Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 25. September 2007, Az. 4a O 303/06

I.
Die Beklagten zu 1) und 2) werden unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
Thermocycler-Vorrichtungen, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.
wobei hiervon die Ausführungsform „N“ nicht erfasst ist,

anzubieten, zu gebrauchen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

wobei der Beklagten zu 1) zusätzlich die Herstellung untersagt wird.

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24.09.1998 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten durch die Beklagte zu 1) sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer durch die Beklagte zu 2),
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
wobei die Angaben nach e) erst ab dem 05.04.2003 zu machen sind,
wobei den Beklagten zu 1) und 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin zu verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.
3. die in ihrem Besitz bzw. Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. 1. zu vernichten.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
1. der Klägerin für die in Ziffer I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 24.09.1998 bis zum 04.04.2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. der PE Corporation (NY) durch die in Ziff. I. I 1 begangenen Handlungen seit dem 05.04.2003 entstanden ist und noch entstehen wird.

III.
Die Gerichtskosten trägt die Beklagte zu 1) zu 40 % und die Beklagte zu 2) zu 20 %, im Übrigen die Klägerin selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1) zu 40 % und die Beklagte zu 2) zu 20 %. Die Beklagten zu 1) und 2) tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,00 €, gegenüber der Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,00 €. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 1) und 2) wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 0 810 xxx (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entschädigung und Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist seit dem 04.03.2003 eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischen Prioritäten vom 29.11.1990 und vom 14.03.1991 am 29.11.1991 angemeldet und dessen Erteilung am 05.03.2003 veröffentlicht wurde. Die deutsche Fassung der Patentansprüche wurde am 24.09.1998 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft.

Ursprünglich eingetragene Inhaberin des Klagepatentes war die A Corporation (NY), Foster City in Californien, USA, welche der Klägerin im Rahmen eines „Assignment und Assumption Agreement“ am 28. Juni 2002 sämtliche Vermögenswerte, unter anderem auch das Klagepatent sowie Ansprüche hieraus, abgetreten hat. Darüber hinaus hat die A Corporation der Klägerin mit Abtretungserklärung vom 30.03.2004 (Anlage K 14) sämtliche Ansprüche, insbesondere Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche gegen jedweden Dritten, abgetreten.

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur Durchführung einer Polymerasekettenreaktion. Patentanspruch 1 lautet in der ursprünglichen Fassung in der deutschen Übersetzung (Anlage K 8a) wie folgt:

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68) umfasst, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens (376) fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Nachfolgend abgebildet sind – bei Figur 15 leicht verkleinert – zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Klagepatentschrift stammen. Figur 2 zeigt eine Draufsicht auf einen erfindungsgemäßen Probenblock. Figur 8 zeigt einen Ausschnitt des Probenblocks entlang der Schnittlinie 8-8’ in Figur 2. Figur 15 zeigt eine Querschnittsansicht eines im Probenblock eingesetzten Probenröhrchens und einer Kappe. Figur 19 stellt eine Querschnittsansicht der Gleitabdeckung der beheizten Platte dar.

Gegen das Klagepatent wurde von verschiedenen Parteien Einspruch erhoben. Mit Entscheidung vom 11.03.2005 hielt die Einspruchsabteilung den Patentanspruch 1 des Klagepatents leicht modifiziert aufrecht. Gegenüber der erteilten Fassung wurde – in die deutsche Sprache übersetzt – hinter das Satzteil „sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel“ folgender Zusatz aufgenommen:
„während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C gehalten wird und …“
Anspruch 1 in der derzeit geltenden Fassung ist in deutscher Übersetzung aus Anlage K 13 ersichtlich. Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage eine Verletzung des Patentanspruchs in der modifizierten Fassung geltend. Gegen die Einspruchsentscheidung hat zum einen die Klägerin Beschwerde eingelegt, die Aufrechterhaltung des Patents im ursprünglichen Umfang begehrend, und zum anderen die B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L. Die Beklagten zu 1) und 2) sind dem Einspruchsbeschwerdeverfahren auf Seiten der B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L. beigetreten. Inzwischen haben die Beschwerdeführer – mit Ausnahme der Klägerin – die Beschwerde zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1) stellt her und vertreibt die Thermocycler „E“, „F“, „G“, „H“, „I“, „J“, „K“, „L“ und „M“, „N“ und „O“. Die Ausführungsformen sind auf dem als Anlage K 1 überreichten Auszug aus der Internet-Seite der Beklagten zu 1) aufgeführt sowie in den nachstehend wiedergegebenen, als Anlage K 2 vorgelegten, technischen Datenblättern beschrieben.

Die Beklagte zu 2), die auf der Internet-Seite der Beklagten zu 1) als Vertriebspartnerin aufgeführt ist, vertreibt die Thermocycler „E advanced“, „F advanced“, „P“, „Q“ und „R“, die mit den Thermocyclern der Beklagten zu 1) identisch sind. Die Geräte sind auf den technischen Datenblättern gemäß Anlage K 4 beschrieben.
In Bezug auf alle angegriffenen Ausführungsformen – mit Ausnahme des „N“ – ist unstreitig, dass diese einen Heizdeckel aufweisen. Dieser kann auf Temperaturen zwischen 70 und 120°C erwärmt werden.
Die Klage gegen die Beklagte zu 3), die die Thermocycler „E“, „F“ und „S“ vertreibt, hat die Klägerin nach dem frühen ersten Termin zurückgenommen. Die Beklagte zu 3) hat der Klagerücknahme zugestimmt.
Die Klage gegen die Beklagte zu 4) hat die Klägerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 14.08.2007 zurückgenommen. Die Beklagte zu 4) hat der Klagerücknahme zugestimmt.

Die Klägerin meint, die von den Beklagten vertriebenen Ausführungsformen verletzten das Klagepatent wortsinngemäß. Eine Aussetzung des Rechtsstreits komme schon aus prozessualen Gründen deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten zu 1) und 2) dem Einspruchsbeschwerdeverfahren lediglich beigetreten seien. Da die Einsprechenden mittlerweile ihren Einspruch zurückgenommen hätten, könnten die Beklagten zu 1) und 2) nur dem Antrag der Klägerin entgegen treten, dass das Patent in seiner ursprünglichen Fassung aufrecht erhalten wird, nicht aber erwirken, dass das Patent insgesamt widerrufen wird.

