Oberlandesgericht Düsseldorf
Versäumnisurteil vom 13. Januar 2011, Az. 2 U 111/09

Vorinstanz: 4b O 133/07
Rechtsmittelinstanz 2: 2 U 2/10

I.
Das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11.08.2009 wird teilweise abgeändert.

1.)
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Vorständen/Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

Bohrfutter, insbesondere zum Schlagbohren, mit einem an eine Bohrspindel anschließbaren Futterkörper, mit zwischen sich eine Aufnahme für das Bohrwerkzeug bildenden, im Futterkörper geführten Spannbacken, die zum Öffnen und Schließen des Bohrfutters durch einen am Futterkörper drehbar und axial unverschiebbar geführten Spannring mit einem an den Spannbacken in Eingriff stehenden Spanngewinde verstellbar sind, ferner mit einer mittels mindestens eines mit einer Sperrfeder zusammenwirkenden Sperrgliedes unerwünschte Verstellungen der Spannbacken verhindernden Sperreinrichtung zur Fixierung der Drehstellung des Spannrings gegenüber dem Futterkörper, weiter mit einem zwischen Anschlägen begrenzt verdrehbaren koaxialen Stellring, durch dessen Verdrehen das Sperrglied verstellbar ist, und mit einer selbsttätige und unerwünschte Drehungen des Stellrings gegenüber dem Spannring verhindernden Rasteinrichtung mit einem von der Kraft einer Rastfeder beaufschlagten Rastglied,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen axial vor dem Stellring ein Anschlagring am Futterkörper drehbar gelagert ist.

2.)
Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1.) bezeichneten Handlungen seit dem 21.10.2004 begangen hat,
und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls der Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeiten,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmter Angebotsempfänger oder eine bestimmte Lieferung in der Aufstellung enthalten ist.

3.)
Die Beklagte wird außerdem verurteilt, an die Klägerin 30.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2007 zu zahlen.

4.)
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der
a) Frau Anna Lise A, geb. B, durch die vorstehend unter Ziffer 1.) bezeichneten, in der Zeit vom 21.10.2004 bis zum 04.12.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird,
b) der Klägerin durch die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 05.12.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 12/13 und die Beklagte zu 1/13 zu tragen.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin ist seit dem 05.12.2005 eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 055 XXX (Klagepatent), das unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 31.10.1994 am 10.04.1995 angemeldet und dessen Erteilung am 12.09.2001 veröffentlicht wurde. Das Patent steht in Kraft. Ursprünglicher Inhaber des Klagepatents war Herr Günter Horst A, der am 10.04.2005 verstarb und von seiner Ehefrau Anna Lise A allein beerbt wurde. Diese übertrug das Klagepatent durch Vereinbarung vom 10.08.2005 „mit allen Rechten und Pflichten“ mit Wirkung zum Umschreibungstag auf die Klägerin.

Das Klagepatent betrifft ein Bohrfutter. Sein vorliegend streitgegenständlicher Patentanspruch 1 lautet in Form einer Merkmalsanalyse wie folgt:

Bohrfutter, insbesondere zum Schlagbohren,
1. mit einem Futterkörper, der an eine Bohrspindel anschließbar ist;
2. mit Spannbacken (5),
a. die zwischen sich eine Aufnahme (4) für das Bohrwerkzeug bilden,
b. die am Futterkörper (1) geführt sind,
c. die zum Öffnen und Schließen des Bohrfutters verstellbar sind
(1) durch einen Spannring (8), der am Futterkörper (1) drehbar und axial unverschiebbar geführt ist;
(2) mit einem Spanngewinde (7`), das an den Spannbacken (5) im Eingriff steht;
3. ferner mit einer Sperreinrichtung (11),
a. die mittels mindestens eines Sperrgliedes (12), das mit einer Sperrfeder zusammenwirkt, unerwünschte Verstellungen der Spannbacken (5) verhindert,
b. die die Drehstellung des Spannrings (8) gegenüber dem Futterkörper (1) fixiert;
4. weiter mit einem koaxialen Stellring (9),
a. der zwischen Anschlägen (16`, 16„) begrenzt verdrehbar ist,
b. durch dessen Verdrehen das Sperrglied (12) verstellbar ist, und
5. mit einer Rasteinrichtung (17)
a. die selbständige und unerwünschte Drehungen des Stellrings (9) gegenüber dem Spannring (8) verhindert,
b. die ein Rastglied (38„) aufweist, welches mit der Kraft einer Rastfeder beaufschlagt ist;
6. axial vor dem Stellring (9) ist ein Anschlagring (50) am Futterkörper drehbar gelagert.

