt, ohne dass Lösung abtropft.“
Das alternative Beschichtungsverfahren wurde dann im Frühjahr und Sommer 2006 von der Klägerin unter Mitwirkung des Zeugen Prof. Dr. N entwickelt. Die konkrete Ausgestaltung dieses Beschichtungsverfahrens steht zwischen den Parteien in Streit. Bei der Entwicklung dieses Verfahrens wirkten vorrangig Zeuge Prof Dr. N, welcher bis zum 30.04.2005 Angestellter und seit dem 01.05.2005 freier Angestellter der O Klinik in P war sowie Zeuge J, bei welchem es sich bis zum 31.12.2006 um einen Angestellten der Klägerin handelte, mit.
Im Frühjahr/Sommer 2006 führte die Klägerin unter dem Namen „Q“ ein internes Projekt durch. Im Rahmen dessen wurden die alternativen Beschichtungsverfahren ausführlich getestet und miteinander verglichen, um herauszufinden, welches Verfahren vorteilhafter ist. Hierbei stellte sich heraus, dass das alternative Beschichtungsverfahren hinsichtlich der Dosiergenauigkeit vorteilhafter ist. Vor diesem Hintergrund entschied sich die Klägerin im Frühsommer 2006 dazu, das bis dahin angewendete BB-Verfahren durch das alternative Beschichtungsverfahren zu ersetzen.
Im Frühjahr/Sommer 2006 wurden vertrauliche Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten geführt, die den Aufbau einer für die Serienfertigung geeigneten Beschichtungsanlage durch die Beklagte und die Lieferung nach dieser Methode beschichteter Katheterballons an die Klägerin betrafen.
Mit Wirkung zum 31.12.2006 kündigte Zeuge J sein Arbeitsverhältnis bei der Klägerin und wechselte mit Wirkung zum 01.01.2007 in ein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten. Seit Oktober 2006 ist der Zeuge J nicht mehr im Betrieb der Klägerin gewesen.
Am 21.01.2007, 09.02.2007 und 21.03.2007 reichte die Beklagte die drei Prioritätsanmeldungen der Streitpatente 1 und 2 ein.
Mit Vertrag vom 30.10.2014/07.11.2014 (Anlage K 45) übertrug der Zeuge Prof. Dr. N der Klägerin sämtliche übertragbaren Rechte an der den Klagepatenten zugrundeliegenden Erfindung „R-Verfahren“ und alle sonstigen aus dem Miterfinderanteil resultierenden Rechte und Pflichten, soweit diese übertragen werden können. Die Klägerin nahm die Übertragung an.
Die Klägerin behauptet, wahre Alleinerfinderin des R-Verfahrens sei sie. Bei dem im Dezember 2005 von dem Zeugen Prof. Dr. N angeregten weiteren alternativen Beschichtungsverfahren habe es sich um das R-Verfahren gehandelt. Initiator und maßgeblicher Beteiligter an der Entwicklung des R-Verfahrens sei der Zeuge Prof. Dr. N gewesen. Überdies sei an der Entwicklung insbesondere auch ihr früherer Mitarbeiter Zeuge J beteiligt gewesen, welcher insbesondere für die Machbarkeitsstudie und die Erstellung einer entsprechenden Mustervorrichtung verantwortlich gewesen sei. Das streitgegenständliche R-Verfahren sei bereits in der Präsentation gemäß Anlage K 26 beschrieben. In der dortigen Abbildung auf Seite 4, linke Seite sei eine Abgabevorrichtung erkennbar und die Bildung eines Tropfens aus Beschichtungslösung an der Abgabevorrichtung, über den sie mit dem Ballonkatheter verbunden sei. Ferner berühre die Abgabevorrichtung den Ballonkatheter nicht. Die eingezeichneten Pfeile würden überdies zeigen, dass der Katheterballon rotiere und dass sich Abgabevorrichtung und Ballonkatheter relativ zueinander in Längsrichtung bewegen.
Das von ihr entwickelte R-Verfahren stelle einen wesentlichen Beitrag zur späteren Patentanmeldung der Beklagten dar, so stimmten beide Verfahren in Aufgabe und Lösung überein. Denn beiden Verfahren liege die Aufgabe zugrunde, ein alternatives Beschichtungsverfahren für Ballonkatheter bereitzustellen, das eine hohe Dosiergenauigkeit besitze und damit die Reproduzierbarkeit der auf dem Ballon aufgebrachten Dosis deutlich verbessere. Die Klägerin ist ferner der Ansicht, beim R-Verfahren, wie es im Klagepatent 1 beansprucht sei, sei jedenfalls ein zwischenzeitlicher Kontakt zwischen Abgabevorrichtung und Katheterballon zulässig. Im Übrigen sei der wesentliche Inhalt des Streitpatents – soweit er das R-Verfahren betreffe – identisch mit ihrer Erfindung. Das S-Verfahren stelle nur eine Abwandlung des R-Verfahrens dar.
Die Patentanmeldung beruhe kausal auf ihrer Erfindung. In diesem Zusammenhang behauptet sie, die Beklagte habe Kenntnis von der technischen Lehre „R-Verfahren“ nicht aufgrund eigener Forschungs- und Entwicklungsarbeit erlangt, sondern hiervon im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit ihr und aufgrund der Abwerbung des Zeugen J erfahren. Indiziell spreche hierfür auch, dass Teile einer Teilungsanmeldung zum Faltenballonbeschichtungsverfahren (Anlage K 72), das Zeuge J noch als Arbeitnehmer bei der Klägerin Mitte/Ende 2005 mitentwickelt habe, mit Teilen der WO 2008/086XXX (Anlage HL 7) übereinstimme.
Die Klägerin meint, sie sei überdies Miturheberin des sogenannten S-Verfahrens. Hierbei handele es sich lediglich um eine Variante des von ihr entwickelten R-Verfahrens, so dass es weitestgehend auf ihre Entwicklungsarbeit zurückgehe. Jedenfalls aber resultiere es aus der Kooperation zwischen ihr und der Beklagten bei der Weiterentwicklung der von ihr entwickelten Beschichtungstechnologie.
Für sie sei ein ideeller Anteil von 95 % an dem Klagepatent 1 angemessen. Bei der Bemessung des Bruchteils der Mitberechtigung sei zu berücksichtigen, dass das von ihr allein entwickelte R-Verfahren im Vergleich zu dem im Klagepatent 1 alternativ geschützten S-Verfahren das vorteilhaftere Verfahren darstelle.
Im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines Vindikationsanspruchs bezüglich des Klagepatents 2 nimmt die Klägerin im Wesentlichen Bezug auf die Ausführungen betreffend das Klagepatent 1.
Die Klägerin meint weiterhin, für sie sei ein ideeller Anteil von 65 % an dem Klagepatent 2 angemessen. Bei der Bemessung des Bruchteils der Mitberechtigung sei auch insoweit zu berücksichtigen, dass das R-Verfahren im Vergleich zu dem alternativ geschützten S-Verfahren das vorteilhaftere Verfahren darstelle.
Die Klägerin hat zunächst auch eine Regelung im Hinblick auf die gemeinsame Verwaltung der Klagepatente durch die Parteien begehrt, hat dann aber die darauf entfallenden Haupt- und Hilfsanträge im Laufe des Rechtsstreits zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1.
der Klägerin den ihr zustehenden Miterfinderanteil an dem Europäischen Patent Nr. 2 136 XXX „X“ für alle benannten Vertragsstaaten einzuräumen, insbesondere für
Österreich (nationale Veröffentlichungsnummer: AT E 605XXX T1)
Belgien (nationale Veröffentlichungsnummer: EUR (BE) 2 13,6 XXX)
Schweiz (nationale Veröffentlichungsnummer: EP 2 136 XXX)
Deutschland (nationale Veröffentlichungsnummer: DE 50 2008 009 XXX.X)
Spanien (nationale Veröffentlichungsnummer: ES 2409XXX)
Frankreich (nationale Veröffentlichungsnummer: EP 2 136 XXX)
Vereinigtes Königreich (nationale Veröffentlichungsnummer: EP 2 136 XXX)
Ungarn (nationale Veröffentlichungsnummer: EP 017XXX)
Irland (nationale Veröffentlichungsnummer: EP 2 136 XXX)
Italien (nationale Veröffentlichungsnummer: IT 502013902173XXX)
Niederlande (nationale Veröffentlichungsnummer: EUR (NL) 2 136 XXX)
Polen (nationale Veröffentlichungsnummer: PL/EP 2 136 XXX)
Schweden (nationale Veröffentlichungsnummer: SE 1366XXX T3)
Türkei (nationale Veröffentlichungsnummer: 2013-G-223XXX)
und durch Erklärung gegenüber dem Europäischen Patentamt und den jeweiligen nationalen Patentämtern in die entsprechende Umschreibung des Patents einzuwilligen mit der Maßgabe, dass die Klägerin in den jeweiligen Patentregistern jeweils als Mitinhaberin geführt wird;
2.
ihr darüber Auskunft zu erteilen, inwieweit weitere parallele ausländische Schutzrechte beziehungsweise Schutzrechtsanmeldungen zu dem unter Ziffer I. 1 genannten Patent, das auf der internationalen Anmeldung WO 2008/086XXX beruht, bestehen, und zwar, sofern solche existieren, unter Angabe der entsprechenden Länder, amtlichen Kennzeichen, Anmelder beziehungsweise Inhaber, den zugehörigen anwaltlichen Vertreter sowie dem Status des Erteilungsverfahrens;
3.
a)
ihr den ihr zustehenden Miterfinderanteil an dem US-amerikanischen Patent US 8,597,XXX B 2 „T“ einzuräumen und durch Erklärung gegenüber dem United States Patent and Trademark Office (USPTO) in die entsprechende Umschreibung des Patents einzuwilligen mit der Maßgabe, dass sie – die Klägerin – im Patentregister jeweils als Mitinhaberin geführt wird;
b)
nach erteilter Auskunft gemäß Ziffer I.2., die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den ihr zustehenden Miterfinderanteil an den noch zu benennenden weiteren auf der internationalen WO-Anmeldung 2008/086XXX beruhenden Schutzrechten beziehungsweise Schutzrechtsanmeldungen einzuräumen sowie die dazu erforderlichen Erklärungen und Handlungen insbesondere vor den nationalen Patentämtern oder sonst zuständigen Behörden vorzunehmen;
II. die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.179,00 € zu zahlen;
III. festzustellen,
1. dass der auf sie entfallende ideelle Anteil an dem unter Ziffer I. genannten Patenten wie folgt ist:
– für das EP 2 136 XXX: 95 %,
– für das US 8,597,XXX: 65%
2. dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aufgrund der Vorenthaltung der in Ziffer III.1. genannten Patente entstandenen und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Beklagte bestreitet eine (Mit-) Erfinderstellung der Klägerin an dem streitgegenständlichen R-Verfahren und meint, bei dem von der Klägerin entwickelten Verfahren handele es sich um ein Y-Verfahren, welches weder wesensgleich zu der Lehre der Klagepatente sei, noch einen wesentlichen Beitrag zu dem Gegenstand der patentgemäßen Erfindung darstelle. Hierzu behauptet sie, bei dem Y-Verfahren der Klägerin werde im Unterschied zum R-Verfahren eine bestimmte Menge einer Beschichtungslösung mittels einer Abgabevorrichtung wie zum Beispiel einer Pipette oder einer Spritze in einzelnen Tropfen auf den zu beschichtenden Katheterballon abgegeben. Bei diesem Verfahren könne sich die Lösung sodann frei auf der Ballonoberfläche bewegen und „rolle“ insbesondere an den Seiten der Katheterballone hinunter. Mittels der Betropfung werde eine Art „zonales Tauchen“ erreicht. Anstelle des Eintauchens des gesamten Katheterballons in die Beschichtungslösung werde lediglich ein kleiner Abschnitt des Ballons in den Tropfen „getaucht“. Um sicherzustellen, dass der gesamte Abschnitt von allen Seiten „eingehüllt“ sei, müsse der Tropfen hinreichend groß sein. Bei dieser Größe komme es zu einem Hinabtropfen und sei der Tropfen aus physikalischen Gründen nicht mehr schleppbar. Bei dem R-Verfahren komme es überdies zu keinem Zeitpunkt zu einer gänzlichen Umhüllung des Katheterballons mit Beschichtungslösung. Stattdessen werde die Beschichtungslösung in helikalen Streifen auf den Ballon aufgetragen.
