2 U 34/07 – EAS-Etikett

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1281

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 11. September 2008, Az. 2 U 34/07

Vorinstanz: 4a O 563/05

A.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. März 2007 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I.
Die Beklagte wird verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

a)
EAS-Etiketten mit einem Etikettenkörper, einem Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenkörpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenkörper aufnehmbaren Teil aufweist, einem Verhinderungsmittel in dem Etikettenkörper zum Verhindern auf lösbare Weise, dass der Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenkörper herauszogen wird, und einem erfassbaren EAS-Sensor,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen Mittel in dem Etikettenkörper, insbesondere die in der nachfolgend eingeblendeten Abbildung der Unterschale des Etikettenkörpers

mit a. – c. gekennzeichneten Mittel, einen bogenförmigen Kanal definieren, der von der Außenseite des Etikettenkörpers zu dem Verhinderungsmittel führt, wobei der bogenförmige Kanal, insbesondere entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Abbildung

so ausgeführt ist, dass er einen bogenförmigen Finger aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel führt, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenkörper herausgezogen zu werden;

b)
EAS-Etiketten mit einem Etikettenkörper, einem Verhinderungsmittel in dem
Etikettenkörper zum Verhindern auf lösbare Weise, dass der Teil eines Befestigungsmittels aus dem Etikettenkörper herauszogen wird, und einem erfassbaren EAS-Sensor, bei denen Mittel in dem Etikettenkörper, insbesondere die in der nachfolgend eingeblendeten Abbildung der Unterschale des Etikettenkörpers

mit a. – c. gekennzeichneten Mittel, einen bogenförmigen Kanal definieren, der von der Außenseite des Etikettenkörpers zu dem Verhinderungsmittel führt, wobei der bogenförmige Kanal, insbesondere entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Abbildung

so ausgeführt ist, dass er einen bogenförmigen Finger aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel führt, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, dass es den Teil eines Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenkörper herausgezogen zu werden,

die geeignet sind, ein Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenkörpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenkörper aufnehmbaren Teil aufweist, aufzunehmen,

Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern;

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. Februar 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

3.
an die Klägerin vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von 18.925,60 Euro zu zahlen.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem
24. Februar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

B.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.

C.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

D.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.250.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die in den USA geschäftsansässige Klägerin befasst sich mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb so genannter elektronischer Artikelsicherungssysteme („EAS-Systeme“). Sie ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 xxxx99 (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung ebenfalls Anlage K 1), das u.a. ein Sicherheitsetikett mit einem bogenförmigen Kanal betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz sowie Erstattung vorprozessualer Abmahnkosten in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 20. Januar 1995 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 17. März 1999 veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, der von dem Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 695 08 yyy.5 geführt wird, steht in Kraft.

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

“An EAS C (1) comprising:
a C body (1A),
means for attaching said C body (1A) to an article (51), said attaching means having a part receivable in said C body (1A),
means (6) within said C body (1A) for releasably preventing said part of said attaching means from being withdrawn from said C body (1A) and a detectable EAS sensor (5),
characterized by
means within said C body (1A) defining an arcuate channel (7) leading from the exterior of said C body (1A) to said preventing means (6), said arcuate channel (7) being adapted to receive and guide an arcuate probe (8) to said preventing means (6) for releasing said preventing means (6) from preventing said part of said attaching means from being withdrawn from said C body (1A).”

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung dieses Patentanspruchs lautet wie folgt:

„EAS-Etikett (1), das folgendes umfasst:
einen Etikettenkörper (1A),
ein Mittel zur Befestigung des Etikettenkörpers (1A) an einem Artikel (51), wobei das Befestigungsmittel einen in dem Etikettenkörper (1A) aufnehmbaren Teil aufweist,
ein Mittel (6) in dem Etikettenkörper (1A) zum Verhindern auf lösbare Weise, dass der Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenkörper (1A) herausgezogen wird,
und einen erfassbaren EAS-Sensor (5),
gekennzeichnet durch
ein Mittel in dem Etikettenkörper (1A), das einen bogenförmigen Kanal (7) definiert, der von der Außenseite des Etikettenkörpers (1A) zu dem Verhinderungsmittel (6) führt, wobei der bogenförmige Kanal (7) so ausgeführt ist, dass er einen bogenförmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) führt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels daran hindert, aus dem Etikettenkörper (1A) herausgezogen zu werden.“

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 ein erfindungsgemäßes EAS-Etikett und einen zugehörigen Trennvorrichtungsfinger zeigt. Figur 3 zeigt eine Innenansicht des unteren Gehäuses dieses EAS-Etiketts und die Figuren 6A und 6B zeigen Teilansichten des unteren Gehäuses, wobei der Finger in Figur 6A in den bogenförmigen Kanal des Etiketts eingeführt ist.

Die Beklagte, die am 24. Februar 2005 gegründet wurde, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland EAS-Systeme der EAS SensorSense Inc. Unter anderen vertreibt sie unter der Bezeichnung „Super-Sensor C“ EAS-Etiketten mit Stiftvorrichtungen („Pins“). Diese EAS-Etiketten (nachfolgend auch: angegriffene Ausführungsform) sind mit den EAS-Systemen der Klägerin insofern kompatibel, als sie alternativ zu einem Öffnen mittels eines starken Magneten auch mit den (mechanischen) Trennvorrichtungen der Klägerin auf mechanischem Wege entsperrt werden können. Die Beklagte selbst bietet für die von ihr vertriebenen EAS-Etiketten des Typs „Super-Sensor C“ lediglich einen magnetischen Öffner an.

Die Ausgestaltung der in Rede stehenden EAS-Etiketten der Beklagten ergibt sich aus den von der Klägerin in erster Instanz als Anlage K 10 überreichten – in Längsrichtung geöffneten – Mustern, dem von der Beklagten in erster Instanz selbst zur Akte gereichten – ebenfalls geöffneten – Muster und den von den Parteien im Senatstermin ferner vorgelegten Mustern mit zugehörigen Pins, den im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Abbildungen sowie aus den von der Beklagten vorgelegten Abbildungen (insbesondere Anlagen B 2, B 3, B 6, B 7, B 8, B 9, B 10, B 11, B 12, B 13, B 22), soweit diese das EAS-Etikett der Beklagten betreffen, auf die Bezug genommen wird. Nachfolgend werden – leicht vergrößert – die oberen vier Lichtbilder der Anlage B 6 eingeblendet, die die Unterschale des in die Trennvorrichtung eingelegten EAS-Etiketts der Beklagten und den Bewegungsvorgang des Fingers der Trennvorrichtung der Klägerin zeigen.

Im ersten Rechtszug hat die Klägerin als Anlage K 9 außerdem ein weiteres Muster eines EAS-Etiketts sowie als Anlagen K 11a bis K 11d, K 12a/12b, K 13a/13b, K 16a bis K 16c und K 17a bis K 17c mehrere Abbildungen eines solchen Etiketts vorgelegt, welche in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts wiedergegeben sind und auf die Bezug genommen wird. Diesbezüglich wendet die Beklagte ein, dass es sich hierbei lediglich um einen Prototypen handele, der von ihr so nicht vertrieben werde.

Die EAS-Etiketten des Typs „Super-Sensor C“ werden von der Beklagten unstreitig zusammen mit passenden Pins vertrieben. Darüber, ob die Beklagte die „Super-Sensor C“ auch ohne solche Pins anbietet und vertreibt, streiten die Parteien.

Die Klägerin sieht im Anbieten und Vertrieb der von der Beklagten unter der Bezeichnung „Super-Sensor C“ vertriebenen EAS-Etiketten eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass das Anbieten und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 1 darstelle. Die EAS-Etiketten der Beklagten verwirklichten sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 wortsinngemäß. Außerdem könnten die „Super-Sensor C“ der Beklagten (bestehend aus Etikettenkörper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne Pins bei der Beklagten bestellt und bezogen werden. Im Anbieten und Vertrieb der EAS-Etiketten ohne Pins liege eine mittelbare Verletzung des Anspruchs 1.

Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat bestritten, das in den von der Klägerin überreichten Lichtbildern gemäß Anlagen K 11 a bis K17 c gezeigte EAS-Etikett zu vertreiben, und geltend gemacht, dass diese Abbildungen einen Prototypen zeigten, den ihr US-amerikanisches Partnerunternehmen der Klägerin im August 2003 zur Verfügung gestellt habe. Von ihr vertrieben werde nicht dieses EAS-Etikett, sondern ein EAS-Etikett gemäß dem von der Klägerin als Anlage K 10 vorgelegten Muster und dem von ihr selbst zur Akte gereichten weiteren Muster, bei dem der Öffnungshebel des Klemmverschlusses in der Verriegelungsstellung um etwa 45° weiter von der Öffnung des Etikettenkörpers weggedreht sei, als dies in den von der Klägerin vorgelegten Abbildungen gezeigt sei. Die angegriffenen „Super-Sensor C“ machten weder in der Ausgestaltung des Prototyps noch in derjenigen der tatsächlich vertriebenen Etiketten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verfügten im Etikettenkörper nicht über einen bogenförmigen Kanal im Sinne des Klagepatents, der so ausgeführt sei, dass er einen bogenförmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel führe. Auch sei das Verhinderungsmittel bei ihrem Etikett grundlegend anders als bei dem der Klägerin ausgebildet.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die Merkmale des kennzeichnenden Teils des Patentanspruchs 1 nicht. Anspruch 1 verlange, dass Mittel in dem Etikettenkörper einen bogenförmigen Kanal definierten, der von der Außenseite des Etikettenkörpers zu dem Verhinderungsmittel führe. Die Ausgestaltung des bogenförmigen Kanals werde dahin konkretisiert, dass dieser so ausgeführt sein müsse, dass er einen bogenförmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel führe, um das Verhinderungsmittel davon freizugeben, den Teil des Befestigungsmittels daran zu hindern, aus dem Etikettenkörper herausgezogen zu werden, d. h. um das Verhinderungsmittel aus der Sperrposition, in der es das Befestigungsmittel im Etikettenkörper festhalte, in eine Öffnungs- oder Freigabeposition zu bewegen. Durch die Ausbildung eines „bogenförmigen Kanals“ durch Mittel in dem Etikettenkörper solle eine unbefugte Öffnung, wie sie bei einem linearen Zugriff auf das Verhinderungsmittel in besonderer Weise zu befürchten sei, erschwert werden (Sicherheitsaspekt). Zugleich solle die Öffnung durch befugte Personen vereinfacht werden (Vereinfachungseffekt). Im Rahmen des Sicherheitsaspekts solle patentgemäß der Zugriff auf das Verhinderungsmittel nur mittels eines Öffnungsfingers möglich sein, der an einen bestimmten bogenförmigen Kanal hinsichtlich seiner eigenen Bogenform angepasst sei. Entscheidend für die technische Lehre des Klagepatents sei, dass mit dem Finger unter Führung durch Mittel in dem Etikettenkörper eine Entriegelung des Verhinderungsmittels erfolge. Ein in diesem Sinne „spezieller“ Öffnungsfinger sei ein solcher, dessen Radius an die Krümmung des bogenförmigen Kanals angepasst sei, weil sich ein Öffnungsfinger mit einem anderen Radius im bogenförmigen Kanal verkeilen und das Verhinderungsmittel so nicht erreichen würde. Durch die in Rede stehenden Maßnahmen solle aber zugleich auch die Öffnung des EAS-Etiketts durch befugtes Personal erleichtert werden, weshalb Anspruch 1 vorgebe, dass der bogenförmige Kanal den bogenförmigen Finger nicht nur aufnehme, sondern auch zu dem Verhinderungsmittel „führe“. Für eine „Führung“ sei zumindest ein zielgerichtetes Hinführen des gegebenen bogenförmigen Öffnungsfingers zum Verhinderungsmittel durch den bogenförmigen Kanal erforderlich. Mittel in dem Etikettenkörper müssten durch die Bildung eines bogenförmigen Kanals dazu beitragen, dass der Öffnungsfinger mit größerer Sicherheit sein Ziel erreiche. Ob der Anspruch 1 eine „Zwangsführung“ des bogenförmigen Fingers dergestalt verlange, dass jegliche Bewegungsabweichungen von einem vorgegebenen Bewegungsweg im bogenförmigen Kanal verhindert würden, könne dahinstehen. Das Klagepatent verlange jedenfalls ein Mindestmaß an Führung des bogenförmigen Fingers durch Mittel in dem Etikettenkörper, die geeignet sei, eine Erleichterung und Vereinfachung des Öffnungsvorgangs zu bewirken.