Die Klägerin beantragt,
– wie erkannt, mit der Maßgabe, dass die Verurteilung auch die Ausführungsform „N“ erfassen sollte –

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Klage abzuweisen.
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung der Beschwerdekammer über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. März 2005 auszusetzen.

Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, die Ausführungsform „N“ verfüge weder über wenigstens eine Probenvertiefung, die ein Probenröhrchen aufnehmen könne noch über einen Heizdeckel. Vielmehr werde bei der Vorrichtung „N“ ein Glasobjektträger, auf dem sich ein Gewebeschnitt befinde, unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht.
Auch die übrigen Ausführungsformen verfügten nicht über eine Probenvertiefung. Vielmehr würden die Probenröhrchen in eine räumlich erhabene Struktur in der Art von freiliegenden Röhrchen eingelassen, wie dies aus der Anlage K 2, Seite 6 ersichtlich sei. Auch fehle es an den Ausführungsformen an einer Senkgrube.
Zudem sei der Heizdeckel der angegriffenen Ausführungsformen voreingestellt, könne aber von den Benutzern jederzeit verändert werden, so dass der Deckel – anders als es das Klagepatent verlange – auf Temperaturen von unter 100° C und über 110° C gebracht werden könne. Es reiche für eine Verletzung des Klagepatents nicht aus, wenn die angegriffenen Ausführungsformen lediglich dazu geeignet seien, Temperaturen von 100 bis 120° C zu erreichen. Wäre das Klagepatent so zu verstehen, dann hätte es keinen Sinn ergeben, dass die Einspruchsabteilung darauf bestanden habe, dass das Merkmal betreffend die Temperaturspanne von 100 bis 110° C nachträglich eingefügt wird, um eine Neuheit zu begründen. Schließlich werde die Deckplatte nicht derartig erwärmt, dass eine Kondensation der Probe im Probenröhrchen vermieden werde. Denn dies würde – angesichts der Druckverhältnisse, die in dem Probenröhrchen herrschten – voraussetzen, dass der obere Teil des Probenröhrchens auf über 120° C erwärmt werden müsse, was bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht möglich sei.
Im Übrigen sei das Verfahren auszusetzen, da davon auszugehen sei, dass das Klagepatent von der Beschwerdekammer des EPA nicht aufrecht erhalten werde. Die D1 (EP 0 438 883, Anlage B4) nehme die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorweg. Die Erfindung sei in der aufrecht erhaltenen Fassung nicht ausführbar, da das Probenröhrchen nicht auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes – unterstellt, dieser liege bei 100°C – erwärmt werde, wenn zugleich vorgegeben werde, dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° bis 110° C gehalten werde. Schließlich sei das im Einspruchsverfahren eingefügte Merkmal nicht von der ursprünglichen Anmeldung gedeckt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) und 2) Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Entschädigung, Schadensersatz und Vernichtung aus Artikel 64 Abs. 1 EPÜ; §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG; Artikel II § 1 Satz 1 IntPatÜG; §§ 242, 259 BGB verlangen. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von dem Anspruch 1 des Klagepatents in der geltend gemachten Fassung wortsinngemäß Gebrauch, ohne dass die Beklagte dazu berechtigt ist (§ 9 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 PatG).

I.
Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zur Durchführung einer Polymerasekettenreaktion (im Folgenden: PCR). Mit dem Verfahren der Polymerasekettenreaktion werden Kopien von Abschnitten der Desoxiribonukleinsäure (DNS) angefertigt. Die so gewonnenen Informationen können verwendet werden, um Infektionserreger nachzuweisen, Erbkrankheiten zu erkennen oder um einen genetischen Fingerabdruck zu erstellen. Zur Durchführung dieses Verfahrens werden sogenannte Thermocycler verwendet, mit denen das Reaktionsgemisch periodisch erwärmt und abgekühlt wird, um eine Vermehrung (Amplifizierung) der Nukleinsäure zu erzielen. Gegenstand der Lehre des Klagepatents ist ein solcher Thermocycler.