Auch die von der Klägerin vorgelegte Abbildung ihrer Prototypenanlage belege nicht, dass mit deren Hilfe ein Tropfen über die Oberfläche des zu beschichtenden Katheterballons geschleppt werden solle oder könne. In diesem Zusammenhang sei insbesondere auch hervorzuheben, dass ein kontrolliertes Ren bei gleichzeitigem Aufbau und Erhalt einer konstanten „Flüssigkeitsbrücke“ technisch nicht möglich sei, wenn der zu beschichtende Ballon händisch unter die Kanüle gehalten werden müsse. Im Übrigen spreche gegen die Verwirklichung des patentgemäßen R-Verfahrens mittels der von der Klägerin entworfenen Beschichtungsanlage, dass ausweislich der Anlagenbeschreibung in Anlage K 34 der Beschichtungsvorgang oberhalb einer Tropfenwanne stattfinden solle und ein Tropfendetektor vorgesehen war.
Mit den von der Klägerin verwendeten Instrumenten sei ein R-Verfahren auch gar nicht durchführbar. Werde eine dünnwandige Metalldosiernadel als Abgabevorrichtung verwendet, bestehe zwischen Nadel und Tropfen eine nur geringe Adhäsionskraft. Da zwischen Ballon und Tropfen hingegen eine hohe Adhäsionskraft bestehe, hafte der Tropfen stärker am Ballon als an der Nadel. Dies habe zur Folge, dass sich der Tropfen von der Nadel löse, sobald der Ballon sich bewege. Der Tropfen bleibe also nicht – wie für das R-Verfahren erforderlich – an der Nadel hängen. Überdies könne eine Lösung mit einer Zusammensetzung von 90 % (V) Aceton, 10 % (V) Ethanol sowie einem Feststoffanteil von ca. 6 % (W), wie sie zum damaligen Zeitpunkt von der Klägerin verwendet wurde, nicht mit einer dünnwandigen Metallnadel reproduzierbar auf U-Katheter der Klägerin geschleppt werden.
Dem Klagepatent sei überdies zu entnehmen, dass eine Rotation ohne Seitwärtsbewegung nicht für ein R-en im Sinne des Klagepatents ausreiche. Dieses verlange vielmehr eine Bewegung entlang der Längsrichtung. Auch setze dieses eine Positionierung des Tropfens zwischen Ballonoberfläche und Dosiervorrichtung voraus und schließe eine Berührung der Abgabevorrichtung mit dem Ballon aus. Schließlich sei auch ein kontinuierliches Nachdosieren nach der Lehre des Klagepatents erforderlich, da der Tropfen ansonsten abreiße.
Das von der Klägerin untersuchte Y-Verfahren sei auch nicht wesensgleich mit dem patentgemäßen R-Verfahren. Die durch das von der Klägerin entwickelte Y-Verfahren gelösten Probleme seien mit den durch das R-Verfahren bewältigten nicht identisch. Bei dem Y-Verfahren könne nicht bestimmt werden, welche Menge an Beschichtungslösung aufgetragen wurde, da ein Teil der Lösung wieder abtropfen könne. Überdies könne mit diesem Verfahren auch keine so gleichmäßige Verteilung der Beschichtungslösung wie bei dem patentgemäßen Verfahren erreicht werden. Anders als beim R-Verfahren werde nämlich kein dünner, gleichmäßiger schnell trocknender Film aufgetragen. Auch werde das technische Problem der Beschichtung deflatierter Ballone nicht gelöst. Erst das patentgemäße Verfahren löse das Problem durch eine Vorbenetzung mit reinem Lösungsmittel. Das patentgemäße R-Verfahren habe von der Klägerin überdies schon deshalb nicht durchgeführt werden können, da sie stets nur manuell beschichtet habe, das R-Verfahren aber einen konstanten Abstand zwischen Ballon und Dosieröffnung von deutlich unter 0,5 mm voraussetze. Diese Vorgaben könnten manuell nicht eingehalten werden.
Die Beklagte meint weiterhin, die konkret gewählten Lösungswege für das R-Verfahren und das Y-Verfahren stimmten aufgrund der dargestellten Unterschiede nicht überein. Es sei auch nicht einzusehen, dass die Klägerin einerseits schon zu Beginn ihrer – der Beklagten – Beauftragung über Kenntnisse besserer Beschichtungsverfahren verfügt haben will, andererseits aber keine Belege für die Weitergabe solcher Kenntnisse an sie liefere. Insbesondere sei nicht erklärlich, warum die Klägerin ihr dann keine konkreten verfahrenstechnischen Anforderungen an die Auftragsmethode der Beschichtungslösung genannt habe. Die teilweise Übereinstimmung zwischen der Klagepatentanmeldung mit der Beschreibung des von der Klägerin zum Patent angemeldeten V-Verfahrens sei auf den Umstand zurückzuführen, dass beide Parteien jahrelang denselben Patentanwalt mit der Anmeldung ihrer Erfindungen betraut hätten.
Die Klägerin habe ferner mit ihren Arbeiten am Y-Verfahren auch keinen irgendwie ins Gewicht fallenden Beitrag im Hinblick auf das R-Verfahren geleistet. Ausgehend von ihren Arbeiten an dem Y-Verfahren beschränke sich ein etwaiger Beitrag der Klägerin zum R-Verfahren in der Verwendung der folgenden Komponenten: Volumenmesseinrichtung, Abgabevorrichtung. Der Einsatz dieser Komponenten sei aber weder neu noch erfinderisch. Das Y-Verfahren sei vielmehr im maßgeblichen Zeitraum bereits bekannt gewesen, wie sich aus der Druckschrift WO 00/212XXX (Anlage HL 1) sowie der Präsentation von Frau Dr. W aus dem Jahr 2002 (Anlage HL 3) ergebe.
Zwischen der „Erfindung“ der Klägerin und der patentgemäßen Erfindung bestehe weiterhin keine Erfindungsidentität. Die Klägerin habe das patentgemäße Verfahren nicht (mit-) erfunden. Die gemeinsam mit dem Zeugen Prof. Dr. N betriebenen Arbeiten der Klägerin hätten insbesondere nicht zu dem R-Verfahren geführt. So sei insbesondere auch der Zeuge Prof. Dr. N bislang selbst nicht davon ausgegangen, an der Erfindung des R-Verfahrens beteiligt gewesen zu sein. Auffällig sei in diesem Zusammenhang insbesondere, dass sich auch in der internationalen Patentanmeldung WO 2009/018XXX des Zeugen Prof. Dr. N, die nach der Anmeldung des Klagepatents erfolgt sei, keinerlei Hinweis auf das R-Verfahren finde. Auch habe der Zeuge Prof. Dr. N im Rahmen seiner Beschwerde betreffend eine angebliche Verletzung einer Geheimhaltungsvereinbarung in Bezug auf das Klagepatent 1 lediglich die Verwendung einer Spritze als Dosiervorrichtung gerügt, nicht aber das Beschichtungsverfahren als solches.
Abschließend – so die Beklagte – sei anzumerken, dass Zeuge J die geschützte technische Lehre des Klagepatents 1 erst nach Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei ihr entwickelt habe. Er habe im Frühjahr 2007 beobachtet, dass es möglich sei, einen Tropfen Beschichtungslösung kontrolliert über die Oberfläche eines Ballons zu schleppen, ohne den Kontakt zwischenzeitlich zu unterbrechen. Zu dieser Erkenntnis sei er aber erst nach vielfältigen Beschichtungsversuchen mit der von der Klägerin bei ihr – der Beklagten – bestellten Anlage gekommen. So sei es nach Erhalt der Maschine von der Herstellerfirma zunächst zu zahlreichen Problemen bei der Beschichtung, wie dem Einsaugen des Tropfens in die Falten des Katheterballons oder bei Verringerung des Abstands zwischen Abgabevorrichtung und Ballonkatheter zu einem Kontakt beider Komponenten und dem damit verbundenen Risiko punktueller Beschädigungen des Ballonkatheters gekommen. Erst durch weitere Verbesserungen infolge von Experimenten mit den einzelnen Verfahrensparametern, wie etwa dem Abstand zwischen Ballon und Abgabevorrichtung und der Geschwindigkeit der Längsbewegungen, sei die Durchführung des im Klagepatent geschützten R-Verfahrens möglich geworden.
Die Beklagte meint, eine Verurteilung sei jedenfalls nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 339.010,77 € möglich. Denn in dieser Höhe stehe ihr gegen die Klägerin ein Aufwendungsersatzanspruch und damit ein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Betrag ergebe sich aus den ihr entstandenen Kosten für die Anmeldung und Aufrechterhaltung der Patente. Dabei seien 284.691,18 € auf das Klagepatent 1 und 54.319,59 € auf das Klagepatent 2 entfallen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Er-gebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle der mündlichen Verhandlung vom 4. April.2017 (Bl. 423 ff. d.A) sowie vom 26. September 2017 (Bl. 560 ff. d.A.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 EuGVVO. Der Sitz der Beklagten liegt in Deutschland.
Die Kammer ist nach § 12, 17 Abs. 1 ZPO in Verbindung § 143 Abs. 2 PatG in Verbindung mit der Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen vom 30. August 2011 auch örtlich zuständig.
Art. 22 Nr. 4 EuGVVO findet auf Vindikationsklagen keine Anwendung (vgl. EuGH, GRUR Int. 1984, 693 zur Vorgängervorschrift des Art. 16 Nr. 4 EuGVÜ), so dass sich die internationale Zuständigkeit nach den allgemeinen Regeln richtet.
Die Beklagte ist in Z in AA ansässig und damit im Gerichtsbezirk des Landgerichts Düsseldorf.
B.
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten weder aus abgetretenem Recht des Zeugen Prof. Dr. N noch aus eigenem bzw. übergegangenem Recht die Einräumung einer Mitberechtigung an den Klagepatenten verlangen. Außerdem hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte in eine entsprechende Umschreibung der Patentrollen beim europäischen und US-amerikanischen Patentregister auf sie – die Klägerin – und die Beklagte als gemeinsame Inhaber einwilligt, §§ 8 S. 2, 6 S. 2 PatG, Art. II § 5 Abs. 1 S. 2 IntPatÜG i.V.m. Art. 60 EPÜ. Ferner hat die Klägerin ebenso wenig einen Anspruch auf Auskunft nach §§ 242, 259 BGB über sämtliche nationalen Schutzrechte/-anmeldungen, die auf der internationalen Anmeldung WO 2008/086XXX beruhen, wie auf zukünftige Einräumung eines Miterfinderanteils an diesen Schutzrechten. Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch auf Feststellung eines auf sie entfallenden ideellen Anteils der Klagepatente, auf Zahlung der vorgerichtlich entstandenen Abmahnkosten oder auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach, § 823 Abs. 1 BGB.
I.
Der Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an dem Klagepatent 2 richtet sich nach deutschem Recht und ist nach §§ 8 S. 2, 6 S. 2 PatG, Art. II § 5 Abs. 1 S. 2 IntPatÜG i.V.m. Art. 60 EPÜ zu beurteilen.
Vorliegend findet Art. 8 der Rom II-VO über die Verweisung des Art. 13 Rom II-VO Anwendung. Art. 13 ROM II -VO regelt, dass für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums – namentlich für Ansprüche aus Eingriffskondiktion (vgl. Palandt/Thorn, 76. Aufl., Rom II 13, Rn. 2) – Art. 8 zur Anwendung gelangt. Art. 8 Rom II-VO schafft eine ausschließliche Anknüpfungsregel für außervertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf Rechte des geistigen Eigentums. Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO ist mangels eines gemeinschaftsweiten einheitlichen Rechts nicht anwendbar. Die PCT-Anmeldung PCT/DE2008/000XXX, die Grundlage des Klagepatents 2 ist, erfolgte zwar im Jahr 2008 in Deutschland. Die nationale Phase wurde im Jahr 2010 eingeleitet, an dessen Ende das Klagepatent 2 als ein US-Recht – also nicht ein Recht der Gemeinschaft – steht. Insofern richtet sich die Anwendung des deutschen Rechts nach Art. 8 Abs. 1 Rom-II-VO. Danach ist bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Abzustellen ist hier auf das „Recht“, das verletzt ist, hier das (Mit-)Erfinderrecht der Klägerin, dessen Eingriff die Klägerin behauptet. Die Erfinderstellung wird nach deutschem Recht als unvollkommenes Immaterialgüterrecht angesehen (vgl. Benkard/Mellulis, PatG, § 6 Rn. 16). Nur dem Erfinder gebührt das Recht, einen Drittschutz gegenüber jedermann zu beantragen. Das Patent ist der Lohn für die erfinderische Leistung. Die Erfinderstellung beinhaltet somit auch das Recht, in allen Rechtsordnungen Patente anzumelden. Ausgangspunkt oder Quelle dieses Rechts ist die Erfinderstellung, die in der BRD begründet wurde. Da vorliegend das Erfinderrecht der Klägerin verletzt worden sein soll, kommt deutsches Recht zur Anwendung.
