Landgericht Braunschweig
Urteil vom 5. Mai 2004, Az. 9 O 817/04 (145)

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert: 150.000,00 €.

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Tatbestand
Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten vorrangig die Unterlassung einer Patentverletzung.
Die Verfügungsklägerin hat per notariellem Kaufvertrag vom ….. die Patentrechte an dem Patent …. und an dem europäischen Patent …. erworben. Das Patent betrifft einen Biofilter zum Reinigen von Abluft in der landwirtschaftlichen Tierhaltung. Ausweislich der Anträge vom …. (Anlage ASt 2) hat die Verfügungsklägerin die Umschreibung der erworbenen Patente beantragt.
Nach der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Mitteilung des Europäischen Patentamtes vom ….. ist die Verfügungsklägerin als Patentinhaberin des europäischen Patents eingetragen worden.
Ursprünglicher Patentinhaber war Herr ….. Herr…..und seine Ehefrau …. hatten mit Herrn …. einen ausschließlichen Patentlizenzvertrag per ….. (Anlage ASt 3) geschlossen. Wegen der Einzelheiten des Patentlizenzvertrages wird auf diesen Bezug genommen.
Die Verfügungsbeklagte stellt den …… Biofilter her und vertreibt diesen. Der ….. Biofilter wird ebenfalls in der landwirtschaftlichen Tierhaltung eingesetzt. Es ist unstreitig, dass der …… Biofilter die dem streitgegenständlichen Patent zugrundeliegende Filtertechnik aufweist.
Im Jahr 2003 waren zwei einstweilige Verfügungsverfahren vor der Kammer, Aktenzeichen – 9 O 707/03 (86) – und – 9 O 708/03 (87) – anhängig, wo Streitgegenstand ebenfalls der patentierte Biofilter war. An dem Verfahren – 9 O 707/03 (86) – war die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin, Frau ….., als Antragsgegnerin zu 2) beteiligt. In diesem Verfahren ging es darum, ob die Firma …. Biofilter …. berechtigt ist, die patentierten Biofilter herzustellen und zu vertreiben.
In dem Verfahren – 9 O 708/03 (87) – war die jetzige Verfügungsbeklagte Antragsgegnerin zu 2). Auch in diesem Verfahren ging es darum, ob u.a. die Verfügungsbeklagte berechtigt ist, die patentierten Biofilter herzustellen und zu vertreiben.
Mit Schreiben vom ……(Anlage ASt 10) hat die Verfügungsklägerin den Patentlizenzvertrag vom ….. fristlos gekündigt wegen diverser Vertragsverletzungen. Mit Schriftsatz vom …… hat die Verfügungsklägerin vorgetragen, dass sie eine weitere fristlose Kündigung des Patentlizenzvertrages mit Schreiben vom …… getätigt habe.
Die Verfügungsklägerin behauptet, dass die Verfügungsbeklagte nicht berechtigt sei, den patentierten Biofilter herzustellen und zu vertreiben. Weder der ursprüngliche Patentinhaber, Herr ….., noch sie habe eine Unterlizenz für die Verfügungsbeklagte genehmigt. Im übrigen sei der Lizenzvertrag vom …… mit Schreiben vom …… fristlos gekündigt worden. Insofern sei auch eine etwa erteilte Unterlizenz nicht mehr wirksam.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
1. Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 100.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis 6 Monate, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten es zu unterlassen, einen Biofilter zum Reinigen von Abluft

– mit einer Berieselungsanlage,

– mit einer ersten, tragenden Schicht aus Holzschwarten,

– mit einer sich stromab anschliessenden zweiten Schicht aus feinem Holzmaterial,

– wobei die zweite Schicht aus einer nicht sauer reagieren-
den Holzart besteht,

in eigenen oder fremden Betrieben herzustellen und/oder anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besizten.

