Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 9. August 2001, Az. 2 U 117/00

1.
Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) gegen das am 20. Juli 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das angefochtene Urteil – unter Einbeziehung auch des Beklagten zu 5) – insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

I.

Die Beklagten zu 1) bis 5) werden verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

kragenlose Femurkomponenten einer Hüftgelenkprothese mit einem geraden vom distalen Ende her sich allseitig konisch erweiternden Schaft, wobei der proximale Teil des Schaftes eine von einer in der proximalen Hälfte des Schaftes liegenden Unstetigkeit ausgehend nach proximal gerichtete zusätzliche konische Erweiterung der nach anterior bzw. posterior gerichteten Seiten des Schaftes aufweist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der proximale Teil des blattartigen Schaftes eine von der lateralen Seite gegen die mediale Seite des Schaftes hin mindestens im Höhenbereich (H) proximal der Unstetigkeit sich erstreckende Verjüngung aufweist und der Höhenbereich (H) der nach anterior bzw. posterior gerichteten Blattseiten proximal der Unstetigkeit mit rillenartigen Vertiefungen versehen ist;

2.
der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. September 1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,

– der Beklagte zu 4) Rechnung nur für Handlungen bis zum 12. Oktober 1998 einschließlich und der Beklagte zu 5) Rechnung nur für Handlungen seit dem 13. Oktober 1998 zu legen hat;

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit ab 1. September 1997 vorgenommenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 4) nur auf Handlungen in der Zeit bis zum 12. Oktober 1998 und die des Beklagten zu 5) nur auf Handlungen in der Zeit seit dem 13. Oktober 1998 bezieht und wobei zwischen den Beklagten zu 1) bis 4) für die Zeit vom 1. September 1997 bis 12. Oktober 1998 und für die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) für die Zeit seit dem 13. Oktober 1998 Gesamtschuld besteht.

2.
Die Kosten des ersten Rechtszuges werden den Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldnern, die Kosten des zweiten Rechtszuges werden den Beklagten zu 1) bis 5) als Gesamtschuldnern auferlegt.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 6.000.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können jeweils durch die Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse geleistet werden.

4.
Beschwer der Beklagten: 6.01x.01x,00 DM.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 62.01x.01x,00 DM; davon entfallen auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) und auf die Anschlussberufung jeweils 32.01x.01x,02 DM; der Streitwert für die im Berufungsverfahren gegen den Beklagten zu 5) erhobene Klage beträgt 62.01x.01x,02 DM, die im Streitwert für das Berufungsverfahren enthalten sind.

Tatbestand :

Die Klägerin ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents
0 135 755 (im folgenden: Klagepatent), das einen Schaft für eine Hüftgelenkprothese betrifft.

Das Klagepatent beruht auf einer am 8. August 1984 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 30. August 1983 eingegangenen und am 3. April 1985 veröffentlichten Anmeldung. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 4. Februar 1987 im Patentblatt bekannt gemacht worden.

Mit Beschluss vom 5. Oktober 1988 hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts einen von dritter Seite gegen das Klagepatent eingelegten Einspruch zurückgewiesen. Nach Beginn des vorliegenden Rechtsstreits hat die Beklagte zu 1) gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage er-hoben, die mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 20. Februar 2001 abgewiesen worden ist. Ob die Beklagte zu 1), wie angekündigt, gegen dieses Urteil Berufung eingelegt hat, ist nicht vorgetragen.

Anspruch 1 (von 10 Ansprüchen) des in deutscher Sprache abgefassten Klagepatents lautet:

Kragenlose Femurkomponente einer Hüftgelenkprothese mit einem geraden vom distalen Ende (1) her sich allseitig konisch erweiternden Schaft (2), wobei der proximale Teil des Schaftes (2) eine, von einer in der proximalen Hälfte des Schaftes (2) liegenden Unstetigkeit (11) ausgehende, nach proximal gerichtete zusätzliche konische Erweiterung der nach anterior bzw. posterior gerichteten Seiten (7) des Schaftes (2) aufweist,

dadurch gekennzeichnet,

dass der proximale Teil des blattartigen Schaftes (2)
eine, von der lateralen Seite (4) gegen die mediale Seite (13) des Schaftes (2) hin mindestens im Höhenbereich (H) proximal der Unstetigkeit (11) sich erstreckende konische Verjüngung aufweist und dass der Höhenbereich (H) der nach anterior bzw. posterior gerichteten Blattseiten (7) proximal der Unstetigkeit (11) mit rillenartigen Vertiefungen (14) versehen ist.