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die so zu verstehenden kennzeichnenden Merkmale des Anspruchs 1 nicht. Sie biete dem in sie eingeführten gegebenen Öffnungsfinger – bei dem es sich zwangsläufig um einen solchen der Klägerin handele, weil die Beklagte selbst nur einen magnetisch wirksamen Öffnungsmechanismus zur magnetischen Entsperrung der Kugelklemme vertreibe – nicht das für eine „Führung“ erforderliche Mindestmaß an Hinführung zum Klemmverschluss als dem patentgemäßen Verhinderungsmittel. Dabei hätten sämtliche Maßnahmen außerhalb des Etikettengehäuses, die in der Anwendungssituation eine Fixierung des gegebenen Öffnungsfingers relativ zur angegriffenen Ausführungsform herstellten, als nicht patentgemäße Mittel außer Acht zu bleiben. Wie sich anhand des von der Beklagten vorgelegten Musters der angegriffenen Ausführungsform nachvollziehen lasse, sei es ohne weiteres möglich, den Finger so in den Etikettenkörper seitlich an der inneren Querwand vorbei einzuführen, dass er den Öffnungshebel der Klemmvorrichtung verfehle. Wenn der Finger in einem zu engen Bogen eingeführt werde, pralle die Fingerspitze gegen die Vorderseite der Querwand und könne diese nicht passieren. Selbst wenn man diesen Fall vernachlässige und den Finger an der Querwand vorbei bewege, reichten die Vorgaben durch die seitlichen Kanten der Öffnung, die rechte Kante der Querwand und die Innenseite der seitlichen Wandung des Etikettenkörpers nicht aus, um den Finger zum Öffnungshebel hinreichend sicher zu führen. Insbesondere dann, wenn der Öffnungsfinger insgesamt so weit wie möglich am äußersten Rand entlanggeführt werde, gehe die Spitze des Fingers außen an dem Öffnungshebel vorbei und betätige ihn nicht. Soweit die Klägerin eine ausreichende Führung des Öffnungsfingers bei der angegriffenen Ausführungsform darin sehe, dass der Öffnungsfinger lediglich mit seiner Innenflanke an die rechte Kante der Querwand angelegt und mit seiner Außenflanke an der rechten Kante der Öffnung anliegend eingeführt werden müsse, um den Öffnungshebel sicher zu betätigen, reiche diese Maßnahme für eine „Führung“ im Sinne des Klagepatents nicht aus. Denn sie setze voraus, dass der Anwender wisse, dass er für den Finger die beiden genannten „Fixpunkte“ wählen müsse, um das Verhinderungsmittel nicht zu verfehlen und so die Freigabe des Befestigungsmittels zu erreichen. Ein solches Wissen dürfe aber auch für befugte Benutzer nicht vorausgesetzt werden.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter, wobei sie nunmehr die Erstattung der vollen vorgerichtlichen Rechts- und Patentanwaltskosten begehrt, nachdem sie diese in erster Instanz nur anteilig geltend gemacht hat. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages macht sie geltend:

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents verneint. Nicht frei von Fehlern sei zunächst die Auslegung hinsichtlich des Sicherheitsaspekts. Die Auslegung des Landgerichts, wonach ein spezieller Öffnungsfinger ein solcher sei, dessen Radius an die Krümmung des bogenförmigen Kanals angepasst sein müsse, sei zu eng. Die Bogenform des Fingers müsse nur so gewählt werden, dass der Finger infolge der Bogenform an Mitteln im Kanal, welche die Bogenform definierten, vorbeigeführt werden könne, um das mit geradlinigen Fingern nicht zu erreichende Verhinderungsmittel zu kontaktieren und zu öffnen. Auch der vom Landgericht angesprochene Vereinfachungseffekt beruhe auf einer fehlerhaften Interpretation des Klagepatents. Ein zielgerichtetes Hinführen, wie es das Landgericht verlange, sei letztlich eine Zwangsführung, die als dem Sicherheitseffekt abträglich zu vermeiden sei. Werde eine Zwangsführung vorgegeben, wäre das Sicherungsetikett nämlich ohne weiteres auch von Unbefugten zu öffnen, beispielsweise dadurch, dass in den zwangsführenden bogenförmigen Kanal ein flexibler Gegenstand eingeführt werde, der sich dann zwangsgeführt an die Biegungskontur des Kanals anpasse und somit zielgerichtet zum Verhinderungsmittel hingeführt werde. Im Ergebnis verstehe das Landgericht unter Mindestmaß an Führung eine Führung, die zwangsweise und zielgerichtet den bogenförmigen Öffnungsfinger zum Verhinderungsmittel führe. Insofern seien die Ausführungen des Landgerichts in sich widersprüchlich. Vom Landgericht sei auch nicht erkannt worden, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein Mindestmaß an Führung des bogenförmigen Fingers durch Mittel in dem Etikettenkörper vorhanden sei, die geeignet sei, eine Erleichterung und Vereinfachung des Öffnungsvorganges zu bewirken, ohne den Öffnungsfinger zwangsweise zum Verhinderungsmittel zu führen. Die Führung des Fingers durch Mittel im Etikett habe auch dann, wenn die Mittel einen gewissen Führungsspielraum definierten, eine Erleichterung beim Öffnen zur Folge. In diesem Fall werde der Finger innerhalb der vorgegebenen Grenzen geführt, ohne zwangsgeführt auf das Verhinderungsmittel zu stoßen.

Hiervon ausgehend seien auch die streitigen Merkmale verwirklicht. Der bogenförmige Kanalverlauf im Etikettenkörper der angegriffenen Ausführungsform werde im Wesentlichen definiert durch die Wandungen im Mündungsbereich des Etikettenkörpers und die querstehende Wandung, die zwischen ihrem der Außenwandung zugekehrten Endbereich und der Außenwandung einen Abstand einhalte, durch welchen ein gebogener Finger „um die Ecke herum“ zum Verhinderungskanal geführt werden könne. Der vorhandene bogenförmige Kanal sei auch so ausgeführt, dass er einen bogenförmigen Finger aufnehme und zu dem Verhinderungsmittel führe. Das erforderliche Mindestmaß für eine Führung liege vor. Geführt werde der Finger im Mündungsbereich des bogenförmigen Kanals sowie im Bereich der Engstelle, wobei der Finger führend am äußeren Ende der querstehenden Wandung angelegt werden könne. In diesem Fall treffe er zwangsläufig das Verhinderungsmittel. Zudem werde der Finger bei seinem Eindringen in den lnnenbereich des Etikettenkörpers auch entlang der flachen Innenwandung der oberen Halbschale geführt. Damit seien wenigstens drei Führungsmittel für den Finger vorgesehen, die im Etikettenkörper eine im Sinne des Vereinfachungsaspektes unterstützende Führung des Fingers bewirkten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag wie folgt:

Aus dem Klagepatent ergebe sich im Hinblick auf die gewünschten Sicherheits- und Vereinfachungsaspekte zwingend, dass der spezielle Öffnungsfinger und der bogenförmige Kanal im Radius aufeinander abgestimmt sein müssten. Nur in einem solchen Fall mache das Vorhandensein eines bogenförmigen Kanals überhaupt erst Sinn. Auch wenn im Ausführungsbeispiel des Klagepatents ein schmaler Finger ausgeführt sei, welcher in einen deutlich breiteren Kanal eingeführt werden könne, so verjünge sich dieser Kanal im weiteren Verlauf derart, dass nur ein bestimmter Öffnungsfinger mit einem explizit angepassten Radius das Verhinderungsmittel erreichen könne. Auch bei einer Zwangsführung des bogenförmigen Öffnungsfingers durch den bogenförmigen Kanal werde weder der Sicherungs- noch der Vereinfachungsaspekt des Klagepatents tangiert. Das Klagepatent spreche von einem speziellen Öffnungsfinger, der vom bogenförmigen Kanal aufgenommen und zum Verhinderungsmittel geführt werde. Verstehe man richtigerweise als speziellen Öffnungsfinger einen solchen, der im Radius an den bogenförmigen Kanal angepasst sei, so würden Öffnungsfinger mit abweichenden Radien davon abgehalten, bis zum Verhinderungsmittel vorzudringen, da sie sich im bogenförmigen Kanal verklemmten. Allein der passende Öffnungsfinger werde zielgerichtet zum Verhinderungsmittel hingelenkt.

Eine „Führung“ eines gebogenen Öffnungsfingers durch Mittel im angegriffenen Etikettenkörper liege entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Eine Erleichterung sei auch nicht bereits dann gegeben, wenn der Öffnungsfinger lediglich „innerhalb gewisser Grenzen“ in dem Sicherungsetikett geführt werde. Da das äußere Einspannen des Etiketts in die Entriegelungsvorrichtung außer Betracht zu bleiben habe, sei lediglich auf ein manuelles Einführen des Öffnungsfingers abzustellen. In einem solchen Fall müsste der Benutzer genau diejenigen Punkte kennen, welche bei einem Anlegen des Öffnungsfingers diesen zielgerichtet zum Verhinderungsmittel führten. Die vom Klagepatent erstrebte Vereinfachung wäre dadurch obsolet.