2. Der Verfügungsklägerin Auskunft über Namen und Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der unter der Ziff. 1) des Antrags geschriebenen Biofilters, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Biofilter, wie sie unter Ziff. 1) beschrieben werden, zu erteilen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie wendet ein, dass die Verfügungsklägerin nicht aktivlegitimiert sei. Laut Mitteilung des Patentanwaltes ….. (Anlage B 1) sei bis zum ….. noch keine Umschreibung des deutschen Patents erfolgt. Die Verfügungsbeklagte sei auch berechtigt, den patentierten Biofilter herzustellen und zu vertreiben, aufgrund einer Unterlizenz. Der Patentinhaber …. sei mit der Erteilung der Unterlizenz ausdrücklich einverstanden gewesen. Das ergäbe sich bereits aus der Präambel des Lizenzvertrages (Anlage ASt 3), wonach die Firma ….. genannt ist und von einer noch zu gründenden ….. die Rede ist, die Unterlizenznehmer sein werde. Im übrigen liege eine Einwilligung des Patentinhabers gemäß Ziff. 2.3. des Lizenzvertrages vor. Der Patentinhaber ….. habe die Biofilter bei der Verfügungsbeklagten vor Ort besichtigt und diesbezüglich auch noch Arbeitsanweisungen erteilt. Dieses Verhalten stelle eine Einwilligung dar. Ferner ist die Verfügungsbeklagte der Ansicht, dass kein Verfügungsgrund bestehe, da die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin, Frau ….., seit einem Jahr Kenntnis hatte von der Tätigkeit der Verfügungsbeklagten. Dies ergäbe sich bereits aus dem unstreitigen Umstand, dass die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin an den vorausgegangenen Verfahren, die vor der Kammer anhängig waren, verfahrensbeteiligt war.
In der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsklägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten erklärt, dass sie dem Patentinhaber, Herrn ….. den Streit verkünde. Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Herr ….. hat daraufhin erklärt, dass er den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin mit seiner Vertretung beauftragt und dem Rechtsstreit auf Seiten der Verfügungsklägerin beitritt.
Die Verfügungsbeklagte hat diesbezüglich die Ansicht geäußert, dass diese Streitverkündung prozessual unwirksam sei.
Die Akten – 9 O 707/03 (86) – und – 9 O 708/03 (87) – waren informationshalber Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Mit Schriftsatz vom ….. hat die Verfügungsklägerin Herrn …. den Streit verkündet, mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beizutreten. Der Schriftsatz ist bisher nicht zugestellt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da weder ein Verfügungsgrund vorliegt (I) noch ein Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht worden ist (II).
I.
1. Gemäß § 935 ZPO ist für das Bestehen eines Verfügungsgrundes die Dringlichkeit erforderlich, d. h. die Verfügungsklägerin muss glaubhaft machen, dass sie von dem Zustand, der ein Vorgehen gegen die Verfügungsbeklagte erforderlich macht, erst seit kurzer Zeit gewusst hat. Eine solche Dringlichkeit ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es ist unstreitig, dass die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin, Frau …., von der Tätigkeit der Verfügungsbeklagten bereits seit Mai ….. wusste. Dies ergibt sich insbesondere aus der beigezogenen Akte
– 9 O 707/03 (86) – . In diesem Verfahren ging es darum, dass die jetzige Verfügungsbeklagte mit dem Vertrieb der …..Biofilter warb und ein anderer Lizenznehmer dagegen vorging. Die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin war Partei dieses Prozesses, nämlich Antragsgegnerin zu 2). Folglich weiß sie seit über einem Jahr von der Herstellung und dem Vertrieb der Biofilter durch die Verfügungsbeklagte. Die Kenntnis ihrer Geschäftsführerin muss sich die Verfügungsklägerin zurechnen lassen. Denn entscheidend ist die Kenntniserlangung durch Personen, die befugt und befähigt sind, bei Wettbewerbsverstößen die Entscheidung über die Einleitung einer kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzung zu treffen , mithin die Geschäftsleitung (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. vor §§ 14-19 Rdnr. 96). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin ihre Kenntnis nicht aus der Tätigkeit bei der Verfügungsklägerin erlangt hat, sondern weil sie vorher gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Patentinhaber …., Vertragspartnerin des Patentlizenzvertrages war. Entscheidend ist, dass die Verfügungsbeklagte die patentierten Biofilter bereits vorher vertrieben und hergestellt hat, ohne dass seitens der Lizenzgeber dagegen vorgegangen worden ist.

2. Die Verfügungsklägerin hat auch keine Gründe glaubhaft gemacht, die den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 935 ZPO rechtfertigen. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn die Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen eines Verfügungsgrundes ist glaubhaft zu machen. § 25 UWG ist für Patentverletzungsansprüche nicht anwendbar (Benkard, PatG, 9. Aufl. § 139 Rdnr. 153).
Die Verfügungsklägerin beruft sich lediglich darauf, dass Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Patentverletzung vorliege. Das allein ist jedoch nicht ausreichend, um das Bestehen eines Verfügungsgrundes anzunehmen. Der Verfügungsgrund ergibt sich noch nicht ohne weiteres daraus, dass Schutzrechtsverletzungen vorgenommen werden oder in naher Zukunft drohen. Es ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen (Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 153 a).