In den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 aus der Klagepatentschrift ist ein Ausführungsbeispiel der geschützten Erfindung dargestellt, und zwar zeigt Figur 1 eine Ansicht eines patentgemäßen Prothesenschaftes von anterior oder posterior, Figur 2 eine solche von lateral, während Figur 3 einen Querschnitt durch den Schaft entlang der Linie III-III in Figur 1 zeigt.

Die vom Beklagten zu 2) als Präsidenten vertretene Beklagte zu 1, die bis zum 31. August 1997 Lizenznehmerin am Klagepatent war, stellt in der Schweiz Femurkomponenten für künstliche Hüftgelenke her und liefert sie unter anderem an ihre deutsche Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 3), als deren Geschäftsführer bis zum 12. Oktober 1998 der Beklagte zu 4) im Handelsregister eingetragen war; seit dem 13. Oktober 1998 ist es der Beklagte zu 5). Die Beklagte zu 3) vertreibt die von der Beklagten zu 1) hergestellten Femurkomponenten an Abnehmer in Deutschland.

Eine Ausführungsform (im folgenden: Ausführungsform 1) der von der Beklagten zu 1) hergestellten Femurkomponenten ist in der von der Klägerin als Anlage K 10 vorgelegten internationalen Patentanmeldung der Beklagten zu 1) (Veröffentlichungsnummer WO 98/23231) wie nachstehend wiedergegeben abgebildet:

Wegen der Ausgestaltung dieses Prothesenschaftes wird außerdem auf die nachfolgend wiedergegebene, von den Beklagten als Anlage ROP 3 im Berufungsverfahren überreichte Zeichnung verwiesen:

Die Klägerin, die die Ansicht vertritt, die genannte Ausführungsform mache wortlautgemäß von der Lehre des Klagepatents Gebrauch, hat gegen die Beklagten zu 1) bis 4) (wobei sie den Beklagten zu 4) als den aktuellen Geschäftsführer der Beklagten zu 3) bezeichnet hat) Klage auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht erhoben, während die Beklagten um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung der Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage gebeten haben. Sie haben eingewendet, die Ausführungsform 1 falle nicht unter die Lehre des Klagepatents; außerdem treffe die Beklagten zu 2) bis 4) an einer etwa doch anzunehmenden Patentverletzung kein Verschulden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten zu 1) bis 4) verurteilt,

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

kragenlose Femurkomponenten einer Hüftgelenkprothese mit einem geraden vom distalen Ende her sich allseitig konisch erweiternden Schaft, wobei der proximale Teil des Schaftes eine von einer in der proximalen Hälfte des Schaftes liegenden Unstetigkeit ausgehend nach proximal gerichtete zusätzliche konische Erweiterung der nach anterior bzw. posterior gerichteten Seiten des Schaftes aufweist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der proximale Teil des blattartigen Schaftes eine von der lateralen Seite gegen die mediale Seite des Schaftes hin mindestens im Höhenbereich (H) proximal der Unstetigkeit sich erstreckende konische Verjüngung aufweist und der Höhenbereich (H) der nach anterior bzw. posterior gerichteten Blattseiten proximal der Unstetigkeit mit rillenartigen Vertiefungen versehen ist;

sowie

der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die oben bezeichneten Handlungen seit dem 1. September 1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei das Landgericht den Beklagten hinsichtlich der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger einen Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt hat.

Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt,

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die oben bezeichneten, seit dem 1. September 1997 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.

Auf das Urteil vom 20. Juli 2000 wird Bezug genommen.

Die Beklagten zu 1) bis 4) haben Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungs- und ihren Aussetzungsantrag weiterverfolgen.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren ihre Klage zusätzlich auch gegen den Beklagten zu 5) gerichtet und ihre Anträge hinsichtlich Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht neu formuliert, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beklagte zu 4) nur bis zum 12. Oktober 1998 Geschäftsführer der Beklagten zu 3) war, während als Geschäftsführer seit dem 13. Oktober 1998 der Beklagte zu 5) im Handelsregister eingetragen ist.

Sie hat darüber hinaus Anschlussberufung eingelegt, mit der sie ihre Klage auf zwei weitere Ausführungsformen der von der Beklagten zu 1) hergestellten und von der Beklagten zu 3) in Deutschland vertriebenen Femurkomponenten erweitert hat, welche die Beklagten nach Erlass des landgerichtlichen Urteils auf den Markt gebracht haben.