Den „Hintergrund der Erfindung“ und damit das technische Problem, das dem Patentanspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt und die im Stand der Technik dazu gemachten Lösungsvorschläge, beschreibt die Klagepatentschrift wie folgt:
Bei dem PCR-Verfahren handelt es sich um eine außergewöhnlich erfolgreiche Technologie zur genetischen Analyse. Bei dem PCR-Verfahren durchläuft ein speziell konstituiertes flüssiges Reaktionsgemisch zyklisch mehrere verschiedene Temperatur-Inkubationsperioden. Der Zweck der Polymerase-Kettenreaktion besteht darin, ein großes Volumen an DNA herzustellen, das mit der anfänglich im Reaktionsgemisch bereitgestellten Volumen der „Saat-DNA“ identisch ist. Im Laufe der Kettenreaktion werden also DNA-Stränge kopiert. Die so kopierten DNA-Stränge werden dann verwendet, um weitere Kopien in nachfolgenden Zyklen zu erzeugen.
Das Reaktionsgemisch, von dem die Polymerase-Kettenreaktion ausgeht, besteht aus verschiedenen Komponenten, wie der zu amplifizierenden (d. h. zu vermehrenden) DNA, und wenigstens zwei Primern, die in einer vorbestimmten Weise ausgewählt wurden, um hinreichend komplementär zu der Proben-DNA und damit in der Lage zu sein, Verlängerungsprodukte der zu amplifizierenden DNA zu schaffen. Weiterhin schließt das Reaktionsgemisch verschiedene Enzyme und/oder andere Reagenzien ein, genauso wie mehrere Desoxyribonukleinsäure-Triphosphate wie dATP, dCTP, dGTP und dTTP. Die Primer sind im Allgemeinen Oligonukleotide, die in der Lage sind, als Ausgangspunkt der Synthese zu fungieren, wenn sie unter Bedingungen gestellt werden, in welchen die Synthese eines Primerverlängerungsprodukts, das zu einem Nukleinsäurestrang komplementär ist, induziert wird, d. h. in Gegenwart von Nukleotiden und induzierenden Mitteln wie thermostabile DNA-Polymerase bei einer geeigneten Temperatur und einem geeigneten pH -Wert (vgl. Anlage K 8a, Absatz 0002). Das Reaktionsgemisch wird einer Thermozyklierung unterzogen. In einem ersten Schritt erfolgt eine Denaturierung, d.h. das Reaktionsgemisch wird einer Hochtemperaturwärmebehandlung von 94° C unterzogen. Durch diese Behandlung wird die doppelsträngige DNS-Helix in der Mitte der die Stränge verbindenden Sprossen geteilt und so in zwei komplementäre Einzelstränge aufgespalten. Im nächsten Schritt wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf 37° C abgesenkt und für eine Minute gehalten, um eine Primer-Hybridisierung zu erlauben. Das bedeutet, dass sich bei dieser Behandlung die Primer an die jeweils komplementäre DNS-Sequenz des Einzelstrangs anlagern. Schließlich wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf eine Temperatur von 50 bis 72° C angehoben und während zweier Minuten gehalten, um die Synthese von Verlängerungsprodukten zu unterstützen (vgl. Anlage K 8a, Seite 3, Absatz 0009). Das bedeutet, dass in diesem Verfahrensschritt die Polymerase aktiviert wird und die Nukleinsäuresequenz vervollständigt, indem sie jeweils an die freistehenden Nukleotide komplementäre Nukleotide anbaut. Nach Abschluss der Polymerase-Kettenreaktion ist ein vollständiger DNS-Strang geknüpft, der wiederum als Vorlage für weitere Kopien dienen kann, die in einem neuen Zyklus hergestellt werden.
Für das PCR-Verfahren ist es im Allgemeinen aus verschiedenen Gründen wünschenswert, die Probentemperatur zu der nächsten Temperatur im Zyklus so schnell wie möglich zu ändern (vgl. hierzu Anlage K 8a, Absatz 0010).
Zur Durchführung des PCR-Verfahrens gab es nach der weiteren Erläuterungen in der Klagepatentschrift im Stand der Technik bereits automatisierte PCR-Instrumente. Bei diesen automatisierten PCR-Instrumenten wurde das Reaktionsgemisch in einem wegwerfbaren Kunststoffröhrchen, das mit einer Kappe geschlossen war, gesammelt. Ein typisches Probevolumen für solche Röhrchen betrug etwa 100 μl. Typischerweise verwendeten solche Instrumente viele solcher Röhrchen, die mit Proben-DNA und Reaktionsgemisch gefüllt waren, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte Löcher in einem Metallblock eingeführt wurden. Um das PCR-Verfahren durchzuführen, wurde die Temperatur des Metallblocks gemäß vorgeschriebenen Temperaturen und Zeiten geregelt, die von dem Benutzer in einer PCR-Protokolldatei spezifiziert wurden. Ein Rechner und dazugehörige Elektronik regelte sodann die Temperatur des Metallblocks gemäß den von dem Benutzer gelieferten Daten in der PCR-Protokolldatei, welche die Zeiten, Temperaturen und die Anzahl der Zyklen usw. definierte. Sobald der Metallblock die Temperatur veränderte, folgten die Proben in den verschiedenen Röhrchen mit entsprechenden Temperaturveränderungen (vgl. Anlage K 8a, Absatz 0011).
An diesen PCR-Instrumenten beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei ihnen nicht alle Proben genau den gleichen Temperaturzyklus erfahren hätten. Es seien nämlich Fehler in der Probentemperatur durch Ungleichmäßigkeit der Temperatur von Stelle zu Stelle innerhalb des Metallprobenblocks erzeugt worden. Es hätten Temperaturgradienten innerhalb des Blocks existiert, durch die einige Proben unterschiedliche Temperaturen als andere Proben zu einzelnen Zeiten im Zyklus aufgewiesen hätten. Weiterhin habe es Verzögerungen im Wärmetransfer von dem Probenblock zu der Probe gegeben, wobei die Verzögerungen jedoch nicht für alle Proben dieselben gewesen seien. Um das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchzuführen, müssten diese Zeitverzögerungen und Temperaturfehler, die insbesondere akut würden, wenn die Ausdehnung des Proben enthaltenden Bereichs groß sei, weil er zum Beispiel 96 Röhrchen aufnehmen müsse, was dem Format einer Industriestandard-Mikrotiterplatte entspreche, in großem Umfang minimiert werden (vgl. Anlage K 8a, Absatz 0012).
Ein weiteres Problem besteht darin, dass dann, wenn sich die Probenflüssigkeit in einem fest gedeckelten Probenröhrchen befindet, welches in einem temperaturgeregelten Metallblock fest gepresst ist, mit einer Meniskusvertiefung (meniscus well) unterhalb der Oberfläche des temperaturgeregelten Metallblocks, die Proben ihre Wärme nach oben durch Konvektion verlieren. Die Probenflüssigkeit kann durch Rückfluss von Wasserdampf eine sehr beträchtliche Wärmemenge verlieren, wenn die Probe sehr heiß ist, wobei die Denaturierungstemperatur typischerweise nahe dem Siedepunkt der Probenflüssigkeit liegt. Bei diesem Prozess verdampft Wasser von der Oberfläche der heißen Probenflüssigkeit und kondensiert an den inneren Wänden der Kappe und den kühleren oberen Teilen des Probenröhrchens oberhalb der Oberseite des Probenblocks. Wenn das Probenvolumen relativ groß ist, dauert die Kondensation an und Kondensat bildet sich und läuft zurück an den Wänden des Proberöhrchens hinunter in das Reaktionsgemisch. Dieser „Rückfluss“-prozess beträgt etwa 2300 Joule Wärme pro Gramm des zurückgeflossenen Wassers. Dieser Prozess kann ein Absinken von einigen Grad in der Oberflächentemperatur eines 100 μl -Reaktionsgemisches verursachen, wodurch eine große Verminderung der Wirksamkeit der Reaktion verursacht wird (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0212) .
Wenn das Probengemisch klein ist, angenommen 20 μl, und das Proberöhrchen einen relativ großen Oberflächenbereich oberhalb der Oberseite des Probenblocks aufweist, kann ein beträchtlicher Bruchteil des Wassers im Reaktionsgemisch verdampfen. Dieses Wasser kann sodann innerhalb des oberen Teils des Probenröhrchens kondensieren und verbleibt dort durch Oberflächenspannung während des Rests des Hochtemperaturteils des Zyklus. Dies kann das verbleibende Reaktionsgemisch so konzentrieren, dass die Reaktion beeinträchtigt wird oder vollständig ausbleibt (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0213).
Im Stand der Technik ist man ausweislich der Klagepatentschrift diesem Problem entgegengetreten, indem man das Reaktionsgemisch mit einer Schicht von Öl oder geschmolzenem Wachs bedeckt hat. Die unvermischbare Schicht von Öl oder Wachs schwamm auf dem wässrigen Reaktionsgemisch und verhinderte schnelle Verdampfung (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0214).
An dieser Methode kritisiert die Klagepatentschrift, dass es mühsam sei, das Öl zuzugeben. Dies erhöhe die Verarbeitungskosten. Außerdem störe die Anwesenheit von Öl spätere Schritte der Verarbeitung und Analyse und schaffe eine Möglichkeit der Kontaminierung der Probe (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0214).
Ausgehend von den dargestellten Problemen des Standes der Technik entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach Anspruch 1, eine zur PCR geeignete Thermocycler-Vorrichtung bereitzustellen, mit der das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchgeführt werden kann und bei der die Probleme des Wärmeverlustes, ungleichmäßigen Verteilung der Wärme und der Konzentration des Reaktionsgemisches durch Verdampfung und unvorhersehbare, durch Rückfluss verursachte Wärmewirkungen auch ohne die Hinzufügung von Öl oder Wachs zu dem Reaktionsgemisch vermieden werden (vgl. Anlage K 8a, Seite 4, Absatz 0019 in Verbindung mit Seite 26, Absatz 0215) .
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents einen Gegenstand vor, der folgende Merkmale aufweist:
1. Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion
2. umfassend wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68), die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenden Probenröhrchens (376) fähig ist, das ein Probengemisch enthält,
3. umfassend eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren,
4. umfassend Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel,
5. so dass die Platte
während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C gehalten wird und
den oberen Teil des Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt derartig erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.
Von dieser Lösung heißt es auf Seite 27, Absatz 0221 und Seite 29, Absatz 0232, dass eine beheizte Platte die Oberteile der Probenröhrchen abdecke und in Kontakt mit jeder einzelnen Kappe stehe. Die Wärme der Platte heize die oberen Teile jedes Probenröhrchens und die Kappe auf eine Temperatur über dem Kondensationspunkt auf, so dass keine Kondensation und kein Rückfluss innerhalb irgendeines Probenröhrchens auftrete.