II.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Übertragung beziehungsweise auf Einräu-mung einer Mitberechtigung am Klagepatent 1. Der Anspruch auf Übertragung des Patents beziehungsweise auf Einräumung einer Mitberechtigung aus Art. II. § 5 Abs. 1 S. 2 IntPatÜG setzt voraus, dass die Erfindung des gemäß Artikel 60 Abs. 1 EPÜ Berechtigten von einem Nichtberechtigten angemeldet wurde. Gemäß Art. 60 Abs. 1 EPÜ steht das Recht auf das europäische Patent dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger zu.
Ob ein Berechtigter demnach die Übertragung eines Patents oder die Einräumung einer Mitberechtigung daran verlangen kann, erfordert einen prüfenden Vergleich der zum Patent angemeldeten Lehre mit derjenigen, deren widerrechtliche Entnahme geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1980 – X ZR 58/79, BGHZ 78, 358 ff. Spinnturbine II). Dafür ist in erster Linie zu untersuchen, inwieweit beide Lehren übereinstimmen. Dies lässt sich in der dafür vorzunehmenden Gesamtschau zuverlässig nur auf der Grundlage festgestellter Übereinstimmungen zwischen der als entnommen geltend gemachten und der angemeldeten Lehre beurteilen. (BGH Urteil vom 20.10.2015, Az. X ZR 149/12 – Kfz-Stahlbauteil). Ein Vindikationsanspruch besteht aber auch dann, wenn keine vollständige und eventuell für sich allein schutzfähige Erfindung getätigt wurde, der Berechtigte aber einen wesentlichen Beitrag zu dem angemeldeten oder geschützten Gegenstand geleistet hat, sofern der Beitrag einen erfinderischen Beitrag, einen schöpferischen Anteil oder eine qualifizierte Mitwirkung an dem Gegenstand der Anmeldung oder des erteilten Schutzrechts darstellt (vgl. BGH Urteil vom 20.10.2015, Az. X ZR 149/12 – Kfz-Stahlbauteil).
1.
Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs im Wesentlichen darauf, dass ursprünglich der Zeuge Prof. Dr. N die Erfindung getätigt und insofern Berechtigter gewesen sei, aber die Rechte aus der von ihm getätigten Erfindung der Klägerin übertragen habe. Der Zeuge Prof. Dr. N habe seine Erfindung zuvor der Klägerin, insbesondere dem Zeugen J vermittelt, der diese Kenntnisse von der Erfindung mit seinem Wechsel zur Beklagten in diese eingebracht und zum Klagepatent 1 angemeldet habe.
Auch nach der Beweisaufnahme kann die Kammer jedoch nicht feststellen, dass die vom Zeugen Prof. Dr. N entwickelte Technik zur Beschichtung von Ballonkathetern, soweit er der Klägerin bzw. dem Zeugen J darüber Kenntnisse vermittelte, mit der durch das Klagepatent 1 geschützten Lehre übereinstimmt. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Klägerin, insbesondere der Zeuge J zu Zeiten seiner Anstellung bei der Klägerin, bis zum Ende des Jahres 2006 ein Beschichtungsverfahren entwickelt hatte, das mit der Lehre des Klagepatents 1 übereinstimmt.
a)
Das Klagepatent 1 hat verschiedene Beschichtungsverfahren eines Medizinprodukts zum Gegenstand, das zur Behandlung von Verschlüssen von Körperdurchgängen und zur Prävention drohender Wiederverschlüsse dient.
Die dem Klagepatent 1 zugrundeliegende Erfindung betrifft kurzzeitig mit dem Organismus in Kontakt kommende Medizinprodukte wie beispielsweise Ballonkatheter, die mit mindestens einer Schicht, welche mindestens einen antiproliferativen, immunsuppressiven, antiangiogenen, antiinflammatorischen, fungiziden oder/und antithrombotischen Wirkstoff aufweisen, beschichtet sind, Verfahren zur Herstellung dieser wirkstofffreisetzenden Einführungshilfen und die Verwendung dieser Medizinprodukte zur Verhinderung von Wiederverschlüssen der betroffenen Körperdurchgänge.
Die Klagepatentschrift führt einleitend aus, dass sich seit Ende der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts zur Verhinderung der Restenose, also der Verhinderung eines Wiederverschlusses von Gefäßen, dem Körperdurchgang angepasste metallische rohrförmige Gefäßstützen immer mehr etabliert hätten, die als Implantate von innen stützend gegen die Gefäßwände drücken. Die Weiterentwicklung dieser als Stents bekannten Implantate zum wirkstoffbeschichteten „Drug Eluting Stent“ werde zur Zeit aufgrund positiver Ergebnisse bei der Minimierung der Restenoseraten im Vergleich zum unbeschichteten Stent mit Hochdruck verfolgt.
Diese Langzeitimplantate – so das Klagepatent 1– würden immer mehr die seit den 60er Jahren durchgeführte PTCA (perkutane transluminale Angioplastie) ablösen und würden in der heutigen Zeit bereits den Großteil der durchgeführten Interventionen einnehmen, da die Wiederverschlussraten eines unbeschichteten Stents in einigen Fällen geringer seien als die nach einer durchgeführten PTCA wiederkehrenden Verengungen.
Die beim Drug Eluting Stent realisierte und erfolgreiche Idee der Kombination von mechanischer und chemischer Prophylaxe sei zur Geburtsstunde des Stents bereits an Ballonkathetern zur Verhinderung der Restenose von Koronararterien untersucht und in unterschiedlichen Varianten in klinischen Studien angewendet worden. Doch habe sich der wirkstofftragende Ballonkatheter gegen den Stent nicht durchsetzen können. Die Gründe hierfür lägen auf der Hand:
Bei der PTCA werde die verengte Stelle für eine kurze Zeit von 1-3 Minuten mit Hilfe des aufblasbaren Ballons am Ende des Katheters, wenn erforderlich mehr als zweimal wiederholt, aufgeweitet. Dabei müssten die Gefäßwände derart überdehnt werden, dass die Verengung behoben werde. Aus dieser Vorgehensweise resultieren Mikrorisse in den Gefäßwänden, die bis in die Adventitia reichten. Nach Entfernen des Katheters werde das verletzte Gefäß sich selbst überlassen, so dass dem Heilungsprozess in Abhängigkeit vom zugefügten Verletzungsgrad, der sich aus der Überdehnungsdauer, den Überdehnungswiederholungen und dem Überdehnungsgrad ergebe, mehr oder minder hochgradige Leistungen abverlangt würden. Dies zeige sich in der hohen Wiederverschlussrate nach erfolgter PTCA.
Bei der Stentimplantation werde der Ballonkatheter als Transport- und Implantationshilfe eingesetzt, so dass es auch hier zu einer Überdehnung der Gefäßwand komme, aber in diesem Fall werde diese Überdehnung nur für den Zeitraum der Stentdilatation benötigt. Sitze der Stent an der richtigen Stelle unverrückbar fest, werde der Ballon wieder deflatiert und könne entfernt werden. Damit sei die Dauer der Überdehnung verkürzt und einmalig. Die Verringerung der Restenoserate zeige, dass diese geringere Überdehnungszeit und der beim Stent ebenfalls verringerte Überdehnungsgrad trotz Einführung des Fremdmaterials in den Organismus bereits zu einer verminderten Quote in der Nachbehandlung führen könnten. Diese vielversprechende Entwicklung lasse keinen nennenswerten Raum mehr für ein weiteres Interesse an der Optimierung der PTCA, da man mit dem Stent als permanentes Implantat einen hoffnungsvollen Träger der neuen möglichst restenosefreien Ära entdeckt zu haben glaubte und diese Technik bevorzugt behandelt habe und heute noch tue. Die PTCA werde nur in minder schweren Fällen angewendet und in besonders schweren Fällen einer Stentimplantation vorgeschaltet. Das nächste Ziel in der Geschichte des Stents sei die 100%ige Verhinderung eines Wiederverschlusses.
Hierzu habe die Suche nach der Kombination von idealem Wirkstoff und idealem möglichst bioabbaubaren Stent begonnen. Die Unterdrückung der zellulären Reaktionen in den ersten Tagen und Wochen werde dabei vorrangig mit Hilfe vorzugsweise antiproliferativer, immunsupressiver und/oder antiphlogistischer Wirkstoffe wie gleichermaßen wirkenden Derivaten/Analoga sowie Metaboliten erreicht. Dabei würden die Wirkstoffe und/oder Wirkstoffkombinationen in sinnvoller Weise zur Wundheilung bzw. den Wundheilungsverlauf unterstützend eingesetzt.
Die Verbesserungen, die in der zurückliegenden Zeit den Ballonkathetern widerfahren seien, bezogen und beziehen sich bislang vorrangig auf ihre Fähigkeiten, einen Stent präzise und sicher zu platzieren. Die PTCA als eigenständige Methode sei von der Stentimplantation weitgehend verdrängt worden.
Doch bestünden bei der Anwendung der PTCA Vorteile gegenüber dem Stent, nicht zuletzt deshalb, weil sich auf diese Weise zu keinem Zeitpunkt nach Durchführung der Behandlung ein Fremdkörper als zusätzliche Belastung bzw. Initiator für Folgeerscheinungen wie sie auch die Restenose sei, im Organismus befänden. Deshalb gab und gebe es Anknüpfungen an die Ende der 80er Jahre durchgeführten Arbeiten eines wirkstofffreisetzenden Ballonkatheters.
So seien beispielsweise verschiedenartige Ausführungsformen von Ballonkathetern beschrieben worden, deren mit der Umgebung in direktem Kontakt stehende Hülle über Löcher verfüge, durch die während der Dilatation unter Druck ein gelöster bzw. flüssiger Wirkstoff an die Gefäßwand gedrückt werde (z.B. in US5087244, US4994033, US4186745).
Die EP 0 383 429 A offenbare beispielsweise einen Ballonkatheter mit winzigen Löchern, durch die bei der Dilatation eine Heparinlösung an die Gefäßwand abgegeben werde.
Diverse Nachteile, wie die geringe Aufnahme des Wirkstoffes in die Gefäßwand, keine Kontrolle über die Dosierung, Probleme mit dem Ballonmaterial etc. hätten diese Möglichkeit der fremdkörperfreien Behandlung von Stenosen in der Versuchsphase verbleiben lassen. Die den Stents entsprechende Beschichtung von Ballons mit Wirkstoffen mit und ohne polymere Matrix führe ebenfalls zu Problemen, die zum einen in der Kürze des Kontaktes und der damit geringen Übertragbarkeit des Wirkstoffes von Katheter auf die Umgebung fußen und zum anderen in den nicht unerheblichen Schwierigkeiten, die Beschichtung auf dem Ballon vor und während der Dilatation unversehrt an den Zielort zu bringen.
Erst in jüngster Zeit böte ein wirkstofffreisetzender Ballonkatheter eine Alternative zum Stent (CardioNews Letter 21.04.2006). Hierbei handele es sich um einen in eine Lösung aus Paclitaxel und Röntgenkontrastmittel getauchten Ballonkatheter, der laut den Ergebnissen der nun einjährigen klinischen Studie im Vergleich zum unbeschichteten Ballonkatheter eine Erniedrigung der Restenoserate von 40 auf 9% erreicht habe. Ein solcher Ballonkatheter sei beispielsweise in WO2004028XXXA1 offenbart.