Die Ausgestaltung des ersten dieser Prothesenschäfte (im folgenden: Ausführungsform 2) ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen, von der Klägerin als Anlage K 21 vorgelegten Abbildung:

sowie aus den ebenfalls nachfolgend abgebildeten Zeichnungen gemäß der Anlage ROP 2 der Beklagten:

Die weitere Komponente (im folgenden: Ausführungsform 3) ist kleiner als die Ausführungsform 2) und weist im proximalen Teil der nach anterior und posterior gerichteten Blattseiten nur vier statt fünf Rippen auf.

Die Klägerin, die geltend macht, auch mit den Ausführungsformen 2 und 3 verletzten die Beklagten das Klagepatent, beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagten bitten um Zurückweisung der Anschlussberufung, der Beklagte zu 5) um Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage.

Der Beklagte zu 5), der sich nicht gegen seine erst im Berufungsverfahren erfolgte Einbeziehung in den Rechtsstreit wendet, und die Beklagten zu 1) bis 4) widersprechen der Klageerweiterung auf die Ausführungsformen 2 und 3, hinsichtlich deren sie darüber hinaus die Ansicht vertreten, diese lägen noch weiter außerhalb des Schutzbereiches des Klagepatents als die Ausführungsform 1.

Im übrigen wiederholen und ergänzen die Parteien ihr bisheriges Vorbringen zu der Frage, ob die angegriffenen Prothesenschäfte von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe :

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) ist unbegründet, während die Anschlussberufung und auch die im Berufungsverfahren neu erhobene Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 5) Erfolg haben.

I.

Die erst im Berufungsrechtszug erfolgte Erweiterung der Klage dahin, dass auch der Beklagte zu 5) in den Rechtsstreit einbezogen worden ist, ist zulässig. Diese Erweiterung ist als Klageänderung anzusehen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 263 Rdnr. 3 m.w.N.), welche schon deswegen zulässig ist, weil der Beklagte zu 5) sich rügelos auf die gegen ihn gerichtete Klage (soweit diese die Ausführungsform 1 betrifft; zu der die Ausführungsformen 2 und 3 betreffenden Klageerweiterung wird im folgenden Stellung genommen) eingelassen hat, was als Zustimmung zur Klageänderung gilt (§§ 263, 267 ZPO).

Zulässig ist ebenfalls die im Wege der Anschlussberufung
erfolgte Erweiterung der Klage dahin, dass nunmehr auch die Ausführungsformen 2 und 3 angegriffen werden. Zwar haben die Beklagten der darin liegenden Klageänderung widersprochen, sie ist aber als sachdienlich anzusehen und daher zulässig
(§ 263 ZPO). Die erweiterte Klage ist auf dasselbe Patent gestützt wie die bisherige Klage; darüber hinaus unterscheiden sich die Ausführungsformen 2 und 3 nur wenig von der zunächst allein angegriffenen Ausführungsform 1, so dass sich der Streitstoff nur in geringem Umfang erweitert hat. Auch ist die erweiterte Klage bereits jetzt entscheidungsreif, so dass ihre Zulassung zu keiner Verzögerung bei der Erledigung des Rechtsstreits führt.

II.

Das Klagepatent betrifft eine Femurkomponente für eine Hüftgelenkprothese. Dieser Bestandteil einer Hüftgelenkprothese wird in den Oberschenkel (Femur) eingesetzt, nachdem der
Oberschenkelhals und die daran befindliche Gelenkkugel entfernt worden sind. Bei älteren Patienten und schlechter Knochensubstanz geschieht die Implantation der Femurkomponente meist durch Einzementierung, während bei ausreichender Knochensubstanz auch eine zementlose Implantation möglich und üblich ist. Dabei ist anzustreben, dass die Femurkomponente schon unmittelbar nach der Operation einen möglichst
festen Sitz im Oberschenkelknochen hat, so dass Mikrobewegungen zwischen dem Prothesenschaft und dem Knochen vermieden werden.

Hüftgelenkprothesen setzen sich im Laufe der Zeit, sinken also tiefer in den Oberschenkelknochen ein. Dabei ist es wichtig, dass die Prothese sich bei diesem Einsinken sofort wieder verklemmt und verkeilt, damit an der Grenzfläche der Prothese (oder – bei einzementiertem Prothesenschaft – des Zementbettes) zum Knochen keine Mikrobewegungen auftreten, die zu einem Knochenabbau führen können (vgl. Spalte 1 Zeilen 26 bis 35 der Klagepatentschrift).

