Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 11. September 2008, Az. 2 U 11/07

Vorinstanz: 4a O 34/06

Leitsätze der Redaktion

1. Basierend auf der Erwägung, dass der Kläger die Durchsetzung seiner Rechte durch das Erbringen der für die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils erforderlichen Sicherheitsleistung in der Hand hat und das Berufungsverfahren maximal zur Vollstreckung der titulierten Ansprüche ohne Sicherheitsleistung führen kann, besteht in der Berufungsinstanz eine großzügigere Aussetzungspraxis.

2. Die Aussetzung in der Berufungsinstanz setzt aber ebenfalls die Feststellung voraus, dass es Rechtsprechung / Patentrecht (Bernadette Makoski) überwiegend wahrscheinlich ist, dass das Klagepatent keinen Bestand haben wird (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 139 [Thermocycler]). 3. Ein Vorbenutzungstatbestand kann so lange keine Vernichtungswahrscheinlichkeit begründen, wie die Tatsachen nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt sind. Die Benennung von Zeugen ist nicht ausreichend.

I. Die Berufung gegen das am 23.01.2007 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

1. dass der Unterlassungsanspruch (Urteilstenor zu I. 1.) in der Hauptsache erledigt ist,

2. dass sich der Rechnungslegungs- und Schadenersatzfeststellungs-ausspruch (Urteilstenor zu I. 2. und II.) auf Benutzungshandlungen be-schränkt, die bis zum 04.12.2007 begangen worden sind, im Ausspruch zu I. 2. e) die Worte von „… der nicht durch den Abzug“ bis „…zugeordnet werden kann“ gestrichen wird,

3. dass sich der Vernichtungsanspruch auf solche Erzeugnisse bezieht, die bereits vor dem 4. Dezember 2007 im Besitz oder Eigentum der Beklagten waren.

II. Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 100.000,– € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,– € festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin war eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 0 293 XXX, das auf einer Anmeldung vom. Dezember 1987 beruht und dessen Erteilung im.11.1990 bekannt gemacht
worden ist. Das Klagepatent, dessen Schutzdauer während des Berufungsverfahrens im. Dezember 2007 abgelaufen ist, trägt die Bezeichnung „A“. Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentansprüche 1 und 14 haben folgenden Wortlaut:

1.
Dachflächenfenster (1) mit an dessen Blendrahmen-Seitenstücken festzulegenden Montagewinkeln (10), die jeweils einen ersten Schenkel (11), einen zu diesem rechtwinklig verlaufenden zweiten Schenkel (12) und in beiden Schenkeln angeordnete Halterungslöcher (15, 16, 17) zur Aufnahme von in das Blendrahmen-Seitenstück bzw. in tragende Dachteile einzutreibenden Halterungselementen aufweisen,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass

a)
jeder Montagewinkel (10) zum Vorfixieren am Blendrahmen (2) an der vom zweiten Schenkel (12) abgewandten Stegfläche des ersten Schenkels (11) mindestens zwei in einer zum zweiten Schenkel (12) parallelen Ebene rechtwinklig auswärts vorspringende Flachdorne (14) trägt und

b)
in die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks (3) mindestens eine in dessen Längsrichtung verlaufende Halterungsnut (5) für die Flachdorne (14) mit höchstens deren Materialstärke entsprechender Nutbreite eingetieft sind.

14.
Dachflächenfenster (1) mit einem über Montagewinkel (10) an der Dachkonstruktion festlegbaren Blendrahmen (2),

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,

dass in die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks (3) eine oder mehrere in vorbestimmten Abständen in dessen Längsrichtung verlaufende Halterungsnuten (5) mit höchstens der Materialstärke von an den Montagewinkeln (10) angebrachten Flachdornen (14) entsprechender Nutbreite eingetieft sind.

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift) erläutern den Erfindungsgegenstand anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

Über eine von der Beklagten zu 1. während des Berufungsverfahrens erhobene Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatentes ist derzeit noch nicht entschieden.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Dachflächenfenster nebst zugehöriger Montagewinkel. Die nachstehend eingeblendete Abbildung gemäß Anlage K 15 verdeutlicht die konstruktiven Einzelheiten des Montagewinkels der angegriffenen Ausführungsform.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die beworbenen Dachflächenfenster wortsinngemäß von der technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 14 Gebrauch machen. Sie hat die Beklagten deshalb vor dem Landgericht wegen Patentverletzung in Anspruch genommen.