Die in Rede stehenden Merkmale seien deshalb nicht verwirklicht. Es fehle bereits an einem bogenförmigen Kanal. Dass das Innere des Etiketts den bogenförmigen Öffnungsfinger der Klägerin aufnehmen könne, mache den Innenraum nicht selbst bogenförmig oder gar zu einem gebogenen Kanal. Eine Bogenform ergebe sich auch nicht aus dem Zusammenspiel der von der Klägerin angeführten Mittel. Die Seitenkanten der Mündung des Kanals des Etiketts hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie lediglich den Zugang in das Innere des Etiketts bildeten. Die innere Seitenwandung und das Ende der querstehenden Wandung könnten ebenfalls keinen bogenförmigen Kanal bilden, da es hierfür an einer weiteren bogenförmigen Innenwandung fehle. Die querstehende Innenwand stelle ein Hindernis im Kanalverlauf dar, aber keine parallel verlaufende Begrenzung. Folge man dem nicht, „führe“ der – tatsächlich nicht vorhandene – bogenförmige Kanal jedenfalls einen bogenförmigen Finger nicht zu dem Verhinderungsmittel, um dessen Sperrwirkung zu lösen. Die von der Klägerin behauptete Führung werde bestritten. Die von der Klägerin angeführte Vorgehensweise würde – unterstellt, sie träfe zu – voraussetzen, dass der Anwender wisse, an welchen Stellen er den bogenförmigen Öffnungsfinger ansetzen müsse. Dies spreche aber gegen die patentgemäße Führung des bogenförmigen Öffnungsfingers, weil ein solches Wissen noch nicht einmal bei befugten Personen vorausgesetzt werden könne. Im Übrigen müsste eine solche Führung des Fingers nach dem Patentanspruch durch den bogenförmigen Kanal selbst erfolgen. Die patentgemäße Führung durch einen bogenförmigen Kanal zu Vereinfachungszwecken sei nicht mehr gegeben, wenn bei der Verwendung eines an sich zur Öffnung geeigneten Öffnungsfingers das Verhinderungsmittel vollständig verfehlt werden könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung stehen der Klägerin die gegen die Beklagten erhobenen Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Schadensersatz und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten zu (Art. 64 EPÜ, §§ 9 Nr. 1, 10, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB). Das mit der Klage beanstandete EAS-Etikett macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Durch Angebot und Vertrieb dieses EAS-Etikettes verletzt die Beklagte das Klagepatent daher unmittelbar. Außerdem verletzt die Beklagte das Klagepatent mittelbar, indem sie die „Super-Sensor C“ (bestehend aus Etikettenkörper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne Pins anbietet.

A.
Das Klagepatent betrifft ein EAS (= Elektronische Artikelsicherung-)-Etikett, wie es beispielsweise zur elektronischen Warensicherung in Kaufhäusern allgemein bekannt ist.

Elektronische Artikelsicherungssysteme werden sowohl zur Lagerbestandskontrolle als auch dazu verwendet, eine unbefugte Entfernung von Artikeln aus einem kontrollierten Bereich zu verhindern. Sie bestehen aus einem Systemsender und einem Systemempfänger, durch die eine Überwachungszone hergestellt wird, die von allen Artikeln durchquert werden muss, die aus dem kontrollierten Bereich entfernt werden.

Zu diesem Zweck wird an jedem zu sichernden Artikel ein EAS-Etikett mit einem Sensor angebracht, der mit einem Signal zusammenwirkt, das von dem Systemsender in die Überwachungszone gesendet wird. Wird ein mit einem Sicherungsetikett versehener Artikel durch die Überwachungszone bewegt, wird in ihr ein weiteres Signal erzeugt, das von dem Systemempfänger empfangen wird und das unbefugte Vorhandensein eines etikettierten Artikels in der Zone anzeigt. Damit ein rechtmäßig erworbener Artikel vom Kunden durch die Überwachungszone bewegt werden kann, muss das Sicherungsetikett zuvor durch das Personal entfernt werden (vgl. deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 1 Zeilen 1 bis 36). Dazu sind viele bekannte Befestigungsvorrichtungen so ausgeführt, dass sie nur durch Verwendung eines dazugehörigen Spezialwerkzeugs oder Trennmechanismus gelöst werden können (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 1 Zeilen 36 bis 39).

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist aus der US-Patentschrift
3 942 829 (Anlage K 2) ein EAS-Etikett bekannt, das einen Etikettenkörper und eine Befestigungsvorrichtung in Form einer Stiftvorrichtung aufweist. Die Stiftvorrichtung verfügt über einen vergrößerten Kopf und einen Stiftkörper mit einem spitzen Ende, das zum Durchstechen eines Artikels dient, im Etikettenkörper aufgenommen werden soll und daran festgeklemmt wird. Der Stift wird unter Verwendung einer als Greifverriegelung mit spreizbaren Klauen ausgebildeten Federklemme an den Etikettenkörper geklemmt. Nach dem Durchstechen des Artikels wird das spitze Stiftende in dem Etikettenkörper aufgenommen und zwischen den Klauen der Greifverriegelung befestigt. Dadurch werden der Stift und der Etikettenkörper, die das EAS-Etikett bilden, so mit dem Artikel verriegelt, dass das Etikett und der Artikel nicht leicht voneinander getrennt werden können. Damit befugtes Personal den Stift aus der Greifverriegelung und somit das Etikett von dem Artikel lösen kann, wird ein Trennmechanismus verwendet, der zum Ergreifen des Etikettenkörpers und Ausüben einer Biegekraft darauf ausgeführt ist (vgl. hierzu die Figuren 20 bis 22 der Anlage K 2). Durch die Biegekraft wird die im Etikettenkörper befindliche Greifverriegelung derart verformt, dass die Klauen der Greifverriegelung auseinandergespreizt werden, wodurch der Stift freigegeben wird. Der Stift kann sodann aus dem Etikettenkörper gezogen werden, so dass der Artikel und das Etikett voneinander getrennt werden (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 2 Zeile 1 bis Zeile 36).

An diesem Stand der Technik kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 2 Zeile 37 bis Seite 3 Zeile 15), dass der Etikettenkörper, um eine Verformung der Greifverriegelung zu ermöglichen, aus einem flexiblem Material (z. B. Polypropylen) hergestellt sein muss, das leicht eingeschnitten und beschädigt werden kann, was die Gefahr der unbefugten Entfernung des Etiketts mit dem EAS-Sensorteil von dem Artikel erhöht. Außerdem wird bemängelt, dass der Etikettenkörper relativ groß sein muss, damit er sich leichter biegen lässt, was dem Aussehen der Artikel, an denen die Etiketten befestigt werden, abträglich ist.

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ferner ausführt, ist des Weiteren aus der US-Patentschrift 5 031 756 (Anlage K 3) ein Halter für eine CD bekannt, der einen starren Kunststoffrahmen aufweist. Eine Seite des Rahmens ist mit einem vergrößerten Abschnitt versehen, in dem eine stiftartige Knopfvorrichtung und eine Federklemme untergebracht sind. Die Federklemme dient zur Verriegelung der Knopfvorrichtung in einer ersten Position. In dieser ragt das spitze Ende der Knopfvorrichtung in den Rahmen, um einen eine CD enthaltenden Pappbehälter zu durchstechen und im Rahmen zu halten. Ein unbefugtes Entfernen der CD mit dem Rahmen bewirkt, dass ein ebenfalls in den Rahmen eingebauter EAS-Sensor ein erfassbares Signal zur Alarmierung eines EAS-Systems erzeugt. Zum Lösen der Verriegelung ist der vergrößerte Abschnitt des Rahmens mit einander gegenüberliegenden linearen Schlitzen ausgebildet, die zu dem Bereich zwischen den Klauen der Federklemme führen (vgl. Figuren 2 bis 4 der Anlage K 3). Durch Einführen von geneigten linearen Fingern in diese Schlitze (vgl. Figur 8 der Anlage K 3) werden die Finger in diesen Bereich geführt, wodurch sich die Klauen nach außen biegen. Dadurch wird der Knopf freigegeben und kann aus dem Pappbehälter herausgezogen werden. Der Behälter und die darin untergebrachte CD können von dem Rahmen getrennt werden (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 3 Zeile 16 bis Seite 4 Zeile 11).

Die Klagepatentschrift kritisiert an diesem Stand der Technik, dass es die zu der Federklemme führenden linearen Schlitze gestatten, auf die Klemme in einer Linie, d. h. auf geradem Wege, zuzugreifen. Die Klemme kann damit leichter außer Kraft gesetzt werden, weil lineare Gegenstände in die Schlitze eingeführt werden können. Außerdem bemängelt die Klagepatentschrift, dass die Finger der Trennvorrichtung eine hohe Präzision aufweisen müssen, weil sie in dem Bereich zwischen den Federklemmenklauen aufgenommen werden müssen, wodurch die Kosten und Komplexität der Trennvorrichtung erhöht werden (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 4, Zeilen 12 bis 27).

Die Klagepatentschrift geht schließlich noch auf die deutsche Gebrauchsmusterschrift 89 06 730 (Anlage K 4) ein. Bei dem aus dieser Druckschrift bekannten EAS-Etikettt, das ein oberes und ein unteres Gehäuse umfasst, wird eine Stiftvorrichtung bestehend aus einem vergrößerten Stiftkopf und einem länglichen Stiftkörper in eine Öffnung des Gehäuses eingeführt und durch einen Artikel gepresst. Im Etikettenkörper ist ein Verriegelungsmittel vorgesehen, um zu verhindern, dass der längliche Stiftkörper aus dem Etikett herausgezogen werden kann. Das Verriegelungsmittel ist als Spezialkugelsperre ausgeführt, die einen Hohlkörper umfasst, der eine Öffnung für den länglichen Stiftkörper enthält. Der Hohlkörper enthält eine Feder, die in seiner Längsrichtung angeordnet ist. Oben an der Feder ist eine Platte derart befestigt, dass sie in einer Längsrichtung bewegt werden kann. Zwischen der Platte und dem Kopf des Hohlkörpers liegen beweglich weitere Kugeln, um die Bewegung des länglichen Stiftkörpers zu sperren. Des Weiteren ist der Schaft des Hohlkörpers in einem ferromagnetischen Teil außerhalb des Hohlkörpers verankert, und eine weitere Feder ist zwischen dem ferromagnetischen Teil und dem Hohlkörper angeordnet. Der Stiftkörper lässt sich auf zwei verschiedene Arten aus dem Etikett lösen. Möglich ist zum einen ein mechanisches Lösen (vgl. hierzu Figur 5 der Anlage K 4). Hierfür muss das untere Gehäuse so verformt werden, dass die Kugeln frei beweglich sind. Zum anderen kann der Stiftkörper mittels eines Magnetmechanismuses gelöst werden, bei dem der ferromagnetische Teil nach unten gezogen wird. (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 4 Zeile 28 bis Seite 5 Zeile 15).

Die Klagepatentschrift kritisiert hieran, dass eine dauerhafte Beanspruchung durch Verformen des unteren Gehäuses zum Lösen der Etikettenanordnung Materialfehler verursachen kann. Außerdem bemängelt sie, dass die Magnetwirkung nach einiger Zeit nachlassen kann (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 16 bis 20).

Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein EAS-Etikett bereitzustellen, das nicht mit den Nachteilen der vorbekannten EAS-Etiketten behaftet ist (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 21 bis 24), einen harten Etikettenkörper aufweisen kann (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 27) und so ausgeführt ist, dass es sich einerseits durch befugte Personen leicht und einfach von dem Artikel lösen lässt (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 29), andererseits aber durch Unbefugte nicht so leicht außer Kraft gesetzt werden kann (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 30 bis 33).

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. EAS (= Elektronische Artikelsicherung-)-Etikett, welches umfasst

a) einen Etikettenkörper (1a),
b) ein Mittel (4) zur Befestigung des Etikettenkörpers (1a) an einem Artikel (51), wobei das Befestigungsmittel (4) einen in dem Etikettenkörper (1a) aufnehmbaren Teil aufweist,
c) ein Mittel (6) in dem Etikettenkörper (1a), das auf lösbare Weise verhindert, dass der aufnehmbare Teil des Befestigungsmittels (4) herausgezogen wird,
d) einen erfassbaren EAS-Sensor (5).

2. In dem Etikettenkörper (1a) sind Mittel vorgesehen, die einen bogenförmigen Kanal (7) definieren.

3. Der bogenförmigen Kanal (7)

a) führt von der Außenseite des Etikettenkörpers (1a) zu dem Verhinderungsmittel (6),
b) ist so ausgeführt, dass er einen bogenförmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) führt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenkörper (1a) herausgezogen zu werden.

In Anlehnung an die Merkmalsgliederung des Landgerichts (dort: Merkmal 5) heißt es in Merkmal 2 der vorstehenden Merkmalsanalyse, dass „Mittel“ in dem Etikettenkörper einen bogenförmigen Kanal definieren, wohingegen die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung des Anspruchs 1 nur von „einem Mittel“ („ein Mittel“) spricht. Nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ ist die englischsprachige Anspruchsfassung maßgeblich, in der es heißt: „means … defining …“. Das englische Wort „means“ kann sowohl für den Singular als auch für den Plural stehen. Das Klagepatent meint ersichtlich beides. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, geht aus der Patentbeschreibung hervor, dass der bogenförmige Kanal nicht von einem (einzigen) Mittel gebildet sein muss, sondern vielmehr auch durch mehrere Mittel definiert werden kann. Hinsichtlich des in den Figuren 1 bis 7 (vgl. insbesondere Figuren 3, 4A, 6A und 6B) gezeigten bevorzugten Ausführungsbeispiels gibt die Beschreibung nämlich an, dass der bogenförmige Kanal des EAS-Etikettes durch eine „gekrümmte Innenwand 7A“ (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 10 Zeilen 10 f.) und durch eine „zweite gekrümmte Wand 7B“ (T2-Schrift gemäß Anlage K1, Seite 10 Zeilen 31 bis 34) definiert wird. Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung des Anspruchs 1, in welcher von „einem Mittel“ die Rede ist, verträgt sich damit nicht mit dem Ausführungsbeispiel, bei dem der bogenförmige Kanal von mehr als einem Mittel gebildet wird. Über den Wortlaut der veröffentlichten deutschen Übersetzung des Patentanspruchs 1 umfasst die technische Lehre des Klagepatents deshalb auch mehrere Mittel, die im Sinne des Merkmals 2 den bogenförmigen Kanal definieren. Hierüber besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit.

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale 2 und 3 der vorstehenden Merkmalsgliederung weiterer Erläuterung.

Nach der Lehre des Klagepatents sind in dem Etikettenkörper (1a) Mittel vorgesehen, die einen „bogenförmigen Kanal“ (7) definieren (Merkmal 2). Es ist damit ein von Mitteln im Etikettenkörper definierter „Kanal“ vorhanden, der „bogenförmig“ ist.

Abgesehen davon, dass der „Kanal“ bogenförmig und so ausgeführt sein soll, dass er einen bogenförmigen Finger aufnimmt (Merkmal 3 a) und zu dem Verhinderungsmittel führt (Merkmal 3 b), macht der Patentanspruch 1 keine Vorgaben hinsichtlich der räumlich-körperlichen Ausgestaltung des „Kanals“ in dem Etikettenkörper. Lediglich im Rahmen der Beschreibung des in den Figuren 1 bis 7 dargestellten bevorzugten Ausführungsbeispiels geht die Klagepatentschrift auf den dort vorhandenen „bogenförmigen Kanal“ näher ein (Anlage K 1, Seite 9 Zeile 35 bis Seite 11 Zeile 35). Eine Ausbildung, wie sie dort beschrieben ist, verlangt der allgemeine Patentanspruch 1 jedoch nicht. Auch darf Merkmal 2 nicht einengend im Sinne dieser Beschreibungsstelle ausgelegt werden. Denn es ist – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist – in erster Linie auf den Wortlaut des Patentanspruchs abzustellen, der lediglich von einem „bogenförmigen Kanal“ spricht, hierzu aber keine weiteren Vorgaben macht. Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent geschützt ist, ist gemäß Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit; vgl. a. BGHZ 98, 12, 18 = GRUR 1986, 803 – Formstein). Das Protokoll zur Auslegung von Art. 69 EPÜ drückt dies durch seinen Hinweis aus, dass die Patentansprüche nicht lediglich als Richtlinie dienen dürften. Das verleiht dem in dem betreffenden Patentanspruch gewählten Wortlaut entscheidende Bedeutung. Was bei sinnvollem Verständnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents darf aber nicht zu einer sachlichen Einengung oder inhaltlichen Erweiterung des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands führen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit). Wie und durch welche Mittel im Etikettenkörper der bogenförmige Kanal im Einzelfall definiert wird, darf deshalb – wovon das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist – nicht abschließend aus der Darstellung des bevorzugten Ausführungsbeispiels der Klagepatentschrift abgeleitet werden. Dieses stellt lediglich eine Möglichkeit der Verwirklichung des Erfindungsgedankens dar. Eine entsprechende Ausbildung wird von Patentanspruch 1 aber nicht verlangt. Vor allem fordert dieser nicht, dass der „Kanal“ im Sinne einer „Wasserstraße“ oder eines „Leitungsrohres“ von vier (geschlossenen) Wandungen gebildet werden muss. Der Begriff „Kanal“ definiert sich vielmehr allein über die diesem zugedachte technische Funktion, die zunächst einmal in der Ausbildung eines Betätigungszugangs besteht. Über den „Kanal“ soll ein bogenförmigen Finger dem Verhinderungsmittel zugeführt werden können, um dieses von der Verriegelungsstellung in eine Lösestellung zu verstellen. Zu diesem Zweck verläuft der bogenförmige Kanal, der von Mitteln in dem Etikettenkörper gebildet wird, von der Außenseite des Etikettenkörpers zu dem Verhinderungsmittel.

Die Formulierung, dass der bogenförmige Kanal von der Außenseite des Etikettenkörpers zu dem Verhinderungsmittel „führt“ (Merkmal 3 a), besagt lediglich etwas zu der Erstreckung des Kanals. Dabei handelt es sich einerseits um eine technische Selbstverständlichkeit, andererseits aber auch um eine zwingende Notwendigkeit, weil das Verhinderungsmittel (Merkmal 1 c), das mit dem in den Etikettenkörper von außen einzuführenden Finger in die Lösestellung bewegt werden soll, nur dann betätigt werden kann, wenn ein entsprechender Zugang von der Etikettenkörper-Außenseite bis zum Verhinderungsmittel reicht.

Dass der Betätigungszugang „bogenförmig“ sein soll (Merkmal 2), erklärt sich daraus, dass eine unbefugte Betätigung des in dem Etikettenkörper angeordneten Verhinderungsmittels mit einem linear (geradlinig) in den Etikettenkörper einzuführenden Gegenstand vermieden werden soll. Das Klagepatent will sich hierdurch vor allem von dem aus dem US-Patent 5 031 756 (Anlage K 3) bekannten Stand der Technik abgrenzen, an dem es kritisiert, dass es die dort zu der Federklemme führenden linearen Schlitze erlauben, auf geradem Wege auf die Klemme zuzugreifen, wodurch die Klemme außer Kraft gesetzt werden kann (vgl. T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 4 Zeilen 15 bis 22). Das will das Klagepatent vermeiden (vgl. T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 30 bis 33); in Abgrenzung zu diesem Stand der Technik will es erreichen, dass ein linearer Zugriff von außen auf das Verhinderungsmittel, etwa mittels eines kleinen Schraubenziehers, den ein Unbefugter ggf. bei sich führen könnte, nicht mehr möglich ist. Aus diesem Grunde lehrt es die Ausbildung eines „bogenförmigen“ Kanals im Etikettenkörper, der vom Äußeren des Etikettenkörpers zum Verhinderungsmittel führt und der ein entsprechend (nämlich bogenartig) geformtes Betätigungswerkzeug voraussetzt. Hierdurch wird ein linearer Zugriff durch unbefugte Personen auf das im Etikettenkörper angeordnete Verhinderungsmittel, der es ermöglichen würde, das Verhinderungsmittel im Wege einer linearen Beeinflussung von außen von der Sperr- in die Lösestellung zu verstellen und damit das EAS-Etikett zu öffnen, verhindert.

Dass der bogenförmige Kanal einen bogenförmigen Finger „aufnehmen“ soll (Merkmal 3 b), besagt zunächst, dass eine geeignete Größendimensionierung vorgenommen wird, die grundlegende Voraussetzung dafür ist, dass der Betätigungsfinger tatsächlich bis zum Verhinderungsmittel vordringen kann. Die geforderte „Aufnahme“ verlangt so gesehen nur, dass der Kanal groß genug ist, um den Betätigungsfinger passieren zu lassen; sie verhält sich darüber hinaus aber nicht dazu, dass der Kanal etwa nicht größer als erforderlich sein dürfte. Eine derartige Vorgabe ist dem Patentanspruch 1 nicht zu entnehmen. Merkmal 3 b) gibt nur ein Mindestmaß an, mehr aber nicht. Erforderlich ist damit nur, dass der bogenförmige Kanal so dimensioniert ist, dass er einen bogenförmigen Finger aufnehmen und passieren lassen kann, damit das Verhinderungsmittel kontaktiert und entsperrt werden kann.