Die Erfindung nach dem Klagepatent geht aus von einer Femurkomponente mit folgenden Merkmalen:

1.
Eine kragenlose Femurkomponente einer Hüftgelenkprothese

1.1 mit einem geraden Schaft (2),

1.2 der sich vom distalen (= unteren) Ende (1) her allseitig konisch erweitert,

1.3 wobei der proximale (= obere) Teil des Schaftes (2) eine nach proximal gerichtete zusätzliche konische Erweiterung der nach anterior (= im eingesetzten Zustand nach vorn) bzw. posterior (= im selben Zustand nach hinten) gerichteten Seiten (7) des Schaftes aufweist,

1.4 die von einer in der proximalen Hälfte des Schaftes (2) gelegenen Unstetigkeit (11) ausgeht.

Wie die Klagepatentschrift ausführt (Spalte 1 Zeilen 13
bis 20), ist eine derartige Femurkomponente aus der
US-A-2 719 522 (Anlage K 4 zur Klageschrift) bekannt, deren Figuren 1 bis 6 nachstehend wiedergegeben werden:

Die Klagepatentschrift kritisiert (vgl. Spalte 1 Zeilen 20 bis 47) an diesem Stand der Technik, dass die dort im proximalen Teil vorhandene zusätzliche konische Erweiterung einen annähernd rechteckigen Querschnitt aufweise (vgl. Figur 5 der oben wiedergegebenen Darstellung), womit ihre Außenform dem proximalen Markraum des Femur nur grob angepasst sei, so dass sich keine optimale Verankerung im proximalen Bereich ergebe. Der erwähnte Prothesenschaft des Standes der Technik ermögliche nur eine – nach den einleitenden Ausführungen der Klagepatentschrift wichtige – Wiederverklemmung bei einem axialen Einsinken des Prothesenschaftes. Es habe sich jedoch gezeigt, dass ein Einsinken des Prothesenschaftes nicht nur in Richtung seiner Längsachse stattfinde, sondern dass aufgrund des Moments, das von der am Gelenkkopf der Femurkomponente angreifenden Belastung ausgeübt werde, auch ein bezüglich der Längsachse nach medial gerichtetes Einsinken besonders im proximalen Teil des Schaftes erfolge.

Die Klagepatentschrift erwähnt sodann einen weiteren Stand der Technik gemäß der US-A-2 781 758 (Anlage K 5 zur Klageschrift), deren Figuren 1 bis 8 nachstehend wiedergegeben sind:

Sie weist darauf hin, da sich dieser Schaft bereits in seiner distalen Hälfte konisch verbreitere, könne er lediglich eine Führungsfunktion ausüben, ohne aber ein Absinken des Schaftes im Markraum verhindern zu können, weshalb er konsequenterweise mit einem Kragen ausgestattet sei, der die dauerhafte Verankerung garantiere.

Das technische Problem, das der Erfindung nach dem Klagepatent zugrundeliegt, besteht angesichts des wiedergegebenen Inhalts der Klagepatentschrift darin, die geschilderten Nachteile des Standes der Technik bei kragenlosen Femurkomponenten zu beseitigen und eine Femurkomponente für eine Hüftgelenkprothese zu schaffen, die auch für die in medialer Richtung erfolgenden Setzbewegungen des Prothesenschaftes eine möglichst rasch wirkende neue Fixierung sicherstellt.

Das so beschriebene technische Problem soll gelöst werden durch eine Femurkomponente, die neben den oben genannten Merkmalen 1 bis 1.4 folgende weitere Merkmale aufweist:

2. Der proximale Teil des blattartigen Schaftes (2) weist eine konische Verjüngung auf;

3. die konische Verjüngung erstreckt sich

3.1 von der lateralen Seite (4) gegen die mediale Seite (13) des Schaftes (2) hin,

3.2 mindestens im Höhenbereich (H) proximal der Unstetigkeit (11);

4. der Höhenbereich (H) der nach anterior bzw. posterior gerichteten Blattseiten (7) ist proximal der Unstetigkeit (11) mit rillenartigen Vertiefungen (14) versehen.

Damit werden (Spalte 2 Zeilen 6 bis 29 der Klagepatentschrift) folgende Vorteile erreicht: Der Schaft kann sich
– ebenso wie bei Setzbewegungen in Richtung der Längsachse – auch beim Nachgeben in medialer Richtung sofort wieder verkeilen und verklemmen; darüber hinaus wird durch die im proximalen Teil des Schaftes gegebene von lateral nach medial verlaufende Schaftverjüngung eine optimale Übertragung von Torsionskräften ermöglicht, wozu auch beiträgt, dass der Höhenbereich (H) der nach anterior und posterior gerichteten Blattseiten proximal der Unstetigkeit mit rillenartigen Vertiefungen versehen ist.

