Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  278

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 30. März 2004, Az. 4b O 407/03

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,

spezifische Bindungsassays mit einem für einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen porösen Träger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden wässrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem porösen Träger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei ferner das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der poröse Träger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst,

in der Bundesrepublik Deutschland herstellen zu lassen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauch­en oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Markierung eine partikelförmige Direktmarkierung ist und bei denen auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enthält, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und die Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch in der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assay-Ergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenzes nur in der Kontrollzone zeigt;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.08.2000 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

3. die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Bindungsassays, wie vorstehend unter 1. beschrieben, zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. I. bezeichneten, seit dem 26.08.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 1.250.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

V. Der Streitwert wird auf 1.250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist aufgrund Rechtsnachfolge eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 560 411, dass die Unionsprioritäten vom 27.04.1987 und 30.10.1987 in Anspruch nimmt und dessen Erteilung am 26.07.2000 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, betrifft spezifische Bindungstestverfahren. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

In der Klagepatentschrift ist Patentanspruch 1 mit folgender deutschen Übersetzung wiedergegeben:

Die Figuren 6 und 7 der Klagepatentschrift verdeutlichen – wie nachstehend abgebildet – den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

Gegen die Erteilung des Klagepatents sind mehrere Einsprüche eingelegt worden, über die am 6. Mai 2004 verhandelt werden soll.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke „Hilary“ Schwangerschaftstestgeräte, wie sie aus dem als Anlage MBP 16 überreichten Muster ersichtlich sind. Der Aufbau des Testgerätes im einzelnen wird durch die nachfolgende Abbildung erläutert.

Der in dem Glasfaserkissen (5) befindliche goldmarkierte Anti-hCG-Antikörper bindet an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons und ist ausschließlich in der Lage, mit diesem Hormon (und nicht mit anderen in der Testprobe vorkommenden Substanzen) eine Antigen-Antikörper-Reaktion einzugehen. Das Gleiche gilt für die Kontrollregion, die einen Anti-Maus-Antikörper (4) trägt. Demgegenüber ist der Antikörper (3) der Testregion nicht in demselben Maße spezifisch. Sein Paratop korrespondiert zu der alpha-Kette des hCG-Hormons und kann eine Bindung nicht nur mit diesem, sondern mit weiteren, im Urin unabhängig von einer Schwangerschaft vorkommenden Hormonen eingehen, nämlich mit Lutropin (LH), Follitropin (FSH) und Thyrotropin (TSH).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwanger-schaftstest der Beklagten wortsinngemäß von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch macht. Hilfsweise liege im Hinblick auf die geforderte Spezifität des Antikörpers für die Nachweissubstanz jedenfalls eine äquivalente Benutzung vor. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt, jedoch ohne den den Beklagten eingeräumten Wirtschaftsprüfervorbehalt.

Wegen des auf eine teilweise nur äquivalente Verletzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 79 GA Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen,

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche auszusetzen.

Die Beklagten bestreiten den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens „spezifisch“ für die Nachweissubstanz zu sein hätten, so besage dies für den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Antigen-Antikörper-Bindung eingehen könne. Bei der angegriffenen Ausführungsform liege eine derartige Spezifität nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antikörper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleichermaßen mit LH, FSH und TSH reagieren könne. Soweit es um die Bestückung der Kontrollzone gehe, enthalte die Klagepatentschrift einen Übersetzungsfehler. Die Beklagten leiten hieraus ein Weiterbenutzungsrecht gemäß Art. II § 3 Abs. 5 IntPatÜG für sich her. Zumindest – so meinen sie – werde sich das Klagepatent in dem anhängigen Einspruchsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, was eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits rechtfertige.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests machen die Beklagten dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Vernichtung und zum Schadenersatz verpflichtet. Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.

I.

Das Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere für die Durchführung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch für eine Anwendung im häuslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitauf-wand, sondern außerdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgeführt werden, zu Messfehlern führen können.

Aufgabe der Erfindung soll es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Verfügung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverlässige Testergebnisse liefert.

Patentanspruch 1 des Klagepatents sieht hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Spezifisches Bindungsassay unter Verwendung eines Reagenz (208), welches für einen Analyten (Nachweissubstanz) spe-zifisch markiert ist.