Darüber hinaus soll der bogenförmige Kanal nach der Lehre des Klagepatents (Merkmal 3 b) auch so ausgeführt sein, dass er einen bogenförmigen Finger (8) zu dem Verhinderungsmittel (6) „führt“, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenkörper (1a) herausgezogen zu werden. Diese Formulierung ist nicht so eng zu verstehen, dass der bogenförmige Kanal die allein passende Form des bogenförmigen Fingers des Öffnungsmechanismusses vorgibt. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 gibt derartiges nicht her. Er spricht lediglich von „einem bogenförmigen Finger“, nicht aber von einem „speziell angepassten bogenförmigen Finger“ oder dergleichen. Auch verlangen Sinn und Zweck der Erfindung ein solches Verständnis nicht. Der vom Klagepatent zu beseitigende Nachteil liegt – wie bereits ausgeführt – darin, dass der Sperrmechanismus mittels eines linearen Gegenstands betätigt werden könnte. Einen solchen Gegenstand, wie einen kleinen Schraubenzieher, hat ein Dieb leicht zur Hand. Dieser ist jedoch schon dann nicht mehr einsetzbar, wenn der Zugangskanal zum Verhinderungsmittel eine Bogenform besitzt. Davon, dass es dem Klagepatent darum geht, die Sperrung nur mit einem einzigen Finger betätigen zu können, ist weder bei den Nachteilen noch im Rahmen der Vorteilsangaben die Rede. Neben dem Ausschluss rein linearer Betätigungswerkzeuge ergibt sich ein Sicherheitsvorteil vielmehr daraus, dass der Etikettenkörper aufgrund des besonderen Betätigungsmechanismus – anders als bei dem von der Klagepatentschrift (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 2 Zeilen 25 ff.) gewürdigten und für nachteilig befundenen Stand der Technik gemäß dem US-Patent 3 942 829 (Anlage K 2) – aus hartem Kunststoff gefertigt werden kann. Im Gegenteil leuchtet es unmittelbar ein, dass ein passgenauer Führungskanal Manipulationen Vorschub leisten könnte, weil er einen flexiblen Draht, der sich der Biegekontur des Kanals anpasst, genau zu seinem Ziel führen würde, was jedenfalls dann schädlich wäre, wenn das Verhinderungsmittel – was der Anspruchswortlaut offen lässt – schon mit geringem, von einem flexiblen Werkzeug aufzubringenden Druck betätigt werden kann. Dass die Ausführungsbeispiele des Klagepatents möglicherweise einen passgenauen Kanal als bevorzugte Erfindungsvariante zeigen, steht dem nicht entgegen, weil dieser bei einer nur mit einigem Kraftaufwand zu lösenden Sperrvorrichtung unschädlich ist, da ein entsprechender Druck von einem flexiblen Draht nicht aufgebracht werden könnte. Zudem ist bei dem Ausführungsbeispiel (vgl. Figuren 3, 4A, 6A, 6B) ein zusätzlicher – vom Patentanspruch 1 nicht geforderter – „Verschlussbereich“ (Abzweig) 13 vorgesehen, der eine „Sicherheitseinrichtung“ zum Sperren unzulässiger Gegenstände, also etwa eines biegsamen Metalldrahts, bildet (vgl. T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 11 Zeilen 24 bis 35).

Aus der vom Landgericht in Bezug genommenen Beschreibungsstelle (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 9 Zeile 35 bis Seite 10 Zeile 9), lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Dort heißt es zwar (Hervorhebungen hinzugefügt):

„Gemäß den Grundlagen der vorliegenden Erfindung ist das EAS-Etikett 1 weiterhin so ausgeführt, dass ein Zugriff auf das Mittel 6 zu seinem Lösen – außer für befugtes Personal – erschwert wird. Dazu ist der Etikettenkörper 1A so konfiguriert, dass ein Zugriff auf das Mittel 6 durch einen bogenförmigen Kanal 7 (siehe Figuren 1, 3, 4a, 4B, 6A und 6B) erfolgt, der durch eine oder mehrere Innenwände und durch Teile der Seitenwände und oberen und unteren Wände des Etikettenkörpers 1A definiert wird. Bei dieser Konfiguration wird ein spezieller bogenförmiger Finger 8 benötigt, um das Mittel 6 zu erreichen und freizugeben und somit die Stiftvorrichtung 4 und den Artikel von dem Etikettenkörper 1A zu trennen. …“

Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der bogenförmige Kanal die allein passende Form des bogenförmigen Fingers des Öffnungsmechanismus vorgibt und dass nur ein einziger passender bogenförmiger Finger zu dem Verhinderungsmittel vordringen kann. Abgesehen davon, dass die betreffende Beschreibungsstelle im Patentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden hat (von einem „speziellen“ bogenförmigen Finger oder dergleichen ist im Anspruch 1 nicht die Rede), lässt sich die Formulierung, dass ein „spezieller bogenförmiger Finger“ benötigt wird, auch wenn in der Beschreibungsstelle einleitend von „Grundlagen der Erfindung“ die Rede ist, ohne weiteres auch so verstehen, dass bei dem bevorzugten Ausführungsbeispiel der Erfindung aufgrund der dort vorhandenen Konfiguration („Bei dieser Konfiguration …“) des bogenförmigen Kanals ein „spezieller bogenförmiger Finger“ benötigt wird. Selbst wenn sich die in Rede stehende Beschreibungsstelle aber nicht nur auf das Ausführungsbeispiel bezieht, kann sich die Angabe „speziell“ ebenso gut auf die vom Klagepatent vorgeschlagene Bogenform als solche beziehen und nur zum Ausdruck bringen, dass sich der Gegenstand des Klagepatents hierdurch vom Stand der Technik, namentlich von demjenigen gemäß dem US-Patent 5 031 756 (Anlage K 3) mit seinen „geneigten linearen Fingern“ (T2-Schrift gemäß Anlage K 1, Seite 4 Zeile 5), unterscheidet, dass also das „Spezielle“ in der Bogenform als solcher (im Gegensatz zur linearen Form herkömmlicher Betätigungswerkzeuge) liegt.

Auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Sperrung für befugte Personen, die über einen gebogenen Betätigungsfinger verfügen, leicht und einfach aufgehoben werden können muss, ist eine engherzige Auslegung des Merkmals 3 b) nicht veranlasst. Richtig ist, dass es sich das Klagepatent auch zur Aufgabe gemacht hat, ein EAS-Etikett zur Verfügung zu stellen, das zugleich so ausgeführt ist, dass es sich durch befugte Personen leicht und einfach von dem Artikel lösen lässt (Anlage K 1, Seite 5 Zeilen 25 bis 29). Diese Teilaufgabe ist jedoch vor dem Hintergrund des in der Klagepatentschrift behandelten Standes der Technik zu sehen. Das Klagepatent will sich hiermit ersichtlich vor allem von dem Stand der Technik gemäß dem US-Patent 3 942 829 (Anlage K 2), bei dem zum Öffnen des Etiketts der Etikettenkörper mittels eines mechanischen Trennmechanismus durch Ausübung einer Biegekraft verformt werden muss, sowie von dem Gegenstand des deutschen Gebrauchsmusters 89 06 730 (Anlage K 4), bei dem das Unterteil des Etiketts mit Hilfe einer Zange ebenfalls verformt werden muss (vgl. Anlage K 4, Seite 9 vorletzter Absatz und Figur 5), abgrenzen. Gegenüber diesem Stand der Technik wird eine Vereinfachung bereits dadurch erreicht, dass eine Verformung des Etikettenkörpers bzw. eines Teils des Etiketts, welche einen gewissen – gegebenenfalls sogar relativ hohen – Kraftaufwand erfordert, beim Gegenstand des Klagepatents nicht erforderlich ist. Vielmehr kann das erfindungsgemäße EAS-Etikett dadurch geöffnet werden, dass ein gebogener Finger durch eine einfache, in einer Ebene verlaufende Einführbewegung in einen im Etikettenkörper vorgesehenen bogenförmigen Kanal eingeführt wird. Die vom Klagepatent verlangte „Führung“ muss allerdings dergestalt sein, dass auch ein manuell betätigter geeigneter Finger seinen Weg zum Verhinderungsmittel zuverlässig findet, ohne dass der Benutzer in bestimmte Besonderheiten seiner Handhabung im Einzelnen eingewiesen wird. Denn nicht der Benutzer soll durch willkürliche Manipulation den Finger zu seinem Ziel führen, sondern der „Führungskanal“ soll dies leisten. Insoweit reicht es aber, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die bei einer für den Benutzer nahe liegenden Einführungsposition hinreichend sicher zum Auslösemechanismus führt. Hierfür reicht eine vernünftige Treffsicherheit aus, wobei die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen.

B.
Von der oben erläuterten technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß Gebrauch.

1.
Hinsichtlich der Ausgestaltung der von der Beklagten unter der Bezeichnung „Super-Sensor C“ vertriebenen EAS-Etiketten, welche die Klägerin mit ihrer Klage als patentverletzend angreift, ist von dem von der Klägerin in erster Instanz als Anlage K 10 überreichten Muster, dem von der Beklagten im ersten Rechtszug selbst zur Akte gereichten Muster, den von den Parteien im Berufungsrechtszug vorgelegten Mustern samt Pins sowie von den von der Beklagten zur Akte gereichten Lichtbildern, soweit diese das EAS-Etikett der Beklagten zeigen, auszugehen. Allein diese Ausführungsform war auch in den von der Klägerin in erster Instanz zuletzt gestellten Klageanträgen abgebildet (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 23.02.2007, Bl. 86 ff. GA). Entsprechende Abbildungen hat die Klägerin auch in ihre Berufungsanträge aufgenommen (vgl. Berufungsbegründung vom 07.08.2008, Bl. 168 ff. GA). Dementsprechend richtet sich die vorliegende Klage nur gegen diese Ausführungsform, nicht aber gegen das in den von der Klägerin überreichten Abbildungen gemäß Anlagen K 11a bis K 17c gezeigte EAS-Etikett, bei welchem es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten lediglich um einen Prototypen handelt, welcher der Klägerin von dem US-amerikanischen Partnerunternehmen der Beklagten im August 2003 zur Verfügung gestellt worden war, der aber in dieser Form nicht von der Beklagten vertrieben wird. Von diesem Prototypen unterscheidet sich die von der Beklagten tatsächlich vertriebene Ausführungsform nach dem Vorbringen der Beklagten allerdings nur insoweit, als bei dieser der Öffnungshebel des Klemmverschlusses in der Verriegelungsstellung um etwa 45° weiter von der Öffnung des Etikettenkörpers weggedreht ist, als dies in einigen der von der Klägerin überreichten Abbildungen gemäß den Anlagen K 11a bis K 17c gezeigt ist, weshalb sich die grundsätzliche Ausgestaltung des Etikettenkörpers der angegriffenen Ausführungsform auch aus diesen Abbildungen ergibt.

2.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die Merkmale der Merkmalsgruppe 1 wortsinngemäß.

a)
Das EAS-Ettikett der Beklagten weist in wortsinngemäßer Verwirklichung der Merkmale 1 a), 1 b) und 1 d) einen Etikettenkörper, ein Befestigungsmittel sowie einen durch ein EAS-System geeigneter Bauart erfassbaren EAS-Sensor auf. Bei dem Befestigungsmittel der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um einen mit einem Stiftkopf versehenen Stift („Pin“), mit welchem der Etikettenkörper an einem Artikel befestigt werden kann. Der Stiftkörper bildet das in den Etikettenkörper aufnehmbare Teil. Der Etikettenkörper ist aus zwei miteinander verschweißten Gehäuseschalen (einer Oberschale und einer Unterschale) zusammengesetzt, die zwischen sich einen Hohlraum bilden. Dass die angegriffene Ausführungsform die vorgenannten Merkmale wortsinngemäß verwirklicht, steht zwischen den Parteien auch außer Streit steht.

b)
Wortsinngemäß erfüllt ist auch das Merkmal 1 c), dessen Verwirklichung die Beklagte in erster Instanz in Abrede gestellt hat. Denn in dem bereits angesprochenen Hohlraum des Etiketts ist in Gestalt eines Dreikugel-Klemmmechanismus bzw. Rotations-Kugelverschlusses (vgl. Anlage B 2 linke Abbildungen, Anlage B 3 oben) ein Verhinderungsmittel angeordnet, das auf lösbare Weise verhindert, dass der Stiftkörper aus dem Etikettenkörper herausgezogen werden kann.