Angesichts des Streites der Parteien im Berufungsverfahren bedürfen vor allem die Merkmale 1.4 und 3 der näheren Erörterung.

Was mit der in Merkmal 1.4 genannten, in der proximalen Hälfte des Schaftes gelegenen Unstetigkeit gemeint ist, erschließt sich aus dem Inhalt des Merkmals 1.3. Danach bezeichnet die Unstetigkeit einen Grenzbereich, von dem eine nach proximal gerichtete zusätzliche (nämlich zusätzlich zu der in Merkmal 1.2 genannten) konische Erweiterung der nach anterior und posterior gerichteten Seiten des Schaftes ausgeht.

Eine solche Erweiterung hat allgemein die Funktion, beim Einsinken des Prothesenschaftes in Richtung seiner Längsachse, das – worauf die Klagepatentschrift, wie oben ausgeführt, hinweist – im Laufe der Zeit unter Belastung unausweichlich stattfindet, zu bewirken, dass sich die Prothese zur Vermeidung von schädlichen länger andauernden Mikrobewegungen zwischen dem Prothesenschaft und dem Knochen sofort wieder verklemmt und verkeilt. Eine sofortige Wiederverklemmung bei einem axialen Einsinken des Prothesenschaftes kann die in Merkmal 1.3 erwähnte zusätzliche konische Erweiterung aber nur bewirken, wenn sie im wesentlichen die gesamten nach anterior und posterior gerichteten Seiten des Schaftes und nicht nur einen geringen Teil dieser Seiten erfasst.

Das bedeutet folgendes: Auch wenn man, um den Inhalt des Begriffs „konische Erweiterung“ im Sinne des Merkmals 1.3 zu ermitteln, nicht auf den Verlauf des Bodens der in Merkmal 4 vorgesehenen rillenartigen Vertiefungen abstellen darf, sondern, wie der Durchschnittsfachmann insbesondere aus Figur 3 der Klagepatentschrift nebst der dazugehörigen Beschreibung in Spalte 3 Zeilen 23 bis 31 entnimmt, den Schaftkörper zu betrachten hat, wie er sich ergibt, wenn man die rillenartigen Vertiefungen hinwegdenkt (also die Hüllkurve), so erkennt der Durchschnittsfachmann doch, dass etwa eine einzelne Rippe oder Erhebung noch nicht als die in Merkmal 1.3 angesprochene zusätzliche konische Erweiterung der Schaftseiten angesprochen werden kann, auch wenn der Rücken einer solchen Rippe in einem (Konus-) Winkel zur Längsachse des Schaftes verläuft, der größer ist als der Winkel, den die Außenkontur des Schaftes in seinem distalen Bereich zur Längsachse bildet.

Die in Merkmal 1.4 genannte Unstetigkeit gibt daher einen Grenzbereich an, von dem aus sich tatsächlich eine konische Erweiterung der nach anterior und posterior gerichteten Seiten des Schaftes in dem soeben erörterten Sinne feststellen lässt, was nur dort der Fall ist, wo im wesentlichen – gewisse Aussparungen sind möglich, wie die Figuren der Klagepatentschrift zeigen – die gesamten Seiten des blattartigen Schaftes – wenn auch in Form der Oberseiten der bei Ausformung rillenartiger Vertiefungen stehengebliebenen Rippen – die patentgemäß gelehrte Erweiterung zeigen. Hieran und nicht etwa an den distalen Enden einzelner Rippen oder Erhebungen ist zu messen, wo die Unstetigkeit verläuft und ob sie in der proximalen Hälfte des Schaftes liegt, wie es von Merkmal 1.4 vorgegeben wird.

Dieses Ergebnis hat auch Konsequenzen für die Auslegung der Merkmalsgruppe 3. Gemäß Merkmal 3.2 soll sich die konische Verjüngung des proximalen Teiles des blattartigen Schaftes (Merkmal 2, vgl. auch Figur 3 der Klagepatentschrift) mindestens im Höhenbereich (H) proximal der Unstetigkeit erstrecken. Diese Verjüngung darf also (muss es aber nicht) auch im proximalen Schaftbereich distal der Unstetigkeit vorhanden sein, während sie proximal der Unstetigkeit feststellbar sein muss. Die Leistungen, die das Klagepatent der Merkmalsgruppe 3 zuschreibt (vgl. Spalte 2 Zeilen 6 ff. und Spalte 3 Zeilen 35 ff.) lassen sich nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmanns zuverlässig auch nur dann erreichen, wenn die Verjüngung nicht nur im Bereich eines bestimmten Querschnitts im Höhenbereich vorhanden ist, sondern über eine gewisse Höhe proximal der Unstetigkeit. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Verjüngung über den ganzen Höhenbereich gleich verläuft. So entspricht beispielsweise der in Figur 3 der Klagepatentschrift dargestellte Querschnitt nur dem Schnitt III-III in Figur 1, der durch fünf, von sechs Rippen gebildete, rillenartige Vertiefungen geht. Im Bereich unmittelbar oberhalb der in Figur 1 eingezeichneten Unstetigkeit (11) zeigt ein Schnitt dagegen ein durchaus anderes Bild.