Entsprechend den von der Klägerin zuletzt gestellten Anträgen hat das Landgericht der Klage stattgegeben und wie folgt gegen die Beklagten erkannt:

I.
Die Beklagten werden verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1. an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im deutschen territorialen Geltungsbereich des europäischen Patents 0 293 XXX

a)
Dachflächenfenster mit an dessen Blendrahmen-Seitenstücken festzulegenden Montagewinkeln, die jeweils einen ersten Schenkel, einen zu diesem rechtwinklig verlaufenden zweiten Schenkel und in beiden Schenkeln angeordnete Halterungslöcher zur Aufnahme von in das Blendrahmen-Seitenstück bzw. in tragende Dachteile einzutreibenden Halterungselementen aufweisen,

anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen jeder Montagewinkel zum Vorfixieren am Blendrahmen an der vom zweiten Schenkel abgewandten Stegfläche des ersten Schenkels mindestens zwei in einer zum zweiten Schenkel parallelen Ebene rechtwinklig auswärts vorspringende Flachdorne trägt und in die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks mehrere in dessen Längsrichtung verlaufende Halterungsnuten für die Flachdorne mit höchstens deren Materialstärke entsprechender Nutbreite eingetieft sind;

b)
Dachflächenfenster mit einem über Montagewinkel an der Dachkonstruktion festlegbaren Blendrahmen

anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks mehrere in vorbestimmten Abständen in dessen Längsrichtung verlaufende Halterungsnuten mit höchstens der Materialstärke von an den Montagewinkeln angebrachten Flachdornen entsprechender Nutbreite eingetieft sind,

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. I. 1 a) und b) bezeichneten Handlungen seit dem 16.02.1998 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)
der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhen, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

3.
die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziff. I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziff. I. 1. bezeichneten und seit dem 16.02.1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Mit ihrer Berufung halten die Beklagten an dem bereits in erster Instanz vertretenen Standpunkt fest, dass die streitgegenständlichen Dachflächenfenster von der Lehre des Klagepatentes keinen Gebrauch machen. Zur Begründung verweisen sie zunächst darauf, dass die Montagewinkel nicht an den den Dachsparren benachbarten (langen) Blendrahmen-Seitenstücken zu befestigen seien, sondern an den senkrecht dazu verlaufenden (kurzen) Rahmenelementen. Infolge dessen würden die Halterungselemente in die Dachlatten eingeschraubt, bei denen es sich nicht um „tragende Dachteile“ im Sinne des Klagepatentes handele. Ferner verweisen die Beklagten darauf, dass die Flachdorne materialmäßig dem zweiten Schenkel des Montagewinkels zuzuordnen seien, weswegen keine Rede davon sein könne, dass die Dorne an der vom zweiten Schenkel abgewandten Stegfläche des ersten Schenkels getragen werden. Weil die Flachdorne exakt in der Verlängerung des zweiten Schenkels verliefen, fehle es des weiteren daran, dass die Dorne in einer Ebene „parallel“ zum zweiten Schenkel vorspringen.

Abgesehen vom mangelnden Verletzungstatbestand berufen sich die Beklagten darauf, dass das Klagepatent im geltend gemachten Umfang nicht rechtsbeständig sei. Seine technische Lehre sei für einen Durchschnittsfachmann durch die deutsche Offenlegungsschrift 24 36 YYY, das Gebrauchsmuster 84 03 XYZA sowie zwei offenkundig vorbenutzte Dachflächenfenster (welche bereits über eine Längsnut verfügt hätten) nahe gelegt.

Die Beklagten beantragen,

1.
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen;

2.
den Rechtsstreit im Hinblick auf die anhängige Nichtigkeitsklage auszusetzen;

3.
die Revision zuzulassen.

Mit Rücksicht auf den zwischenzeitlichen Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer des Klagepatentes hat die Klägerin den Unterlassungsanspruch für in der Hauptsache erledigt erklärt sowie die Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Vernichtung zeitlich beschränkt.

Sie beantragt,

sinngemäß wie erkannt.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Erkenntnis und tritt dem Aussetzungsbegehren der Beklagten entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Urteilsausspruch des Landgerichts ist lediglich an den Umstand anzupassen, dass das Klagepatent infolge Ablaufs seiner gesetzlichen Schutzdauer seit dem 04.12.2007 keine Ausschließlichkeitswirkungen mehr vermittelt. Außerdem ist der Rechnungslegungstenor, soweit er Kosten und Gewinne betrifft, an die neue Rechtsprechung des BGH anzupassen.