Die Beklagte ist ein chinesisches Unternehmen, das Bohrfutter herstellt. Auf der Internationalen Eisenwarenmesse, legte sie die als Anlage K 7 vorgelegte Werbebroschüre aus. Das von der Beklagten hergestellte Bohrfutter gemäß Anlage K 9 konnte die Klägerin auf dem deutschen Markt erwerben. Die in der Anlage B 8 bezeichneten Bohrfutter lieferte die Beklagte im August 2006 an die Firma C, die in der Anlage B 9 bezeichneten im Juni 2005 und Juli 2007 an die Firma D. Über die Firma E Trading Ltd. lieferte die Beklagte am 1.10.2007 Bohrfutter wie in der Anlage K 15 abgebildet an die Firma F-elektrik GmbH & Co. Elektromotorenfabrik. Am 26.10.2007 unterhielt die Beklagte eine englisch-sprachige Internetseite www.D.com, deren Inhalt in der Anlage K 12 wiedergegeben wird.

Die Klägerin hat in erster Instanz die Ausführungsformen gemäß den Anlagen K 9, K 15, B 8, B 9 und K 7 Seiten 25 bis 40 als patentverletzend angegriffen und die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Vernichtung sowie sodann auch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 30.000,- € in Anspruch genommen. Außerdem hat sie begehrt, die Beklagte zur Vorlage der Bohrfutter gemäß der Anlage K 12 zu verpflichten, da diese möglicherweise ebenfalls das Klagepatent verletzten.
Vor der mit Schriftsatz vom 06.11.2007 (zugestellt am 06.11.2007) erfolgten Klageerweiterung in Bezug auf die Vertragsstrafe hatte der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 17.07.2007 (Anlage K 11) für die Beklagte eine Erklärung abgegeben, in der er sich zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Zahlung des begehrten Schadensersatzes verpflichtete sowie eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgab, wonach für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine an die Klägerin zahlbare und von ihr zu bestimmende, im Einzelfall nicht unter 15.000,- € liegende Vertragsstrafe fällig wurde. Nachdem sie mit Schriftsatz vom 21.09.2007 angekündigt hatte, den Rechtsstreit im Termin in Bezug auf den Unterlassungsanspruch und den Schadensersatzanspruch teilweise für erledigt zu erklären, hatte die Klägerin von diesem Vorhaben nach Kenntniserlangung von der Lieferung an die Firma F-elektrik GmbH & Co. Elektromotorenfabrik und der Internetseite K 12 Abstand genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Die „Lagerung am Futterkörper“ im Sinne von Merkmal 6 erfordere, dass der Anschlagring derart am Futterkörper anliege, dass er sich gegen diesen und nicht gegen den Stellring abstützt, wenn axiale Kräfte auf ihn wirken. Nur dann könne der Anschlagring seine (Teil-)Aufgabe, den Stellring gegen größere axiale Belastung nach vorn zu schützen, erfüllen. In diesem Verständnis werde der Fachmann durch den allgemeinen technischen Wortsinn des Begriffs der Lagerung bestätigt. Danach sei ein Lager ein Element zum Tragen oder Führen relativ zueinander beweglicher Maschinenteile, wobei dieses Element die jeweils auftretenden Kräfte aufnehme und auf ein anderes Bauteil ableite. Eine solche Ableitung von Kräften vom Anschlagring auf den Futterkörper finde bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht statt. Dem Antrag der Klägerin, der Beklagten die Vorlage der Originale der auf ihrer Internetseite gemäß Anlage K 12 beworbenen Bohrfutter vorzulegen, sei mangels konkreten Vortrags der Klägerin nicht nachzugehen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der von ihr im Einzelnen begründeten Berufung. Diese hat sie im Termin am 11.11.2010 im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen gemäß den Anlagen B 8, B 9, K 7 S. 25 – 26, S. 28 – 30 und S. 35 – 40, K 12 – mit Ausnahme der auf Bl. 4 mit den Modellbezeichnungen J 1713 E und J 1713 F – zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.

Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erster Instanz haben in der Berufung mitgeteilt, dass sie die Klägerin nicht mehr vertreten. Andere Rechtsanwälte haben sich nicht bestellt. Im Termin am 11.11.2010 ist für die Beklagten niemand aufgetreten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat, soweit sie von der Klägerin noch weiter verfolgt wird, in der Sache Erfolg.

1.)
Die Beklagte war im Termin am 11.11.2010 säumig. Sie war über ihre erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigen zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen. Deren Bevollmächtigung gilt gemäß Paragraph (§) 87 Absatz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) fort, da die Kündigung des Vollmachtsvertrages in Anwaltsprozessen wie dem vorliegenden erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Rechtsanwalts rechtliche Wirksamkeit entfaltet.

2.)
Die aufgrund der Säumigkeit der Beklagten allein vorzunehmende Schlüssigkeitsprüfung gemäß § 331 Absatz 1 ZPO auf der Grundlage des als zugestanden anzusehenden Vorbringens der Klägerin ergibt, dass die Beklagte mit der allein noch streitgegenständlichen angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent verletzt.

Dies ist in erster Instanz bezüglich der Merkmale 1 bis 5 der obigen Merkmalsanalyse von der Klägerin schlüssig dargelegt und von der Beklagten nicht bestritten worden.