Schon aufgrund dieser Überlegungen ergibt sich eine Relativierung des Wortes „mindestens“ in Merkmal 3.2. Zudem wird dem Durchschnittsfachmann auffallen, dass Anspruch 1 des Klagepatents nicht etwa dahin lautet, die Verjüngung solle mindestens den Höhenbereich (H) erfassen oder dergleichen, sondern nur dahin, der proximale Teil des blattartigen Schaftes solle eine „mindestens im Höhenbereich (H) sich erstreckende“ konische Verjüngung aufweisen. Danach muss die Verjüngung („mindestens“) dort auffindbar sein, nicht aber auch im Bereich distal der Unstetigkeit, der, weil der Verjüngungsbereich (vgl. die Merkmale 2 und 3) und der Bereich der zusätzlichen konischen Erweiterung (vgl. Merkmal 1.3) nicht deckungsgleich zu sein brauchen, auch unterhalb der durch die Merkmale 1.3 und 1.4 umschriebenen Unstetigkeit vorhanden sein kann. Darin erschöpft sich die Bedeutung des Wortes „mindestens“ in Merkmal 3.2.

Auch auf dem Hintergrund dessen, was das Klagepatent mit der Merkmalsgruppe 3 und dem Merkmal 4 erreichen will, kann nicht angenommen werden, dass das Klagepatent tatsächlich einen absoluten Mindesthöhenbereich vorgeben will, in welchem die patentgemäß gelehrte Verjüngung überall, das heißt bei jedem Querschnitt, festzustellen ist. Das kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil es keine mathematisch bestimmte Festlegung gibt, wo in der proximalen Hälfte des Schaftes die Unstetigkeit liegen soll, und weil die Übergänge zur konischen Erweiterung ebenso fließend sein können wie die zur Verjüngung. Hier gibt es gleichsam einen breiten „Unschärfe-bereich“.

Entsprechend der Anweisung gemäß Merkmal 3.1 soll sich die konische Verjüngung von der lateralen Seite „gegen“ die mediale Seite hin erstrecken. Dem Durchschnittsfachmann wird auffallen, dass mit diesen Worten in erster Linie die Richtung angegeben wird, in welche die Verjüngung verläuft. Das Merkmal lehrt auch nicht eine Hüllkurve mit geometrisch geraden Linien zwischen geometrisch fixen Punkten. Insbesondere ist auch die in Anspruch 9 des Klagepatents genannte bevorzugte trapezoide Form des Schaftquerschnitts im proximalen Bereich nicht eine klassische geometrische Form (die im Hinblick auf den Verwendungszweck im übrigen auch unzweckmäßig wäre). Die Beschreibung des Klagepatents verdeutlicht das in Spalte 3 Zeilen 23 ff. mit dem Hinweis darauf, dass das – bevorzugte – gleichseitige Trapez mit abgerundeten Ecken versehen ist. Was damit gemeint ist, ergibt sich insbesondere aus Figur 3 der Klagepatentschrift: Der Bereich, in dem die Hüllkurve zwei in einem Konuswinkel medial aufeinander zulaufende gerade Linien aufweist, beginnt erst in geraumem Abstand von der lateralen Schmalseite des Schaftes.

Eine weitere Relativierung des Merkmals 3.1 folgt auch aus dem Umstand, dass Anspruch 1 des Klagepatents kein Mindestmaß des Konuswinkels vorgibt. Nach dem bevorzugten Ausführungsbeispiel (Anspruch 5 des Klagepatents; vgl. auch Spalte 3 Zeilen 31 bis 34) kann der Winkel gegen die Mittelebene zwischen 5 Grad und 20 Grad betragen. Das Klagepatent stellt es daher dem Durchschnittsfachmann frei, einen noch kleineren Winkel und gegebenenfalls auch fließende Übergänge zu wählen.