1.
Das Klagepatent betrifft ein An.

Nach den einleitenden Bemerkungen der Klagepatentschrift werden Dachflächenfenster mit Hilfe L-förmiger Montagewinkel in der Weise in die Dachstruktur eingebaut, dass der erste Schenkel der Montagewinkel an den Blendrahmen-Seitenstücken und der zweite Schenkel des Montagewinkels an Dachsparren oder vergleichbare Teile der Dachkonstruktion festgeschraubt werden. Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1, 6 und 7) der deutschen Offenlegungsschrift 24 36 YYY verdeutlichen dies.

Neben den Montagewinkeln (11) zeigen die Abbildungen sogenannte Abstandhalter (12), welche dazu dienen, das Dachflächenfenster im Zuge der Montage in der gewünschten Lage zu halten.

Nach den Erläuterungen der Klagepatentschrift ist es aus Gründen der geforderten Dichtigkeit zwischen Blendrahmen und Dachstruktur wichtig, die Einbaustellung des Dachflächenfensters an die vorgegebene Dacheindeckung anzupassen. Weil die meist serienmäßig hergestellten Dachflächenfenster mittels der zugehörigen Montagewinkel in Dächer ganz unterschiedlicher Konstruktion eingesetzt werden müssen, sei es – so heißt es (Spalte 1 Zeilen 28 bis 44) – für die mit der Montage befasste Person mühsam und zeitraubend, durch Ausmessen am Dach und entsprechende Berechnungen diejenigen Punkte zu ermitteln, an denen die Montagewinkel an den Seitenstücken der Blendrahmen des Dachflächenfensters festgelegt werden müssen, um die richtige Einbauhöhe und eine zur Dachneigung genau parallele Ausrichtung des Blendrahmens zu erzielen. Es geschehe deswegen oft, dass das Fenster in falscher Höhe und/oder schief eingebaut werde.

Die Klagepatentschrift bezeichnet es demgemäß als Aufgabe der Erfindung, ein Dachflächenfenster bzw. einen zugehörigen Montagewinkel zu schaffen, die mit einfachen Mitteln einen wesentlich rascheren, zuverlässig ausgerichteten Einbau durch eine einzige Person ermöglichen (Spalte 2 Zeilen 1 bis 5).

Zur Lösung dieser Problemstellung sehen die Patentansprüche 1 und 14 die Kombination folgender Merkmale vor:

Anspruch 1:

(1) Dachflächenfenster (1) mit Blendrahmen-Seitenstücken (3).

(2) An den Blendrahmen-Seitenstücken (3) des Dachflächenfensters (1) sind Montagewinkel (10) festzulegen.

(3) Die Montagewinkel (10) weisen auf

(a) jeweils einen ersten Schenkel (11),
(b) jeweils einen zu dem ersten Schenkel (11) rechtwinklig verlaufenden zweiten Schenkel (12).

(4) In beiden Schenkeln (11, 12) des Montagewinkels (10) sind Halterungslöcher (15, 16, 17) angeordnet.

(5) Die Halterungslöcher (15, 16, 17) dienen der Aufnahme von Halterungselementen, die in das Blendrahmen-Seitenstück (3) bzw. in tragende Dachteile einzutreiben sind.

(6) Zum Vorfixieren des Montagewinkels (10) am Blendrahmen (2) des Dachflächenfensters (1) trägt jeder Montagewinkel (10) mindestens zwei Flachdorne (14).

(7) Die Flachdorne (14)

(a) werden an der vom zweiten Schenkel (12) abgewandten Stegfläche des ersten Schenkels (11) getragen,
(b) springen in einer Ebene rechtwinklig auswärts vor, die zum zweiten Schenkel (12) parallel liegt.

(8) In die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks (3) ist mindestens eine Halterungsnut (5) für die Flachdorne (14) eingetieft.

(9) Die Halterungsnut (5)

(a) verläuft in Längsrichtung des Blendrahmen-Seitenstücks (3),
(b) weist eine Nutbreite auf, die höchstens der Materialstärke der Flachdorne (14) entspricht.

Anspruch 14:

(1) Dachflächenfenster (1) mit einem Blendrahmen (2).