II.
1.
Die Ausführungsform „N“ verletzt Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht. Denn die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan, dass diese Ausführungsform eine Probenvertiefung zur Aufnahme eines Probenröhrchens im Sinne des Merkmals 2 des Patentanspruchs 1 verfügt. Die Beklagten zu 1) und 2) haben dargetan, dass bei dieser Ausführungsform ein Glasobjektträger, auf dem sich ein Gewebeschnitt befinde, unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht werde. Das Reaktionsgemisch wird also nicht in ein Probenröhrchen gefüllt, sondern unmittelbar auf eine Glasplatte aufgebracht. Dementsprechend fehlen auch Probenvertiefungen, also dreidimensionale Ausbuchtungen, die Probenröhrchen aufnehmen könnten. Das Merkmal 2 ist damit nicht wortsinngemäß verwirklicht. Die darlegungspflichtige Klägerin ist diesem Vortrag nicht mehr entgegen getreten. Sie hat nicht dargetan, weshalb bei der Ausführungsform „N“ das Merkmal 2 dennoch erfüllt sein sollte. Die Klage wird daher insoweit abgewiesen.

2.
Die übrigen Ausführungsformen verletzen den geltend gemachten Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß.
Die Beklagten zu 1) und 2) bestreiten nicht, dass die von der Beklagten zu 2) vertriebenen Ausführungsformen identisch sind mit denjenigen Ausführungsformen, die von den Beklagten zu 1) hergestellt werden und die auf den technischen Datenblättern gemäß Anlage K 2 dargestellt werden.

a)
Sämtliche übrigen Ausführungsformen sind Thermocycler-Vorrichtungen gemäß Merkmal 1, die zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet sind. So wird auf den technischen Datenblättern aller Ausführungsformen Bezug genommen auf „PCR“, was der angesprochene Fachmann dahingehend versteht, dass mit den angebotenen Vorrichtungen die „polymerase chain reaction“ ausgeführt werden kann. Unstreitig ist zwischen den Parteien ferner, dass die Merkmale 3 und 4 bei den angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß erfüllt sind. Denn die Beklagten zu 1) und 2) haben nicht in Abrede gestellt, dass sämtliche Ausführungsformen über eine beheizte Platte verfügen, die von einem Heizgerät-Steuermittel gesteuert wird und das Oberteil des Probenröhrchens berührt (vgl. „lid heating/heated lid“ Anlage K 2, Seite 2, 4, 6).

b)
Die Parteien streiten darüber, ob das Merkmal 2 bei den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht ist. Nach diesem Merkmal muss die Thermocycler-Vorrichtung wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, eine Probenvertiefung liege bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht vor, denn eine solche Vertiefung bedeute eine Absenkung in einem gegebenen Körper und nicht – wie bei den angegriffenen Ausführungsformen – freiliegende Röhren. Zudem müsse eine patentgemäße Probenvertiefung eine Senkgrube enthalten, was bei den angegriffenen Ausführungsformen fehle.
Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Maßgebend für die Auslegung eines Patentes ist der Patentanspruch. Beschreibung und Zeichnungen sind für die Auslegung des Patentanspruches mit heranzuziehen, Art. 69 Abs. 1 EPÜ. Im Patentanspruch ist definiert, wie die patentgemäße Probenvertiefung beschaffen sein soll: sie soll dazu fähig sein, ein mit einer Kappe versehenes Probenröhrchen aufzunehmen. Nähere Vorgaben, welche Gestalt diese Vertiefung konkret aufweisen soll, lässt sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs noch der Beschreibung entnehmen. So heisst es in der Beschreibung (Seite 3, Absatz 0011) lediglich, typischerweise verwendeten Thermocycler-Geräte viele Probenröhrchen, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte Löcher in einem Metallblock eingeführt würden. In dieser Weise sind die Probenvertiefungen auch in den Patentzeichnungen, insbesondere in der Figur 8 und 15, dargestellt. Daraus entnimmt der Fachmann, dass eine mögliche Form, Probenvertiefung für Probenröhrchen zu schaffen, darin besteht, Löcher in einen massiven Metallblock einzulassen. Zudem wird aus der Klagepatentschrift deutlich, dass die Probenvertiefung nicht nur die Funktion erfüllen muss, die Probenröhrchen aufzunehmen, sondern auch die Funktion, die im Metallblock erzeugte Temperatur auf das Probenröhrchen zu übertragen (vgl. Anlage K 8a, Seite 5, Abschnitt 0028 und Seite 22, Absatz 0183). Um letztere Funktion zu erfüllen, kommt es darauf an, dass das Probenröhrchen von allen Seiten von der Probenvertiefung umschlossen wird. So wird der Fachmann beispielsweise nicht in Betracht ziehen, die Probenröhrchen lediglich in losen Aufhängungen anzubringen. Dagegen ist für die vorgenannten Funktionen unerheblich, ob die Metallplatte zwischen den einzelnen Vertiefungen massiv ausgebildet ist oder ob sie – wie bei den angegriffenen Ausführungsformen – die Probenröhrchen in Form von Rohren umschließt, zwischen denen sich ein Freiraum befindet. Die Klagepatentschrift legt sich dementsprechend in dieser Hinsicht auch nicht fest. So wird die genaue Ausgestaltung der Probenvertiefungen – ob massiv oder nicht – auch auf Seite 5, Absatz 0024 der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift offen gelassen, in der die Vertiefungen wie folgt beschrieben werden:
„Der Probenblock kann aus Metall bestehen und kann eine Gruppierung von beabstandeten Probenvertiefungen aufweisen, von denen jede eine Innenfläche aufweist, wobei die Vertiefungen zur Aufnahme eines oder mehrerer jeweils ein Probengemisch enthaltender, mit einer Kappe versehener Probenröhrchen fähig sind, die in eine Mikrotiterplatte mit einer obersten Kante eingesetzt sind, wobei die Platte auf den Probenblock gesetzt ist.“
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es für die Verwirklichung des Merkmals 2 auch nicht erforderlich, dass die Probenvertiefung Senkgruben aufweisen. Diese Senkgruben werden auf Seite 12, Absatz 0124 dahingehend beschrieben, dass sie einen kleinen offenen Raum unterhalb des Probenröhrchens bilden, der dazu dient, sich niederschlagende Flüssigkeit aufzunehmen, damit die feste Passung des Probenröhrchens mit den Wänden der Probenvertiefung nicht gestört wird. Die Senkgrube 70 ist in dem bevorzugten Ausführungsbeispiel Figur 8 gezeigt. Da jedoch die Senkgrube ausschließlich in der Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels angesprochen wird und im Patentanspruch 1 an keiner Stelle genannt ist, besteht für den Fachmann kein Anlass, nur eine mit einer Senkgrube ausgestattete Probenvertiefung als patentgemäß anzusehen. Die Beschreibung eines Ausführungsbeispiels darf den weiter gefassten Patentanspruch nicht einschränken. Hinzu kommt, dass es für den Fachmann ersichtlich ist, dass die erfindungsgemäße Thermocyclervorrichtung auch ohne Senkgruben funktioniert. Bei den Senkgruben handelt es sich um eine Sicherheitsvorkehrung, die für den Fall eingreift, dass Flüssigkeit auf die Außenseite der Probenröhrchen gelangt. Wenn aber auf andere Weise, etwa durch eine Ausgestaltung der Probenröhrchen, z.B. durch eine sichere Abdichtung der Probenröhrchen, dafür Sorge getragen wird, dass ein solcher Flüssigkeitsaustritt nicht erfolgen kann, dann bedarf es einer Senkgrube gar nicht.
Merkmal 2 ist damit bei den angegriffenen Ausführungsformen erfüllt.

c)
Weiter ist zwischen den Parteien streitig, ob die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal 5.1 verwirklichen. Nach diesem Merkmal muss die beheizte Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C gehalten werden. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, der Heizdeckel der angegriffenen Ausführungsformen sei zwar voreingestellt, könne aber von den Benutzern jederzeit verändert werden, so dass der Deckel – anders als es das Klagepatent verlange – auf Temperaturen von unter 100° C und über 110° C gebracht werden könne. Es reiche für eine Verletzung des Klagepatents nicht aus, wenn die angegriffenen Ausführungsformen lediglich dazu geeignet seien, Temperaturen von 100 bis 110° C zu erreichen. Wäre das Klagepatent so zu verstehen, dann hätte es keinen Sinn ergeben, dass die Einspruchsabteilung darauf bestanden habe, dass das Merkmal betreffend die Temperaturspanne von 100 bis 110° C nachträglich eingefügt wird, um eine Neuheit zu begründen.
Dieser Einwand greift nicht durch. Denn ein Patent, das eine Vorrichtung betrifft, ist schon dann verletzt, wenn die Merkmale der angegriffenen Ausführungsform objektiv geeignet sind, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Unerheblich ist, ob die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen regelmäßig, nur in Ausnahmefällen oder nur zufällig erreicht werden und ob es der Verletzer darauf absieht, diese Wirkungen zu erzielen (BGH GRUR 2006, 399, 401 – Rangierkatze). Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen die beheizte Platte, die den Deckel („lid“) für die Probenröhrchen bilden, auf den patentgemäßen Temperaturbereich erhitzt werden können. So heisst es in der Anlage K 2, Seite 6, dass der Deckel auf Temperaturen zwischen 70° C und 120° C erwärmt werden kann.
Auch der Umstand, dass die Einspruchsabteilung das Merkmal 5.1 hat ausreichen lassen, um eine Abgrenzung der klagepatentgemäßen Lehre von der D 1 zu ermöglichen, stützt die Argumentation der Beklagten zu 1) und 2) letztlich nicht. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass das Merkmal 5.1 nach Ansicht der Einspruchsabteilung bei einer Ausführungsform nur dann erfüllt ist, wenn – vergleichbar mit einem Verfahrensanspruch – die dort genannte Eigenschaft auch tatsächlich bei jeder Anwendung erreicht wird. Ein solches Verständnis basiert auf der unzutreffenden Annahme, dass die bloße Eignung des Deckels, auf 100 bis 110° C erhitzt zu werden, schon in der D 1 offenbart sei, so dass das Merkmal 5.1 eine weitergehende Abgrenzung beinhalten müsse. Tatsächlich offenbart die D 1 das Merkmal 5.1 nicht neuheitsschädlich; eine Temperaturspanne von 100 bis 110° C wird in der Entgegenhaltung nicht erwähnt.
Der Durchschnittsfachmann im Prioritätszeitpunkt weiss, dass für einen typischen PCR-Zyklus, für den u.a. der Gegenstand der europäischen Patentanmeldung auch gedacht ist (vgl. Spalte 2, Zeile 65 – Spalte 3, Zeile 1 „such as DNA polymerase“), Temperaturen des Probengemisches von 94°, 37° und 50 – 72 ° C für bestimmte Zeitintervalle erreicht werden. Weiter entnimmt er der Beschreibung und den Unteransprüchen der europäischen Patentanmeldung (z. B. den Unteransprüchen 10 und 11) , dass die Temperaturen des Deckels über den Temperaturen liegen sollen, die das Probengemisch bzw. die Lösung zum Beispiel während des PCR-Verfahrens erhält. Ganz konkret wird ihm aber nur eine Temperatur von 5° C höher als die Temperatur der Lösung bzw. des Probengemisches genannt (vgl. Spalte 3, Zeile 20). Bei Zugrundelegung einer Höchsttemperatur des Probengemisches von 94° C im PCR-Verfahren ergäbe dies maximal eine Temperatur von 99° C.
Es kann deshalb nicht unterstellt werden, dass die in der europäischen Patentanmeldung beschriebene Vorrichtung mit ihren Heizelementen und ihrer Steuervorrichtung nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmannes objektiv geeignet ist, eine Temperatur von über 99° C, nämlich 100° – 110° C zu erreichen. Hierfür gibt auch das Ausführungsbeispiel nichts her, weil über die konkrete Leistung nichts gesagt wird.
Im Rahmen der Beschreibung des Ausführungsbeispiels wird auch nichts darüber gesagt, dass die dort genannte „suitable microprocessor control“ (vgl. Spalte 6, Zeile 26) in der Lage ist, ein Heizprofil wie in Merkmal 5.1 herzustellen. Der Durchschnittsfachmann mag das vermuten oder sich vorstellen, dass derartiges mit dem Gegenstand der europäischen Patentanmeldung D 1 möglich ist; er kann es dieser Schrift aber nicht unmittelbar und unzweifelhaft entnehmen. Hier geht es um Abwandlungen dessen, was offenbart ist; insoweit kann sich allenfalls die Frage eines Naheliegens dieser Varianten und damit der erfinderischen Tätigkeit stellen (vgl. Benkard/Melullis, EPÜ, 2002, Art. 54 Rdn. 83)

d)
Schließlich ist auch das zwischen den Parteien streitige Merkmal 5.2 bei den angegriffenen Ausführungsformen erfüllt. Nach diesem Merkmal muss der obere Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig erwärmt werden, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, die Deckplatte könne bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht derartig erwärmt werden, dass eine Kondensation der Probe im Probenröhrchen vermieden werde. Denn die Deckplatte könne nur auf maximal 120° C erhitzt werden. Damit sei aber nicht in jeder Situation der Kondensationspunkt überschritten. Denn insbesondere dann, wenn die Probe eine Temperatur von 100° C erreiche, was in der Denaturierungsphase möglich sei, betrage der Druck im Probenröhrchen 1.700 Torr, und der Kondensationspunkt liege dann bei 124°C. Die Druckverhältnisse im Probenröhrchen müssten bei der Bestimmung des Kondensationspunktes berücksichtigt werden.

Dem folgt die Kammer nicht. Nähere Erläuterungen dazu, was der Patentanspruch mit der in Merkmal 5.2 angesprochenen Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes meint, entnimmt der Fachmann der Beschreibung auf den Seiten 8, 26 und 29.
So heisst es auf Seite 8, Absatz 0102, dass die beheizte Abdeckung in Kontakt mit den Probenröhrchenkappen stehe und diese bis zu einer Temperatur von etwa 104° C oder oberhalb der Kondensationspunktes der verschiedenen Komponenten des Reaktionsgemisches beheizt halte.
Auf Seite 26, Absatz 0216 heisst es, dass die Platte mittels durch Rechner gesteuerter Widerstandheizgeräte auf eine Temperatur oberhalb des Siedepunktes von Wasser erhitzt werde. Ergänzend erfährt der Fachmann auf Seite 29 Absatz 0232, dass die Platte bei einer Temperatur gehalten werden könne, die erfindungsgemäß irgendwo zwischen 94° C und 110° C liege, obwohl der Bereich von 100 ° C bis 110 ° C bevorzugt werde, um Rückfluss zu verhindern, da der Siedepunkt von Wasser bei 100 ° C liege. Da die Kappentemperatur während des gesamten PCR- Zyklus oberhalb des Siedepunkts von Wasser liege, blieben die Innenflächen jeder Kappe vollkommen trocken (Seite 29, Absatz 0234).
Danach wird der Fachmann davon ausgehen, dass eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes bereits eine solche von oberhalb von 100° C ist, und zwar unabhängig davon, welche Drücke bei der Durchführung des PCR-Verfahrens in dem Probenröhrchen herrschen, das das Probengemisch enthält.
Zwar weiss der Durchschnittsfachmann, dass der Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser eines Probengemisches mit Wasser in einem geschlossenen Probenröhrchen, nicht nur von der Temperatur, sondern auch von dem Druck abhängt, der in dem Probenröhrchen herrscht; doch sieht er, dass die Klagepatentschrift an keiner Stelle auf die Druckverhältnisse in dem Probenröhrchen, sondern auf den Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser bei Normaldruck, nämlich 100° C, abstellt und nur fordert, dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb dieses Punktes erwärmen kann (vgl. zu vorstehenden Ausführungen OLG Düsseldorf, I-2 U 58/05, Urteil vom 21.12.2006, S. 18ff).
In diesem Verständnis sieht sich der Fachmann bestätigt, wenn er berücksichtigt, welche Funktion dem Merkmal 5.2 zukommt: Kondensation und Rückfluss in dem Probenröhrchen sollen vermieden werden. Diese Zielsetzung des Merkmals 5.2 wird bereits aus dem Wortlaut des Merkmals deutlich, und auch in der Beschreibung wird an verschiedenen Stellen hervorgehoben, dass es eine Kondensation und einen Rückfluss zu verhindern gilt (vgl. Anlage K 8a, Seite 26, Absatz 0212; Seite 27, Absatz 0221; Seite 29, Absatz 0232), da sie ein Absinken der Oberflächentemperatur des Reaktionsgemisches verursachen können.
Der Fachmann erkennt, dass dieser Zweck erreicht wird, solange der Deckel auf mehr als 100° C erwärmt wird. Denn wenn der Deckel diese Temperatur hält, dann wird die Ausbildung von Kondensat an den inneren Seitenwänden und an der Unterseite des Deckels des Probenröhrchens vermieden. Eine Kondensation wird nämlich immer dann vermieden, wenn der obere Teil des Probenröhrchens auf einer Temperatur gehalten wird, die über derjenigen liegt, auf der die Probenflüssigkeit während des gesamten PCR-Zyklus gehalten wird. Die Temperatur der Probenflüssigkeit bestimmt daher letztlich den Kondensationspunkt. Bei Einhaltung der Vorgaben des Merkmals 5.1 ist daher – weil im typischen Zyklus 94° C nicht überschritten wird (vgl. Seite 3, Absatz 0009) – die Temperatur des oberen Teils eines Probenröhrchens mit 100° C immer oberhalb des Kondensationspunkts.

Das Verständnis, das die Beklagten von dem Merkmal 5.2 zu Grunde legen, berücksichtigt nicht hinreichend die Funktion dieses Merkmals, Kondensation zu vermeiden. Wenn die Beklagten nämlich meinen, dass nach dem Merkmal 5.2 in einem Fall, in dem die Probenflüssigkeit eine Temperatur von 100° C aufweist, der Deckel auf mehr als 124° C erwärmt werden müsse, weil bei 124° C der Kondensationspunkt liege, so ergibt dies vor dem Hintergrund der Funktion des Merkmals keinen Sinn. Denn in diesem Fallbeispiel droht überhaupt keine Kondensation, die es durch eine ausreichende Erwärmung des Deckels zu verhindern gelten würde. Schließlich liegt die Temperatur der Probenflüssigkeit in dieser Fallkonstellation noch um 24° C unterhalb des Kondensationspunktes. Eine Erwärmung der Platte auf 124° C wäre unnötig; auch in diesem Fall reicht also eine Erwärmung der Platte auf 100° C aus. Es ist nicht Sinn des Merkmals 5.2, abstrakte Temperaturvorgaben zu machen, nach denen die beheizte Platte erwärmt wird, ohne dass dies überhaupt erforderlich wäre.

Merkmal 5.2 ist somit bei den angegriffenen Ausführungsformen erfüllt, weil der Deckel auf bis zu 120° C erwärmt werden können.

III.
Aus der Verwirklichung sämtlicher Merkmale des gemachten Patentanspruchs 1 ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen. Da die Beklagten zu 1) und 2) in der Bundesrepublik Deutschland widerrechtlich Produkte vertreiben, die von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, sind sie der Kläger zur Unterlassung verpflichtet (§ 139 Abs. 1 PatG). Als Herstellerin dieser Produkte hat die Beklagte zu 1) auch die Herstellung der Produkte zu unterlassen. Die Beklagten zu 1) und 2) schulden der Klägerin zudem gemäß Artikel II § 1 Satz 1 IntPatÜG während des Zeitraums zwischen der Veröffentlichung der Patentansprüche in deutscher Fassung (24.09.1998) und einen Monat nach Patenterteilung (04.04.2003) eine angemessene Entschädigung. Weiterhin haben die Beklagten zu 1) und 2) der Klägerin Schadensersatz zu leisten (§ 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hätten die Beklagte zu 1) und 2), vertreten durch ihre Geschäftsführer, die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die Beklagten zu 1) und 2) haften nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) und 2) ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten zu 1) und 2) im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten zu 1) und 2) werden durch die von ihnen verlangten Auskünften nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten zu 1) und 2) haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Schließlich hat die Klägerin gemäß § 140a Absatz 1 Satz 1 PatG einen Anspruch auf Vernichtung derjenigen patentverletzenden Produkte, die sich in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) und 2) befinden.

IV.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA ist nicht angezeigt. Die Beklagten meinen, das Verfahren sei auszusetzen, da davon auszugehen sei, dass das Klagepatent von der Beschwerdekammer des EPA nicht aufrecht erhalten werde. Die D1 (EP 0 438 883) nehme die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorweg. Die Erfindung sei in der aufrecht erhaltenen Fassung nicht ausführbar, da das Probenröhrchen nicht auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes erwärmt werde, wenn zugleich vorgegeben werde, dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° bis 110° C gehalten werde. Schließlich sei das im Einspruchsverfahren eingefügte Merkmal nicht von der ursprünglichen Anmeldung gedeckt.

Die Erwägungen, die die Einspruchsabteilung in ihrer Entscheidung vom 11.03.2005 (Anlage K 11) angestellt hat, um die Neuheitsschädlichkeit dieser Druckschrift gegenüber dem aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1, der sich gegenüber dem erteilten Patentanspruch durch das zusätzliche Merkmal 5.1 auszeichnet, zu verneinen, können nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter II. 2. c) zu Merkmal 5.1 verwiesen. Die D1 nimmt die Lehre des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg, weil das Merkmal 5.1, nach dem die beheizte Platte während der gesamten PCR auf einer Temperatur von 100° bis 110° C gehalten werden können muss, nicht offenbart ist (Anlage K11, Seite 8).

Auch der Einwand der fehlenden Ausführbarkeit greift nicht durch. Eine Widersprüchlichkeit zwischen den Merkmalen 5.1 und 5.2 besteht nicht. Wenn die Beklagten meinen, es widerspreche sich, wenn das Merkmal 5.2 vorgebe, dass die Temperatur im oberen Teil des Probenröhrchens > 100° C („oberhalb des Kondensationspunktes“) liegen müsse und zugleich das Merkmal 5.1 auch eine Temperatur der Platte von exakt 100° C zulasse, so beruht dies auf einer zu engen Auslegung des Patentanspruchs, die der Fachmann nicht in Betracht ziehen wird. Das Merkmal 5.2 bezieht nämlich die 100°C-Marke in seine Spanne mit ein und befindet sich damit im Einklang mit dem Merkmal 5.1. Liegt nämlich der Siedepunkt einer Flüssigkeit bei 100° C, so wird diese Flüssigkeit an einer Fläche, die eine Temperatur von 100° C aufweist, nicht kondensieren. Eine Kondensation findet vielmehr nur dann statt, wenn die Fläche kälter ist als die verdampfte Flüssigkeit. Auch dann, wenn somit sowohl die Platte (Merkmal 5.1) als auch der obere Teil des Probenröhrchens (Merkmal 5.2) eine Temperatur von 100°C aufweisen, kommt es zu der patentgemäß zu verhindernden Kondensation nicht.
Auch im Hinblick auf den von den Beklagten angeführten Einwand der unzulässigen Erweiterung kommt eine Aussetzung nicht in Betracht. Denn es fehlt bereits an einem für eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO erforderlichen anhängigen Rechtsstreit, in dem über diese Frage in vorgreiflicher Weise entschieden werden würde. In dem Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer der Europäischen Patentamts wird über diese Frage nicht entschieden werden. Vielmehr hat die Beschwerdekammer mit Mitteilung vom 30.05.2007 (Anlage B5, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage B6) zum Ausdruck gebracht, dass sie ihrer Ansicht nach entsprechend der Rechtsprechung der Großen Beschwerdekammer (G 9/92) schon aus prozessualen Gründen im Beschwerdeverfahren daran gehindert sei, das Klagepatent vollständig zu widerrufen (sei es wegen unzulässiger Erweiterung oder aus einem anderen Rechtsgrund) bzw. die das Patent in abgeänderter Fassung aufrecht erhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung zu Lasten der Klägerin aufzuheben.
Denn die prozessuale Lage im Beschwerdeverfahren stellt sich so dar, dass die Beklagten zu 1) und 2) durch ihren Beitritt gemäß Art. 105 Abs. 2 EPÜ die Stellung von Einsprechenden erlangt haben. Da der Beitritt während des Beschwerdeverfahrens erfolgt ist, haben die Beklagten zu 1) und 2) die gleichen Rechte wie alle Einsprechenden, die keine Beschwerde eingelegt haben. Nach der Rechtsprechung der Großen Beschwerdekammer des EPA endet ein Beschwerdeverfahren in Bezug auf alle Sachfragen – auch für die Einsprechenden -, wenn alle Beschwerden zurückgenommen werden (Entscheidung der Großen Beschwerdekammer des EPA, 22.08.2005, 10. = vgl. Anlage K 26, Seite 13).
Hiervon unterscheidet sich der vorliegenden Fall dadurch, dass zwar die beiden Beschwerdeführer B Inc., die C GmbH und die D GmbH i.L., denen die Beklagten im Beschwerdeverfahren beigetreten sind, ihre Beschwerden zurückgenommen haben. Es verbleibt aber noch die Klägerin als Beschwerdeführerin, die die Aufrechterhaltung des Patents im ursprünglichen Umfang begehrt. In einem solchen Fall hat die Beschwerdekammer nur über den sie begünstigenden Antrag der Klägerin zu bescheiden. Die Beschwerdekammer ist in diesem Fall nicht berechtigt – davon geht die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall aus -, die das Patent in abgeänderter Form aufrecht erhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung zu Lasten der Klägerin aufzuheben (Große Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts, G 9/92, zitiert in der Mitteilung der Beschwerdekammer vom 30.05.2007, Anlage B6, Ziffer 5.). Die Beklagten zu 1) und 2) werden daher den Antrag der vormaligen Beschwerdeführer, gerichtet auf einen vollständigen Widerruf des Klagepatents, nicht weiter verfolgen können.
Eine Entscheidung der Beschwerdekammer dahingehend, dass das Klagepatent widerrufen wird, ist vor diesem prozessualen Hintergrund und der Mitteilung der Beschwerdekammer vom 30.05.2007 nicht wahrscheinlich, so dass eine Aussetzung nicht geboten ist.
Eine Aussetzung im Hinblick auf eine möglicherweise im Anschluss an das Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt von den Beklagten zu 1) und 2) anzustrengenden Nichtigkeitsklage kommt gemäß § 148 ZPO nicht in Betracht.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Hinsichtlich der Gerichtskosten war nach der teilweisen Rücknahme der Klage gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) von Amts wegen zu entscheiden (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 269 Rn. 19a; OLG Stuttgart NJW 1984, 2338). Über die Verteilung der außergerichtlichen Kosten im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagten zu 3) und 4) war mangels eines Antrags der Beklagten zu 3) und 4) nicht zu entscheiden. Soweit die Klage hinsichtlich der Ausführungsform „N“ abgewiesen wird, rechtfertigt dies eine Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da diese Ausführungsform nur bei der Beklagten zu 1) und dort nur als eine von insgesamt elf Ausführungsformen angegriffen wurde. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 108 ZPO.

Streitwert: 1.000.000,00 EUR.