2 U 150/08 – Gleitschalungsfertiger | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1275

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 25. März 2010, Az. 2 U 150/08

I.
Die Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 13.11.2008 – 4b O 84/01 – wird zurückgewiesen.

II.
Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

V.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 511.291,88 €

Gründe

Die Klägerin ist seit dem Mai 2000 eingetragene Inhaberin des im April 1995 unter Inanspruchnahme einer Priorität der belgischen Patentanmeldung 94 00 ttt vom April 1994 angemeldeten, in der Verfahrenssprache Englisch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 756 www (Anlage K 1, Klagepatent), nachdem sie zuvor ausschließliche Lizenznehmerin gewesen war. In der ursprünglich erteilten Fassung lautete Anspruch 1 des Klagepatents in der deutschen Übersetzung (Anlage K 2) wie folgt:

„Maschine zum Planieren von Beton, des Typs, wobei ausgeschütteter Beton (2) über eine vorherbestimmte Breite verteilt wird und wobei dieser Beton (2) in einer bestimmten Höhe abgestrichen wird, wobei besagte Maschine (1) in der Breite einstellbar ist und ein Element (45) umfasst, das eine Hin- und Herbewegung in der Breite ausführen kann, indem es über eine Führung (36) bewegt wird,
dadurch gekennzeichnet,
dass die Länge besagter Führung (36) in Abhängigkeit von der erforderlichen Arbeitsbreite der Maschine teleskopartig verstellt werden kann, wobei besagtes Element (45) eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Führung (36) vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopartigen Führung (26, 27) ein Hindernis darstellt.“

Im nachfolgenden Patentnichtigkeitsverfahren hat der Bundesgerichtshof das Klagepatent durch Urteil vom 30.01.2008 (Az. X ZR 107/04, Anlage B 25) in der von der Klägerin nur noch in beschränktem Umfang verteidigten Fassung aufrechterhalten. Danach lautet Anspruch 1 nunmehr wie folgt:

„Maschine (1) zum Planieren von Beton, bei der ausgeschütteter Beton über eine vorherbestimmte Breite verteilt wird und wobei dieser Beton in einer bestimmten Höhe abgestrichen wird, wobei die Maschine (1) in der Breite einstellbar ist und einen Wagen umfasst, der eine Hin- und Herbewegung in der Breite ausführen kann, indem er über eine Führung bewegt wird, wobei an dem Wagen (45) ein Polierteil (57) angebracht ist und wobei die Länge der Führung in Abhängigkeit von der erforderlichen Arbeitsbreite verstellt werden kann,
dadurch gekennzeichnet,
dass die Führung eine Schienenkonstruktion (36) ist, die aus zwei teleskopisch ineinander verschiebbaren Schienenkonstruktionsteilen (26, 27) besteht, die jeweils an Säulen (10) befestigt sind, unter denen die Raupen (11) der Fortbewegungsmittel der Maschine (1) angebracht sind, dass jedes der Schienenkonstruktionsteile (26, 27) mit Rippen (37, 38, 39, 40) versehen ist, mit denen Laufräder (41 – 44) zusammenwirken können, die zu diesem Zweck an der Unterseite und der Oberseite des Wagens (45) angebracht sind, und dass jedes der Laufräder (41 – 44) zwei nebeneinander angeordnete Umfangsnuten (46 – 47) aufweist, die mit den Rippen (37, 38) des anderen Schienenkonstruktionsteils (27) zusammenwirken können, so dass der Wagen (45) eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Schienenkonstruktion (36) vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung (26, 27) ein Hindernis darstellen.“

Nachfolgend eingeblendete Figuren der Klagepatentschrift zeigen bevorzugte Ausführungsbeispiele. Figuren 4 und 6 geben schematisch die Führung einer erfindungsgemäßen Maschine mit Wagen und Polierteil, teils in perspektivischer Sicht, wieder. Figur 7 veranschaulicht das Zusammenwirken der Führungsrippen mit den Laufrädern.

Die Beklagte zu 1) wurde am 24.08.2000 aus der Beklagten zu 6) ausgegliedert. Sie stellt her und vertreibt Aschinen. Die Beklagten zu 2) bis 5) sind ihre Geschäftsführer, wobei die Beklagten zu 2) bis 4) zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 6) sind.