(2) Der Blendrahmen (2) ist an der Dachkonstruktion über Montagewinkel (10) festlegbar.

(3) In die äußeren Seitenflächen jedes Blendrahmen-Seitenstücks (2) sind eine oder
mehrere Halterungsnuten (5) eingetieft.

(4) Die Halterungsnuten (5)

(a) verlaufen in Längsrichtung des Blendrahmen-Seitenstücks (2) und – sofern es mehrere sind – in vorbestimmten Abständen,

(b) haben eine Nutbreite, die höchstens der Materialstärke von Flachdornen (14) entspricht, die an den Montagewinkeln (10) angebracht sind.

Zu den Vorteilen der vorstehend beschriebenen Konstruktion hält die Klagepatentschrift (Spalte 2 Zeilen 10 bis 19) fest, dass sich die Montagewinkel durch einfaches Eindrücken ihrer Flachdorne in die Halterungsnut des Blendrahmens ohne großen Mess- und Berechnungsaufwand rasch und sicher vorfixieren ließen und sodann in herkömmlicher Weise durch Einschlagschrauben oder sonstige Halterungselemente endgültig am Blendrahmen festgelegt werden könnten. Da die Bedienungsperson nach dem Eindrücken der Flachdorne beide Hände frei habe, könne die weitere Montage ohne eine Hilfsperson bewerkstelligt werden (Spalte 3 Zeilen 28 bis 35). Die erforderlichen Halterungsnuten ließen sich ohne Mehraufwand beim ohnehin notwendigen Profilieren der vorgefertigten Blendrahmen-Seitenstücke einbringen; genauso könnten die Flachdorne mit sehr geringem Aufwand (z.B. durch Stanzen und einstückiges Umbiegen) aus dem Montagewinkel erzeugt werden (Spalte 3 Zeile 65 bis Spalte 4 Zeile 13).

2.
Zu Recht ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die angegriffenen Dachflächenfenster der Beklagten wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatentes Gebrauch machen.

a)
Soweit die Beklagten einwenden, dass die Montagewinkel nur an den – kurzen – Blendrahmen-Seitenstücken sowie den parallel dazu verlaufenden Dachlatten angebracht werden könnten, ergibt sich das Gegenteil bereits aus der eigenen Internetwerbung gemäß Anlage K 12. An den – nachfolgend eingeblendeten – Stellen (Seiten 1, 2 unten, 3 oben, 6) ist unmissverständlich eine Einbauvariante erörtert, bei der die Montagewinkel zum Einen an den Längsseiten des Blendrahmens und zum Anderen an den diesen benachbarten Dachsparren festgelegt werden.

Von daher kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Montagewinkel bei den angegriffenen Dachflächenfenstern nicht nur an den langen Blendrahmen-Seitenstücken und den auch nach Auffassung der Beklagten tragenden Dachsparren angebracht werden können (d.h. die hierzu erforderliche objektive Eignung besitzen), sondern dass eine dementsprechende Verwendung darüber hinaus sogar nach den eigenen Anweisungen der Beklagten vorgesehen ist.

Auf S. 5 der Anleitung gemäß Anlage K 12 wird die Anbringung des Montagewinkels auf den Dachsparren zwar wie folgt erläutert:

In Anbetracht dessen mag zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine für jedes Dachflächenfenster richtige Einbautiefe nur dann gewährleistet ist, wenn der Montagewinkel – wie dargestellt – in der Weise angesetzt wird, dass die Flachdorne auf der Oberfläche der Blendrahmen-Seitenstücke quer zu den Längsnuten verlaufen, d.h. nicht in die Nuten eingreifen. Es ist jedoch offensichtlich und im Übrigen durch die Lichtbildfolge gemäß Anlage K 15 a belegt, dass die Montagewinkel prinzipiell auch anders herum so verwendet werden können, dass die Flachdorne in eine der Längsrillen des Blendrahmens eintauchen. Da der mit einer Messskala versehene Schenkel des Montagewinkels sich bei einem derartigen Gebrauch auf dem Dachsparren befindet, geht damit fraglos die Möglichkeit verloren, durch eine geeignete Ausrichtung eines auf dem Montagewinkel verzeichneten Maßwertes auf eine passende der insgesamt 3 Längsnuten die geeignete Montagetiefe einzustellen. Für den Verletzungstatbestand ist dies jedoch unschädlich, weil die Auswahl zwischen verschiedenen Einbautiefen in Abhängigkeit von der Ausgestaltung der konkreten Dachstruktur kein Anliegen des Klagepatentes ist, das mit den Merkmalen der Patentansprüche 1 und 14 gelöst werden soll. Für den Durchschnittsfachmann ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass sich beide Patentansprüche mit lediglich einer einzigen Längsnut in den Blendrahmen-Seitenstücken begnügen. Da auch die Position der Flachdorne am Montagewinkel fest liegt, gibt es überhaupt nur eine Position, in der der Montagewinkel am Blendrahmen vorfixiert werden kann. Allein daraus folgt, dass das Klagepatent keine Lehre dafür bereit stellt, dass in Abhängigkeit von den Abmessungen der vorgefundenen Dachstruktur für verschiedene Einbautiefen stets die zutreffende Anordnung des Montagewinkels am Blendrahmen bereitgestellt wird. Im Zusammenwirken mit der geforderten (mindestens) einen Längsnut können die Flachdorne am Montagewinkel lediglich gewährleisten, dass das Dachflächenfenster ohne Vermessung einfach und in einer über die gesamte Strecke des Blendrahmens gleichmäßigen Ausrichtung montiert werden kann. Unter den Gegebenheiten einer konkreten Dachstruktur (d.h. bestimmte Abmessungen der Dachsparren und Dachlatten) ergibt sich eine korrekte Einbautiefe selbstverständlich nur dann, wenn die Längsnut und die Flachdorne jeweils in der für den konkreten Einzelfall passenden Höhe angebracht sind, womit sich allerdings weder Patentanspruch 1 noch Patentanspruch 14 näher befassen. Mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform reicht es deswegen für die Bejahung des Benutzungstatbestandes aus, dass die Montagewinkel der Beklagten eine im oben erläuterten Sinne gleichmäßige Montage des Dachflächenfensters erlauben (indem die Flachdorne in eine der drei Längsnuten eingesteckt werden) und sich ein – bezogen auf die Einbautiefe – einwandfreier Anschluss an die Dacheindeckung ergibt, falls die Dimensionierung von Längsnut und Flachdornen zufällig mit den Abmessungen der konkreten Dachstruktur überein stimmt.

b)
Zu Unrecht leugnen die Beklagten gleichfalls eine Verwirklichung der Merkmalsgruppe (7).

Mit dem Teilmerkmal (7 a) legt das Klagepatent zunächst fest, an welchem der beiden Schenkel – nämlich dem ersten – die Flachdorne getragen werden sollen. Da der erste Schenkel seinerseits zwei Stegflächen (eine „äußere“ und eine „innere“) besitzt, wird weiterhin festgelegt, an welcher Stegfläche die Flachdorne vorhanden sein sollen, nämlich an der dem zweiten Schenkel abgewandten („äußeren“) Stegfläche. Die beschriebenen Positionsangaben stellen sicher, dass die Flachdorne von der „äußeren“ Stegfläche des ersten Schenkels vorstehen und infolge dessen in die Halterungsnut am Blendrahmen des Dachflächenfensters eingesteckt werden können, um den Montagewinkel vorzufixieren. Für die den Flachdornen nach der Erfindung zugewiesene Funktion ist es ersichtlich ohne jeden Belang, ob die Flachdorne aus dem Material des ersten Schenkels freigestanzt und umgebogen oder als separate Bauteile am ersten Schenkel befestigt worden sind oder ob sie sich als Materialüberstand des zweiten Schenkels ergeben. Bereits aufgrund dieser Überlegungen ist es technisch verfehlt, für die Verwirklichung des Teilmerkmals (7 a) statische Erwägungen darüber anzustellen, von welchem der beiden Schenkel die Flachdorne getragen werden. Dass es hierauf nicht ankommt, macht bei genauem Studium auch der Anspruchswortlaut selbst klar, weil Merkmal (7 a) – mit Bedacht – nicht verlangt, dass die Flachdorne „von“ der äußeren Stegfläche des ersten Schenkels getragen werden, sondern lediglich voraus setzt, dass sie „an“ der besagten Stegfläche des ersten Schenkels getragen sind. Bei dem gebotenen funktionsorientierten Verständnis besagt der Begriff „tragen“ deshalb lediglich etwas darüber, von wo die Flachdorne – als getragene Teile – vorstehen sollen, um ihre erfindungsgemäße Funktion wahrnehmen zu können. Vor dem Hintergrund des Gesagten ist es ohne Belang, dass die Flachdorne der angegriffenen Ausführungsform – werkstoffmäßig betrachtet – integraler Teil des zweiten Schenkels sind; für die Merkmalsverwirklichung entscheidend ist allein, dass sie als dessen Verlängerung über die „äußere“ Stegfläche des ersten Schenkels hervor ragen.