Auch wenn diese ersten Ergebnisse sich vielversprechend präsentieren würden, seien die typischen Probleme einer solchen Behandlung nicht ausgemerzt worden.
In jedem Fall sei die durch das Auftragen des Kontrastmittels erreichte optische Verfolgbarkeit vorteilhaft, doch bleibe die nach Durchführung der PTCA tatsächlich am Wirkort einsetzbare und aufgenommene Wirkstoffmenge individuell und unkontrolliert, da sich bereits während der Einführung des Ballonkatheters in der Blutbahn von der Leiste ausgehend bis zum Herzen ein nicht zu quantifizierender Teil der Beschichtung vom Ballon löse. Zudem bröckelten auch während der Dilatation des Ballons weitere Stücke der Beschichtung ab und würden von der Oberfläche weg im Blutstrom mitgerissen. Dies habe zur Folge, dass ein Teil des auf den Ballonkatheter gebrachten Wirkstoffgehaltes nicht an die erkrankte Stelle gelange, sondern lediglich als ineffektive, intravenöse Gabe angesehen werden könne. Die Menge des verloren gehenden Anteils sei nicht kontrollierbar und stehe damit nicht für eine optimale Versorgung an der erkrankten Stelle kalkulierbar zur Verfügung. Was auf dem Ballonkatheter verbleibe, müsse also genügen, um eine erfolgversprechende Therapie zu leisten, wobei sich umgekehrt die Frage stelle, wie viel des Wirkstoffes tatsächlich am Ziel ankomme und von der Gefäßwand aufgenommen werde.
Somit gelte es, die mit diesem Ballonkatheter aufgezeigte Möglichkeit der stentfreien Restenosebehandlung auf neue effektive und kontrollierbare Wege zu bringen.
Ferner besäßen die herkömmlich angewendeten Tauchbeschichtungsverfahren sowie Sprühbeschichtungsverfahren für Katheterballons den großen Nachteil, dass nie genau bestimmt werden könne, wie viel Wirkstoff tatsächlich auf die Ballonoberfläche aufgetragen worden sei, was dazu führe, dass grundsätzlich eine deutliche Überdosierung stattfinde. Zudem werde es aus regulatorischen und zulassungsrechtlichen Gründen immer wichtiger, wohldefinierte Ballonbeschichtungen bereitzustellen, worin die Wirkstoffmenge genau bestimmt worden sei. Die herkömmlichen Verfahren, wobei der Katheterballon zumeist mehrmals in eine Beschichtungslösung getaucht werde oder der Ballon sich in einem Sprühstrom oder Sprühnebel aus Beschichtungslösung befinde, lieferten keine reproduzierbaren Ergebnisse, so dass die Aufbringung einer definierten Wirkstoffmenge nicht möglich gewesen sei.
Dem Klagepatent 1 liegt somit die Aufgabe zugrunde, Beschichtungsverfahren für Ballonkatheter bereitzustellen, wobei die Menge an aufgetragener Beschichtung und damit die Menge an aufgetragenem Wirkstoff genau bestimmt werden kann.
Eine weitere Aufgabe der Erfindung ist es, wirkstofffreisetzende Ballonkatheter und ähnliche kurzfristig im Körper einsetzbare Medizinprodukte bereitzustellen, welche schon bei kurzer Kontaktzeit eine kontrollierte und optimale Wirkstoffübertragung an und in die Gefäßwand gewährleisten, so dass der Heilungsprozess einen positiven Verlauf nimmt.
Zur Lösung der vorgenannten Aufgaben sieht das Klagepatent 1 in Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:
1. Verfahren zur Beschichtung eines Ballonkatheters mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs;
2. das Beschichtungsverfahren verwendet
2.1 eine Beschichtungsvorrichtung mit
2.2 einer Volumenmesseinrichtung zur Abgabe einer messbaren Menge einer Beschichtungslösung und
2.3 einer Abgabevorrichtung, mittels derer die Beschichtungslösung gezielt auf die Oberfläche des Katheterballons abgegeben wird;
3. das Verfahren ist entweder
3.1 ein S-Verfahren mit einem Faden, einem Netz aus Fäden, einem Stück Textil, einem Lederstreifen oder einem Schwamm als Abgabevorrichtung, oder
3.2 ein R-Verfahren mit einer Spritze oder einer Nadel als Abgabevorrichtung.
Die aus der Merkmalsgruppe 3 ersichtlichen Beschichtungsverfahren – das R- und das S-Verfahren – beruhen auf dem gleichen Grundprinzip: Der Einsatz unterschiedlicher Abgabevorrichtungen ermöglicht es, eine messbare oder vorbestimmte, aber bekannte Menge an Wirkstoff auf die Katheteroberfläche zu übertragen, so dass sich eine Beschichtung mit definierter Wirkstoffkonzentration oder Wirkstoffmenge ergibt und reproduzierbare Beschichtungen mit geringen Abweichungen zueinander bereitgestellt werden können (Absatz [0025]). R- und S-Verfahren unterscheiden sich anspruchsgemäß durch die verschiedenen Abgabevorrichtungen. Weitere Anforderungen stellt der Anspruch 1 nach seinem Wortlaut zunächst nicht. Unteranspruch 3 und Unteranspruch 6 zeigen jeweils verschiedene Verfahrensschritte, ohne dass diese Verfahrensschritte einem bestimmten Verfahren zugeordnet wären. Der Rückbezug auf Anspruch 1 umfasst sowohl das R- als auch das S-Verfahren. Dabei kann die Auslegung der Patentansprüche jedoch nicht stehenbleiben.
Näheren Aufschluss über die Ausgestaltung der Verfahren und den Ablauf der Verfahrensschritte erhält der Fachmann durch die allgemeine Beschreibung, die in den Absätzen [0222] und [0225] unter den jeweiligen Überschriften „Schleppverfahren oder R-Verfahren“ bzw. „S-Verfahren“ eine konkrete Zuordnung der Verfahrensschritte vornimmt. Der Fachmann entnimmt diesen Beschreibungsstellen eine Definition des R-Verfahrens. Dieses umfasst folgende Schritte:
a. Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand,
b. Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung,
c. Bildung eines Tropfens aus Beschichtungslösung an der Abgabevorrichtung,
d. Schleppen des Tropfens über die zu beschichtende Oberfläche des Katheterballons, ohne dass die Abgabevorrichtung selbst die Oberfläche des Katheterballons berührt, und
e. Nachdosieren der Beschichtungslösung, so dass der Tropfen im Wesentlichen seine Größe beibehält.
Die Schritte stimmen mit Unteranspruch 3 überein. Im Unterschied zum S-Verfahren lässt die Definition des R-Verfahrens in der Beschreibung des Klagepatents die Art der Abgabevorrichtung offen, die hingegen im Anspruch durch das Merkmal 3.2 konkret angegeben ist, und Verfahrensschritt d) legt fest, dass sich die Abgabevorrichtung und die Oberfläche des Katheterballons nicht berühren sollen. Das R-Verfahren ist deswegen besonders schonend, weil ein Tropfen der Beschichtungslösung über die Ballonoberfläche bewegt und gezogen wird, ohne dass die Abgabevorrichtung berührt wird (Absatz [0223]). Im Gegensatz zu dem ebenfalls von Anspruch 1 des Klagepatents 1 erfassten S-Verfahren, bei welchem die Beschichtungslösung mittels einer Abgabevorrichtung in Form eines Fadens, eines Netzes aus Fäden, einem Stück Textil, einem Lederstreifen oder einem Schwamm als Abgabevorrichtung (vgl. Abs. [0225], [0226]), mithin also kontaktvermittelt aufgetragen wird, setzt das R-Verfahren eine kontaktlose Form des Aufbringens voraus. Es erschließt sich dem Fachmann durch die jeweilige Ausgestaltung der Abgabevorrichtung in den Merkmalen 3.1 und 3.2, dass bei den Unteransprüchen 3 und 6 die jeweils andere Alternative wegfällt. Die Unteransprüche 3 und 6 ergänzen somit die Merkmale R-Verfahren und S-Verfahren im Interesse einer funktionalen Optimierung um weiter ausformende Aspekte (vgl. BGH, GRUR 2016, 1031 – Wärmetauscher). Sie beschreiben, welche konkreten Verfahrensschritte das jeweilige Schleppverfahren auszeichnet. Denn dem Fachmann wird deutlich, dass in erster Linie durch die Kontaktlosigkeit bei dem beanspruchten R-Verfahren die Funktion erreicht wird, den Ballon nicht zu beschädigen (Absatz [0297]). Das beanspruchte S-Verfahren vermeidet die Beschädigung durch die Wahl einer Abgabevorrichtung aus Textil. Beim S-Verfahren wird anders als beim R-Verfahren kein Tropfen bewegt, sondern ein Faden über die Ballonoberfläche gezogen, der die Ballonoberfläche berührt (vgl. Absätze [0304], [0305]). Beim R-Verfahren, das nach dem Anspruchswortlaut zwingend eine Spritze oder Nadel als Abgabevorrichtung vorsieht, wird die Beschädigung durch die Kontaktlosigkeit verhindert. Dies ergibt sich auch aus Absatz [0306], in dem der fehlende Kontakt beim R-Verfahren im Vergleich zum S-Verfahren nochmals erwähnt ist. Beim R-Verfahren besteht in erster Linie ein Flüssigkeitskontakt. Wenn zur besseren Verfahrensführung vorzugsweise Hilfsmittel wie ein dünner Draht oder ein Faden zum Einsatz kommen, die an der Spitze der Abgabevorrichtung befestigt oder durch die Abgabevorrichtung geführt werden und einen Kontakt zur Ballonoberfläche vermitteln, verhindert die Materialwahl der Hilfsmittel eine Beschädigung (vgl. Absätze [0292], [0297]). Der Tropfen als Flüssigkeitsbrücke stellt den unmittelbaren Kontakt zwischen Abgabevorrichtung und Ballonkatheter dar. Die Abgabevorrichtung muss eine vorbestimmte Menge an Wirkstoff übertragen. Dabei muss die Abgabevorrichtung so beschaffen sein, dass die Adhäsionskraft zwischen dem Tropfen und ihr groß genug ist, um ein Ablösen des Tropfens zu verhindern, sobald der Ballon bewegt wird. Das Klagepatent stellt bei dem R-Verfahren heraus, dass dieses bevorzugt für die ganzflächige Beschichtung des Katheterballons als auch für die gezielte Beschichtung beziehungsweise Befüllung der Falten geeignet sei (vgl. Abs. [0289]) und hierdurch das Problem gelöst werde, dass bei der Beschichtung das Ballonmaterial nicht beschädigt werde (vgl. Abs. [0311]).
Begrifflich weist der Ausdruck „R-Verfahren“ in dem Hauptanspruch 1 des Klagepatents 1 weiterhin darauf hin, dass es sich um ein Beschichtungsverfahren handelt, bei dem ein Tropfen der Beschichtungslösung über den zu beschichtenden Ballonkatheter geführt wird. Diese Bedeutung des Begriffs „R-Verfahren“ ergibt sich auch aus der Beschreibung des Klagepatents. Demnach wird durch das R-Verfahren ein Tropfen der Beschichtungslösung, ohne dass die Abgabevorrichtung die Ballonoberfläche berührt, über die Ballonoberfläche bewegt oder gezogen, indem sich Abgabevorrichtung und damit Tropfen und Ballonoberfläche relativ zueinander bewegen (vgl. Abs. [0223]). Funktional kommt dem R-en die Bedeutung zu, dass die Oberfläche des Ballonkatheters (vgl. Abs. [0022], [0295]) oder Teile der Oberfläche, nämlich die Falten des Katheterballons (vgl. Unteranspruch 4), beschichtet werden.
Eine bevorzugte Ausführungsform (Beispiel 3) sieht daher vor, dass der Abstand der Abgabevorrichtung, aus der die Beschichtungslösung tritt, zu dem Ballonkatheter gerade so groß ist, dass der austretende Tropfen Kontakt zur Ballonoberfläche erhält, ohne dass er sich von der Abgabevorrichtung löst. Auch muss die Geschwindigkeit, mit der der Tropfen über die Ballonoberfläche gezogen wird derart eingestellt sein, dass es nicht zu einem Abreißen des Tropfens kommt (vgl. Beispiel 3, Abs. [0359]). So wird gewährleistet, dass die Menge an aufgetragener Beschichtung und damit die Menge an aufgetragenem Wirkstoff genau bestimmbar ist (vgl. Abs. [0018]). Dass die Flüssigkeitsbrücke zwischen der Abgabevorrichtung und der Ballonoberfläche niemals abreißen darf, lässt sich der Klagepatentschrift hingegen nicht entnehmen. Vorteilhafterweise sollte es nicht zu einem Abriss der Brücke kommen, aber da auch das R-Verfahren in Verfahrensschritt e) das Nachdosieren zum Halten der Größe des Tropfens nennt, ist vom Klagepatentanspruch ebenfalls ein erneutes Ansetzen eines neuen Tropfens erfasst. Denn durch die Nachdosierung bleibt die Wirkstoffmenge weiterhin bestimmt und der Verlust führt nicht zu einer unzureichenden Beschichtung. Dennoch ist das Verfahren auf ein Schleppen ohne Abriss angelegt.
Das Klagepatent 1 äußert sich nicht dazu, ob das Verfahren manuell oder maschinell durchzuführen ist. Voraussetzung ist aber, dass eine Beschichtungsvorrichtung verwendet wird, die sowohl eine Volumenmesseinrichtung als auch eine Abgabevorrichtung vorsieht. Dabei handelt es sich bei der Beschichtungsvorrichtung um ein eigenständiges Bauteil.
Das Klagepatent 1 setzt weiterhin voraus, dass der Tropfen aus Beschichtungslösung an der Abgabevorrichtung gebildet wird und eine Verbindung zu der zu beschichtenden Oberfläche des Katheterballons herstellt (vgl. Abs. [0222], [0291]). Dabei lassen sich dem Klagepatent keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass Verfahren, bei denen sich der Tropfen über die Ballonoberfläche hinaus bis hin zu der Unterseite des Ballonkatheters erstreckt/diesen umschließt (sog. „Hängebauch“), von der unter Schutz gestellten technischen Lehre ausgeschlossen sind. Das Klagepatent unterscheidet nicht zwischen Tropfen „zwischen“ der Abgabevorrichtung und der Ballonfläche oder Tropfen, die sich auch „unterhalb“ der Ballonfläche befinden. Dem Klagepatent lässt sich vielmehr lediglich entnehmen, dass der Tropfen eine Konsistenz aufweisen muss, die es erlaubt, ihn über die Ballonoberfläche zu bewegen. Sofern auch „Hängebauchtropfen“ eine kontrollierte Beschichtung ermöglichen, erfasst der Klagepatentanspruch 1 auch derartige Ausführungsformen.
Im Hinblick auf den Vorgang des R-ens erfasst der Klagepatentanspruch 1 sowohl Ausgestaltungen, bei denen die Abgabevorrichtung bei ortsfestem Ballon bewegt wird, als auch solche bei denen sich der Ballon bei ortsfester Abgabevorrichtung bewegt (vgl. Abs. [0301]). Vor diesem Hintergrund sind alle Formen von Bewegungen erfasst, welche die Aufrechterhaltung einer Verbindung zwischen Abgabevorrichtung und Katheterballonoberfläche durch den Tropfen der Beschichtungslösung gewährleisten und durch die eine genau bestimmte Menge an Wirkstoff gleichmäßig auf die Ballonkatheteroberfläche aufgebracht werden kann. So erläutert das Klagepatent 1 im Rahmen eines Ausführungsbeispiels beispielhaft einen sich in horizontaler Lage befindlichen und sich drehenden Ballon mit einer von oben angeordneten und sich entlang der Längsachse des Ballons bewegenden Abgabevorrichtung. Bei einer derartigen Ausführung erfolgt eine spiralförmige Beschichtung der gesamten Oberfläche des Katheterballons (Abs. [0301]). Im Rahmen eines weiteren Ausführungsbeispiels erfolgt hingegen die Bewegung des Katheterballons in horizontaler Lage intervallförmig. Bei feststehendem Ballon bewegt sich die Abgabevorrichtung entlang der Längsrichtung des Katheterballons in einer annähernd geraden Linie von einem Ende zum anderen und wieder zurück, wobei der Ballon um einige Grad gedreht wird, wenn die Abgabevorrichtung das distale oder proximale Ende des Katheterballons erreicht. Hierdurch kommt es also zu einer linienförmigen Beschichtung der gesamten Ballonoberfläche (vgl. Abs. [0302]). Derartige Bewegungsabläufe sind damit von dem Klagepatentanspruch 1 umfasst, welcher indes nicht hierauf beschränkt ist.
Soweit die Beklagte weiterhin einwendet, dass erfindungsgemäße R-Verfahren setzte zwingend eine Vorbenetzung von Ballonen mit reinem Lösungsmittel voraus, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Der allgemeinen Beschreibung des R-Verfahrens in den Klagepatenten lassen sich keine Anhaltspunkte für ein solches Erfordernis entnehmen. Vielmehr ist Absatz [0296] zu entnehmen, dass bei der anfänglichen Dosierung, die dem Aufbau des Tropfens zwischen Ballonoberfläche und Dosiervorrichtung dient, zur Entgegenwirkung des Kapillareffekts der Faltung, der Ballon mit geeignetem Lösungsmittel vorher benetzt werden „kann“. Demnach sieht das Klagepatent eine Vorbenetzung als fakultativ an, wobei auch herausgestellt wird, dass es bei einer unterbliebenen Vorbenetzung zu einem Absaugen des Tropfens kommt (vgl. Abs. [0296]). Insoweit ist der Klagepatentanspruch 1 weiter zu verstehen als der Unteranspruch 5, welcher ein Vorbenetzen der Oberfläche des Katheterballons mit einem Lösungsmittel vorsieht.
Das Klagepatent 1 beschreibt das S-Verfahren in den Absätzen [0225] f. und [304] ff. Das S-Verfahren unterscheidet sich von dem R-Verfahren lediglich dadurch, dass bei diesem Verfahren kein Tropfen über die Oberfläche des Katheterballons geschleppt, sondern ein mit der Abgabevorrichtung verbundener Faden, Netz aus Fäden, Stück Textil, Lederstreifen oder Schwamm beziehungsweise als Abgabevorrichtung dienender Faden etc. über die Ballonoberfläche gezogen oder auf die Ballonoberfläche aufgesetzt oder getüpfelt wird (vgl. Abs. [0304]). Im Gegensatz zu dem R-Verfahren erfolgt hierbei mithin ein kontaktvermitteltes Aufbringen der Beschichtungslösung. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Verfahrenstypen ist, dass beim R-Verfahren auch mit den Hilfsmitteln gleichwohl ein Tropfen geschleppt wird, während beim S-Verfahren gerade keine Tropfenbildung stattfindet (vgl. Abs. [304] f.). Im Hinblick auf die Auslegung wird im Übrigen auf die Ausführungen zu dem R-Verfahren Bezug genommen.
Der Gegenstand des Klagepatents 1) lässt sich damit unterteilen in das R-Verfahren und das S-Verfahren einschließlich aller in den Unteransprüchen geschützten Abwandlungen und Konkretisierungen dieser Verfahren.
Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass das S-Verfahren als solches nicht auf eine erfinderische Tätigkeit des Zeugen Prof. Dr. N oder der Klägerin zurückging.
b)
Die Klägerin ist für den Umstand beweisbelastet, dass es zwischen der zum Klagepatent 1 angemeldeten Lehre mit derjenigen Erfindung, die die Klägerin getätigt hat, Übereinstimmungen gibt und die Klägerin die Kenntnis davon an die Beklagte vermittelt hat. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme vermochte die Kammer im Rahmen der ihr nach § 286 Abs. 1 ZPO zustehenden freien Beweiswürdigung nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Klägerin – sei es vermittelt durch den Zeugen Prof. Dr. N oder durch die weitere Entwicklung im eigenen Hause – das R-Verfahren entwickelte.
aa)
Das anspruchsgemäße R-Verfahren gibt dem Fachmann eine Methode an die Hand, gezielt
– die Abgabevorrichtung mit einer/m Flüssigkeitsbrücke/Tropfen zwischen ihr und dem Katheter über den Katheter zu führen, ohne dass es dabei zu einem Abriss kommt, und
– die Kontaktlosigkeit von Abgabevorrichtung und Katheter.
Die Kammer konnte nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht mit der notwendigen Überzeugung, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, feststellen, dass Zeuge Prof. Dr. N der Klägerin vermittelt habe, dass die Spritze so über den Katheter zu führen ist, dass es nicht zu einem Tropfenabriss kommt und/oder dass sich Spritze und Katheter dabei nicht berühren und der Zeuge J diese Kenntnis mit dem Wechsel zur Beklagten einbrachte.
Die vorgelegten Anlagen belegen keine entsprechende Kenntnis der Klägerin. Aus der E-Mail vom 16. Dezember 2005 des Zeugen Prof. Dr. N an den Zeugen J (Anlage K 15) wird zwar deutlich, dass es Ziel des Zeugen Prof. Dr. N war, mit seiner Methode im Ergebnis eine Beschichtung zu erreichen, die so aussah wie eine Beschichtung mit dem Tauchbeschichtungsverfahren. In seinem Bericht aus März 2006 zum „Q DD“ schildert er als eine Alternativmethode zur Tauchbeschichtung das Dosieren der Beschichtungslösung auf den sich langsam drehenden gefalteten Ballon mit einer Mikrospritze (Anlagen K 22, K 22a, Kap. IV 2). In dem Bericht führt der Zeuge Prof. Dr. N aus, dass sich das Verfahren nicht sehr vom Eintauchen unterscheidet, weil das Fluid in einer Weise auf den Ballon dosiert wird, dass es die Zwischenräume der Falten füllt und die Oberfläche so vollständig wie möglich bedeckt. Gleiches ergibt sich aus der E-Mail vom 24. März 2006 des Zeugen Prof. Dr. N an Herrn EE (Anlage K 23a). Es wurde die Lösung aus einer Mikrospritze aufgetragen und nicht getropft. Der Zeuge Prof. Dr. N kritisiert hier ausdrücklich die Bezeichnung des „Tropfens“. Alle genannten Dokumente verhalten sich gleichwohl nicht dazu, wie konkret die Lösung auf den Ballon dosiert bzw. aufgetragen wird. Insbesondere wird an keiner Stelle beschrieben, dass ausschließlich ein Flüssigkeitskontakt zwischen Ballon und Katheter besteht, der nicht abreißen darf.
Die Anlagen K 20 und K 21 enthalten ebenfalls keine konkreteren Informationen zum Ablauf dieser alternativen Beschichtungsmethode.
Die Kammer konnte schließlich auch nach der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass die Klägerin der Beklagten das Wissen vermittelt hat, die Spritze mit einer/m Flüssigkeitsbrücke/Tropfen zwischen Spritze und Katheter über den Katheter zu führen, und es dabei weder zu einem Abriss des Tropfens noch zu einer Berührung zwischen der Spritze und dem Katheter kommt. Die Aussagen der Zeugen Prof. Dr. N, Dr. FF und Dr. GG waren insoweit unergiebig und tragen zu einer entsprechenden Überzeugungsbildung nichts bei.