Letztere bot auf der in der Zeit vom 30.03. bis zum 05.04.1998 in B abgehaltenen Messe „A – Internationale Messe für Aschinen“ eine Maschine vom Typ Gleitschalungsfertiger SP 850 C (angegriffene Ausführungsform) an.

Diese verfügt im mittleren Bereich ihrer Rückseite über einen etwa drei Meter breiten und mit dem Maschinenrahmen verbundenen Profilträger, welcher wiederum insgesamt vier, im Durchschnitt gesehen rechteckig zueinander angeordnete Führungskanäle aufweist. Jeder der Führungskanäle nimmt ein Metallprofil auf, von denen sich vom Profilträger aus zwei nach links und zwei nach rechts erstrecken, und die jeweils am seitlichen Ende der angegriffenen Ausführungsform mit einer Hubsäule verbunden sind. Dabei verläuft das linke obere Metallprofil im Führungskanal hinten oben (von der Seite gesehen), das linke untere vorne unten, das rechte obere im Führungskanal vorne oben und das rechte hintere hinten unten. Die Metallprofile werden demnach in versetzt zueinander liegenden Führungskanälen aufgenommen. Jedes der Metallprofile verfügt über eine nach außen abstehende Rippe, so dass die Rippen der oberen Metallprofile nach oben, die der unteren Metallprofile nach unten zeigen. Ferner verfügt der Profilträger über je eine nach oben und nach unten weisende Rippe, die – seitlich betrachtet – zwischen den Rippen der Metallprofile angeordnet ist. Auf den Rippen läuft auf Laufrädern ein Wagen, an dem das in seitlicher Richtung hin-und hergehende Profilteil angebracht ist. Ergänzend wird auf die nachstehend eingeblendeten Lichtbilder der Anlage K 5 verwiesen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatents sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch in der beschränkten Fassung wortsinngemäß, jedenfalls aber in äquivalenter Weise Gebrauch. Auch wenn die Beklagte zu 1) erst durch Ausgliederungsvertrag vom 24.08.2000 entstanden sei, sei sie passiv legitimiert.

Die Beklagten haben nach erfolgter Einschränkung des Klagepatents eine Verletzung durch die angegriffene Ausführungsform bestritten und die Ansicht vertreten, letztere folge in ihrer Konstruktion einem anderen Prinzip.

Die gegenüber allen Beklagten auf Unterlassung und Rechnungslegung sowie gegenüber den Beklagten zu 1) und 6) auf Feststellung ihrer Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht gerichtete Klage hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des Klagepatents weder wortsinngemäß noch äquivalent.
Der maßgebliche Durchschnittsfachmann, bei dem es sich um einen Fachhochschul- oder Hochschulabsolventen der Fachrichtung Maschinenbau mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Konstruktion von StraßenAschinen und Zusatzkenntnissen im Straßenbau handele, nehme die eindeutigen Zahlenangaben des Patentanspruchs 1 ernst. Insofern lehre das Klagepatent die Anordnung von zwei Umfangsnuten in jedem Laufrad, das Bestehen der Schienenkonstruktion aus zwei teleskopisch ineinander verschiebbaren Konstruktionsteilen und korrespondierend hierzu ein Zusammenwirken der Umfangsnuten der Laufräder mit den Rippen der Schienenkonstruktionsteile (Merkmal 7 der unten wiedergegebenen Merkmalsanalyse). Der Fachmann erkenne, dass eine Vorrichtung, die mehr als zwei Umfangsnuten in jedem Laufrad und mehr als zwei Schienenkonstruktionsteile aufweise, nicht mehr vom Klagepatent erfasst werde. Mehr Nuten und Schienenkonstruktionsteile seien nicht erforderlich. Eine möglichst geringe Anzahl von ineinander verschiebbaren Schienenkonstruktionsteilen sei im Gegenteil deshalb angestrebt, weil jeder Übergang von einem Teil auf ein anderes die Gefahr der Erschütterung des hierüber geführten Wagens und des daran angebrachten Polierteils berge und sich jede Erschütterung in Unebenheiten in dem zu glättenden Beton niederschlage. Patentgemäß seien daher nur zwei Übergänge vorgesehen. Die angegriffene Ausführungsform weise jedoch drei Umfangsnuten in jedem Laufrad und fünf Schienenkonstruktionsteile auf, die zudem nicht ineinander verschiebbar seien und nicht alle an den Säulen befestigt sind, unter denen sich die Raupen der Fortbewegungsmittel der Maschine befinden (Merkmal 5.3).
Da das Klagepatent nach dem Gesagten präzise Zahlenangaben lehre, von denen die angegriffene Ausführungsform abweiche, scheide auch eine äquivalente Verwirklichung der patentgemäßen technischen Lehre aus. Eine solche sei im Übrigen von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt, da es an der Benennung konkreter Austauschmittel fehle. Schließlich sei das bei der angegriffenen Ausführung in Form des Profilträgers vorhandene dritte Bauteil durch das Klagepatent auch nicht nahegelegt, da es sich um eine technisch aufwändigere Lösung handele, die zudem von der Aufgabe des Klagepatents, möglichst wenige Übergänge zu schaffen, wegführe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe die technische Lehre des Klagepatents verkannt. Das Wort „zwei“ sei nicht im Sinne einer Zahlenangabe, sondern unter Berücksichtigung der angestrebten Funktion auszulegen. Auch folge aus Merkmal 7, in dem von „Übergang oder Übergänge“ die Rede ist, dass das Patent mehr als zwei Schienenkonstruktionselemente erlaube. Denn beim Vorhandensein von zwei Schienenkonstruktionselementen gebe es – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nur einen Übergang. In diesem Sinn habe auch der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren das Klagepatent verstanden. Die Lehre des Klagepatents beschränke sich auch nach der Änderung im Nichtigkeitsverfahren nicht auf die Verwendung von zwei Teilen, sondern beschreibe deren konkrete Ausgestaltung. Da diese konkrete Ausgestaltung der Rippen und Umfangsnuten Erschütterungen per se vermeide, seien die Übergänge auch keine neuralgischen Punkte. Dass drei Schienenkonstruktionsteile erfindungsgemäß seien, ergebe sich auch aus Figur 8 der Klagepatentschrift. Diese zeige zwei Schienenkonstruktionsteile 26, so dass zusammen mit dem Schienenkonstruktionsteil 27 drei Schienenkonstruktionsteile vorhanden seien. Die angegriffene Ausführungsform mache an beiden Enden des Profilträgers von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Wende man die Betrachtung des Landgerichts von der angegriffenen Ausführungsform auf das Klagepatent an, seien dort drei Schienenkonstruktionsteile vorhanden, was zeige, dass die Ansicht des Landgerichts unzutreffend sei. Zutreffend sei die Annahme des Landgerichts, dass der Profilträger ein Schienenkonstruktionsteil sei. Da dieser mit den beiden seitlichen Metallprofilen teleskopisch verschiebbar sei und letztere vollständig in den Profilträger eingeführt werden könnten, sei entgegen der Ansicht des Landgerichts auch Merkmal 5.2 erfüllt. Jedenfalls sei das Klagepatent aber äquivalent verwirklicht. Das gelte auch dann, wenn man den Profilträger nicht als Schienenkonstruktionselement betrachte. Denn das Klagepatent schließe das Vorhandensein eines weiteren Teils zusätzlich zu zwei Schienenkonstruktionsteilen nicht aus.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13.11.2008 – 4b O 84/01 – abzuändern und wie folgt zu erkennen:

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gereicht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, bei den Beklagten zu 1) und 6) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

Maschinen zum Planieren von Beton, bei der ausgeschütteter Beton über eine vorherbestimmte Breite verteilt wird und wobei dieser Beton in einer bestimmten Höhe abgestrichen wird, wobei die Maschinen in der Breite einstellbar sind und einen Wagen umfassen, der eine Hin- und Herbewegung in der Breite ausführen kann, indem er über eine Führung bewegt wird, wobei an dem Wagen ein Polierteil angebracht ist und wobei die Länge der Führung in Abhängigkeit von der erforderlichen Arbeitsbreite verstellt werden kann,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Führung eine Schienenkonstruktion ist, die aus zwei teleskopisch ineinander verschiebbaren Schienenkonstruktionsteilen besteht, die jeweils an Säulen befestigt sind, unter denen die Raupen der Fortbewegungsmittel der Maschinen angebracht sind, dass jedes der Schienenkonstruktionsteile mit Rippen versehen ist, mit denen Laufräder zusammenwirken können, die zu diesem Zweck an der Unterseite und der Oberseite des Wagens angebracht sind, und dass jedes der Laufräder zwei nebeneinander angeordnete Umfangsnuten aufweiset, die mit den Rippen des einen Schienenkonstruktionsteils bzw. mit den Rippen des anderen Schienenkonstruktionsteils zusammenwirken könne, so dass der Wagen eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Schienenkonstruktion vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung ein Hindernis darstellen;

hilfsweise:

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gereicht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, bei den Beklagten zu 1) und 6) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Führung eine Schienenkonstruktion ist, die aus zwei Schienenkonstruktionsteilen besteht, die in einem dritten Schienenkonstruktionsteil (Profilträger) teleskopisch verschiebbar angeordnet sind, wobei die beiden Schienenkonstruktionsteile jeweils an Säulen befestigt sind, unter denen die Raupen der Fortbewegungsmittel der Maschinen angebracht sind, wobei jedes der Schienenkonstruktionsteile mit Rippen versehen ist, mit denen Laufräder zusammenwirken können, die zu diesem Zweck an der Oberseite und der Unterseite des Wagens angebracht sind, und wobei jedes der Laufräder nebeneinander angeordnete Umfangsnuten aufweist, die mit den Rippen des einen Schienenkonstruktionsteils bzw. mit den Rippen der anderen Schienenkonstruktionsteile zusammenwirken könne, so dass der Wagen eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Schienenkonstruktion vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder die Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung ein Hindernis darstellen,

hierzu hilfsweise:

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Führung eine Schienenkonstruktion ist, die aus zwei Schienenkonstruktionsteilen besteht, die in einem Profilträger teleskopisch verschiebbar angeordnet sind, wobei die beiden Schienenkonstruktionsteile jeweils an Säulen befestigt sind, unter denen die Raupen der Fortbewegungsmittel der Maschinen angebracht sind, wobei jedes der Schienenkonstruktionsteile und der Profilträger mit Rippen versehen ist, mit denen Laufräder zusammenwirken können, die zu diesem Zweck an der Oberseite und der Unterseite des Wagens angebracht sind, und wobei jedes der Laufräder nebeneinander angeordnete Umfangsnuten aufweist, die mit den Rippen des einen Schienenkonstruktionsteils bzw. mit den Rippen des anderen Schienenkonstruktionsteils bzw. des Profilträgers zusammenwirken könne, so dass der Wagen eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Schienenkonstruktion vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder die Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung ein Hindernis darstellen,

2. der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.03.1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

a. der Herstellungsmengen und –zeiten,
b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, die nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter 5.1 bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,
e. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei von den Beklagten zu 2) bis 5) sämtliche Angaben und die Angaben zu e) erst seit dem 29.01.1998 zu machen sind und für die Zeit vor dem 24.08.2000 nur Angaben zu Benutzungshandlungen der D Beteiligungs GmbH (vormals „D GmbH“) und ab diesem Zeitpunkt zu Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1) (vormals „“E GmbH“ und „D GmbH“) zu machen sind.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagten zu 1) und 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin für die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 05.03.1997 bis zum 28.01.1998 durch die D Beteiligungs GmbH (vormals „D GmbH“) begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. dass die Beklagten zu 1) und zu 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 29.01.1998 bis zum 23.08.2000 durch die D Beteiligungs GmbH (vormals „D GmbH“) begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, und dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 24.08.2000 durch die Beklagte zu 1) (vormals „E GmbH“ und „D GmbH“) begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Wegen der „insbesondere“-Anträge zu den Hilfsanträgen des Antrags I.1. wird auf die Seiten 4 – 10 der Berufungsbegründung (Bl. 391 bis 397 GA) verwiesen.

Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend und treten dem Berufungsvorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Sachvortrags im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klagepatent nicht.

1.)
Das Klageschutzrecht betrifft eine Vorrichtung zum Planieren von Beton. Mit dieser wird Beton zum Formen eines Bodens, einer Platte, einer Bahn oder dergleichen geglättet.

Das Klagepatent beschreibt es als nach dem Stand der Technik bekannt, Betonwege mittels mobiler Maschinen herzustellen, die am Boden mit einer Anzahl von Werkzeugen versehen sind, deren Zweck es ist, den vor die Maschine gegossenen Beton mehr oder weniger zu planieren, zu rütteln und anschließend zu glätten, so dass – mit Ausnahme des notwendigen Aushärtens des Betons und der evtl. notwendigen Dehnungsfugen – nach dem Durchfahren der Maschine eine vollständig fertiggestellte Bahn erhalten wird. An diesen Maschinen erachtet es das Klagepatent als nachteilig, dass die Vorrichtungen für jede unterschiedliche Bahnbreite ausgetauscht werden müssen, was naturgemäß sehr teuer ist.

Als ebenfalls kostspielig und aufwändig zu handhaben bezeichnet das Klagepatent die weiterhin bekannten Maschinen, deren Arbeitsbreite durch den Umbau der Vorrichtung verändert werden kann, zumal bei diesen nur schrittweise Veränderungen der Breite ohne Feinabstimmung vorgenommen werden können.

Das Klagepatent greift deshalb als adäquatere Systeme die Maschinen nach der US-A-3.970.405, der US-A-4.789.266 und der EP-A-0.261.093 auf, welche in der Breite automatisch eingestellt werden können, und formuliert als Ziel der Erfindung, eine Maschine des gerade genannten Typs bereitzustellen, die noch weiter verbessert ist und universell angewendet werden kann.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Klagepatents in seiner aufrecht erhaltenen Fassung eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

Maschine (1) zum Planieren von Beton,

1. bei der ausgeschütteter Beton
1.1. über eine vorbestimmte Breite verteilt und
1.2. in einer bestimmten Höhe abgestrichen wird,

2. die in der Breite einstellbar ist,

3. die über an Säulen (10) angebrachte Fortbewegungsmittel mit Raupen (11) verfügt und

4. die einen Wagen (45) umfasst,
4.1. der über eine Führung eine Hin- und Herbewegung in der Breite ausführen kann,
4.2. an dem ein Polierteil (57) und
4.3. an dessen Unter- und Oberseite Laufräder (41 – 44) angebracht sind,
4.4. die jeweils zwei nebeneinander angeordnete Umfangsnuten (46, 47) aufweisen, wobei

5. die Führung eine Schienenkonstruktion (36) ist, die
5.1. in Abhängigkeit von der erforderlichen Arbeitsbreite in ihrer Länge verstellbar ist,
5.2. aus zwei teleskopisch ineinander verschiebbaren Konstruktionsteilen (26, 27) besteht,
5.3. die jeweils an den Säulen (10) befestigt sind, unter denen sich die Raupen der Fortbewegungsmittel (11) der Maschine (1) befinden,

6. jedes der Schienenkonstruktionsteile mit Rippen (37 – 40) versehen ist und

7. die Umfangsnuten jeder der Laufräder (41 – 44) mit den Rippen (37, 38) des einen Schienenkonstruktionsteils bzw. mit den Rippen (39, 40) des anderen Schienenkonstruktionsteils zusammenwirken können, so dass der Wagen (45) eine kontinuierliche Bewegung über die gesamte Länge der Schienenkonstruktion (36) vollziehen kann, ohne dass der Übergang oder Übergänge zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung (26, 27) ein Hindernis darstellen.

Patentanspruch 1 gestattet es, ein Polierteil zwischen den an Säulen angebrachten Fortbewegungsraupen hin-und hierzubewegen, indem
• das Polierteil an einem Laufwagen angebracht ist und
• der Laufwagen mithilfe einer Schienenkonstruktion geführt wird.

Um den Bewegungsweg des Laufwagens entsprechend einer unterschiedlichen Arbeitsbreite zu variieren, soll die Schienenkonstruktion teleskopierbar sein, wobei Anspruch 1 ganz konkret zwei teleskopisch ineinander verschiebbare Schienenkonstruktionsteile mit Rippen vorsieht und desweiten anordnet, dass diese beiden Schienenkonstruktionsteile an den die Fortbewegungsraupen tragenden Säulen befestigt sind. Die Führung für den das Polierteil tragenden Laufwagen stimmt von daher mit der Arbeitsbreite zwischen den Säulen (= Fortbewegungsraupen) überein.

Damit die teleskopierbaren Schienenkonstruktionsteile mit ihren Rippen die ihnen zugedachte Führungsfunktion übernehmen können, soll der Wagen Laufräder mit zwei nebeneinander angeordneten Umfangsnuten aufweisen. Patentgemäß sollen die Umfangsnuten der Laufräder mit den Rippen der teleskopierbaren Schienenkonstruktionsteile zusammenwirken.

Anspruch 1 enthält damit klare Zahlenangaben:
 jedes Laufrad hat zwei nebeneinander liegende Umfangsnuten,
 die den Laufwagen führende Schienenkonstruktion besteht aus zwei teleskopisch ineinander verschiebbaren Schienenkonstruktionsteilen mit einer Rippe.

Soweit das Landgericht angenommen hat, dass das Klagepatent eine Beschränkung auf zwei Umfangsnuten und zwei Schienenkonstruktionsteile ganz bewusst vorgenommen hat, weil mit jedem weiteren Schienenkonstruktionsteil (mindestens) ein zusätzlicher Übergang geschaffen worden wäre, der einen neuralgischen Punkt für die ebenmäßige Führung des Polierteils darstelle, bietet die Klagepatentschrift hierfür keinen Anhaltspunkt. Die Lehre des Klagepatents besteht gerade darin, dass das Überfahren eines Übergangs nicht zu unerwünschten Erschütterungen des Polierteils führt. Nimmt die Erfindung den Übergängen aber „ihren Schrecken“, ist es prinzipiell nicht wesentlich, ob über die Arbeitsbreite der Maschine vom Laufwagen ein Übergang, zwei Übergänge oder deren mehrere überfahren werden.

Es ist – so gesehen – bloß notwendig, dass die Zahl der Umfangsnuten auf die Zahl der Rippen der Schienenkonstruktion abgestimmt wird, die beim Überfahren der Gesamtarbeitsbreite zwischen den Säulen zum Einsatz kommen können. Der Anspruch hätte, wenn nur diese technische Lehre hätte beansprucht werden sollen, aber wesentlich offener formuliert werden können, insbesondere ohne eine zahlenmäßige Beschränkung auf zwei Nuten und zwei Schienenkonstruktionsteile mit Rippe. „Zwei“ heißt nicht „mindestens zwei“. Auch in der Beschreibung ist nicht von „mindestens zwei“ die Rede. Die Anzahl ist auch nicht offen gelassen, wie es z.B. mit folgenden Formulierungen möglich gewesen wäre: „Laufräder mit nebeneinander angeordneten Umfangsnuten“, „teleskopierbare Schienenkonstruktionsteile mit Rippen“. Nachdem auf eine solche Anspruchsformulierung verzichtet wurde, können die Zahlenangaben nicht einfach ignoriert werden. Sie sind Teil des Patentanspruchs und als solche auch zu berücksichtigen.

Die Berufungsbegründung führt zu keiner anderen Beurteilung.
Der Klägerin kann nicht in ihrer Auffassung gefolgt werden, das Klagepatent offenbare ausdrücklich eine aus drei Teilen bestehende Schienenkonstruktion. Figur 8 der Klagepatentschrift zeigt nicht zwei mit der Bezugsziffer 26 versehene Schienenkonstruktionsteile. Es handelt sich um ein Schienenkonstruktionsteil 26, nämlich das auch in Figur 4 mit der Bezugsziffer 26 versehene. Dieses verfügt über zwei voneinander beabstandete Schienen, in Figur 4 mit den Bezugszeichen 37 und 38 versehen. Diese sind in Figur 8 im Querschnitt zu sehen und – offensichtlich ungenau – mit den Bezugszeichen 26 versehen. Entsprechend heißt es in der Beschreibung zu Figur 4 (Seite 7 Zeilen 21 – 25 der Anlage K 2):
„Die Schienenkonstruktion 36 besteht hauptsächlich aus zwei massiven Schienenkonstruktionsteilen, den obenerwähnten Teilen 26 beziehungsweise 27, die teleskopartig ineinanderpassen und die sich bei der Breitenverstellung der Maschine 1 mitbewegen können.“

Auch folgt aus dem Wortlaut von Merkmal 7 nicht, dass das Klagepatent dreiteilige Teleskopkonstruktionen ebenfalls als erfindungsgemäße Schienenkonstruktion anerkennt. Die dort alternativ in Bezug genommenen „Übergänge“ (Plural) liegen nicht nur dann vor, wenn die Schienenkonstruktion über mehr als zwei Teile verfügt. Insofern kann der Klägerin nicht in ihrem Verständnis gefolgt werden, bei zwei Schienenkonstruktionsteilen sei nur ein Übergang vorhanden. Auch bei nur zwei teleskopierbaren Schienenkonstruktionsteilen sind mehrere Übergänge denkbar, nämlich dann, wenn eine Arbeitsbreite gewählt ist, bei der sich die zwei Schienenkonstruktionsteile stellenweise überlappen. Auf ihrem Weg von einer Säule zur anderen Säule ergeben sich dann die folgenden, von den Laufrädern zu bewältigenden Übergänge in der Schienenführung: Zunächst fährt der Wagen (45) allein über das Schienenkonstruktionsteil 26. Es folgt der (erste) Übergang zu dem Teil, in dem sich die Schienenkonstruktionsteile 26 und 27 infolge teleskopartiger Zusammenschiebung überlappen. Das Laufrad (41 bzw. 43), dessen Umfangsnuten bislang allein auf der Rippe des Teils 26 liefen, nimmt nun auch die Rippe des Teils 27 auf, ohne die Rippe des Teils 26 freizugeben. Dies erfolgt erst am nächsten Übergang, an dem das Teil 26 endet und der Wagen nur noch über das Teil 27 läuft, so dass auch nur noch dessen Rippe in den Umfangsnuten des Laufrads aufgenommen ist. Anders hat es auch nicht der Bundesgerichtshof in der von der Klägerin zitierten Passage des Urteils im Nichtigkeitsverfahren (Anlage 25, Seite 18) gesehen. Wenn dort vom „Absatz am Übergang der beiden teleskopierbaren Führungselemente“ die Rede ist, ist damit ersichtlich die Technik an sich und nicht eine Anzahl gemeint.

Soweit die Klägerin behauptet, der Fachmann verstehe den Begriff des „Übergangs“ aufgrund seines Verständnisses einer teleskopischen Konstruktion anders, nämlich als die Stelle, an der das eine Schienenkonstruktionsteil das andere aufnimmt, steht dem das Patent selber entgegen. Denn der Anspruch 1 teilt dem Fachmann (sowohl in seiner ursprünglichen als auch in seiner aufrechterhaltenen Fassung) mit, dass der Übergang bzw. die Übergänge die Stellen darstellen, die ohne das erfindungsgemäße Zusammenwirken der Umfangsnuten der Laufräder mit den Rippen der Schienenkonstruktionsteile ein Hindernis bei der kontinuierlichen Bewegung zwischen den verschiedenen Teilen der teleskopischen Führung sein können. Dies sind bei einer aus zwei Schienenkonstruktionsteilen bestehenden Führung die soeben beschriebenen zwei Stellen.

Gegen eine Argumentation in dem Sinne, dass „drei = zwei“ bedeutet, nämlich „drei = zwei + x“ (zwei Schienenkonstruktionsteile plus ein zusätzliches Teil), hat sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich verwahrt. Einer solchen Argumentation könnte auch nicht gefolgt werden, da jegliche Zahlenangabe ihren Sinn verlieren würde, wenn jede Zahl in ihrer nächst größeren und allen darauf folgenden „aufgehen“ würde.

Zu Recht hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass der Fachmann die Zahlenangaben auch deshalb als feststehende Größe versteht, weil sonst die Vorgabe in Merkmal 5.3 nicht erfüllt wird, wonach die Konstruktionsteile jeweils an den Säulen befestigt sind, unter denen sich die Raupen der Fortbewegungsmittel der Maschine befinden. Dies ist in der Tat nur dann der Fall, wenn (lediglich) zwei Schienenkonstruktionsteile verwandt werden. Dass mit diesem Merkmal der Säule auch eine Trägerfunktion für den Wagen und das an diesem angebrachte Polierteil zugewiesen wird, hat das Landgericht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht „aus der Luft gegriffen“. Auch der – sachverständig beratene – Bundesgerichtshof hat diese Funktion auf Seite 18 seines Urteils im Nichtigkeitsverfahren (Anlage B 25) festgestellt.