Die Verwirklichung des vom Landgericht nach streitiger Verhandlung verneinten Merkmals 6 ist auf der Grundlage des nunmehr allein maßgeblichen Klägervorbringens ebenfalls zu bejahen.
Die Klägerin macht im Hinblick auf die Argumentation des Landgerichts schlüssig geltend, der Fachmann verstehe den Begriff der Lagerung im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 anders, nämlich dahingehend, dass der Futterkörper die Drehachse des Anschlagrings sei. Das Klagepatent sehe in seiner Beschreibung nicht vor, dass der Stellring gegen alle axiale Belastung von vorn geschützt werden solle, sondern nur gegen „größere axiale Belastung“ (Abschnitt [0006] Spalte 1 Zeile 55 der Klagepatentschrift). Eine gewisse axiale Belastung werde dem Stellring also zugemutet. Dies stehe in Übereinstimmung mit der Aufgabe der Erfindung, nicht jedes Festziehen des Bohrfutters, sondern nur ein solches zu verhindern, bei dem das Bohrfutter nur noch mit Mühe geöffnet werden kann (Abschnitt [0004]). Gleiches gelte in Bezug auf den Spannring, der durch den Anschlagring nur vor „besonders hohen Verschleißbeanspruchungen“ geschützt werden solle (Abschnitt [0006] Spalte 2 Zeilen 2 – 3), bei dem also ein gewisser Verschleiß weiter als – offenbar unvermeidbar – hingenommen werde. Die vom Landgericht angenommene Lagerung des Anschlagrings mit abstützender Wirkung allein am Futterkörper sei zwar dann vorstellbar, wenn der – drehbare – Anschlagring unverschieblich am Futterkörper fixiert sei. Das sehe aber erst Unteranspruch 2, wonach der Anschlagring axial unverschiebbar vor dem Stellring am Futterkörper gelagert ist. Es handele sich um eine vorteilhafte Ausführungsform, die mithin nicht bereits Gegenstand des Hauptanspruchs 1 sein könne.

Legt man dieses als zugestanden anzusehende Verständnis des Fachmanns der Beurteilung des Begriffs „Lagerung“ zugrunde, weist die angegriffene Ausführungsform auch einen Anschlagring auf, der axial vor dem Stellring am Futterkörper drehbar gelagert ist.

3.)
Aus der vorstehend dargelegten Schutzrechtsverletzung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

a)
Da die Beklagte entgegen § 9 Nr. 1 Patentgesetz (PatG) eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Klägerin sie nach Artikel 64 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

b)
Nach Artikel 64 EPÜ im Verbindung mit § 139 Absatz 2 PatG hat die Beklagte der Klägerin außerdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit ihrer Eintragung durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Für die Zeit vom 10.04.2005 bis zu ihrer Eintragung steht der Klägerin der entsprechende Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Frau Anna Lise A zu, § 398 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).

Die Beklagte hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Absatz 1 Satz 2 BGB. Hätte sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre sie auf das Klagepatent gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die angegriffenen Bohrfutter von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch machen und dass ihr kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht.

Die Klägerin hat auch das nach § 256 Absatz 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ihr und Frau Anna Lise A Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Klägerin die daraus erwachsenden Ansprüche jedoch erst, wenn die Beklagte ihr über den Umfang der begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat.

c)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuer-kannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht ver-fügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
Gemäß § 140b PatG hat die Beklagte ferner über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen.

d)
Die Beklagte ist der Klägerin auch zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 30.000,- € nebst der begehrten Zinsen verpflichtet.
Zwischen den Parteien ist eine wirksame Vereinbarung über eine von der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die von ihr abgegebene Unterlassungsverpflichtung zu zahlende Vertragsstrafe von mindestens 15.000,- € zustande gekommen. Das entsprechende Angebot der Beklagten mit Schreiben vom 17.07.2007 hat die Klägerin aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers mit den Kenntnissen der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.09.2007 angenommen. Zu diesem Zeitpunkt war das Angebot der Beklagten noch annahmefähig.
Sowohl mit der Lieferung an die Firma F-elektrik GmbH & Co. Elektromotorenfabrik am 01.10.2007 als auch mit ihrer Bewerbung auf S. 4 der Anlage K 12 hat die Beklagte anschließend schuldhaft gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen, da die jeweiligen Bohrfutter patentverletzend waren.
Die damit in Höhe von 2 mal 15.000,- € verwirkte Vertragsstrafe ist gemäß §§ 291, 288 Absatz 1 BGB wie beantragt zu verzinsen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Absatz 1 und 516 Absatz 3 ZPO. Die erhebliche Kostenquote zu Lasten der Klägerin beruht auf dem Umstand, dass der aufgrund der Berufungsrücknahme rechtskräftig abgewiesene Teil der Klage den weiterverfolgten Teil aufgrund der jeweiligen Anzahl der angegriffenen Ausführungsformen weit überwiegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nummer 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 1.030.000.- € festgesetzt.