Oberlandesgericht Düsseldorf
Teilurteil vom 9. September 2004, Az. 2 U 123/03

1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. März 2003 verkündete Urteil der 4 b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin 73.901,05 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 25. Juli 2002 zu zahlen.

2.
Die weiteren Entscheidungen einschließlich der Kostenentscheidung
bleiben vorbehalten.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 80.500,– € abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten, in englischer Sprache abgefassten europäischen Patents 0 483 930 (im Folgenden: Klagepatent), das auf einer am 31. Oktober 1991 eingegangenen Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 17. Mai 1995. Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der in der Klagepatentschrift enthaltenen deutschen Übersetzung:

Gerät zum Entfernen des Kerns, der Schale und des Fleisches einer Frucht, insbesondere einer Ananas, umfassend zumindest einen zylindrischen Entkerner, der an einem Ende mit einer Schneidkante und am anderen Ende mit einem Griff oder einem anderen Antriebselement, wie
einem Motor, versehen ist, wobei nahe der Schneidkante (2) des Entkerners (1) mindestens ein sich radial auf diesem erstreckendes Fleischmesser (3) vorgesehen ist, welches jeweils mit einer Schneidkante (4) versehen ist, und wobei am Ende des Fleischmessers (3) gegenüber dem am Entkerner (1) fixierten Ende ein sich parallel zum Entkerner (1) erstreckendes Schalenmesser (5) vorgesehen ist, welches mit mindestens einer Schneidkante (6) versehen ist,

dadurch gekennzeichnet,

dass das Fleischmesser (3) schraubenförmig gestaltet ist und eine bestimmte Gewindesteigung definiert derart, dass es bei Drehen des Gerätes eine schraubenförmige Bewegung mit besagter Gewindesteigung ausführt, wobei das Schalenmesser mit dem Kreisumfang des Fleischmessers verbunden ist und sich nur über eine vertikale Höhe erstreckt, die im wesentlichen der Gewindesteigung des Fleischmessers entspricht.

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 b und 3 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der geschützten Erfindung:

Die damals unter der Geschäftsführung des Beklagten zu 2. stehende Beklagte zu 1. vertrieb in der Zeit von 1995 bis 1999 in Deutschland Ananasschneider, die von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten. Beide Beklagten sind auf eine Klage der Klägerin hin in dem Rechtsstreit 4 O 336/97 LG Düsseldorf
(= 2 U 167/98 OLG Düsseldorf = X ZR 54/00 BGH) rechtskräftig zur Unterlassung der Herstellung und des Vertriebes der genannten Ananasschneider sowie zur Rechnungslegung über die seit dem 17. Juni 1995 begangenen Verletzungshandlungen verurteilt worden; darüber hinaus ist in jenem Rechtsstreit rechtskräftig festgestellt worden, die Beklagten seien als Gesamtschuldner verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die die genannten Ananasschneider betreffenden Herstellungs- und Vertriebshandlungen der Beklagten in der Zeit seit dem 17. Juni 1995 entstanden sei und noch entstehen werde.

Die Beklagten haben in der Folgezeit der Klägerin Rechnung gelegt und dabei angegeben, die Beklagte zu 1. habe in der Zeit vom 17. Juni 1995 bis zum Jahre 1999 in Deutschland insgesamt 370.610 Ananasschneider der unter die Urteile in dem genannten Rechtsstreit fallenden Art verkauft, und zwar zu einem durchschnittlichen Verkaufspreis von 5,10 DM pro Stück, wobei die Gestehungskosten jeweils 4,71 DM betragen hätten, so dass sich ein Gewinn von 0,39 DM pro Stück ergebe.

Die Klägerin nimmt im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagten beziffert auf den Schadensersatz in Anspruch, der ihr dem Grunde nach in dem Vorprozess rechtskräftig zugesprochen worden ist.