2.)
Von der dargelegten technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform keinen Gebrauch.

Ihre Laufräder weisen – das ist unstreitig – jeweils 3 Umfangsnuten auf. Dies ist auch folgerichtig, da die angegriffene Ausführungsform über 3 Schienenkonstruktionsteile verfügt. Zutreffend hat das Landgericht den Profilträger ebenfalls als Schienenkonstruktionsteil im Sinne der Definition des Klagepatents eingeordnet. Ohne den Profilträger kann der Wagen der angegriffenen Ausführungsform nicht über die volle Bahnbreite geführt werden. Er verfügt ebenfalls über eine Rippe oben und eine Rippe unten, die jeweils in eine Umfangsnut der Laufräder oben und unten aufgenommen werden. Der Profilträger ist nicht – auch nicht mittelbar – an einer der Säulen abgestützt, sondern am Maschinenrahmen. Es fehlt daher in der Tat an der wortsinngemäßen Verwirklichung der Merkmale 4.4, 5.2 und 5.3 des Anspruchs 1 des Klagepatents.

Diese werden auch nicht in äquivalenter Weise umgesetzt.
Zwar erstreckt sich der Schutzbereich des Patents auch auf vom Wortsinn abweichende Ausführungen, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der Ansprüche, d.h. an der darin beschriebenen Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems als gleichwirkend auffinden konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 803 – Formstein; 1988, 896 – Ionenanalyse; 1989, 903 – Batteriekastenschnur; 2002, 511 (512) – Kunststoffrohrteil). Eine äquivalente Benutzung liegt damit aber nur vor, wenn in Bezug auf das Ersatzmittel kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Das Austauschmittel muss dieselbe technische Wirkung erzielen, die das im Patentanspruch beschriebene Lösungsmittel nach der Lehre des Klagepatents erreichen soll (Gleichwirkung);
b) der Durchschnittsfachmann mit dem Kenntnisstand des Prioritätstags muss ohne erfinderische Überlegungen in der Lage gewesen sein, das Austauschmittel als funktionsgleiches Lösungsmittel aufzufinden (Naheliegen);
c) der Fachmann muss die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine Lösung in Betracht gezogen haben, die zu der im Wortsinn des Patenanspruchs liegenden gegenständlichen Ausführungsform gleichwertig ist (Gleichwertigkeit).

Zwar könnten vorliegend die Voraussetzungen der Gleichwirkung und des Naheliegens erfüllt sein, da es – wie bereits oben dargelegt wurde – in der Tat keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Klagepatent beabsichtigt, möglichst wenige Übergänge vorzusehen und deshalb die Zahl der teskopierbaren Teile auf ein Minimum zu beschränken.

In jedem Fall zu verneinen sind aber die für das Vorliegen der Gleichwertigkeit notwendigen Voraussetzungen. Der Patentanspruch 1 hält den Fachmann ausdrücklich dazu an, zwei in einander teleskopierbare Schienenkonstruktionsteile und dementsprechend zwei Umfangsnuten auf jedem Laufrad des Wagens vorzusehen. Aus welchen technischen Gründen diese Festlegung erfolgt ist, wird in der Patentbeschreibung nicht erläutert. Der Fachmann ist deshalb gezwungen, sich eng am Anspruchswortlaut zu halten, weil ihm der technische Hintergrund dafür fehlt, in welcher Weise er die geforderte Anzahl variieren kann, ohne den Anspruchserfolg zu gefährden. Verlässt er die vorgegebene Zahl teleskopierbarer Schienenkonstruktionsteile und Umfangsnuten, so orientiert er sich dabei nicht an der im Patentanspruch geschützten Lehre; vielmehr muss er diese ignorieren und zu der (der geschützten Lehre zuwiderlaufenden) Erkenntnis kommen, dass es für den Erfindungserfolg auf eine bestimmte Anzahl von Schienenkonstruktionsteilen und Umfangsnuten nicht ankommt. Damit wendet er sich von der Lehre des Patentanspruchs 1 ab und setzt seine bessere eigene Erkenntnis an die Stelle von der des Klagepatents.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und § 269 Abs. 3 ZPO, da in der Umstellung des Antrages zu Ziff.II.2. mit Schriftsatz vom 01.12.2009 eine teilweise Klagerücknahme enthalten ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.