Dass es sich hierbei um einen speziellen Kugel-Klemmmechanismus handelt, ist ohne Bedeutung. Merkmal 1 c) setzt lediglich ein in dem Etikettenkörper angeordnetes Verhinderungsmittel voraus, das auf lösbare Weise verhindert, dass der im Etikettenkörper aufnehmbare Teil des Befestigungsmittels aus dem Etikettenkörper herausgezogen wird, also ein Mittel, das von der Verriegelungsstellung, in welcher das Mittel ein Herausziehen des im Etikettenkörper aufnehmbaren Teils des Befestigungsmittels aus dem Etikettenkörper verhindert, in eine Lösestellung bewegt werden kann, in welcher es das Befestigungsmittel freigibt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das „Verhinderungsmittel“ danach lediglich funktional definiert, so dass jedes Bauteil, das die dem „Verhinderungsmittel“ zugedachte technische Funktion erfüllen kann, ein Verhinderungsmittel im Sinne des Klagepatents ist. Eine bestimmte baulich-konstruktive Ausgestaltung des Verhinderungsmittels verlangt der Patentanspruch 1 nicht. Dies überlässt er dem Fachmann. Die in den Figuren gezeigte Federklemme ist erst Gegenstand der Unteransprüche 13, 17, 18, 19, 20 und 21 sowie des selbständigen Anspruchs 28 und der auf diesen Anspruch rückbezogenen Unteransprüche 29 bis 33 des Klagepatents. Es handelt sich hiernach lediglich um eine besondere, bevorzugte Ausgestaltung des Verhinderungsmittels, die von Anspruch 1 nicht gefordert wird. Dass das in den Figuren 5 sowie 6A und 6B gezeigte Ausführungsbeispiel als Verhinderungsmittel eine Federklemme aufweist, erlaubt deshalb keine einschränkende Auslegung des die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs 1 (vgl. hierzu BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, Urt. v. 12.02.2008, X ZR 153/05 – Mehrgangnabe, Umdr. Seite 20). Dieses Ausführungsbeispiel dient lediglich der Beschreibung einer Möglichkeit der Verwirklichung des Erfindungsgedankens; zu einer Beschränkung des Schutzumfangs führt es nicht.

2.
Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal 2, wonach in dem Etikettenkörper (1a) Mittel vorgesehen sind, die einen bogenförmigen Kanal (7) definieren.

In dem Etikettenkörper der angegriffenen Ausführungsform ist ein bogenförmiger Kanal im Sinne des Klagepatents ausgebildet, der durch die folgenden Mittel definiert wird:

 durch die seitlichen Kanten der verhältnismäßig kleinen Gehäuseöffnung, insbesondere durch die – ausweislich der von den Parteien zu den Akten gereichten Mustern vorgesehene – zusätzliche Wandung, die unmittelbar nach der Außenwandung im Inneren des Etikettenkörpers angeordnet ist, und den Öffnungsbereich weiter verengt,
 durch die Innenseite der oberen Gehäuseschale (Oberschale) und Bereiche der Innenseite der unteren Gehäuseschale (Unterschale),
 durch die zur gebogenen Außenwandung des Etikettkörpers hinweisende Kante der querstehenden Wandung und
 durch Bereiche der Innenseite der gebogenen Außenwandung des Etikettkörpers.

Durch diese Mittel wird im Inneren des Etikettenkörpers ein Betätigungszugang für einen bogenförmigen Finger definiert, wobei der vorgegebene Weg von der Gehäuseöffnung bis zum Verhinderungsmittel verläuft. Dass der von den vorgenannten Mitteln im Etikettenkörper ausgebildete Zugangskanal nicht durch gekrümmt verlaufende Innen- und Zusatzwände gebildet wird, ist unerheblich, weil der Patentanspruch 1 dies – wie bereits ausgeführt – nicht verlangt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Seitenkanten der Mündung des Kanals (Gehäuseöffnung) außer Betracht zu bleiben hätten, weil der bogenförmige Kanal von Mitteln im Etikettenkörper gebildet werden müsse. Zum einen ist – wie die vorliegenden Muster erkennen lassen – bei der angegriffenen Ausführungsform auf der Unterschale unmittelbar nach der Gehäuseöffnung, die durch die Außenwandung gebildet wird, eine weitere querstehende Wandung vorgesehen, die sich ersichtlich im Inneren des Etiketts befindet, in Richtung der gebogenen Außenwandung in den Öffnungsbereich hineinragt und diesen weiter verengt, und zwar in Abstimmung mit der nachfolgenden Querwandung und der Innenseite der gebogenen Außenwandung. Mit dieser zusätzlichen querstehenden Wandung wirkt die linke Seitenkante der Mündung des Kanals zusammen, wenn der Finger so eingeführt wird, dass er an die linke Seitenkante angelegt wird. Zum anderen geht die rechte Seitenkante nahtlos in die gebogene Außenwandung über, wobei der bogenförmige Finger an diesem Bereich entlang geleiten kann, wenn er vom Benutzer beim Einführen in das Gehäuse an die linke Seitenkante angelegt wird.

Der durch die vorgenannten Mittel definierte Kanal ist auch „bogenförmig“. Bestimmt wird der Verlauf eines Kanals zunächst durch seinen Ausgangs- und seinen Endpunkt. Soll der Kanal nicht geradlinig, sondern bogenförmig verlaufen, sind Mittel notwendig, die zwischen dem Ausgangs- und dem Endpunkt liegen, die einen geraden Weg ausschließen und einen bogenförmigen Weg vorgeben, um vom Ausgangs- zum Endpunkt zu gelangen. Derartige Mittel weist die angegriffene Ausführungsform in Gestalt der vorgenannten Elemente auf, wobei der Kanal der angegriffenen Ausführungsform seine Bogenform dadurch erhält, dass er zunächst etwa parallel an der gebogenen Außenwandung des Etikettkörpers von der Gehäuseöffnung zu dem Abstandsbereich zwischen der querstehenden Wandung und der Innenseite der gebogenen Außenwandung verläuft und dann mit einem gewissen Spiel für den Finger bogenförmig abweicht. Der hierdurch definierte bogenförmige Kanal verhindert einerseits einen linearen Zugriff auf das im Etikettenkörper angeordnete Verhinderungsmittel durch einen geraden Gegenstand, beispielsweise durch einen kleinen Schraubenzieher, und ermöglicht andererseits eine Betätigung des Verhinderungsmittels durch einen gebogenen Finger wie denjenigen der Klägerin.

3.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 3, wonach der bogenförmigen Kanal (7) von der Außenseite des Etikettenkörpers (1a) zu dem Verhinderungsmittel (6) führt (Merkmal 3 a) und so ausgeführt ist, dass er einen bogenförmigen Finger (8) aufnimmt und zu dem Verhinderungsmittel (6) führt, um das Verhinderungsmittel (6) davon freizugeben, dass es den Teil des Befestigungsmittels (4) daran hindert, aus dem Etikettenkörper (1a) herausgezogen zu werden (Merkmal 3 b).

a)
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, erstreckt sich der durch die genannten Mittel definierte bogenförmige Kanal der angegriffenen Ausführungsform von der Gehäuseöffnung zum Verhinderungsmittel. Mehr verlangt Merkmal 3 a) nicht, weshalb dieses wortsinngemäß erfüllt ist.

b)
Entgegen der Beurteilung des Landgerichts ist der bogenförmige Kanal der angegriffenen Ausführungsform auch so ausgeführt, dass er einen bogenförmigen Finger aufnehmen und zum Verhinderungsmittel führen kann (Merkmal 3 b).

Ersichtlich ist der bogenförmige Kanal der angegriffenen Ausführungsform so dimensioniert, dass er einen bogenförmigen Finger „aufnehmen“ kann. Denn er ist groß genug, um einen bogenförmigen Finger, insbesondere den der Klägerin, passieren zu lassen.

Darüber hinaus ist der bogenförmige Kanal aber auch so ausgeführt, dass er einen bogenförmigen Finger zu dem Verhinderungsmittel „führt“.

Wie bereist ausgeführt (siehe oben unter II. A.), reicht insoweit eine Gestaltung aus, die bei einer für den Benutzer nahe liegenden Einführungsposition hinreichend sicher zum Auslösemechanismus führt. Dabei müsste nicht einmal auf den von der Klägerin in ihren (mechanischen) Trennvorrichtungen tatsächlich benutzten Finger abgestellt werden, sondern auf irgendeinen bogenförmigen Finger, der dank seiner Bogenform die geforderte „Führung“ erfährt. Für den „Praxistest“ steht freilich nur der bogenförmige Finger der Klägerin zu Verfügung, weshalb dieser heranzuziehen ist. Wie sich anhand der von den Parteien im Verhandlungstermin überreichten Muster der angegriffenen Ausführungsform nebst dazugehörigen Pins gut nachvollziehen lässt, erfährt dieser Finger bei der angegriffenen Ausführungsform eine hinreichende Führung.

Dabei kommt es auf die Verhältnisse bei einer manuellen Betätigung der Fingers an, mag diese in der Praxis auch unüblich sein. Denn die vom Klagepatent verlangte „Führung“ muss – wie bereits ausgeführt – dergestalt sein, dass auch und gerade ein manuell betätigter geeigneter Finger seinen Weg zum Verhinderungsmittel zuverlässig findet. Dass die angegriffenen Ausführungsform in der Praxis durch das (mechanische) Öffnungsgerät der Klägerin sicher entsperrt werden kann, reicht – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – zur Verwirklichung des Merkmals 3 b) nicht aus, weil das angegriffene EAS-Etikett eine äußere Formgebung aufweist, die an die Trennvorrichtung der Klägerin angepasst ist. Dadurch wird es zwingend mit einer vorgegebenen Ausrichtung in die Trennvorrichtung eingelegt. Bei Betätigung des Öffnungsfingers wird das Etikett durch geeignete Mittel relativ zur Trennvorrichtung eingespannt und fixiert. Der Bewegungsweg des Fingers im Etikettengehäuse ist durch das Einspannen des Etiketts in die Trennvorrichtung und die relativ zur Trennvorrichtung und damit mittelbar auch zum Etikett festgelegte Bewegung des Öffnungsfingers vorgegeben. Für die Frage der Benutzung des Klagepatents kann es auf diese Maßnahmen jedoch nicht ankommen, weil nach der Lehre des Klagepatents der bogenförmige Kanal, durch Mittel in dem Etikettenkörper definiert wird (Merkmal 2), und es der durch diese Mittel definierte bogenförmige Kanal sein soll, der den bogenförmigen Finger zu dem Kanal führt (Merkmal 3 b).