Ein überwiegendes Interesse der Verfügungsklägerin ist in der vorliegenden Konstellation nicht ersichtlich. Das Patent wurde bisher ausschließlich in der Weise genutzt, dass durch den Abschluss des Lizenzvertrages Lizenzeinnahmen mit dem Patent erzielt werden. Wenn nunmehr in Frage steht, ob die Lizenznehmer bzw. die Verfügungsbeklagte als Unterlizenznehmerin zur Herstellung und Vertrieb der Biofilter berechtigt ist, beschränkt sich der möglicherweise eintretende Schaden darauf, dass die Verfügungsbeklagte weiterhin Geräte verkauft ( wofür sie der Verfügungsklägerin Lizenzgebühren zahlen muss). Ein für die Verfügungsklägerin erheblicher Schaden wäre nur dann gegeben, wenn durch diesen Weiterverkauf ihre eigene Marktposition erheblich geschwächt würde. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Verfügungsklägerin die patentierten Biofilter selbst herstellen kann und vertreiben könnte. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Es ist lediglich von einer Verwertung des Patents durch Lizenzvergabe die Rede. Wer sein Patent durch Lizenzvergabe verwertet, wird allerdings eher auf eine Klärung im Hauptverfahren und einen Ersatzanspruch zu verweisen sein, als derjenige, dem es gerade auf die Ausnutzung einer Monopolstellung ankommt (Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 153a; Busse, PatG, 6. Aufl., § 143 Rdn. 329; Landgericht Düsseldorf GRUR 2000, 692,697).
II.
1. a) Soweit die Verfügungsklägerin Rechte aus dem deutschen Patent …. herleitet, scheitern diese gemäß § 139 PatG an der fehlenden Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin. Gemäß § 30 Abs. 3 PatG bedarf es zur Klagebefugnis der Eintragung in die Patentrolle (Benkard, PatG, § 30 Rdn. 8, 17; Mes, PatG, § 30 Rdn. 8). Die Verfügungsklägerin hat lediglich den Antrag auf Umschreibung vorgelegt. Einen Nachweis darüber, dass die Umschreibung erfolgt ist, hat die Verfügungskläger nicht erbracht. Eine Recherche durch das Gericht bei dem Deutschen Patentamt hat ergeben, dass eine Umschreibung bisher nicht erfolgt ist.

b) Was das europäische Patent anbelangt, ist von einer Klagebefugnis der Verfügungsklägerin auszugehen, da der Nachweis der Umschreibung mit dem Schreiben des Europäischen Patentamtes vom …. erbracht ist.
Trotzdem ist eine Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs gemäß § 139 PatG nicht anzunehmen. Es ist zwar unstreitig, dass es sich bei dem von der Verfügungsbeklagten hergestellten und vertriebenen Biofilter um den Biofilter handelt, der Gegenstand des Klagepatents ist. Ob eine Patentverletzung gemäß § 139 PatG vorliegt, hängt jedoch von der streitigen Frage ab, ob die Verfügungsbeklagte aufgrund eines wirksamen Unterlizenzvertrages zur Herstellung und zum Vertrieb der Biofilter berechtigt ist. Die Entscheidung der Frage hängt zum einen davon ab, ob nach dem Inhalt des Patentlizenzvertrages und aufgrund des Verhaltens des damaligen Patentinhabers von dem wirksamen Zustandekommen eines Unterlizenzvertrages auszugehen ist und die Kündigung des Lizenzvertrages wirksam ist. Zur Klärung dieser Fragen bedarf es einer Auslegung des Patentlizenzvertrages sowie gegebenenfalls einer umfangreichen Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmungen. Die Klärung dieser Fragen bleibt dem Hauptverfahren, welches die Verfügungsbeklagte vor dem Landgericht Düsseldorf anhängig gemacht hat, vorbehalten. Eine summarische Prüfung dieser Fragen im einstweiligen Verfügungsverfahren mit dem Ergebnis, dass die Verfügungsbeklagte offensichtlich Patentrechte der Verfügungsklägerin verletzt, ist nicht möglich.
III.
Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht nicht. Gemäß § 140 b Abs. 3 PatG kommt ein derartiger Auskunftsanspruch nur bei einer offensichtlichen Patentverletzung in Betracht. Wie bereits unter II. ausgeführt, ist aufgrund der offenen Frage, ob ein wirksamer Unterlizenzvertrag besteht, keine offensichtliche Patentverletzung gegeben.
IV.
Die von der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung erklärte Streitverkündung ist bisher nicht wirksam. Gemäß § 73 ZPO ist für die Wirksamkeit der Streitverkündung die Zustellung des Schriftsatz an den Dritten erforderlich. Die Zustellung des Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom …. ist noch nicht erfolgt. Selbst wenn man von einer Heilung jeglicher Formmängel gemäß §§ 66 ff. ZPO ausgehen sollte, hat dies keinen Einfluss auf den Ausgang des Rechtsstreits. Soweit die Verfügungsklägerin mit der Streitverkündung beabsichtigt hat, das Fehlen der Aktivlegitimation hinsichtlich des deutschen Patents zu beseitigen, ist dieses nicht möglich. Die fehlende Aktivlegitimation hätte nur durch einen Parteiwechsel behoben werden können.
V.
Im übrigen findet der Vortrag der Verfügungsklägerin aus den Schriftsätzen, die nach der mündlichen Verhandlung eingereicht worden sind, keine Berücksichtigung. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren bleiben nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze und Anlagen grundsätzlich außer Betracht (OLG München MDR 1994, 1202-1203). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nur in Ausnahmefällen möglich (OLG MDR 1994, 1202-1203). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO.