Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 27. September 2007, Az. 4b O 100/06
Rechtsmittelinstanz: 2 U 100/07
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,
Analysesysteme zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
die mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen sind, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarot-Strahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln;
2.
der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen seit dem 16. Mai 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den in Ziffer 1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,
wobei
– der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
– die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.
III.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 16. Mai 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
IV.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
V.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
VI.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000 € und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
VII.
Der Streitwert wird auf 2.000.000 € festgesetzt.
T a t b e s t a n d :
Das europäische Patent EP 0 643 xxx (im Folgenden: Klagepatent, Anlage K 1) wurde am 09. September 1994 von der A unter Inanspruchnahme der Priorität des niederländischen Patents NL 9 301 xxx vom 09. September 1993 angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 18. Dezember 2002. Das Klagepatent wurde am 13. November 2003 in deutscher Übersetzung als DE 6 941 xxx T2 veröffentlicht (Anlage K 2).
Das Bundespatentgericht wies mit Urteil vom 08. November 2006 (Anlage B 1) die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage der Beklagten ab. Gegen dieses Urteil reichte die Beklagte fristgerecht Berufung zum Bundesgerichtshof ein; diesbezüglich ist bislang noch keine Entscheidung erfolgt.
Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut:
„Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten werden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln.“
Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung (Figur 1 der Klagepatentschrift) verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.
Die Beklagte – ein im Bereich der Überwachung von industriellen Glasproduktionsanlagen tätiges Unternehmen mit Sitz in Givors, Frankreich – bietet das von ihr entwickelte und hergestellte Produkt „B“ zur Lieferung nach Deutschland an. Dieses Analysesystem hat die Beklagte unter anderem mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeblatt (Anlage K 6) auf der Fachmesse Glasstec 2004 in Düsseldorf beworben:
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf den aus der Anlage K 15 ersichtlichen Auszug aus der Datenbank des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 12.06.2007, Inhaberin des Klagepatents, welches sie von der A erworben habe, zu sein. Sie ist der Ansicht, das von der Beklagten hergestellte und vertriebene Produkt „B“ mache von Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
Die Klägerin nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
über den im Urteilstenor zuerkannten Umfang hinaus sinngemäß Verurteilung der Beklagten zur Herstellungsunterlassung, zur Auskunfts- und Rechnungslegung hinsichtlich Benutzungshandlungen bereits ab dem 18. Januar 2003 unter Vorlage auch von Angeboten, Aufträgen, Auftragsbestätigungsschreiben sowie Zollpapieren zu allen Angaben gem. Ziffer I. 2a) – d) des Urteilstenors, zur Vernichtung aller im Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Analysesysteme gem. Ziffer I. 1. des Urteilstenors sowie Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten hinsichtlich Benutzungshandlungen ab dem 18. Januar 2003.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise sinngemäß, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents auszusetzen.
Die Beklagte bestreitet den Vorwurf der Patentverletzung und vertritt insoweit die Auffassung, bei ihrem Produkt „B“ würden die mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen zu vergleichenden Kriterien nicht mittels eines mathematischen Referenzmodells im Sinne des Klagepatents erlangt. Hinsichtlich ihres Hilfsantrages auf Aussetzung des Rechtsstreites macht die Beklagte geltend, dem Klagepatent mangele es an der erforderlichen Neuheit, jedenfalls sei aber keine erfinderische Tätigkeit zu erkennen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung lediglich im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. Das darüber hinaus gehende Klage- begehren einschließlich des geltend gemachten Vernichtungsanspruchs ist unbegründet. Eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die von der Beklagten eingelegte Berufung gegen das ihre Nichtigkeitsklage abweisende Urteil des Bundespatentgerichts vom 08. November 2006 ist nicht veranlasst.
I.
Das Klagepatent betrifft unter anderem ein Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten.
Nach den einleitenden Bemerkungen des Klagepatents ist aus der EP 0 177 004 ein Analysesystem bekannt, bei dem zu einem Glasverpackungsprodukt zu formendes Glasmaterial durch eine Produktionsstufe geleitet wird, in deren erstem Abschnitt das Glasmaterial geschmolzen wird. Nach dem zweiten Abschnitt, in dem die Formung des Glasmaterials erfolgt, wird das geformte Produkt in einem dritten Abschnitt abgekühlt. Das infrarotempfindliche Sensorsystem erkennt Produkte an zumindest einer Stelle des zweiten Abschnitts, in dem sie noch nicht abgekühlt sind.
Als nachteilig an dem genannten Verfahren kritisiert das Klagepatent, dass der anfallende Produktabfall relativ umfangreich sei. Dies sei zum Teil darauf zurückzuführen, dass die Produkte erst nach dem kritischen Teil des Herstellungsprozesses inspiziert würden. Es bestehe dann nämlich die hohe Wahrscheinlichkeit, dass alle anderen Produkte, die zwischenzeitlich nach der Inspizierung, aber vor einer Optimierung des Herstellungsprozesses geformt wurden, ähnliche Probleme wie das inspizierte Produkt aufwiesen.
Aufgabe der Erfindung ist es deshalb, ein solches Analysesystem zu schaffen, das den genannten Nachteil – also das Aufkommen eines umfangreichen Produktabfalls infolge zu spät erfolgender Inspizierung – vermeidet und eine wesentlich genauere Analyse gewährleistet.
Zur Lösung dieses technischen Problems sieht Patentanspruch 1 des Klagepatents die Kombination folgender Merkmale vor:
II.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
1)
Dies ist hinsichtlich der Merkmale 1 – 3 sowie 4b) zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf. Darüber hinaus wird allerdings auch das Merkmal 4a) wortsinngemäß erfüllt.
2)
a)
Das Merkmal 4a) setzt voraus, dass die – mit der Energieverteilung und/oder den Energiedifferenzen des geformten Glasprodukts zu vergleichenden – Kriterien mittels eines „mathematischen Referenzmodells“ erlangt wurden.
Der Fachmann findet auf Seite 3, 2. Absatz, Zeilen 4 ff. der deutschen Übersetzung des Klagepatents (Anlage K 2) Anhaltspunkte zur Beantwortung der Frage, was das Klagepatent mit dem Begriff des „mathematischen Referenzmodells“ meint:
„Durch Erkennen der emittierten Strahlung, d.h. durch Erkennen der Energieverteilung im Material des geformten Produkts und/oder von Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts, können somit Informationen über die lokale Glasdicke sowie die inneren (thermischen) Belastungen des die betreffende Strahlung emittierenden Glases gewonnen werden. Durch Erkennen der emittierten Strahlung kann die Glasverteilung des Glases und/oder der Abweichungen des Glases mittels eines mathematischen Modells errechnet werden. Es ist gleichermaßen möglich, die thermische Energie festzustellen und diese mit einem mathematischen Modell zu vergleichen. … Das genannte mathematische Modell wurde mittels spezifischer physikalischer Eigenschaften entwickelt, beispielsweise der freigesetzten (emittierten) Infrarotstrahlung in Kombination mit spezifischen Größen und der Glaszusammensetzung des Produktes.“
Dem entnimmt der Fachmann, dass das mathematische Referenzmodell Sollwerte zur Verfügung stellen soll, die einen Vergleich mit der von einem Digitalprozessor (Merkmal 3) ermittelten Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermöglichen, um anhand dessen Glasverpackungsprodukte mit unzulässiger thermischer Belastung selektieren zu können. Physikalische Eigenschaften sollen derart in Zahlenwerten ausgedrückt werden, dass das Referenzmodell als die Summe aller relevanten Sollwerte eine Zahlenmatrix darstellt, damit es für eine vergleichende Betrachtung gebraucht werden kann. Damit korrespondiert, dass – wie Merkmal 3 sinngemäß vorsieht – ein Digitalprozessor die jeweiligen Ist-Werte ermittelt – was impliziert, dass auch die als Vergleichsmaßstab dienenden Sollwerte in Zahlenform vorliegen müssen.
Für eine Beschränkung des Begriffs „mathematisches Referenzmodell“ auf die aus der Anlage B 6 ersichtlichen Mittel geben weder der Anspruchswortlaut noch die Beschreibung irgendeinen Anlass.
b)
Die Klägerin behauptet, bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Vergleichskriterien mittels eines mathematischen Referenzmodells verglichen. Eine Infrarot-Kamera liefere für jedes untersuchte Objekt eine Vielzahl von Einzelinformationen, nämlich für jeden Pixel des Bildes einen Intensitätswert der Infrarotstrahlung. Die Referenzwerte, die der Maschinenführer als Auswahlkriterien vorgebe, bezögen sich aber nicht auf die einzelnen Pixel, vielmehr finde eine Aufteilung des Objekts in Regionen statt, so dass nicht mehr Pixelwerte, sondern mathematisch ermittelte Durchschnittswerte für jede Region betrachtet würden. Die angegriffene Ausführungsform erlaube dem Maschinenführer, Durchschnittswerte für jede Kavität und jede der untersuchten Regionen abzurufen und zeige Standardabweichungen an. Dafür stelle die angegriffene Ausführungsform Datenbanken mit für die Qualitätsprüfung relevanten statistischen (mathematischen) Daten zur Verfügung.
Die Beklagte ist dem klägerischen Vortrag derart entgegengetreten, dass sie behauptet, lediglich auf der Grundlage der durch die Maschinenführer eingegebenen empirischen, durch Erfahrung gewonnenen Werte steuere die angegriffene Ausführungsform den Überwachungsprozess.
Das Bestreiten der Beklagten ist mangels hinreichender Substantiierung ihres betreffenden Tatsachenvortrages unbeachtlich und der Klägervortrag aus diesem Grunde als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO), weshalb es einer Vernehmung der durch die Beklagte gegenbeweislich angebotenen Zeugen nicht bedarf. Die Kammer hat der Beklagten mit Beschluss vom 15.08.2007 aufgegeben, dezidiert darzutun, wie angesichts der unbestrittenen Produktionsgeschwindigkeit von 300 Flaschen pro Minute einerseits und der Vielzahl der bei der Steuerung des Überwachungsprozesses zu berücksichtigenden Werte andererseits eine derartige manuelle Eingabe empirischer Werte durch die Maschinenführer möglich sein soll. Darauf ist die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.09.2007 mit keinem Wort eingegangen, sondern hat sinngemäß lediglich wiederholt, dass der Maschinenführer Grenzwerte einstelle, wobei er „sich auf seine Erfahrung verlasse“. Damit genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast keineswegs. Dies gilt umso mehr, als ihr betreffendes Vorbringen nicht mit Aussagen in ihren eigenen Werbematerialien in Einklang zu bringen ist.
Letzteres gilt zunächst hinsichtlich Seite 22 des aus der Anlage K 9 ersichtlichen Werbeprospekts:
Der vorstehend eingeblendete Auszug lässt erkennen, dass die angegriffene Ausführungsform statistische Informationen bereithält, die den Durchschnitt der pro Flaschenzone abgegebenen Infrarotstrahlung wiedergeben. Wie die oben links in diesem Auszug dargestellte Abbildung zeigt, werden die Flaschen insoweit in acht verschiedene Zonen (Stellen) eingeteilt. Die Unterteilung in Zonen kommt auch in der Überschrift („Information statistique: Rayonment IR par cavite et par zone“, in deutscher Übersetzung: „Statistische Informationen: Infrarotstrahlung je Kavität und je Zone“) zum Ausdruck. Dies spricht ebenso für das Vorhandensein einer entsprechenden Datenbank wie der nachfolgend wiedergegebene Werbeprospektauszug (S. 22 der im Termin vom 31.07.2007 überreichten Powerpoint-Präsentation „B: Hot End Technology“):
Dort wird als Vorteil der angegriffenen Ausführungsform gerade herausgestellt, dass ein Speicher für statistische Informationen zwecks Analyse vorhanden ist („Storage of statistics for analysis“).