Führt man den vorliegenden bogenförmigen Finger manuell in den Etikettenkörper der angegriffenen Ausführungsform ein, um das Befestigungsmittel (Pin) vom Etikett zu lösen, lässt sich anhand der von den Parteien zuletzt vorgelegten (ungeöffneten) Muster der angegriffenen Ausführungsform ohne weiteres feststellen, dass der Finger bei der angegriffenen Ausführungsform eine hinreichende Führung hält. Diese erfährt er durch die oben genannten Mittel, die hinreichend dafür sorgen, dass der vom befugten Benutzer in das Etikett eingeschobene bogenförmige Finger zu dem Verhinderungsmittel gelangt.

Es kann und muss vorausgesetzt werden, dass ein befugter Anwender, der den Finger manuell betätigen muss, zumindest weiß, dass der Pin in dem Etikettenkörper durch ein Mittel gehalten wird und er dieses mittels des hierfür zur Verfügung stehenden bogenförmigen Fingers kontaktieren muss, um den Pin vom Etikett zu lösen, wobei klar ist, dass der bogenförmige Finger zu diesem Zweck in die extra vorgesehene Gehäuseöffnung eingeschoben werden muss, und zwar mit seinem schmaleren Ende. Da die rechte Außenwandung des Etikettenkörpers ersichtlich gebogen ist, wird der Benutzer hierbei bestrebt sein, den ebenfalls bogenförmigen Finger entlang bzw. parallel zu der gebogenen Außenwandung des Etikettenkörpers in das Gehäuse einzuführen. Macht er dies, passiert der bogenförmige Finger – wie sich anhand der vorliegenden Muster gut nachvollziehen lässt – automatisch die querstehende Wandung. Aber selbst dann, wenn der Finger von einem Benutzer so betätigt werden sollte, dass er mit seiner Spitze gegen die Vorderseite der Querwand stößt und diese nicht passiert, wie dies in der von der Beklagten überreichten Anlage B 20 gezeigt ist, wird dieser Benutzer den Finger jedenfalls in der Folge in der vorbeschriebenen Weise in das Gehäuse einführen, so dass es dann bei diesem einen „Fehlversuch“ bleibt. Wird der Finger vom Benutzer in der geschilderten Art und Weise in das Etikett eingeführt, kann er entweder an der linken oder an der rechten Kante der Gehäuseöffnung angelegt werden. Geht der Benutzer – was naheliegend ist – so vor, wird der bogenförmige Finger an der querstehenden Wandung vorbeibewegt und zu dem Verhinderungsmittel hingeführt. Wie sich anhand der zuletzt überreichten (geschlossenen) Muster der angegriffenen Ausführungsform samt dazugehörigen Pins nachvollziehen lässt, gelangt der bogenförmige Finger dann auch zu dem Verhinderungsmittel und kontaktiert dieses, wobei es gleichgültig ist, ob der Finger an der linken oder rechten Kante der Gehäuseöffnung angelegt wird. Dass der Finger – wie dies in der von der Beklagten überreichten Anlage B 21 bei einem geöffneten Etiketts, bei dem ersichtlich auch ein Teil der Gehäusewandung neben der eigentlichen Öffnung fehlt, gezeigt ist – die querstehende Wandung passiert und dennoch den Betätigungshebel des Verhinderungsmittels verfehlt, lässt sich – worauf die Klägerin mit Recht hinweist – bei geschlossenem (unbeschädigten) Etikett nicht nachvollziehen. Wie sich anhand einfacher Betätigungsversuche an den von den Parteien im Verhandlungstermin vorgelegten geschlossenen Mustern der angegriffenen Ausführungsform samt Pins ohne weiteres feststellen lässt, gelangt der Finger in diesem Fall vielmehr zum Verhinderungsmittel, und zwar in der Weise, dass er den Öffnungshebel des Verhinderungsmittels verschiebt und dadurch bewirkt, dass das Verhinderungsmittel den Pin freigibt und dieser aus dem Etikettenkörper herausgezogen werden kann. Selbst wenn dies nicht stets der Fall sein sollte, so wird dies doch in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle erreicht.

Dass die Führung bei der angegriffenen Ausführungsform nicht so gut und komfortabel ist, wie dies bei dem bevorzugten Ausführungsbeispiel des Klagepatents der Fall sein mag, ist ohne Bedeutung. Es reicht aus, dass die gewählte Gestaltung bei einer für den Benutzer nahe liegenden Einführungsposition hinreichend sicher zum Auslösemechanismus führt. Dabei reicht eine vernünftige Treffsicherheit aus, welche hier – wie die Betätigung der vorliegenden (geschlossenen) Muster zeigt – gewährleistet ist.

4.
Damit verwirklicht die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß.

C.
Die Beklagte verletzt das Klagepatent außerdem mittelbar, indem sie die „Super-Sensor C“ (bestehend aus Etikettenkörper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) auch ohne zugehörige Befestigungsmittel („Pins“) in Deutschland Abnehmern anbietet, die ihrerseits nicht zur Benutzung der geschützten Erfindung berechtigt sind (Art. 64 EPÜ i.V. mit §§ 10, 9 Nr. 1 PatG).

Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Ausweislich der von der Klägerin in zweiter Instanz als Anlage K 19 überreichten aktuellen Internetwerbung der Beklagten bietet diese die „Super-Sensor-C“ (bestehend aus Etikettenkörper, Verhinderungsmittel und EAS-Sensor) und die passenden Pins als zwei gesonderte Produkte an. Die „Super-Sensor-C“ und die passenden Pins werden von der Beklagten damit nicht als Produkteinheit angeboten. Nach der Lebenserfahrung spricht dies dafür, dass die „Super-Sensor-C“ dementsprechend auch ohne Pins bei der Beklagten bezogen werden können. Anders kann die Internetwerbung der Beklagten nach Anlage K 19 nicht verstanden werden. Soweit die Beklagte in erster Instanz noch bestritten hatte, dass sie die Etikettenkörper ohne dazugehörige Pins verkauft, ist sie hierauf in zweiter Instanz auch nicht mehr zurückgekommen. Insbesondere ist sie mit keinem Wort auf ihre aktuelle Internetwerbung gemäß Anlage K 19 eingegangen.

Bei den von der Beklagten ohne zugehörige Pins vertriebenen EAS-Etiketten handelt es sich um Mittel, also körperliche Gegenstände, mit denen eine unmittelbare Benutzungshandlung im Sinne des § 9 Nr. 1 PatG verwirklicht werden kann. Es handelt sich auch um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Dies liegt für die von der Beklagten ohne zugehörige Pins vertriebenen EAS-Etiketten auf der Hand. Diese verwirklichen – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – bis auf das Merkmal 1 c) alle Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß. Sie müssen lediglich vom Abnehmer noch mit einem passenden Befestigungsmittel bestückt werden, was selbstverständlich ist. Die „Super-Sensor-C“ der Beklagten sind außerdem objektiv dazu geeignet, ein Befestigungsmittel zur Befestigung des Etikettenkörpers an einem Artikel, das einen in dem Etikettenkörper aufnehmbaren Teil aufweist, aufzunehmen, wobei sie sich bestimmungsgemäß nur mit einem solchen Befestigungsmittel verwenden lassen. Rüstet der Abnehmer die „Super-Sensor C“ der Beklagten bestimmungsgemäß mit einem solchen Befestigungsmittel im Sinne des Merkmals 1 c) aus, verwirklichen diese sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 wortsinngemäß.

Dass die Abnehmer der Beklagten zur Benutzung des Gegenstands des Klagepatents berechtigt sind, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Abnehmer der Beklagten sind damit nicht berechtigte Benutzer der geschützten Erfindung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG.

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung liegen ersichtlich vor, weil sich die „Super-Sensor C“ der Beklagten nur patentverletzend verwenden lassen. Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelmäßig aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn das Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tatsächlich beim Abnehmer ausschließlich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat). Das gilt auch hier. Es ist klar, dass die „Super-Sensor C“ der Beklagten, soweit die Beklagte diese ohne Pins anbietet und vertreibt, noch mit passenden Pins ausgerüstet werden müssen. Nur dann lassen sie sich bestimmungsgemäß verwenden. Aufgrund dessen ist die unmittelbare Patentverletzung durch die Abnehmer der Beklagten vorgezeichnet.

D.
Aus der vorstehend festgestellten Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

1.
Da die Beklagte entgegen § 9 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung unmittelbar benutzt und sie außerdem § 10 Abs. 1 PatG zuwider gehandelt hat, kann die Klägerin sie nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Soweit der Senat die Formulierung „und bestimmt“ im Berufungsantrag zu I. 2. (Verbot des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform ohne Pins) nicht in die Urteilsformel zu A. I. 1. b) aufgenommen hat, beruht dies darauf, dass diese Formulierung wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig ist (vgl. BGH GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung). Eine Klageabweisung ist mit dieser Streichung nicht verbunden.

2.
Nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG hat die Beklagte der Klägerin außerdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätte sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre sie – sofern ihr das Klagepatent nicht ohnehin bekannt war, wofür die Übersendung des Prototypen durch ihr Partnerunternehmen an die Klägerin spricht – auf das Klagepatent gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass das angegriffene EAS-Etikett von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht.

Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die patentverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint – auch im Hinblick auf die mittelbar patentverletzenden Handlungen – hinreichend wahrscheinlich; nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass es in mindestens einem Fall unter Verwendung der „Super-Sensor C“ zu unmittelbar patentverletzenden Handlungen gekommen ist. Beziffern kann die Klägerin die ihr daraus erwachsenden Ansprüche – mit Ausnahme des bereits jetzt geltend gemachten und bezifferten Anspruchs auf Erstattung der vorprozessualen Abmahnkosten – jedoch erst, wenn die Beklagte ihr über den Umfang der von ihr begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat.

3.
Damit die Klägerin die ihr zustehenden Schadenersatzansprüche berechnen und etwaige weitere Verletzer aufspüren kann, ist die Beklagte nach §§ 242 BGB, 140 b PatG verpflichtet, der Klägerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgeführten Einzeldaten über den Umfang ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Klägerin kennt die zur Bezifferung ihrer Ansprüche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; dem gegenüber wird die Beklagte durch die Erteilung der ihr abverlangten Auskünfte nicht unverhältnismäßig belastet und kann sie auch ohne Schwierigkeiten geben.