(2) Die Markierung ist eine partikelförmige Direktmarkierung.

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen porösen Träger (206) frei wandern.

(4) Der poröse Träger (206) umfasst einen Teil einer analytischen Testvorrichtung.

(5) Der Träger (206) wird durch Aufbringen einer wässrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyten (Nachweissubstanz) enthält.

(6) Auf dem porösen Träger (206) gibt es

(a) eine Detektionszone (209) und

(b) – stromabwärts der Detektionszone (209) – eine Kontrollzone (210).

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Detektionszone (209) und die Kontrollzone (210).

(8) In der Detektionszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyten (Nachweissubstanz) per-manent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyten (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.

(10) Die Kontrollzone (210) enthält

(a) immobilisierten Antikörper, welcher an das markierte Reagenz binden kann, oder

(b) immobilisierten Analyten, welcher an das markierte Reagenz binden kann.

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen zwei Merkmalskomplexe näherer Erläuterung:

1.

Merkmal (10), welches sich mit der Kontrollzone befasst, berücksichtigt die maßgebliche (Art. 70 Abs. 1 EPÜ) englischsprachige Fassung von Patentanspruch 1. Die in der Klagepatentschrift abgedruckte deutsche Übersetzung enthält insoweit zwar einen Übersetzungsfehler, weil vorgesehen ist, dass die Kontrollzone „immobilisierten Antikörper enthält, der (entweder) an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt … binden kann“. Für die Schutzbereichsbestimmung ist die fehlerhaft übersetzte Fassung von Patentanspruch 1 indessen unerheblich. Soweit die Beklagten aus dem Übersetzungsfehler ein Weiterbenutzungsrecht für sich herleiten, wird hierauf weiter unten im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen eingegangen.

2.

Kontrovers zwischen den Parteien ist des Weiteren, wie der Begriff „spezifisch“ in den Merkmalen (1) und (8) aufzufassen ist.

Rechtlicher Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage hat zu sein, dass ein in der allgemeinen Fachsprache des betroffenen technischen Gebietes gebräuchlicher Begriff nicht zwangsläufig auch im Rahmen der Erfindung mit eben diesem geläufigen Inhalt verwendet werden muss. Da die Patentschrift von einem Fachmann abgefasst ist, wird es in der Regel zwar nahe liegen, dass ein bestimmter Fachbegriff mit demjenigen Bedeu-tungsinhalt verwendet wird, der seinem in der Fachwelt geläufigen Verständnis entspricht. Stets ist jedoch die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Klagepatent den fraglichen Ausdruck gerade nicht in seinem üblichen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinn verwendet. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine funktionsorientierte Auslegung vorzunehmen. Merkmale und Begriffe eines Patentanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist.

Dies vorausgeschickt, entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, dass es eine bevorzugte Ausführungsvariante der Erfindung darstellt, als markierte Reagenz einen „hochspezifischen Anti-hCG-Anti-körper“ und als Bindungsagens einen „hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper“ zu verwenden. Auf Seite 10 Zeile 12 bis Seite 11 Zeile 7 der Patentschrift heißt es in diesem Sinne:

Seite 14 Zeile 26 bis Seite 15 Zeile 2 der Patentschrift ergänzt hierzu:

Beim Verständnis der vorzitierten Textpassagen ist dem Fachmann gegenwärtig, dass die in der Reaktions- und der Detektionszone erfindungsgemäß stattfindenden Vorgänge (jedenfalls bevorzugt) nach dem Antigen-Anti­kör­per-Prinzip ablaufen sollen. Eine solche Antigen-Antikörper-Reaktion erfolgt über die Antigen-Bindungsregion des Antikörpers (Paratop) an die entsprechende, räumlich komplementäre Antigen-Determinante (Epitop) des Antigens. Der Sache nach handelt es sich um eine Schlüssel-Schloss-Paarung, für die es – je nach der Spezifität des Schlosses – denkbar ist, dass ein bestimmter Schlüssel nur zu einem einzigen Schloss passt, für die aber – bei geringerer Spezifität – ebenso vorstellbar ist, dass mehrere Schlüssel zu demselben Schloss kompatibel sind bzw. – umgekehrt – mit einem bestimmten Schlüssel mehrere Schlösser betätigt werden können. In Anbetracht dieses allgemeinen Fachwissens zur Antigen-Antikörper-Reaktion erkennt der Fachmann, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines „hochspezifischen Antikörpers“ eine ganz spezielle Ausführungsform der Erfindung betrifft, nämlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder Fängersubstanz eingesetzte Antikörper eine besonders ausgeprägte Spezifität für die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antikörper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit „hochspezifischer Antikörper“ wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Spezifität für den Analyten“ ein Weniger beinhaltet und nicht – wie die Beklagten geltend machen – dahin verstanden werden kann, dass als „spezifisch“ nur ein solcher Antikörper betrachtet werden kann, der ausschließlich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort „spezifisch“ im Sinne von „hochspezifisch“ zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es für die Erfindung wesentlich ist, zunächst in einer ersten Zone einen eingefärbten Antikörper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der beta-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die beta-Kette einzigartig ist und bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorkommt. Verwendet der Fachmann einen solchen (für ein beta-Ketten-Epitop) spezifischen Antikörper, kann er sicher sein, dass ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabwärts gelegenen Detektionszone einen Antikörper als Fänger zu immobilisieren, der spezifisch für den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antikörper-Reaktion herbeizuführen, in der das (zuvor eingefärbte) hCG‑Hormon sich an den in der Detektionszone immobilisierten Antikörper anlagert, infolgedessen in der Detektionszone fixiert wird und durch die dort eintretende Färbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgemäßen Ablaufs ersieht der Fachmann unschwer, dass als Fänger (Antikörper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das in der Reaktionszone eingefärbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die Möglichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleichermaßen im Hinblick auf die hochspezifische beta-Kette wie auch im Hinblick auf die auch bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende alpha-Kette des hCG-Hormons. Entscheidet sich der Fachmann für einen Antikörper, der räumlich komplementär zur alpha-Kette ist, so besteht einzig das Problem, dass die betreffenden Antikörper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer alpha-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden können. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein für die alpha-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antikörper für die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr darüber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden Überschuss an Antikörpern in der Detektionszone dafür sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner für das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt – für den Fachmann erkennbar – dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antikörper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingefärbt wird, sondern gleichermaßen die mit derselben, räumlich komplementären alpha-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifität reicht jedoch für die Zwecke der Erfindung vollständig aus, wenn in der Detektionszone ein für die Nachweissubstanz hochspezifischer Antikörper immobilisiert wird, der ausschließlich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die übrigen, ebenfalls eingefärbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren lässt. Auch unter solchen Umständen ist nämlich gewährleistet, dass es in der Detektionszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.

Der Inhalt des Begriffs „spezifisch“ in den Merkmalen (1) und (8) lässt sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Detektionszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige ‑ wechselwirkende – Interpretation des Begriffs „spezifisch“ ist rechtlich ohne Weiteres möglich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent geschützten technischen Lehre gerecht zu werden.

II.

Der angegriffene Schwangerschaftstest der Beklagten macht wortsinngemäß von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch.

Dass die Merkmale (1) bis (7), (9) und (11) bis (12) gegeben sind, stellen die Beklagten selbst nicht in Abrede. Insoweit begegnet der Benutzungs-tatbestand auch keinen Bedenken. Unbestreitbar ist gleichfalls, dass das markierte Reagenz für die Nachweissubstanz, nämlich das hCG‑Hormon, im Sinne des Merkmals (8) spezifisch ist. Eigenem Vorbringen zufolge verwenden die Beklagten einen goldmarkierten Anti-hCG-Antikörper, der an die beta-Kette des hCG-Antigens bindet und deswegen keine Antigen-Antikörper-Reaktion mit einer anderen Substanz in der Test-Probe eingehen kann. Der in der Detektionszone immobilisierte Antikörper ist zwar nicht in gleichem Maße („hoch“-)spezifisch, weil er außer an die alpha-Kette des hCG‑Hormons auch an LH, FSH und TSH binden kann. Wie vorstehend ausgeführt, genügt diese Spezifität jedoch für die Zwecke der Erfindung aus und entspricht dem Wortsinn des Patentanspruchs. Im Hinblick auf das Merkmal (10) steht schließlich ebenfalls außer Zweifel, dass die Beklagten in der Kontrollzone einen immobilisierten Anti-Maus-Antikörper verwenden, der an das markierte Reagenz binden kann.

III.

Da die Beklagten somit widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben, sind sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten sie die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform erkennen und vermeiden können. Die Beklagten haften der Klägerin deshalb auf Schadenersatz (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG). Zwar hat die Klägerin nicht im einzelnen mitgeteilt, wann das Klagepatent auf sie übertragen worden ist. Aus der behaupteten – und insoweit unstreitigen – Rechtsnachfolge i.V.m. der Antragsfassung, der zufolge die Klägerin für den gesamten Schadenersatzzeitraum den Ersatz ihres eigenen Schadens begehrt, folgt jedoch die jedenfalls stillschweigende Behauptung der Klägerin, dass die Patentübertragung vor dem 26.08.2000 stattgefunden hat. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest, weil die Klägerin ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Verletzungshandlungen ist. Es besteht deswegen ein rechtliches Interesse der Klägerin daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO). Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Hinsichtlich der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger ist den Beklagten allerdings – worüber von Amts wegen zu befinden war – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2003 – 2 U 94/01). Gemäß § 140 a PatG sind die Beklagten weiterhin zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände verpflichtet.

Die genannten Rechtsfolgen bestehen ungeachtet der Tatsache, dass die deutsche Übersetzung von Patentanspruch 1 – wie oben dargelegt – einen Übersetzungsfehler enthält. Ein Weiterbenutzungsrecht könnte sich für die Beklagten hieraus nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. II § 3 Abs. 5 IntPatÜG ergeben, d.h. für den Fall, dass die Beklagten die Erfindung in gutem Glauben an die Richtigkeit der unrichtigen Übersetzung in Benutzung genommen haben. Derartiges ist weder dargelegt noch ersichtlich. Für die Beklagten als fachkundige Personen war offensichtlich, dass die Kontrollzone dazu dient, dem Benutzer anzuzeigen, dass die Probe die Detektionszone durchlaufen hat und ein etwaiges Negativergebnis nicht darauf beruhen kann, dass die Probe die Detektionszone – aufgrund welcher Umstände auch immer – überhaupt nicht erreicht hat. Da die Kontrollzone ein Signal unabhängig davon geben soll, ob die Testprobe die Nachweis­sub­stanz enthalten hat oder nicht enthalten hat, muss der in der Kontrollzone immobilisierte Antikörper in der Lage sein, das markierte Reagenz einzufangen. Hierfür bestehen ersichtlich zwei Möglichkeiten. Die „Fänger-Substanz“ der Kontrollzone kann entweder ein Antikörper sein, der mit dem markierten Antikörper für die Nachweissubstanz reagiert, oder es kann sich um die Nachweissubstanz selbst handeln, an die der markierte Antikörper bindet (so, wie dies bereits in der ersten Zone der Fall gewesen wäre, wenn in der Testprobe die Nachweissubstanz vorhanden gewesen wäre). Exakt in diesem Sinne erläutert auch der Beschreibungstext die Erfindung (Seite 12 Zeile 18 bis Seite 13 Zeile 4):

Für die Beklagten konnte in Anbetracht dessen kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die deutsche Übersetzung von Patentanspruch 1 hinsichtlich der Beschaffenheit der Kontrollzone einen Übersetzungsfehler enthält und das betreffende Anspruchsmerkmal – zutreffend übersetzt – dahin lautet, dass „es auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz binden kann, oder den immobilisierten Analyt enthält, der an das markierte Reagenz binden kann“. Ein guter Glaube der Beklagten daran, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch macht, scheidet damit aus.

IV.

Es besteht kein hinreichender Anlass, den Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die anhängigen Einspruchsverfahren auszusetzen. Wie die Beklagten einräumen, hat die Einspruchsabteilung in einem Vorbescheid bereits zum Ausdruck gebracht, dass bei der bestehenden Sachlage nicht mit einem Widerruf des Klagepatents zu rechnen ist. Die Beklagten haben sich mit dieser vorläufigen Einschätzung nicht weiter auseinandergesetzt, so dass derzeit nicht angenommen werden kann, dass der Rechtsbestand des Klagepatents in einem die Aussetzung rechtfertigenden Maße zweifelhaft ist.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709, 108 ZPO.

Dr. L Dr. D M