Dass von diesen technischen Gegebenheiten kein Gebrauch gemacht wird, erscheint lebensfremd. Angesichts der beachtlichen Produktionsgeschwindigkeit von 300 Flaschen pro Minute und für acht Zonen einer Flasche zu ermittelnder Werte erscheint es schlichtweg nicht realisierbar, dass ein Maschinenführer die relevanten Grenzwerte allein auf Erfahrung basierend ermittelt. Es liegt vielmehr nahe, dass er auf in einer Datenbank gespeicherte statistische Zahlenwerte zurückgreift und diese mit den vom Digitalprozessor errechneten Istwerten der laufenden Produktion abgeglichen werden.
b)
Eine etwaige manuelle Einstellung der so ermittelten Grenzwerte steht der Verwirklichung des Merkmals 4a nicht entgegen, da das Klagepatent keine vollautomatische Festlegung der Kriterien verlangt. Denn der Wortlaut des Merkmals 4a ist sowohl in der Verfahrenssprache Englisch („…criteria, obtained by means of a mathematical reference model, …“) als auch in der oben wiedergegebenen deutschen Übersetzung passivisch formuliert und lässt insofern die manuelle Eingabe von Werten, die anhand eines mathematischen Referenzmodells ermittelt wurden, zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich insbesondere auch nicht dem Beschreibungstext gem. Spalte 2, Zeilen 41 – 45 entnehmen, dass das Klagepatent eine vollautomatische Umsetzung voraussetze.
III.
Die Klägerin ist hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs bereits im Hinblick auf ihre Eintragung als Inhaberin des Klagepatents (siehe Anlage K 15), aktivlegitimiert. Der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland durch die Beklagte ist unstreitig, so dass sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG insoweit zur Unterlassung verpflichtet ist. Die Beklagte hat das Klagepatent dadurch auch in zumindest fahrlässiger Weise verletzt, so dass sie gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zum Schadensersatz verpflichtet ist. Da die konkrete Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin daran anzuerkennen, die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO). Die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich des von ihr ausschließlich aus eigenem Recht geltend gemachten Schadensersatzanspruches kann allerdings erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung als Patentinhaberin – also ab dem 16. Mai 2007 – bejaht werden, da mangels Darlegung des konkreten Zeitpunktes der Übertragung des Klagepatentes für den davor liegenden Zeitraum eine entsprechende Berechtigung der Klägerin nicht tatrichterlich festgestellt werden kann. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, hat die Beklagte im zuerkannten Umfang über ihre Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Aus den oben zum Schadensersatzanspruch erläuterten Gründen kann die Klägerin Auskunft- und Rechnungslegung allerdings erst für den Zeitraum ab dem 16. Mai 2007 verlangen. Ein Anspruch auf Vorlage von Belegen besteht hier nur bezüglich der Auskunftspflicht nach § 140 b PatG (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit steht der Klägerin ferner nur die Vorlage der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Belege zu. Ferner ist der Beklagten als Wettbewerberin der Klägerin hinsichtlich ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein – im Klageantrag nicht berücksichtigter –Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger).
Soweit die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch auf die Benutzungsvariante des Herstellens erstreckt, ist die Klage abzuweisen. Denn die Klägerin hat insoweit nicht dargetan, dass die in Frankreich ansässige Beklagte die angegriffene Ausführungsform auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auch produziert. Ebenso sind Besitz oder Eigentum der Beklagten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an Vorrichtungen gemäß der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland nicht dargetan, so dass der Klägerin auch kein Vernichtungsanspruch gem. § 140 a PatG zugesprochen werden kann.
IV.
Das anhängige Nichtigkeitsverfahren gibt keine Veranlassung, den Verletzungsrechtsstreit gemäß § 148 ZPO einstweilen auszusetzen.
Das Bundespatentgericht hat in seinem Urteil mit Ausnahme der – entgegen ausdrücklicher Auflage nicht in deutscher Übersetzung vorgelegten – Entgegenhaltung gem. Anlage B 5 sämtliche von der Beklagten angeführten Druckschriften eingehend geprüft. Der Bundesgerichtshof beabsichtigt nach eigenem Bekunden der Beklagten, im Berufungsverfahren ein Sachverständigengutachten einzuholen. Bei dieser Sachlage kann die Kammer die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren nicht annehmen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 709 ZPO.
VI.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 18.09.2007 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).