Sie hat vor dem Landgericht zuletzt ihren Schaden hauptsächlich als entgangenen Gewinn berechnet und dazu vorgetragen, ohne die Verletzungshandlungen der Beklagten sei zu erwarten gewesen, dass sie – die Klägerin – in Deutschland über die in der genannten Zeit von ihr dort verkauften patentgemäßen Ananasschneider hinaus weitere solche Geräte in der Stückzahl verkauft hätte, wie die Beklagte zu 1. sie abgesetzt habe; damit hätte sie einen zusätzlichen Gewinn von (umgerechnet) 960.119,03 € erzielt. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, die Beklagten schuldeten ihr unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie einen Betrag in Höhe von 429.762,81 € (= 840.543,– DM), nämlich 20 % der Umsätze, die die Beklagte zu 1. mit den patentverletzenden Gegenständen erzielt habe und die mit
4.202.717,– DM anzunehmen seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 960.119,03 €
nebst 5 % Zinsen aus 269,37 € seit dem 1. Februar 1996, aus weiteren
271.538,25 € seit dem 1. Februar 1997, aus weiteren 383.037,32 € seit
dem 1. Februar 1998, aus weiteren 226.915,42 € seit dem 1. Februar 1999
sowie aus weiteren 78.358,67 € seit dem 1. Februar 2000 zu zahlen.

Die Beklagten haben um Klageabweisung gebeten und eingewendet, das Vorbringen der Klägerin sei unsubstantiiert und rechtfertige keinen Schadensersatz in der geltend gemachten, ohnehin unangemessenen Höhe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil vom 18. März 2003 wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren Schadensersatzanspruch in der Weise weiterverfolgt, dass sie hauptsächlich den Ersatz von entgangenem Gewinn in Höhe von 575.664,66 €, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz nach der Lizenzanalogie in Höhe von 10 % der mit 1.890.111,– DM anzunehmenden Gesamtumsätze der Beklagten zu 1. mit patentverletzenden Ananasschneidern und äußerst hilfsweise als Schadensersatz die Herausgabe des Gewinns (144.537,90 DM = 73.901,05 €) verlangt, den die Beklagte zu 1. nach der eigenen Rechnungslegung der Beklagten mit dem Vertrieb der patentverletzenden Ananasschneider erzielt habe.

Nach Einlegung der Berufung ist über das Vermögen der Beklagten zu 1. das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so dass im Hinblick auf sie der vorliegende Rechtsstreit unterbrochen ist.

Die Klägerin beantragt gegenüber dem Beklagten zu 2.,

diesen unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie
575.664,66 € nebst 5 % Zinsen aus 248,53 € seit dem 1. Februar 1996, aus weiteren 243.318,16 € seit dem 1. Februar 1997, aus weiteren 143.137,19 € seit dem 1. Februar 1998, aus weiteren 140.457,76 € seit dem 1. Februar 1999 und aus weiteren 48.503,02 € seit dem 1. Februar 2000 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. bittet um Zurückweisung der Berufung.

Er wendet ein: Der – bestrittene – Vortrag der Klägerin ergebe keinen dieser entgangenen Gewinn in der verlangten Höhe; auch sei der von ihr hilfsweise geltend gemachte Lizenzsatz unangemessen hoch. Schadensersatz nach der Berechnung des Verletzergewinns könne die Klägerin von ihm nicht verlangen, da nur die Beklagte zu 1. solchen erzielt habe, nicht aber auch er.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist, soweit es um die Klage gegen den Beklagten zu 2. geht, zum Teil entscheidungsreif, nämlich hinsichtlich der Schadensersatzforderung der Klägerin in einer Höhe, die dem von der Beklagten zu 1. mit dem Vertrieb der patentverletzenden Ananasschneider erzielten Gewinn entspricht, so dass der Senat insoweit durch Teilurteil entschieden hat (§§ 525, 301 ZPO), während die weiteren Entscheidungen vorzubehalten waren.

1.

Der Umstand, dass die Klägerin Schadensersatz nach der Berechnungsart „Verletzergewinn“ nur äußerst hilfsweise verlangt und die Klage hinsichtlich der vorrangig geltend gemachten Schadensberechnungsarten noch nicht entscheidungsreif ist, steht dem Erlass dieses Teilurteils nicht entgegen. Denn die Schadensersatzforderung der Klägerin nach der Berechnungsart „Verletzergewinn“ bleibt hinter der nach den beiden anderen Berechnungsarten von ihr ermittelten Forderung zurück; da die Klage gegen den Beklagten zu 2. jedenfalls nach der Schadensberechnungsart „Verletzergewinn“ – wie noch auszuführen sein wird – in der insoweit geltend gemachten Höhe begründet ist, also feststeht, dass der sich bei dieser Berechnungsart ergebende Betrag der Klägerin gegen den Beklagten zu 2. in jedem Falle zusteht, konnte er der Klägerin bereits jetzt zugesprochen werden.