Der Zeuge Prof. Dr. N hat bekundet, dass er sich in der Abteilung für experimentelle Radiologie in der O, in der er damals arbeitete, über Jahre mit der Beschichtung von Katheterballons beschäftigt habe. Da beim Tauchen die Problematik aufgetreten sei, dass die Wirkstofflösung nicht hängen bliebe, hätten sie versucht die Beschichtung mittels einer Pipette vorzunehmen. Da Pipetten für Wasser ausgelegt seien, und die Luft mit angesaugt wurde, entleerte sich die Pipette bei leichtflüchtigen Wirkstoffmengen von selbst und die Wirkstoffmenge reduzierte sich von allein. Ende 2005 hätten sie dann Versuche mit Mikrospritzen gemacht, die wie gewöhnliche Spritzen mit einer definierten Wirkstoffdosis gefüllt worden seien. Man habe die Spritze genommen, mit der man dann über den Ballon gestrichen habe. Der eine habe die Spritze gehalten und der andere habe den Ballon – in einem Stativ eingespannt – gedreht. Die Spritze sei dann hin und her bewegt worden, wobei es im Wesentlichen darum gegangen sei, dass die dünnflüssige Lösung nicht herabtropfte. Die Zeugin Dr. FF habe vorsichtig den Kolben in die Spritze gedrückt, damit nicht zu viel austrat. Die besondere Schwierigkeit habe darin gelegen, dass der erste Tropfen nicht herunterfiel. Es habe im Grunde ein Flüssigkeitskontakt zwischen Spritze und Ballon hergestellt werden müssen und man habe kontinuierlich langsam die Flüssigkeit herausgedrückt, so dass sie sich auf dem Ballon verteilt und ihn ganz durchnässt habe. Da sie das mit den Händen ausgeführt hätten, habe dabei natürlich auch die Spritze den Ballon berührt. Am Ende sei es darauf aber überhaupt nicht angekommen. Das Wichtige sei gewesen, dass kein Tropfen herunterfällt. Sie hätten nicht danach differenziert, ob diese Ballons mit der Spritze berührt worden seien oder nicht. Es habe eigentlich gar keine Gefahr bestanden, dass bei einer Berührung ein Ballon beschädigt werde, weil die Kanüle stumpf gewesen sei und der Ballon bei einer Berührung einfach nur zu Seite geschoben werde. Wenn ein Tropfen abriss, habe die Gefahr bestanden, dass etwas eintrocknet und man wollte möglichst vollständig durchnässte Ballons. Wenn aber die Spritze den Kontakt verlor, weil sie vielleicht zu weit weggehalten wurde vom Ballon, sei es natürlich möglich gewesen, wieder neu anzusetzen. Am Ende sei das auch nicht so wichtig gewesen, solang kein Tropfen verloren wurde.
Der Zeuge hat weiter bekundet, dass sowohl Herr HH von der Klägerin als auch der Zeuge J ihn besucht hätten und sie – die Zeugen Prof. Dr. N und Dr. FF – auch bei der Klägerin zu Besuch gewesen seien . Der Zeuge hat keine genauen Erinnerungen mehr an eine konkrete Vorführung, bekundete aber, dass er der Klägerin die Versuche mit der Zeugin Dr. FF so vorgeführt habe, wie er sie zuvor mit der Zeugin im Labor durchgeführt habe, mit allen Variationen, die auftauchen konnten, sei es dass die Spritze den Ballon berühre oder auch mal ein Tropfen herunterfalle oder dass alles perfekt gelaufen sei und der Ballon in wenigen Zügen beschichtet worden sei. Die Art und Weise der Versuchsdurchführung sei kein großes Thema gewesen, am Ende habe die ganze Wirkstofflösung auf dem Ballon und dieser durchnässt sein müssen. Sie hätten es so durchgeführt wir immer. Für gewöhnlich hätten sie die Spritze abgehoben, wenn die gesamte Lösung auf den Ballon aufgebracht gewesen sei. Zwei Monate vor den Tierversuchen bei der Klägerin, die im Mai und November 2006 stattgefunden hätten, sei er nicht mehr involviert gewesen. Der Zeuge hat überdies bekundet, dass ihm die Abbildung in der Anlage K 26, S. 4 unten links nicht bekannt sei.
Ausweislich der Aussage des Zeugen Prof. Dr. N war die Berührung von Spritze und Katheter gleichgültig. Es sei ihnen nur darauf angekommen, dass kein Tropfen verloren ging. Selbst wenn man den Kontakt verlor, war dies zwar nicht unbedingt erwünscht, weil die Gefahr des Eintrocknens bestand. Im Endeffekt kam es aber auf das verlustfreie Dosieren an. Solange dies gewährleistet war, störte es auch nicht, wenn ein Tropfen abriss und die Spritze wieder neu angesetzt werden musste. Auch wenn sich an verschiedenen Stellen der Aussage die Erwähnung einer Flüssigkeitsbrücke findet oder dass die Nadel die Flüssigkeit mit sich zieht, stand ein Ziehen des Tropfens ohne Abriss nicht im Mittelpunkt. Es kam lediglich darauf an, den Inhalt der Spritze verlustfrei durch Hin- und Herbewegen der Spritze auf den Ballonkatheter zu bringen. Insofern lässt sich der Aussage des Zeugen Prof. Dr. N nicht entnehmen, dass er dem Zeugen J vermittelte und damit der Klägerin bekannt war, dass der Tropfen ohne Abriss bzw. Kontakt zwischen Spritze und Katheter über den Ballonkatheter geführt werden sollte.
Aus der Aussage der Zeugin Dr. FF folgt nichts anderes.
Die Zeugin hat bekundet, dass zum Beschichten der Ballonkatheter die Spritze mit der Wirkstofflösung befüllt und dann langsam an den Ballon angenähert wurde. Die Idee dazu, den Wirkstoff mit Hilfe der Mikrospritze besser zu dosieren, habe Zeuge Prof. Dr. N gehabt. Die Lösung musste dann möglichst gleichmäßig aufgetragen werden. Dabei habe eine andere Person den Ballon gedreht. Der Ballon sollte möglichst gleichmäßig beschichtet werden, was dadurch sichergestellt worden sei, dass der Ballon gedreht wurde und die Spitze mit dem Wirkstoff hin und her bewegt wurde. Es sei Flüssigkeit aus der Nadel ausgetreten und man habe sie so zügig bewegen müssen, dass die Flüssigkeit verteilt werde. Es habe dann natürlich passieren können, dass der Ballon berührt worden sei. Es habe sich ein Tropfen gebildet, der abreißen konnte, weil nicht genug Flüssigkeit nachgegeben worden sei bzw. die Spritze einen zu großen Abstand zum Ballon gehabt habe. Unter einem perfekten Ballon habe man einen Ballon verstanden, auf den die Lösung gleichmäßig verteilt gewesen sei und keine Lösung durch herabfallende Lösung verloren gegangen sei. Die Zeugin hat weiter bekundet, dass sie bis März 2006 einmal bei der Klägerin in einem kleinen Labor gewesen seien. Anwesend sei Zeuge J gewesen. Bei der Klägerin habe es eine kleine Drehmaschine gegeben, in die sie den Ballon eingespannt hätten, so dass er automatisch gedreht werden konnte. Sie hätten ihn dann unter Verwendung der Maschine beschichtet, wobei sie die Spritze geführt habe. Es seien auch Versuche gemacht worden, bei denen der Ballon per Hand von Zeuge Prof. Dr. N gedreht worden sei. Die Beschichtung sei so abgelaufen, wie sie die Zeugin zuvor geschildert habe. Die Zeugin hat ferner bekundet, dass sie sich nicht an spezielle Erläuterungen erinnerte. Es habe sich im Grunde ja um ein einfaches Verfahren gehandelt, das sich von selbst erklärte.
Die Zeugin hat außerdem bekundet, dass bei Beginn der Routine anfangs die Spitze der Spritze auf den Ballon aufliege, dann etwas Flüssigkeit herausgedrückt werde und man dann die Spritze etwas anheben und über den Ballon führen könne. Es könne sein, dass man sich dem Ballon wieder annähert. Man scheine ihn dann zu berühren, aber tatsächlich befindet sich noch immer Flüssigkeit dazwischen. Es komme im Ergebnis aber nicht darauf an, ob die Spritze aufliege oder abgehoben sei. Tatsächlich habe sie auch nicht gesehen, ob sich dazwischen ein Flüssigkeitsfilm befinde. Deswegen habe sie in der eidesstattlichen Versicherung vom 8. September 2016 (Anlage K 66) auch geschrieben, „sie scheint aufzuliegen“. Die Spritze habe mal aufgelegen und mal nicht. Die Zeugin bekundete ebenfalls in Abgrenzung zu ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 8. September 2016 (Anlage K 66), dass es, wenn die Spritze hin und her bewegt wurde, natürlich passieren konnte, dass die Flüssigkeitsbrücke verlorenging.
Auch dieser Aussage lässt sich lediglich entnehmen, dass es darauf ankam, dass die Lösung gleichmäßig und ohne Verlust auf den Ballonkatheter verteilt wurde. So erwähnte die Zeugin, dass sich sowohl eine Berührung/ein Aufliegen der Spritze ereignete als auch, dass der Tropfen abgerissen ist. Dem wurde aber so lange keine vertiefte Bedeutung beigemessen, solange der Ballonkatheter gleichmäßig und mit der gesamten Lösung beschichtet wurde.
Die Aussage des Zeugen Dr. GG ist ebenfalls unergiebig. Er hat lediglich bekundet, dass Zeuge Prof. Dr. N bei einer Vorführung Anfang 2006, bei der Herr Dr. HH, der Zeuge J und er anwesend waren, mit der Kanüle einer Spritze über den Katheterballon gestrichen habe.
Da die seitens der Klägerin beigebrachten Beweismittel bereits nicht die Behauptung stützen, dass die Klägerin Kenntnis vom R-Verfahren erhielt, die der Beklagten über den Zeugen J vermittelt worden seien, kommt es auf die Aussage des Zeugen J nicht mehr an.
bb)
Daneben lässt auch die weitere Entwicklung im Hause der Klägerin nicht die Feststellung zu, dass die Klägerin bis zum Weggang des Zeugen J das Tropfen-schleppverfahren im Sinne des Klagepatents 1 entwickelt hatte.
Auch den übrigen zwischen den Parteien diskutierten Anlagen lassen sich keine eindeutigen Angaben über das konkrete Auftragen des Tropfens entnehmen. Die Bezeichnungen der alternativen Beschichtungsmethode zum BB- und V-Verfahren wechseln und es erfolgt keine detaillierte Darstellung des Beschichtungsvorgangs. Es ist mitnichten ersichtlich, dass die Klägerin bereits die Überlegung anstellte, dass es vorteilhaft sein könnte, den Katheter möglichst nicht mit der Spritze zu berühren, da im Falle einer Berührung gegebenenfalls die Gefahr bestünde, den Tropfen zu verlieren.
Aus dem internen Besprechungsprotokoll der Klägerin vom 12. Januar 2006 (Anlage K17) ergibt sich lediglich, dass auf ein anderes Beschichtungsverfahren umgestellt werden sollte, bei dem ein konstantes Volumen auf den Ballon aufgebracht wird, wobei die Alternativen „Betropfen“ und „Paste in den Falten“ bewertet und verglichen werden sollten. Dem Begriff Betropfen allein lässt sich nicht entnehmen, ob und auf welche konkrete Art und Weise der Tropfen über den Katheter geführt wird. Gleiches gilt für das Besprechungsprotokoll vom 13. Januar 2006 (Anlage HL 30). Auch hier ist lediglich von Betropfen in Abgrenzung zum V-Verfahren die Rede.
Die übrigen vorgelegten Anlagen K 23, K 24, K 26 und K 28 enthalten ebenfalls keine konkreteren Informationen zum Ablauf der alternativen Beschichtungsmethode.
Die Teile in der Installationsqualifizierung und der Operation Qualifikation der Beschichtungsanlage (Anlagen K 33, 34), die sich mit dem Aufbau der Beschichtungseinheit befassen, sind nach der insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen J erst nach den angegebenen Daten (25. September 2006 (Anlage K 33); 8. Dezember 2006 (Anlage K 34)) entstanden. Nach den Bekundungen des Zeugen J müssten diese Angaben rückdatiert worden sein, da man die Ventile erst im Januar 2007 verwendet habe. Sie sagen daher nichts über den Kenntnisstand der Klägerin und deren Vermittlung ihres Wissens im Jahr 2006 an die Beklagte aus.
In der E-Mail des Zeugen J vom 19. März 2007 (Anlage HL 8) an Herrn D wird das R-Verfahren, insbesondere auch die Kontaktlosigkeit zwischen Nadel und Ballon, beschrieben. Der Zeuge J betitelt die Beschreibung als eine erste Roh-Version des Verfahrens. Der Inhalt der E-Mail gibt jedoch nur Aufschluss darüber, dass jedenfalls am 19. März 2007 bei dem Zeugen J die Kenntnis des klagepatentgemäßen Verfahrens vorhanden war, nicht jedoch, wann er diese erworben hat. Bei der Anlage HL 16 handelt sich um die Angaben einzelner Programmparameter der Beschichtungsmaschine und aus ihr ergibt sich der Hinweis, dass beim Katheter C1 der Tropfen sauber mitgeschleppt wurde. Hier wird das erste Mal der in den Klagepatenten gewählte Begriff des „Schleppens“ verwendet. Diese Programmprotokolle belegen jedoch nicht genau, wann Herrn H bekannt war, dass es besonders vorteilhaft ist, den Wirkstoff mittels eines Tropfens auf den Katheter ohne Flüssigkeitsabriss und ohne Berührung des Ballons aufzutragen. Ein Datum enthält die Anlage HL 16 nicht. Die Skizze des Herrn H (Anlage HL 17), auf der er seine Überlegungen zusammenfasste, dass die Kontaktfläche zu gering sei und der Tropfen abreiße und ob der Einsatz eines Führungsdrahts das Problem beheben könne, lässt erkennen, dass es Herrn H darauf angekommen zu sein scheint, den Tropfen möglichst nicht zu verlieren. Belastbare Rückschlüsse darauf, ob der Tropfen kontaktlos zum Katheter bewegt werden sollte und ob Herr H sich diese Gedanken zum ersten Mal machte oder sie seiner nicht näher datierten Skizze bereits zugrunde gelegt hatte, können mangels näherer Anhaltspunkte aus der Anlage HL 17 nicht gezogen werden, zumal Herr H ein Mitarbeiter der Beklagten war.
2)
Der Zeuge Prof. Dr. N bzw. die Klägerin haben aber auch zu keinem der vom Klagepatent 1 geschützten Verfahren einen wesentlichen schöpferischen Beitrag geleistet, der die Einräumung einer Mitberechtigung am Klagepatent 1 rechtfertigen könnte.
a)
Auch derjenige ist einem Vindikationsanspruch ausgesetzt, der keine vollständige und eventuell für sich allein schutzfähige Erfindung, aber einen wesentlichen Beitrag zu dem von ihm angemeldeten oder für ihn geschützten Gegenstand entnommen hat, sofern das Entnommene einen erfinderischen Beitrag, einen schöpferischen Anteil oder eine qualifizierte Mitwirkung an dem Gegenstand der Anmeldung oder des erteilten Schutzrechts darstellt (vgl. BGH, Mitt. 2016, 122 – Kfz-Stahlbauteil; Mitt. 1996, 16 – Gummielastische Masse I; GRUR 1981, 186 – Spinnturbine II). Nur Beiträge, die den Gesamterfolg nicht beeinflusst haben und die in Bezug auf die Lösung unwesentlich sind oder die nach den Weisungen eines Erfinders oder eines Dritten geschaffen worden sind, reichen nicht aus, um die Stellung als (Mit-)Erfinder zu begründen (BGH, GRUR 2011, 903 – Atemgasdrucksteuerung). Hierbei ist die gesamte in dem Patent unter Schutz gestellte Erfindung in den Blick zu nehmen und zu prüfen, mit welchen Leistungen der Einzelne zu der in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden Erfindung beigetragen hat. Bei der Prüfung der Frage, welche schöpferischen Beiträge dazu von welchen Personen geleistet worden sind, kommt es auf die Fassung der Patentansprüche nur insofern an, als sich aus ihnen ergeben kann, dass ein Teil der in der Beschreibung dargestellten Erfindung nicht zu demjenigen Gegenstand gehört, für den mit der Patenterteilung Schutz gewährt ist. Dabei geht es aber nicht darum, ob der Patentanspruch auf diejenige Ausführungsform beschränkt ist, die in der Beschreibung genannt ist, sondern darum, ob eine beschriebene Ausführungsform nicht mehr unter den Anspruch subsumiert werden kann, also außerhalb des patentrechtlich geschützten Gegenstands liegt und daher eine Miterfinderschaft an dem geschützten Gegenstand auch nicht begründen kann (vgl. BGH, GRUR 2011, 903 – Atemgasdrucksteuerung). Die Rechtsprechung des BGH zu Ermittlung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents ist nicht auf die vorliegende Fragestellung übertragbar, weil die Leistung schöpferischer Beitrage nicht mit der Entfaltung erfinderischer Tätigkeit gleichzusetzen ist, die ihren Niederschlag in den Ansprüchen gefunden haben muss (vgl. BGH, GRUR 2011, 903 – Atemgasdrucksteuerung). Sind beim Anmeldungsgegenstand mehrere eigenständige Beiträge verschiedener Personen zusammengekommen, sind die jeweiligen Einzelbeiträge daraufhin zu untersuchen, welchem von ihnen vor dem Hintergrund des Standes der Technik und im wertenden Vergleich mit den übrigen Beiträgen aus der Sicht des Durchschnittsfachmann das größere oder geringere schöpferische Maß zukommt.
b)
Es lässt sich allenfalls feststellen, dass der Zeuge Prof. Dr. N dem Zeugen J vermittelte, die Beschichtungslösung mit einer Hamiltonspritze durch Verstreichen auf dem sich drehenden Katheterballon zu verteilen. Dies stellt für sich genommen jedoch weder einen wesentlichen, schöpferischen Beitrag noch einen schöpferischen Anteil oder eine qualifizierte Mitwirkung an dem Gegenstand des erteilten Schutzrechts dar.
Die Verwendung einer Spritze repräsentiert vor dem Hintergrund des Standes der Technik keinen schöpferischen Beitrag mehr. Denn sie war den Parteien bereits aus dem Stand der Technik bekannt. So ergibt sich schon aus der WO 2004/028XXX (Anlage K8), dass Arzneistoffe oder Hilfsstoffe in einem Lösungsmedium mittels einer Volumenmesseinrichtung auf die Oberfläche von Ballonkathetern aufgebracht werden können (Anlage K8, Anspruch 15). Der allgemeine Begriff der Volumenmesseinrichtung erfasst auch eine Spritze. Dies ist dem Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens bekannt. Aus der WO 00/21XXX (Anlage HL 1) folgt, dass Wirkstofflösungen mit jeglichen tauglichen Mitteln wie zum Beispiel einer Pipette aufgebracht werden können (Anlage HL 1, S. 19). Aus dem EP 1 121 XXX B1 (Anlagen HL2, HL 2a) ist ebenfalls das Aufbringen der Lösung durch eine Pipette bekannt (Anlage HL 2a, Absatz [0039]). Der Vorteil der Spritze, den das Klagepatent 1 ihr zuspricht, erfüllt auch eine Pipette. Der Fachmann erkennt, dass die gezielte Abgabe der Wirkstofflösung sowohl mit einer Pipette als auch mit einer Spritze erreicht wird. Im Übrigen sind auch Pipetten vorbekannt gewesen, die keine Luft ansaugen, so dass eine Entleerung durch Verdunstung nicht stattfindet. Eine genaue Dosierung war daher ebenso wie bei der Spritze mit einer Pipette möglich. Die Verwendung einer Spritze stellt für sich genommen keinen wesentlichen Beitrag zur Erfindung dar. Es handelt sich lediglich um handwerkliches Können des Fachmanns, der mit Laborinstrumenten vertraut ist. Bei diesen Überlegungen kann die WO 2007/090XXX (Anlage K 10) keine Berücksichtigung finden, da es sich hierbei um nachveröffentlichten Stand der Technik handelt. Die WO 2007/090XXX – in der ausdrücklich die Verwendung einer Spritze genannt ist – wurde erst am 16. August 2007, also nach dem Prioritätsdatum des Klagepatents 1 veröffentlicht. Insofern gilt diese Druckschrift nur aufgrund der gesetzlichen Fiktion als Stand der Technik. Tatsächlich konnte jedenfalls die Beklagte von dem Inhalt der Schrift mangels Veröffentlichung keine Kenntnis haben. Allenfalls hatte sie Kenntnis durch den Zeugen J, der als Miterfinder der WO 2007/090XXX genannt ist, in der insbesondere das V-Verfahren geschützt wird, und der diese Kenntnis gegebenenfalls auch in das Klagepatent 1 hat miteinfließen lassen. Wie gesehen bedarf es der Entgegenhaltung WO 2007/090XXX jedoch nicht, weil sich die Verwendung einer Spritze bereits aus den anderen Druckschriften ergab sich jedenfalls aber in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen aufdrängte.
Der Vorgang des Streichens ist ebenfalls bekannt aus der WO 2004/028XXX (Anlage K8). Die Schrift offenbart, dass die Auftragung beispielsweise durch Tauchen, Bestreichen, Auftragen mittels Volumenmesseinrichtungen oder Besprühen jeweils bei unterschiedlichen Temperaturen und ggf. Dampfsättigungen der Lösungsmittel in der Atmosphäre geschieht (Anlage K 8, S. 10 Z. 12 ff.). Insofern war der Vorgang, den Katheter zu bestreichen, den Parteien aus dem Stand der Technik bereits geläufig.
3.
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass bereits wenige Wochen nach dem Wechsel des Zeugen J zur Beklagten die dem Klagepatent 1 zugrundeliegenden Prioritätsanmeldungen ausgebracht wurden.
Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden eines Mitarbeiters und dem Datum einer anschließend eingereichten Patentanmeldung kann als ein Beweisanzeichen dafür gewertet werden, dass sich der Mitarbeiter bereits vor sei-nem Ausscheiden im Erfindungsbesitz befand. Dieses Beweisanzeichen begründet einen Anscheinsbeweis, der seine Bedeutung aber bereits dann einbüßt, wenn er erschüttert wird (BGH GRUR 1981, 128 – Flaschengreifer; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.06.2016 – I-2 U 71/11). In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Fall hatten die Beklagten ihr Arbeitsverhältnis als Angestellte der Klägerin zum 30.09.1972 gekündigt und am 03.02.1973 ein Gebrauchsmuster angemeldet. Der Bundesgerichtshof stimmte dem Berufungsgericht darin zu, dass der Anscheinsbeweis erschüttert sei. Die Behauptung der Klägerin, während des Anstellungsverhältnisses der Beklagten bereits im Erfindungsbesitz gewesen zu sein, habe nicht aufgeklärt werden können und es habe auch nicht festgestellt werden können, dass die Beklagten eine Skizze, die die Lehre des Gebrauchsmusters zeige, kannten (BGH GRUR 1981, 128, 129 – Flaschengreifer).
So liegt der Fall auch hier. Der Anscheinsbeweis ist bereits deshalb erschüttert, weil sich nicht feststellen lässt, dass das vom Zeugen Prof. Dr. N bzw. der Klägerin entwickelte Beschichtungsverfahren soweit gediehen war, dass ihre Kenntnisse als wesentlicher Beitrag zum Gegenstand des Klagepatents 1) gewertet werden könnten. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass dem Zeugen J über diese Kenntnisse hinaus Beiträge zum R-Verfahren vermittelt wurden. Insofern wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte die Erfindung selbst tätigte, nachdem die Anlage bei ihr installiert war, bzw. der Zeuge J dazu beitrug, nachdem er zur Beklagten gewechselt war. Es gibt jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass er bis zur Installation der Anlage im Herbst 2006, in dem er zehn Tage bei der Beklagten war, Ansätze des R-Verfahrens entwickelt hatte, die zu einer Mitberechtigung hätten führen können. Danach war der Kläger nicht bei der Beklagten tätig und es ist nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse er in dem Zeitraum hätte gewonnen haben sollen, die er 2007 der Beklagten vermittelte. Aber auch während der zehn Tage bei der Beklagten war der Zeuge J nach seiner Aussage mit der Installation der Anlage beschäftigt, nicht mit der Beschichtung von Katheterballons. Im Übrigen hat die Beklagte – wie ausgeführt – plausibel dargestellt, wie die Erfindung erfolgte, was vom Zeugen J bestätigt worden ist.
4.
Da nicht festgestellt werden kann, dass das R-Verfahrens bzw. Teile davon auf einen schöpferischen Beitrag des Zeugen Prof. Dr. N zurückgehen und somit der Klägerin zustehen, steht der Klägerin kein Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an dem Klagepatent 1 zu.