Nachdem sich das Teilmerkmal (7 a) – wie ausgeführt – damit befasst, wo die zur Vorfixierung des Montagewinkels vorgesehenen Flachdorne angeordnet sein sollen, verhält sich das Teilmerkmal (7 b) dazu, wie die Flachdorne zu verlaufen haben. Anspruchsgemäß sollen sie zunächst vorspringen, d.h. über die Außenseite des ersten, sie tragenden Schenkels hervorstehen, damit die Flachdorne zur Vorfixierung des Montagewinkels am Blendrahmen in die dortige Längsnut eingreifen können. Hinsichtlich der Frage, welchen Winkel die Flachdorne in Bezug auf die „äußere“ Stegfläche des ersten Schenkels einnehmen sollen, legt sich das Klagepatent dahingehend fest, dass die Flachdorne in der selben Ebene verlaufen sollen wie der zweite Schenkel des Montagewinkels. Die Anweisung, dass die Ebene, in welcher die Flachdorne auswärts vorspringen, „parallel“ zum zweiten Schenkel des Montagewinkels liegt, verlangt – anders als die Beklagten geltend machen – nicht, dass zwischen dem zweiten Schenkel und den Flachdornen irgendein vertikaler Abstand vorhanden sein muss. Für eine dahingehende Interpretation lässt bereits der Anspruchswortlaut keinen Raum, weil zwei Ebenen immer dann parallel sind, wenn sie einander nicht schneiden. Letzteres ist auch dann der Fall, wenn die Flachdorne exakt in der Verlängerung des zweiten Schenkels liegen, sich die Ebene der Flachdorne mit der des zweiten Schenkels also vollständig deckt. Abgesehen davon macht es technisch auch keinerlei Sinn, danach zu differenzieren, ob zwischen der Ebene des zweiten Schenkels und den Flachdornen irgendein minimaler vertikaler Abstand besteht oder dies – wie bei der angegriffenen Ausführungsform – nicht der Fall ist. Die Funktion und Eignung der Flachdorne ist in dem einen wie in dem anderen Fall derselbe, weswegen es nicht gerechtfertigt sein kann, eine Ausführungsform mit minimaler Beabstandung der Flachdorne von der Ebene des zweiten Schenkels als wortsinngemäße Patentverletzung anzusehen, eine Ausführungsform, bei der auf den minimalen Abstand verzichtet ist, jedoch als außerhalb des Schutzbereichs liegend anzusehen.

c)
Alle weiteren Merkmale der Patentansprüche 1 und 14 sind zwischen den Parteien auch im Berufungsrechtszug – zu Recht – nicht streitig gewesen, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

3.
Mit Rücksicht auf den festgestellten Verletzungssachverhalt hat das Landgericht die Beklagten zutreffend zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zum Schadenersatz und zur Vernichtung verurteilt. Der Senat macht sich insoweit die zutreffenden rechtlichen Ausführungen auf den Seiten 19 bis 20 des angefochtenen Urteils zu Eigen. Mit Rücksicht auf den zwischenzeitlichen Ablauf des Klagepatents sind lediglich folgende ergänzende Bemerkungen veranlasst: Da die Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatents am 04.12.2007 ihr Ende gefunden haben, ist der Unterlassungsanspruch erledigt, was entsprechend festzustellen ist. Gleichfalls ist – klarstellend – aufzunehmen, dass sich der Rechnungslegungs- und Schadenersatzfeststellungsausspruch lediglich auf Benutzungshandlungen der Beklagten beziehen, die während der Geltung des Klagepatents (d.h. bis zum 4. Dezember 2007) begangen worden sind. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren) hat im Rechnungslegungsanspruch der Zusatz „der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden“ als unbestimmte Formulierung zu entfallen. Der Vernichtungsanspruch ist durch das Erlöschen des Klagepatents nicht gegenstandslos geworden. Aus Gründen eines effektiven Patentschutzes unterliegen vielmehr alle patentverletzenden Gegenstände, für die der Vernichtungsanspruch einmal entstanden ist (weil sie sich bereits vor dem 4. Dezember 2007 im Besitz oder Eigentum der Beklagten befunden haben und auch heute noch im Besitz oder Eigentum der Beklagten stehen), auch weiterhin der Vernichtung.