Sollte sich später herausstellen, dass die Klägerin nach einer der von ihr vorrangig geltend gemachten Schadensberechnungsarten einen höheren Betrag von den Beklagten oder jedenfalls einem von ihnen verlangen kann, so wäre ihr zusätzlich nur noch die Differenz zwischen diesem und dem bereits durch Teilurteil ausgeurteilten Betrag zuzusprechen. Sollte sich im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ergeben, dass der Klägerin nach den beiden von ihr vorrangig geltend gemachten Schadensberechnungsarten keinesfalls mehr zustehen würde als nach der Berechnungsart „Verletzergewinn“, so wäre lediglich die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

2.

Wie aufgrund des Feststellungsausspruchs in dem Vorprozess 4 O 336/97 LG Düsseldorf rechtskräftig feststeht, ist der Beklagte zu 2. der Klägerin – und zwar als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1. – zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese aufgrund des seit dem 17. Juni 1995 erfolgten Vertriebs der in den Urteilen des genannten Rechtsstreits näher bezeichneten, patentverletzenden Ananasschneider durch die Beklagten erlitten hat.

Es ist anerkannt und wird auch vom Beklagten zu 2. grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen seitens des Senats bedarf, dass derjenige, dessen Patent von einem Dritten durch Vertrieb patentgeschützter Gegenstände verletzt worden ist, nach seiner Wahl Schadensersatz auch in Höhe des Gewinns verlangen kann, den der Verletzer durch den genannten Vertrieb erzielt hat.

Haften – wie vorliegend – mehrere Verletzer für dieselbe Patentverletzung als Gesamtschuldner, so kann der Verletzte von ihnen allen Schadensersatz in der Höhe verlangen, die dem Gewinn entspricht, den einer der Gesamtschuldner durch die Patentverletzung erzielt hat. Denn da die Forderung des Verletzten auch bei der Berechnungsart „Verletzergewinn“ auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens und nicht auf Herausgabe einer gerade von dem in Anspruch genommenen Gesamtschuldner erlangten Bereicherung geht, kommt es nicht darauf an, ob alle Gesamtschuldner den Verletzergewinn erzielt haben, vielmehr reicht es aus, dass dies bei mindestens einem von ihnen der Fall war. Aus dem Wesen der Gesamtschuld (§ 421 BGB) folgt, dass in einem solchen Falle alle Gesamtschuldner in gleicher Höhe haften.

Wie die Beklagten, also auch der Beklagte zu 2., in ihrer aufgrund der Verurteilung im Vorprozess gelegten Rechnung angegeben haben, hat die Beklagte zu 1. in der Zeit nach dem 17. Juni 1995 insgesamt 370.610 Stück der von den Urteilen im Vorprozess erfassten Ananasschneider in Deutschland abgesetzt, und zwar zu einem durchschnittlichen Verkaufspreis von je 5,10 DM, welchem Gestehungskosten von jeweils 4,71 DM gegenübergestanden haben, so dass der Verletzerge-winn je Ananasschneider bei 0,39 DM lag. Das ergibt bei 370.610 Ananasschneidern eine Gesamtsumme von 144.537,90 DM, umgerechnet also
73.901,05 €, in deren Höhe der Beklagte zu 2. der Klägerin in jedem Falle zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Aus diesem Betrag kann die Klägerin Zinsen in Höhe von jedenfalls 4 % seit Rechtshängigkeit, also ab 25. Juli 2002, verlangen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vor dem 1. Mai 2000 geltenden und hier maßgeblichen Fassung). Falls sich im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ergeben sollte, dass der Klägerin Schadensersatz in mindestens der durch das vorliegende Teilurteil zugesprochenen Höhe (auch) nach einer der von ihr vorrangig geltend gemachten Schadensberechnungsarten zusteht, und sollte sich dann – z.B. bei einer Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie – ein höherer Zinsanspruch ergeben, so wäre der Klägerin die Differenz zwischen diesem und dem jetzt ausgeurteilten Zinsanspruch noch zuzusprechen.

3.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

R1 R2 R4