Insgesamt wird der Durchschnittsfachmann nach allem annehmen, das Merkmal 3.1 bezeichne eher eine Tendenz, nämlich in dem Sinne, dass die Hüllkurve über einen erheblichen Teil der Gesamterstreckung des Schaftblattes von lateral in Richtung auf die mediale Seite in einem geeigneten Winkel verlaufen solle. Insofern ist auch durchaus eine Abgrenzung gegenüber einer Gestaltung gemäß den nachstehend wiedergegebenen Figuren 4 und 8 der – vor dem Prioritätstag des Klagepatents angemeldeten, aber erst danach veröffentlichten – Europäischen Patentanmeldung 0 093 378 (Anlage B 7 der Beklagten)

gegeben, wie dies auch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes auf Seite 5 ihres einen Einspruch gegen das Klagepatent zurückweisenden Beschlusses vom 5. Oktober 1988 (Anlage K 2 zur Klageschrift) angenommen hat.

III.

1.
Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der Ausführungsform 1 alle Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents verwirklicht sind.

Das ist hinsichtlich der Merkmale 1, 1.1 und 1.2 im Berufungsverfahren unstreitig, so dass es dazu keiner weiteren Erörterungen bedarf.

Wortlautgemäß verwirklicht sind auch die im Zusammenhang zu sehenden Merkmale 1.3 und 1.4. Die Unstetigkeit, von der gemäß Merkmal 1.4 die im Merkmal 1.3 genannte, nach proximal gerichtete zusätzliche konische Erweiterung der nach anterior bzw. posterior gerichteten Seiten des Schaftes ausgehen soll, wird angesichts des in Abschnitt II. dieses Urteils dargelegten Inhalts des genannten Begriffes nicht durch die gestrichelte Linie (17) in Figur 2 der Patentanmeldung der Beklagten zu 1) (Anlage K 10) bezeichnet, sondern liegt weiter nach proximal, nämlich etwa dort, wo sich in der erwähnten Figur 2 die obere schraffierte und mit der Bezugszahl 14 versehene Fläche befindet (dem entspricht in der von den Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Zeichnung gemäß Anlage ROP 3 ein Bereich zwischen den Linien D-D und C-C). Erst hier nämlich weisen die Schaftseiten zwei rillenartige Vertiefungen auf und nehmen die dazugehörigen drei Rippen den überwiegenden Teil der Schaftseiten ein. Damit liegt die Unstetigkeit eindeutig in der proximalen Hälfte des Schaftes, wie es Merkmal 1.4 vorsieht.

Unstreitig verwirklicht ist des weiteren Merkmal 2; der proximale Teil des blattartigen Schaftes weist eine konische Verjüngung auf; über deren Lage und Ausdehnung sagt Merkmal 2 nichts.

Ausgehend von der Bedeutung der Merkmalsgruppe 3, wie sie
oben (unter II.) eingehend dargelegt worden ist, ist das Merkmal 3.1 nicht nur in dem Bereich, der oberhalb der Linie B-B in der Zeichnung gemäß Anlage ROP 3 liegt, sondern jedenfalls auch in den oberen etwa 2/3 des Bereiches zwischen den Linien B-B und C-C wortlautgemäß verwirklicht. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch das Merkmal 3.2 dem Wortsinne nach verwirklicht ist, weil sich die Verjüngung der Merkmalsgruppe 3 in dem Höhenbereich proximal des nicht scharf zu definierenden Grenzbereiches (= der „Unstetigkeit“) erstreckt, von dem die zusätzliche konische Erweiterung gemäß den Merkmalen 1.3 und 1.4 ausgeht.

Dass schließlich auch das Merkmal 4 wortsinngemäß erfüllt ist, ist offensichtlich und wird auch von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen, so dass sich insoweit nähere Ausführungen erübrigen.

2.
Die Ausführungsform 2 unterscheidet sich, soweit es um die Merkmale 1 bis 2 und 4 geht, praktisch nicht von der Ausführungsform 1, so dass auf die vorstehenden Darlegungen verwiesen werden kann.

Verwirklicht ist aber auch die Merkmalsgruppe 3. Zwar ist hier der Verjüngungsbereich gegenüber der Ausführungsform 1 etwas mehr nach medial verschoben, auch hier überwiegt aber jedenfalls in dem Bereich, der vom proximalen Ende des Schaftes bis etwa zum unteren Ende der oberen 2/3 des Bereiches zwischen den Linien B-B und C-C (in der Anlage ROP 2) reicht, die nach medial gerichtete Verjüngung. Auch insoweit kann im übrigen auf die Erörterungen zur Ausführungsform 1 Bezug genommen werden.

3.
Die Ausführungsform 3 unterscheidet sich von der Ausführungsform 2, soweit es unter dem Aspekt einer Benutzung des Klagepatents von Bedeutung ist, im wesentlichen nur dadurch, dass die in der Zeichnung ROP 2 dargestellten ersten, am weitesten lateral befindlichen kurzen Rippen weggelassen sind, so dass der nach medial gerichtete Verjüngungsbereich ausgeprägter ist als bei der Ausführungsform 2. Damit fällt die Ausführungsform 3 erst recht in den Schutzbereich des Klagepatents, wie sich aus den obigen Erörterungen (unter III. 1. und 2.) ohne weiteres ergibt.

IV.

Dass und warum die Beklagten zu 1) bis 4) angesichts der von ihnen vorgenommenen Benutzung des Klagepatents der Klägerin gegenüber zur Unterlassung verpflichtet sind, hat das Landgericht im einzelnen ausgeführt, ohne dass die Beklagten diese Ausführungen besonders angegriffen haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann der Senat daher insoweit auf das angefochtene Urteil verweisen. Der Unterlassungsanspruch richtet sich ungeachtet des Umstandes, dass der Beklagte zu 4) schon seit Oktober 1998 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 3) ist, auch weiterhin gegen diesen. Die Wiederholungsgefahr, die er dadurch begründet hat, dass die Beklagte zu 3) unter seiner Verantwortlichkeit patentverletzende Femurkomponenten vertrieben hat, ist allein durch die Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu 3) nicht weggefallen, sondern besteht nach wie vor, weil der Beklagte zu 4) weiterhin den Vertrieb der genannten (und auch der neu angegriffenen) Femurkomponenten als rechtmäßig verteidigt, was die Gefahr begründet, er werde sich auch weiterhin am Vertrieb dieser Prothesenschäfte beteiligen. Aufgrund derselben Erwägungen ist auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 5 zu bejahen, der als Geschäftsführer der Beklagten zu 3) nicht nur für den Vertrieb der Ausführungsformen 2 und 3 verantwortlich ist, sondern auch – in der Zeit vor dem landgerichtlichen Urteil – den Vertrieb der Ausführungsform 1 mit zu verantworten hatte.

Dass und warum die Beklagten zu 1) bis 4) darüber hinaus zum Schadensersatz verpflichtet sind, wobei die Klägerin zulässigerweise auf bloße Feststellung klagt, und dass und warum die Klägerin von ihnen außerdem Rechnungslegung verlangen kann, hat das Landgericht hinsichtlich der Ausführungsform 1 im einzelnen grundsätzlich zutreffend dargelegt; entgegen der Ansicht des Landgerichts bezieht sich die titulierte Rechnungslegungsverurteilung allerdings nur auf die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz, inzwischen also bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, weil ein Fall des § 259 ZPO nicht vorliegt. Im übrigen kann der Senat jedoch auf die – nicht besonders angegriffenen – Ausführungen des Landgerichts Bezug nehmen, die, nachdem die Klägerin ihr Begehren nach Schadensersatz und Rechnungslegung gegenüber den Beklagten zu 4) und 5) dem Umstand angepasst hat, dass der Beklagte zu 4) nur bis zum 12. Oktober 1998 als Geschäftsführer der Beklagten zu 3) im Handelsregister eingetragen war und der Beklagte zu 5) dies erst seit dem 13. Oktober 1998 ist, auch in Beziehung auf den Beklagten zu 5) und auf die Ausführungsformen 2 und 3 gelten.

V.

Zu einer Aussetzung der Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage (§ 148 ZPO) besteht kein Anlass. Abgesehen davon, dass noch nicht einmal klar ist, ob das die Nichtigkeitsklage abweisende Urteil des Bundespatentgerichts vom 20. Februar 2001 mit der Berufung angefochten worden ist, scheitert eine Aussetzung jedenfalls daran, dass angesichts des klageabweisenden Urteils des mit sachkundigen Richtern besetzten Bundespatentgerichts nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, das Klagepatent werde entgegen diesem Urteil und auch entgegen dem Beschluss der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 5. Oktober 1988 keinen Bestand haben. Dann aber kann der Klägerin nicht zugemutet werden, durch eine Aussetzung bei der Durchsetzung vor allem ihres Unterlassungsanspruchs behindert zu werden.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

S3xxxxxxxx K1xxxxxxxx R2xx