III.

Die erst in zweiter Instanz erhobene Nichtigkeitsklage der Beklagten gibt keine Veranlassung, den Verletzungsrechtsstreit einstweilen auszusetzen (§ 148 ZPO).

Zwar besteht im Berufungsrechtszug eine großzügigere Aussetzungspraxis, wenn der Beklagte in erster Instanz verurteilt worden ist (Senat, Mitteilungen 1997, 253 –
Steinknacker). Sie beruht auf der Erwägung, dass es der Kläger durch Erbringen der Sicherheit, von der die vorläufige Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Urteils abhängt, in der Hand hat, seine Rechte durchzusetzen, und das Berufungsverfahren maximal dazu führen kann, dass die titulierten Ansprüche ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar sind. Allerdings bedeutet dies nicht, dass bereits jede erdenkliche Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Klagepatents eine Aussetzung rechtfertigt. Auch im Berufungsverfahren ist vielmehr die Feststellung erforderlich, dass es überwiegend wahrscheinlich ist, dass das Klagepatent keinen Bestand haben wird (Senat, InstGE 7, 139 – Thermocycler). Eine dahingehende Prognose ist im Streitfall nicht angezeigt.

Was zunächst den druckschriftlichen Stand der Technik angeht, den die Beklagten dem Klagepatent entgegen halten, so ist dieser (DE-OS 24 36 YYY, DE-U 84 03 247) nicht nur im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden, sondern in der Klagepatentschrift eingehend gewürdigt, ohne dass das sachkundige Patentamt insoweit Zweifel an der Neuheit oder Erfindungshöhe des Klagepatents gehabt hat. Diese Beurteilung ist auch angesichts des Nichtigkeitsvorbringens der Beklagten zutreffend. Wie die – oben wiedergegebene – Figur 1 der DE-OS 24 36 YYY verdeutlicht, zeigt die Druckschrift von den eigentlichen Montagewinkeln (11) baulich getrennte Justiervorrichtungen (12), die es vor der endgültigen Montage des Dachflächenfensters in der Dachstruktur erlauben, das Fenster in eine richtige Position innerhalb der Dachkonstruktion zu bringen und zu halten, bevor die eigentliche Fixierung erfolgt. Bei diesem Offenbarungsgehalt fehlen die Merkmale (6) bis (9), was mit der Anspruchsformulierung des Klagepatents überein stimmt, welche die besagten Merkmale dem kennzeichnenden Teil von Patentanspruch 1 zuweist. Zwar trifft es zu, dass die Offenlegungsschrift Montagewinkel (11) beschreibt, die Auflager (25) besitzen, welche dazu dienen, die Unterseite des Blendrahmens im Zuge der Montage zu halten. Ausgehend hiervon argumentieren die Beklagten, für den Durchschnittsfachmann sei es erkennbar vorteilhaft gewesen, die Montagewinkel zunächst am Blendrahmen so festzuschrauben, dass die Rahmenunterseite auf den Auflagern (25) ruht, und erst danach eine Fixierung des Montagewinkels am Dachsparren vorzunehmen. Die diesbezüglichen Erwägungen sind indes schon deshalb zurückzuweisen, weil sie der eindeutigen Offenbarung der DE-OS 24 36 YYY widersprechen. Auf S. 7, 3. Absatz wird nämlich die Montagereihenfolge in der Weise vorgegeben, dass zunächst die Abstandhalter (12) und davor oder danach die Montagewinkel (11) auf den Sparren befestigt werden, um das Fenster nach unten so abzustützen, dass es in Höhenrichtung des Daches und in Längsrichtung des Fensters verschiebbar bleibt. Erst im Anschluss daran sollen die Montagewinkel am Blendrahmen des Dachflächenfensters fixiert werden. Ohne eine unzulässige rückschauende Betrachtung in Kenntnis der Erfindung lässt sich der Offenlegungsschrift von daher der Gedanke einer Vorfixierung der Montagewinkel am Blendrahmen nicht entnehmen. Zu dieser Überlegung kann auch die Gebrauchsmusterschrift 84 03 XYZA keinen Anstoß geben, weil sie von vornherein keinen Montagewinkel, sondern einen Beschlag zum Verbinden von Holzteilen in Holzkonstruktionen (wie Dachstühlen) betrifft.