4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte schließlich auch einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Kosten der Abmahnung. Die Beklagte ist gemäß §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB und § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. § 249 BGB dazu verpflichtet, diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, welche der Klägerin im Hinblick auf die Abmahnung vom 3. November 2005 entstanden sind. Diese Kosten belaufen sich auf den eingeklagten Betrag von 18.925,60 €.

a)
Die Klägerin hat die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 3. November 2005 (Anlage K 18) wegen Verletzung des Klagepatents abmahnen lassen.

b)
Abmahnkosten, vor allem die durch eine anwaltliche Verwarnung entstehenden Kosten, sind nicht als Kosten des anschließenden gerichtlichen Verfahrens anzusehen. Sie können deswegen nicht im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103, 104 ZPO, § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG), sondern müssen gesondert auf materiell-rechtlicher Grundlage geltend gemacht werden (BGH, GRUR 2006, 439 – Geltendmachung der Abmahnkosten; vgl. a. BGH, GRUR 2008, 639 – Kosten eines Abwehrschreibens; BGH, NJW 2007, 3289).

c)
Ein materiell-rechlicher Kostenerstattungsanspruch der Klägerin ergibt sich hier aus §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB und aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. § 249 BGB.

Nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung (vgl. BGHZ 52, 393, 399 = GRUR 1970, 189, 190 – Fotowettbewerb; BGHZ 115, 210, 211 = GRUR 1992, 176 – Abmahnkostenverjährung; BGH, GRUR, 1973, 384, 385 – Goldene Armbänder; GRUR 1980, 1074 – Aufwendungsersatz; GRUR, 1984, 129, 131 – shop-in-the-shop I; GRUR 1991, 550, 552 – Zaunlasur; GRUR 1991, 679, 680 – Fundstellenangabe; GRUR 1994, 311, 312 f. – Finanzkaufpreis ohne Mehrkosten; GRUR 2000, 237, 238 – Preisknaller; LG Düsseldorf, Mitt. 1990, 152 – Kostenerstattung; InstGE 6, 37, 38 – Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung; Schulte, Patentgesetz, 7. Aufl., § 139 Rdnr. 162; Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage, § 139 PatG Rdnr. 76a; Mes, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 168) haftet der Abgemahnte unabhängig von einem Verschulden an der begangenen Schutzrechtsverletzung dem Schutzrechtsinhaber gegenüber nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB auf Ersatz der Abmahnkosten. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Abmahnung der Beseitigung der von dem Abgemahnten (Verletzer) ausgehenden rechtswidrigen Störung (Patentverletzung) dient, zu der der Störer verpflichtet ist. Insoweit führt der Abmahnende nicht nur ein eigenes, sondern zugleich auch ein fremdes Geschäft für den Abgemahnten insoweit, als er – in Übereinstimmung mit dem Interesse und dem jedenfalls mutmaßlichen Willen des Verletzers – einen ansonsten drohenden kostspieligen Rechtsstreit vermeidet.

Darüber hinaus kann die Klägerin die geltend gemachten Abmahnkosten infolge des schuldhaften Handelns der Beklagten hier auch aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. § 249 BGB ersetzt verlangen, weil diese als notwendige Rechtsverfolgungskosten Teil des der Klägerin nach dieser Bestimmung zu ersetzenden Schadens sind, der der Klägerin in adäquat kausaler Weise durch die patentverletzenden Handlungen der Beklagten entstanden ist (vgl. BGH, GRUR 1995, 338, 342 – Kleiderbügel; Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rdnr. 76a; Mes, a.a.O., § 139 PatG Rdnr. 168). Zwar beruhen die Abmahnkosten auf einer freien Willensentschließung des Abmahnenden; auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gilt jedoch der Grundsatz, dass ein Verletzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlangen kann, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Speziell bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht in Betracht, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durfte, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten. Mit Blick auf eine vorgerichtliche Abmahnung wegen Patentverletzung ist dies ohne weiteres zu bejahen, und zwar nicht zuletzt wegen § 93 ZPO.

d)
Die Klägerin kann neben den Kosten für ihre Patentanwälte auch die Kosten der von ihr unstreitig bereits während des Abmahnverfahrens beauftragten Prozessbevollmächtigten erstattet verlangen. Die Erstattungspflicht gilt sowohl für die Kosten des Rechtsanwaltes wie auch des mitwirkenden Patentanwaltes (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 1991, 72 – Hessenfunk; OLG München, Mitt. 1994, 24; LG Düsseldorf, InstGE 6, 37, 40 – Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 143 PatG Rdnr. 405 m. w. Nachw.). Der Klägerin stand es frei, sich bereits für das Abmahnverfahren neben den Patentanwälten auch der fachkundigen Beratung durch Rechtsanwälte zu bedienen, und umgekehrt. Dass eine gleichzeitige Beauftragung möglich und geboten ist, entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 143 Abs. 3 PatG zum Ausdruck gekommen ist. Dass hier eine gleichzeitige Beauftragung von Rechtsanwälten und Patentanwälten nicht notwendig gewesen sei, macht die Beklagte im Übrigen auch nicht geltend.

e)
Die den Anwälten der Klägerin zustehenden Gebühren für ihre im Rahmen des Abmahnverfahrens erbrachten Leistungen bestimmen sich nach dem Gegenstandswert der Angelegenheit. Dieser ist von den Bevollmächtigten der Klägerin zutreffend mit 1,25 Mio. Euro in Ansatz gebracht worden. Der Gegenstandswert, der dem vom Landgericht für den ersten Rechtszug und dem vom Senat für das Berufungsverfahren festgesetzten Streitwert entspricht, ist angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit angemessen und wird von der Beklagten auch nicht beanstandet.

f)
Auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 1,25 Mio. Euro können die Anwälte der Klägerin hier für ihre außergerichtliche Wahrnehmung der Interessen der Klägerin nach Nr. 2400 VV RVG i.V. mit §§ 2 Abs. 2, 13, 14 RVG eine 1,8 Gebühr zugrunde legen.

Die Höhe der Rechtsanwaltskosten bestimmt sich vorliegend nach Nr. 2400 VV RVG, weil noch kein Klageauftrag erteilt worden war. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht behauptet und hierfür liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Zwar heißt es am Ende des Abmahnschreibens, dass die Klägerin, sofern bis zu dem angegebenen Datum die geforderte Verpflichtungserklärung nicht eingegangen sei, davon ausgehen müsse, dass die Beklagte einer „gerichtlichen Auseinandersetzung“ den Vorzug gebe. Einer derartigen Formulierung ist aber noch kein unbedingter Klageauftrag zu entnehmen. Es handelt sich hierbei lediglich um eine gewöhnliche Andeutung der Konsequenzen, die möglicherweise eintreten können, wenn das gewünschte Verhalten nicht erfolgt.

Für die außergerichtliche Vertretung in einer zivilrechtlichen Angelegenheit steht dem Rechtsanwalt nach Nr. 2400 VV RVG i.V. mit §§ 13, 14 RVG eine Geschäftsgebühr in Höhe von 0,5 bis 2,5 des Gebührensatzes zu, wobei die Regelgebühr 1,3 beträgt. Im Patentverletzungssachen liegt die angemessenen Gebühr allerdings regelmäßig oberhalb der 1,3 Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG, weil es sich bei Streitigkeiten über technische Schutzrechte im Regelfall um schwierige Sachverhalte handelt (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 6, 37, 39 f. – Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung). Hieran ändert auch die gleichzeitige Tätigkeit von Rechtsanwälten und Patentanwälten nichts (LG Düsseldorf, a.a.O.).

Gegen den Ansatz einer 1,8 Gebühr erhebt die Beklagte vorliegend keine Einwände und hiergegen bestehen im Ergebnis unter Berücksichtigung des dem Rechtsanwalt bei der Festsetzung des Gebührensatzes einzuräumenden Ermessens (vgl. dazu LG Düsseldorf, a.a.O.) auch keine durchgreifenden Bedenken.

Die Geschäftsgebühr vermindert sich nicht durch Anrechnung. Gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist die Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG zwar zur Hälfte, höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die wegen desselben Gegenstands angefallene Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2007, 2049; NJW 2007, 2050; NJW 2007, 3500; NJW 2008, 1323 f.; NJW-RR 2008, 1095; vgl. dazu auch Streppel, MDR 2008, 421 ff.; Fölsch, MDR 2008, 847 ff.) ist diese Vorschrift jedoch so zu verstehen, dass eine entstandene Geschäftsgebühr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist. Durch diese Anrechnung verringert sich also die erst später nach Nr. 3100 VV RVG angefallene Verfahrensgebühr, während die zuvor bereits entstandene Geschäftsgebühr von der Anrechnung unangetastet bleibt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Anrechnungsvorschrift erfolgt die Anrechnung auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens und nicht umgekehrt, so dass sich nicht die vorgerichtliche Geschäftsgebühr, sondern die im gerichtlichen Verfahren angefallene Verfahrensgebühr im Umfang der Anrechnung reduziert. Die Kosten einer Abmahnung gehen damit im Falle einer auf die Abmahnung folgenden Klage nicht (teilweise) in den Kosten des Hauptverfahrens auf, weshalb die Abmahnkosten von dem Abmahnenden unmittelbar mit der Hauptsacheklage in voller Höhe eingeklagt werden müssen. Dem trägt die Klägerin mit ihrer zweitinstanzlichen Klageerweiterung, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, Rechnung.

Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswerts von 1,25 Mio. Euro berechnen sich die vorprozessualen Abmahnkosten der Klägerin damit wie folgt:

1,8 RA-Geschäftsgebühr 9.442,80 €
RA-Auslagenpauschale 20,00 €
1,8 PA-Geschäftsgebühr 9.442,80 €
PA-Auslagenpauschale 20,00 €
18.925,60 €.

e)
Die Klägerin kann auch direkt Zahlung des ihren Rechts- und Patentanwälten geschuldeten Betrages durch die Beklagte verlangen.

Zwar trägt die Klägerin nicht vor, dass sie die ihr aufgrund der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten bereits beglichen hat. Bei dieser Sachlage ist sie wegen der Inanspruchnahme anwaltlicher Dienste derzeit nur mit einer Verbindlichkeit belastet, so dass ihr Erstattungsanspruch gemäß § 249 Abs. 1 BGB zunächst grundsätzlich nur auf Befreiung von der fortbestehenden Haftung, nicht aber auf Zahlung an sich selbst geht.

Der Freistellungsanspruch ist jedoch nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen. Nach dieser Norm setzt der Übergang des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch zwar voraus, dass der Geschädigte dem Schädiger erfolglos eine Frist zur Herstellung (also hier zur Freistellung) verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Vorliegend hat die Klägerin den Beklagten mit ihrem Abmahnschreiben lediglich eine Frist gesetzt, binnen derer sich die Beklagte zu 1. u.a. zur Übernahme der Anwaltskosten bereit erklären sollte. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist hier aber entbehrlich, weil die Beklagten die Leistung von Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigern. Der Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung steht es nach ständiger Rechtsprechung gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 43, 44; NJW 1991, 2014; NJW 1992, 2221, 2222; NJW-RR 1996, 700; NJW 1999, 1542, 1544; NJW 2004, 1868 f.; OLG Köln, OLG-Report 2008, 431; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 250 Rdnr 2). So liegt der Fall hier. Die Beklagte stellt eine Patentverletzung in Abrede und bestreitet damit jedwede Einstandspflicht, also auch ihre Verpflichtung zur Freistellung der Klägerin. Hierin liegt eine endgültige und ernsthafte Ablehnung jeglicher Schadensersatzleistung mit der Folge, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat.

III.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.