Die Ansprüche 1 bis 6 haben bestimmte Ausgestaltungen des R-Verfahrens zum Gegenstand. Bei dem Klagepatent 1 ist die Erfindung anhand der Ansprüche auf das R- und das S-Verfahren beschränkt. Da diese Verfahren in den Ansprüchen erwähnt und definiert werden, können die übrigen in den Ausführungsbeispielen genannten Verfahren wie das Pipettierverfahren, etc. von demjenigen Gegenstand ausgeschlossen werden, für den mit der Erteilung des Klagepatents 1 Schutz gewährt wird. Bezüglich der weiteren Ausgestaltungen des R-Verfahrens nach den übrigen Ansprüchen hat die Klägerin nicht vorgetragen, welche eigenständigen Beiträge davon auf sie zurückgehen sollen. Das S-Verfahren (Unteransprüche 6 bis 11) sieht nach obiger Auslegung keine Tropfenbildung vor. Es ist unstreitig, dass die Verwendung der dort genannten Textilstücke zur Beschichtung nicht maßgeblich auf sie respektive den Zeugen Prof. Dr. N zurückgehen.
III.
Die Klägerin hat ebenfalls keinen Anspruch auf Übertragung des Klagepatents 2 beziehungsweise auf Einräumung einer Mitberechtigung aus Art. II. § 5 Abs. 1 S. 2 IntPatÜG. Es handelt sich um eine Stufenklage, die insgesamt keinen Erfolg hat, weil nicht ersichtlich ist, dass überhaupt ein schöpferischer Beitrag zu der mit der WO 2008/086XXX angemeldeten Erfindung geleistet wurde.
1.
Das Klagepatent 2 hat verschiedene Beschichtungsverfahren eines Medizinprodukts zum Gegenstand, das zur Behandlung von Verschlüssen von Körperdurchgängen und zur Prävention drohender Wiederverschlüsse dient. Hinsichtlich der Darstellung des Standes der Technik und der Aufgabe wird auf die Ausführungen zum Klagepatent 1 verwiesen, die identisch sind.
Zur Lösung der genannten Aufgaben sieht das Klagepatent 2 in Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:
1. Ein Verfahren zur Beschichtung eines Ballonkatheters mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs;
2. das Beschichtungsverfahren verwendet eine Beschichtungsvorrichtung mit
2.1 einer Volumenmesseinrichtung zur Abgabe einer messbaren Menge einer Beschichtungslösung
2.2 mittels einer Abgabevorrichtung, die gezielt in flüssigem Kontakt zur Oberfläche des Katheterballons steht;
3. die Beschichtungslösung umfasst wenigstens einen pharmakologischen Wirkstoff.
Zur Lösung der vorstehend erörterten Aufgaben sieht das Klagepatent 2 in Anspruch 8 weiterhin ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:
1. Ein Verfahren zur Beschichtung eines Ballonkatheters mit einer definierten Menge eines pharmakologischen Wirkstoffs;
2. das Verfahren umfasst:
2.1 Bereitstellung eines Katheterballons im gefalteten, teilweise inflatierten oder vollständig inflatierten Zustand;
2.2 Bereitstellung einer Beschichtungsvorrichtung mit einer Abgabevorrichtung;
2.3 eine definierte Menge der Beschichtungslösung wird von der Abgabevorrichtung abgegeben;
2.4 ein flüssiger Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon wird durch die abgegebene Beschichtungslösung hergestellt, wobei die abgegebene Beschichtungslösung die Abgabevorrichtung und den Ballon berührt;
2.5 Bereitstellen einer relativen Bewegung zwischen der Abgabevorrichtung und der zu beschichtenden Oberfläche des Katheterballons während ein konstantes Volumen an Beschichtungslösung an dem flüssigen Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon aufrechterhalten wird, ohne dass die Abgabevorrichtung selbst die Oberfläche des Katheterballons berührt, und
2.6 Nachdosieren der Beschichtungslösung, so dass das Volumen der Beschichtungslösung an dem flüssigen Kontakt zwischen der Abgabevorrichtung und dem Ballon im Wesentlichen konstant bleibt.
Weiterhin sieht das Klagepatent 2 zur Lösung der vorstehend erörterten Aufgaben in Anspruch 28 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
1. Eine Vorrichtung, um eine Beschichtungslösung auf die Oberfläche des Katheterballons aufzubringen,
2. Die Vorrichtung umfasst:
2.1 eine Volumenmesseinrichtung;
2.2 einen Vorratsbehälter für die Beschichtungslösung, der verbunden ist mit der Volumenmesseinrichtung,
2.3 eine Vorrichtung, die den Katheter mit dem besagten Katheterballon darauf um seine Längsachse dreht und eine relative Bewegung zwischen dem Katheterballon und der Volumenmesseinrichtung in Richtung der Längsachse herstellt;
2.4 die Volumenmesseinrichtung beinhaltet einen benetzbaren flexiblen Schweif, der das Medizinprodukt zur Übertragung der Beschichtungslösung berührt.
2.
Bei der Auslegung des Klagepatents 2 sind die amerikanischen Auslegungsgrundsätze anzuwenden, die sich aus Anhang A des Privatgutachtens der Kanzlei JJ (Anlagen K 63, 63a) ergeben, auf den insoweit verwiesen wird. Ähnlich wie im deutschen Recht ist der Anspruch Ausgangspunkt der Auslegung, wobei die Sicht des Durchschnittsfachmanns entscheidend ist, der die Anspruchsbedingung nicht nur im Zusammenhang mit dem speziellen Anspruchsbegriff liest, in dem der umstrittene Begriff erscheint, sondern im Zusammenhang mit dem gesamten Patent, einschließlich der Patentschrift (vgl. Anhang A der Anlage K 63a mit Hinweis auf Philips v. AWH Corp., 415 F.3d 1303, 1313 (Fed. Cir. 2005) (en banc)).
Ausgehend hiervon verlangt Anspruch 1 des Klagepatents 2 eine Abgabevorrichtung, die gezielt in flüssigem Kontakt zur Oberfläche des Katheterballons steht. Hierdurch trägt der Klagepatentanspruch dem Erfordernis Rechnung, dass eine messbare oder vorbestimmte, aber bekannte Menge an Wirkstoff auf die Katheterballonoberfläche übertragen werden soll (Anlage K 55a, Spalte 4, Z. 3 ff). Anhaltspunkte dafür, wie das Auftragen der Beschichtungslösung dabei zu erfolgen hat, lassen sich dem Anspruch nicht entnehmen, auch wird nicht ausgeschlossen, dass es zu einem Kontakt zwischen Abgabevorrichtung und Katheterballonoberfläche kommt. Von Anspruch 1 des Klagepatents 2 werden damit sowohl Beschichtungsverfahren umfasst, bei denen es zu einer Berührung zwischen Abgabevorrichtung und Ballonkatheteroberfläche kommt, als auch solche, bei denen es nicht zu einem solchen Kontakt kommt (vgl. Spalte 4, Absatz 2 der Anlage K 55a). Der Anspruch 1 verhält sich auch nicht zur Art der Abgabevorrichtung. Anspruch 1 erfasst daher eine Vielzahl von Möglichkeiten, mit denen die Beschichtung durch die Abgabevorrichtung – wie auch immer diese ausgestaltet ist, sei es als Düse, Kugel, Spritze, Kanüle, Kapillare, etc. (vgl. Anlage K 55a, Spalte 4, Z. 2ff.) – aufgetragen wird.
Die selbstständigen Nebenansprüche betreffen das R-Verfahren ohne Berührung (Anspruch 8) und das S-Verfahren mit Berührung (Anspruch 13). Diese Ansprüche entsprechen den beiden Alternativen des Anspruchs 1 des Klagepatents 1. Anspruch 28 schützt eine Vorrichtung zur Durchführung des S-Verfahrens.
3.
Auch im Hinblick auf die zum Klagepatent 2 angemeldete Lehre kann die Kammer nicht feststellen, dass die Klägerin einen schöpferischen Beitrag geleistet hat.
a)
Sofern das Klagepatent 2 das R-Verfahren und das S-Verfahren umfasst, wird auf die obigen Ausführungen zum Klagepatent 1 verwiesen, die hier gleichermaßen Anwendung finden. Dies betrifft die Ansprüche 2, 8, 9-12, 13-19 und 28.
b)
Nach obiger Auslegung ist Anspruch 1 des Klagepatents 2 weit formuliert, so dass alle möglichen Beschichtungsarten darunter fallen. Anhaltspunkte dafür, wie das Auftragen der Beschichtungslösung dabei zu erfolgen hat, lassen sich dem Anspruch nicht entnehmen. Der Anspruch schließt auch nicht aus, dass es zu einem Kontakt zwischen Abgabevorrichtung und Katheterballonoberfläche kommt und verlangt ebenfalls nicht, dass die Beschichtungslösung in einem Zug – also ohne Flüssigkeitsabriss – aufgetragen wird. Es ist lediglich ein gezieltes Abgeben auf die Katheteroberfläche gefordert.
Ausgehend von obiger Auslegung des Anspruchs 1 des Klagepatents 2 war aus der Forschung des Zeugen Prof. Dr. N der Klägerin zwar das Auftragen der Wirkstofflösung mittels einer Spritze, die über den Katheter geführt wird, bekannt. Aber dies stellt in Anbetracht der WO 2004/028XXX (Anlage K 8) und WO 00/21XXX (Anlage HL 1) keinen schöpferischen Beitrag der Klägerin dar, da das gezielte Aufbringen von Wirkstoff auf den Katheter bereits Stand der Technik ist. So offenbart das Auftragen durch Bestreichen (Anlage K 8, S. 10) und das Pipettieren der Wirkstofflösung (Anlage HL 1, S. 32) bereits ein gezieltes Abgeben auf die Oberfläche. Im Hinblick auf die Verwendung der Spritze wird auf die obigen Ausführungen zu Klagepatent 1 Bezug genommen.
Hinsichtlich des Anspruchs 3 und der dort genannten speziellen Verfahren (Spritz-, Pipettier-, Kapillar-, Faltensprüh- und Rollverfahren) hat die Klägerin nicht dargetan inwieweit hier ein schöpferischer Beitrag seitens der Klägerin geleistet wurde. Hinsichtlich Anspruch 4 hat die Klägerin zudem nicht hinreichend dargetan, dass der Einsatz von Kontrastmittel vor dem Hintergrund des Standes der Technik einen schöpferischen Beitrag darstellt. Hinsichtlich Anspruch 5 bis 7 hat die Klägerin ebenfalls nicht vorgetragen, dass es sich bei dem Einsatz der verschiedenen Stoffe in der Beschichtungslösung um schöpferische Beiträge ihrerseits handelt. Gleiches gilt für das Rollverfahren (Ansprüche 20 bis 27) und die Ansprüche 29 bis 33.
IV.
Gleichermaßen steht der Klägerin gegen die Beklagte aus § 242 BGB kein Anspruch auf Auskunft über sämtliche nationalen Schutzrechte und Schutzrechtsanmeldungen zu, die auf der internationalen Anmeldung WO 2008/086XXX beruhen, und auch kein Anspruch auf Übertragung solcher Schutzrechte/-Anmeldungen.
Da die Kammer nicht feststellen konnte, dass die Beklagte als Nichtberechtigte das R-Verfahren angemeldet hat und hinsichtlich der weiteren Verfahren kein substantiierter Vortrag der Klägerin erfolgt ist, steht ihr mangels Sonderverbindung kein Anspruch auf Auskunft über alle parallelen ausländischen Schutzrechte und Schutzrechtsanmeldungen zu. Damit entfällt auch die materiell-rechtliche Grundlage für die Einräumung einer Mitberechtigung hinsichtlich der nationalen Schutzrechte und Schutzrechtsanmeldungen, die auf der internationalen Anmeldung WO 2008/086XXX beruhen.
V.
Für den Feststellungsantrag bezüglich des prozentualen Mitberechtigungsanteils der Klägerin bleibt mangels Vindikationsanspruchs kein Raum. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
VI.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte mangels unerlaubter Handlung keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB dem Grunde nach. Es liegt kein Eingriff in das Erfinderrecht der Klägerin vor. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
VII.
Da der Klägerin gegen die Beklagten kein Vindikationsanspruch zusteht, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 14.179,00 € gemäß §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.
VIII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf € 1.000.000,00 festgesetzt.

Düsseldorfer Entscheidungen

D-Prax.de

4b O 28/15 – Katheterballonbeschichtungsverfahren

Schreibe einen Kommentar