Eine Aussetzungsanordnung rechtfertigt sich auch nicht im Hinblick auf die von den Beklagten behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen. In rechtlicher Hinsicht ist insoweit zu berücksichtigen, dass ein Vorbenutzungstatbestand so lange keine Vernichtungswahrscheinlichkeit begründen kann, wie die zugrundeliegenden Tatsachen nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt sind. Unzureichend ist eine Benennung von Zeugen. Da eine Vernehmung von Zeugen, in deren Wissen der Vorbenutzungssachverhalt gestellt ist, nur im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren stattfindet, nicht jedoch im Verletzungsprozess, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden/Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Allein wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme einer Vernichtungswahrscheinlichkeit.

Legt man diese Maßstäbe im Streitfall an, so sind zwar die aus den Anlagen NK 4 und NK 5 ersichtlichen Fensterelemente mit einem Typenschild versehen, deren Ziffern-code auf ein bestimmtes vor dem Prioritätstag des Klagepatents liegendes Herstellungsdatum schließen lassen. Die für die Erfindung wesentlichen Blendrahmen (welche mit mindestens einer Längsnut versehen sein sollen) weisen dem gegenüber ein derartiges Kennzeichnungsmittel nicht auf. Zwar mag es zutreffen, dass Fensterelement und Blendrahmen in aller Regel gemeinsam zur selben Zeit eingebaut und erforderlichenfalls auch gemeinsam ausgetauscht werden. Vorliegend ist jedoch von Belang, dass es sich bei den angeblich vorbenutzten Gegenständen nicht um Dachflächenfenster handelt, die sich in einem noch in die Dachstruktur eingebauten Zustand befinden. Vielmehr beziehen sich die Beklagten auf isoliert vorliegende Blendrahmen mit Fensterelement. Es ist eine sich bereits aus der Einbauanleitung der Beklagten ergebende Tatsache, dass das Fensterelement in einem Blendrahmen problemlos gegen ein anderes Fensterelement ausgetauscht werden kann. Klarheit dahingehend, dass sich das aus den Anlagen NK 4 und NK 5 ergebende, mit einem Typenschild versehende Fenster von Anfang an in dem betreffenden (mit einer bzw. drei Längsnuten versehenen) Blendrahmen befunden hat, kann deshalb allenfalls die Vernehmung von Zeugen schaffen. Daran ändert auch nichts die von den Beklagten erst im Verhandlungstermin vom 14.08.2008 überreichte Anlage NK 13. Sie hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil der Klägerin infolge der späten Einreichung rechtliches Gehör nicht gewährt werden konnte. Abgesehen davon behaupten die Beklagten – auch auf den im Verhandlungstermin vom Senat gegebenen Hinweis – nicht, dass die mit Längsrillen versehenen Blendrahmen mit Hilfe von Montagewinkeln eingebaut worden sind, die Flachdorne tragen. Die eigene Anlage NK 13 der Beklagten bestätigt vielmehr, dass dies offensichtlich nicht der Fall gewesen ist (vgl. S. 1, Zeichnung B-B). Wenn die Längsrillen somit eine völlig andere Funktion gehabt haben, ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Durchschnittsfachmann, dem damals – wie eingangs dargelegt – auch Montagewinkel mit auswärts gerichteten Flachdornen nicht geläufig waren, naheliegend zu der Überlegung hätte finden können, dass es von Vorteil ist, die Längsnuten für eine Vorfixierung der Montagewinkel heranzuziehen.

Aufgrund der vorstehenden Überlegungen lässt sich auch in Bezug auf Patentanspruch 14 eine ernsthafte Vernichtungswahrscheinlichkeit nicht feststellen. Da die Nutbreite an die Materialstärke von Flachdornen der Montagewinkel angepasst sein soll, kann der Fachmann auch zu dessen technischer Lehre nur finden, wenn er den Gedanken gefasst hat, dass es zu einer vereinfachten Montage führt, wenn die Montagewinkel in Längsrillen des Blendrahmens vorfixiert werden. Hierfür bietet der gesamte entgegengehaltene Stand der Technik keine hinreichende Anregung.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

Da es sich um eine reine Einzelfallentscheidung handelt, besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.