4a O 178/08 – Schaum-Hautcreme | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1627

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 5. Mai 2011, Az. 4a O 178/08

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin ist nach ihrem Vortrag Inhaberin des europäischen Patents EP 1 014 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 18.08.1998 in deutscher Sprache unter Inanspruchnahme der DE 19735XXX vom 18.08.1997 angemeldet. Die Veröffentlichung der Eintragung des Klagepatents erfolgte am 19.12.2001. Nachdem bereits die Einspruchsab-teilung des Europäischen Patentamtes das Klagepatent lediglich beschränkt aufrecht erhalten hatte, hat die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes das Klagepatent in einer Zwischenentscheidung vom 10.08.2010 lediglich in einer nochmals eingeschränkten Fassung aufrecht erhalten.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „A“. Der durch die Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 in der durch die Technische Beschwerdekammer aufrecht erhaltenen Fassung ist wie folgt gefasst:

„Schaum-Hautcreme, bestehend aus

– Fettsäuren,
– Emulgatoren,
– Coemulgatoren,
– Wasser,
– Moisturiser,
– Allantoin,
– Harnstoff
– Treibgas,
– einer hautverträglichen basischen organischen Verbindung,
– wahlweise Paraffinum liquidum,
– wahlweise Konservierungsmittel(n),
– wahlweise einer siliconhaltigen Substanz,
– wahlweise einem oder mehreren rückfettenden Stoffen,
– wahlweise reizlindernden Substanzen, nämlich Kamillenextrakt,
– wahlweise hautwirksamen Vitaminen,

erhältlich durch

– Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75 °C einer Mischung enthaltend Fettsäuren, insbesondere C10 – C22 Fett-säuren, ggf. ungesättigte und/oder mehrfach ungesättigte Fett-säuren, Emulgatoren, Coemulgatoren, wie Triceteareth-4-phos-phat, unter wahlweiser Zugabe von Paraffinum Liquidum, einer siliconhaltigen Substanz und/oder mehrerer rückfet-tender Stoffe,

gefolgt von einer dosierten Zugabe unter Rühren zu einer

– auf 75° C temperierten Phase II, die aus einer wässrigen Mi-schung enthaltend Moisturiser, wie Propylenglykol, und/oder mehrwertige Alkohole, insbesondere Glycerin, Emulgatoren, wie Alkyl-Sarcosinate und Allantoin sowie Harnstoff erhalten wird,

– wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzu-stellen ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75 °C erfolgt,

– nach Zugabe die Temperatur für eine Zeit zwischen 5 und 20 Minuten bei 75 °C gehalten wird, wonach,

– die Temperatur der so erhaltenen Mischung unter ständigem Rühren auf eine Temperatur zwischen 30 (°C) und 40 (°)C he-runtergefahren wird, und die Mischung aus Phase I und II wahlweise unter Rühren bei 30° (C) und 40 °C mit einem Konservierungsmittel versetzt wird,

– Einstellung des pH-Wertes auf 7,6 bis 8,2 mit einer hautver-träglichen basischen organischen Verbindung und Abfüllung der erhaltenen Mischung in Darreichungsform unter Zugabe eines Treibgases.“

Von der durch die Einspruchsabteilung zunächst aufrecht erhaltenen An-spruchsfassung unterscheidet sich der nunmehr streitgegenständliche An-spruch insbesondere dadurch, dass die Stoffgruppe „Hautpflegeadditive, bevorzugt Allantoin“ ersetzt wurde durch „Allantoin“ und dass zusätzlich „Harnstoff“ in den Anspruch aufgenommen wurde.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter den Bezeichnungen „B EXTRA Cremeschaum“ und „B FORTE Cremeschaum“ Haut-Cremeschäume. Bei der Beklagten zu 3), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 4) und zu 5) sind, handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der Beklagten zu 1), die ebenfalls Hautpflegeprodukte im Bereich der Fußpflege vertreibt. Darüber hinaus sind die Beklagten zu 4) und zu 5) auch für die Beklagte zu 1) tätig. Die Beklagte zu 3) bietet unter der Bezeichnung „C Cremeschaum“ in der Bundesrepublik Deutschland einen Cremeschaum in zwei verschiedenen Ausführungsformen an, welche sie mit „C SPECIAL“ und mit „C AQUA plus“ bezeichnet (im Folgenden: angegriffene Ausführungsformen).

Die angegriffenen Ausführungsformen enthalten nach dem Vortrag der Klägerin folgende Inhaltsstoffe, wobei die Inhaltsstoffe von B Extra, B Forte, C Special und C Aqua Plus im Wesentlichen identisch seien, lediglich C Aqua Plus enthalte zusätzlich Parfum:
Wie die Klägerin weiter vorträgt, ist in den angegriffenen Ausführungsformen darüber hinaus Sheabutter (Butyrospermum Parkii) enthalten, in welcher Allantoin als natürlicher Bestandteil zu finden sei. Da der Klägerin jedoch nicht bekannt sei, in welchem Umfang Allantoin in den angegriffenen Ausführungsformen enthalten sei, stütze die Klägerin ihre Klage darüber hinaus auf eine äquivalente Patentverletzung. Das in den angegriffenen Ausführungsformen als Hautpflegeadditiv enthaltene Hexyldecyl Laurate sei mit Hexyldecanol äquivalent zu Allantoin als Hautpflegemittel. Diese Kombi-nation entspreche unter anderem dem Produkt CETIOL PGL, das auch von den Beklagten verwendet werde. CETIOL PGL sei ein „Emollient“, also ein die Haut weich und geschmeidig machendes Hautpflegemittel, das bereits vor dem Prioritätsdatum auf dem Markt gewesen sei.
Soweit sich die Klägerin mit ihrer Klage zunächst auch gegen die Herstellung und den Vertrieb des Produktes „B HYDRO Cremeschaum“ gewandt hat, hat sie die Klage insoweit mit Schriftsatz vom 12.10.2010 zurückgenommen. Die Beklagten haben dieser teilweisen Klagerücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2011 unter Verwahrung gegen die Kostenlast zuge-stimmt. Darüber hinaus hat die Klägerin die Klage mit Zustimmung der Beklag-ten insoweit zurückgenommen, als sie zunächst auch von den Beklagten zu 2), 4) und 5) die Vernichtung der angegriffenen Ausführungsformen verlangt hat. Schließlich hat die Klägerin zunächst unter Ziffer A. II. die Vorlage von Rechnungen und Lieferscheinen verlangt, den Antrag jedoch in der mündlichen Verhandlung auf die Vorlage von Rechnungen oder Lieferscheinen beschränkt.

Die Klägerin beantragt daher zuletzt,

A. die Beklagten zu verurteilen,

I. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unter-lassen,

1. Schaum-Hautcreme in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bestehend aus

– Fettsäuren
– Emulgatoren
– Co -Emulgatoren
– Wasser
– Moisturiser
– Allantoin
– Harnstoff
– Treibgas
– einer hautverträglichen basischen organischen Ver-bindung
– wahlweise Paraffinum Liquidum
– wahlweise Konservierungsmittel(n)
– wahlweise einer silikonhaltigen Substanz
– wahlweise einem oder mehreren rückfettenden Stof-fen
– wahlweise reizlindernden Substanzen, nämlich Kamillenextrakt
– wahlweise hautwirksamen Vitaminen

und die erhältlich ist durch

– Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75 °C einer Mischung enthaltend Fettsäuren, ins-besondere C10 – C22 -Fettsäuren gegebenenfalls ungesättigte und/oder mehrfach ungesättigte Fettsäuren, Emulgatoren, Co-Emulgatoren, wie Triceteareth-4-Phosphat, unter wahlweiser Zugabe von Paraffinum Liquidum, einer silikonhaltigen Sub-stanz und/oder mehrfach rückfettender Stoffe,

– gefolgt von einer dosierten Zugabe unter Rühren zu einer

– auf 75 °C temperierten Phase II, die aus einer wäss-rigen Mischung enthaltend Moisturiser, wie Propylenglykol, und/oder mehrwertiger Alkohole, insbesondere Glycerin, Emulgatoren, wie Alkyl-Sarcosinate, und Allantoin sowie Harnstoff erhalten wird,

– wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzustellen ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75 °C erfolgt,

– nach Zugabe die Temperatur für eine Zeit zwischen 5 und 20 Minuten bei 75 °C gehalten wird, wonach,

– die Temperatur der so erhaltenen Mischung unter ständigem Rühren auf eine Temperatur zwischen 30 °C und 40 °C heruntergefahren wird und die Mi-schung aus Phase I und II wahlweise unter Rühren bei 30 °C und 40 °C mit einem Konservierungsmittel versetzt wird,

– Einstellung des pH-Wertes auf 7,6 bis 8,2 mit einer hautverträglichen basischen organischen Ver-bindung und Abfüllung der erhaltenen Mischung in Darreichungsformen unter Zugabe eines Treibgases;

II. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Ver-zeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer A. I. bezeichneten Handlungen seit dem 19.12.2001 begangen hat, und zwar unter Angabe

1. der Herstellungszeiten und -mengen,

2. der Menge der erhalten oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

3. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeich-nungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

4. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän-ger,

5. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufge-schlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Ver-kaufsstellen nur für die Zeit seit dem 01.09.2009 zu machen sind;

und wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu 2. und 3. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

und wobei weiter von den Beklagten zu 3), 4) und 5) keine An-gaben zu den Herstellungszeiten und -mengen nach Ziffer A. II. 1. zu machen sind;

III. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigen-tum befindlichen, unter Ziffer A. I. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten, wobei sich dieser Antrag nicht gegen die Beklagten zu 2), 4) und 5) richtet,

IV. die unter Ziffer A. I. bezeichneten, im Besitz Dritter befindli-chen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen

– zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Ver-letzung des Klagepatents EP 1 014 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert zu werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird,

und

– endgültig zu entfernen, indem die Beklagten diese Er-zeugnisse wieder an sich nehmen oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlassen,

wobei sich der Anspruch nur auf Erzeugnisse beschränkt, die seit dem 29.04.2006 hergestellt, angeboten, in Verkehr ge-bracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken einge-führt oder besessen wurden;

V. der Klägerin zu gestatten, das Urteil auf Kosten der Beklagten durch eine in den Zeitschriften DER FUSS, Podologie, Beautiful, Cosmetic International, Pharmazeutische Zeitung, DAZ Deutsche Apotheker Zeitung, PTA Heute, Orthopädie Schuhtechnik, Parfumeriejournal erscheinende halbseitige Anzeige unter Bezeichnung der Parteien und des Tenors ein-schließlich der Benennung der patentverletzenden Produkte öffentlich bekannt zu machen;

B. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr oder Frau Ste-fanie D, 48XXX E, durch die unter Ziffern A. 1. bezeichneten, seit dem 19.12.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Hilfsweise beantragt die Klägerin eine Verurteilung gemäß den vorstehenden Anträgen aus äquivalenter Patentverletzung, wobei der diesbezügliche Antrag nach A. I. 1. wie folgt lautet:

A. die Beklagten zu verurteilen,

1. Schaum-Hautcreme in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bestehend aus

– Fettsäuren
– Emulgatoren
– Co-Emulgatoren
– Wasser
– Moisturiser
– Hexyldecyl Laurate / Hexyldecanol
– Harnstoff,
– Treibgas
– einer hautverträglichen basischen organischen Ver-bindung
– wahlweise Paraffinum Liquidum
– wahlweise Konservierungsmittel(n)
– wahlweise einer silikonhaltigen Substanz
– wahlweise einem oder mehreren rückfettenden Stof-fen
– wahlweise reizlindernden Substanzen, nämlich Kamillenextrakt
– wahlweise hautwirksamen Vitaminen

und die erhältlich ist durch

– Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75 °C einer Mischung enthaltend Fettsäuren, ins-besondere C10 – C22 Fettsäuren, gegebenenfalls ungesättigte und/oder mehrfach ungesättigte Fettsäuren, Emulgatoren, Co-Emulgatoren, wie Triceteareth-4-Phosphat, unter wahlweiser Zugabe von Paraffinum Liquidum, einer silikonhaltigen Sub-stanz und/oder mehrfach rückfettender Stoffe,

– gefolgt von einer dosierten Zugabe unter Rühren zu einer

– wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzustellen ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75 °C erfolgt,

– nach Zugabe die Temperatur für eine Zeit zwischen 5 und 20 Minuten bei 75 °C gehalten wird, wonach,

– die Temperatur der so erhaltenen Mischung bei ständigem Rühren auf eine Temperatur zwischen 30 °C und 40 °C heruntergefahren wird, und die Mi-schung aus Phase I und II wahlweise unter Rühren bei 30° C und 40° C mit einem Konservierungsmittel versetzt wird,

In Bezug auf die Formulierung der als „insbesondere-Anträge“ gestellten und auf die Unteransprüche 3 und 4 in der durch die Technische Beschwerdekam-mer aufrecht erhaltenen Fassung des Klagepatents gestützten Hilfsanträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Schriftsatz vom 12.10.2010 Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen zuletzt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreiten, dass in den angegriffenen Ausführungsformen Allantoin enthalten ist. Insbesondere enthalte die in den angegriffenen Ausfüh-rungsformen zu findende Sheabutter kein Allantoin, da diese hydrophile Sub-stanz in der hauptsächlich Lipide enthaltenden Sheabutter praktisch unlöslich sei. Zwar könne Allantoin tatsächlich in einem wässrigen Extrakt aus einem entölten Presskuchen der Sheanüsse nachgewiesen werden. Die Beklagten würden jedoch Sheabutter in raffinierter, das heißt von Begleitstoffen gereinigter Form verwenden, wie dies in industriell gefertigten Kosmetika üblich sei. Im Übrigen schließe bereits der Herstellungsprozess der Sheabutter aus, dass darin Allantoin enthalten sei. Bei der Herstellung der Sheabutter würden die Sheabutter-Nüsse ausgewaschen. Allantoin sei jedoch wasserlöslich, weshalb es bereits deshalb nicht in der Sheabutter vorhanden sein könne.

Überdies würden die angegriffenen Ausführungsformen die technische Lehre des Klagepatents auch nicht mit äquivalenten Mitteln verwirklichen. Insbeson-dere seien Allantoin und Hexyldecanol mit Hexyldecyl Laurate in Kombination völlig andersartig und nicht vergleichbar. CETIOL PGL sei ein Emollient, der sich dadurch auszeichne, dass es sich um eine nicht wasserlösliche, ölige/ölartige Substanz handele. Demgegenüber sei Allantoin ein wasserlösli-ches Pulver, so dass sich die Annahme einer Gleichwirkung von vornherein verbiete. Zudem werde der Fachmann aufgrund der in der Klagepatentschrift beschriebenen Instabilität von Aerosolen nicht davon ausgehen, dass eine im Patent genannte obligatorische Komponente ohne Weiteres durch eine andere Komponente, die völlig andere Wirkeigenschaften besitze, ersetzt werden könne, ohne die Stabilität des Schaums zu gefährden.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Insbesondere sei im Rahmen der Äquivalenzbetrachtung zu berücksichtigen, dass das Klagepatent streng zwischen den den Schaum bildenden Komponenten und kosmetischen Komponenten unterscheide. Die in der Klagepatentbeschreibung zu findende Angabe, Aerosole seien komplizierte, physikalisch-chemische Gebilde, bei de-nen bereits geringfügige Verschiebungen der Zusammensetzung zum Kollabieren des Schaums führen könnten, wodurch eine Abmischung an sich wirksamer Substanzen nicht ohne weiteres als Schaum formuliert werden könne, beziehe sich dabei ausschließlich auf die den Schaum bildenden Substanzen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die einge-reichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen, Urteilsveröffentlichung und Schadenersatz aus Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3, 140e PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents weder wortsinngemäß, noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch.

I.
Das Klagepatent betrifft eine Schaum-Hautcreme.

Wie die Beschreibung des Klagepatents einleitend ausführt, ist das galenische Prinzip eines emulsoiden 2-Phasen-Systems durch lipophile (fettlösliche) bzw. hydrophobe (wasserunlösliche) Anteile einerseits sowie hydrophile (wasserlösliche) Anteile andererseits zur Herstellung von Schaum-präparaten für die Hautpflege bekannt. Durch die Anwendung dieser Schaumpräparate auf der behandelten Haut entstehe ein zweidimensionales zweiphasiges Netzwerk. Während die hydrophilen Komponenten sich an das Keratin der Hornschicht binden und so die Abdunstung des Schweißes gestatten würden, würden die lipophilen Anteile nach den Ausführungen in der Klagepatentschrift das Eindringen von Feuchtigkeit einschließlich des durchgetretenen Schweißes unterbinden. Da der Schaum im Unterschied zu anderen, eine Barriere aufbauenden Cremes in Minutenfrist einziehe, keine Fettspuren auf den Arbeitsmaterialien hinterlasse und Wärmestau oder sogar Materationseffekte durch Schweißeinwirkung unterbinde, erfreue sich der Schaum rasch zunehmender Beliebtheit als Schutzmittel vor geruchsbedingter Feuchtigkeitseinwirkung. Einzelheiten zu den bekannten Schaum-Hautcremes seien insbesondere aus „Haut“, Heft 4, 1992 von R. Rudolph, L. Bade und B. Brüggemann entnehmbar.

In „hautnah derm“ 10 (1994), S. 344 – 351 berichte B. Kunze weiterhin über fetthaltige Hautschutzschäume, die bei trockener, empfindlicher Haut und chronisch-rhagadiformen Ekzemen indiziert seien. Es würden dort auch Inhaltsstoffe offenbart. Die dort beschriebenen Hautschutzschäume würden gegen viele berufliche Noxen wie beispielsweise saure Dauerwellenflüssigkeiten im Friseurhandwerk, Laugen, Öle, De-sinfektionsmittel, Reinigungs- und Spülmittel, aber auch gegen Wasser, Feuchtigkeit, Schweiß, Kot, Urin und mineralischen Stäuben schützen.

Als weiteren Stand der Technik nennt die Patentbeschreibung die EP 0 598 412, welche ebenfalls Hautschutzschäume betreffe, die als wirksames Prinzip PTFE beschreiben würden. Darüber hinaus betreffe die DE-C-33 30 628 Haut-schutz- und Pflegelotionen, die Siliconöle, partiell neutralisierte Stearinsäure, Fettalkohole und deren ethoxylierte Derivate, ethoxylierte Wollfettalkohole, Cetylstearylalkohol, Vaseline, Verdicker und Wasser enthalte. Die dort offen-barten Lotionen sollen schnell einziehen, ohne auf der Haut längere Zeit einen lästigen Fettfilm zu hinterlassen.

Weitere Angaben zu Emulgatoren, die in Hautpflegemitteln eingesetzt werden können, würden sich nach den Ausführungen in der Klagepatentschrift in der DE-A-195 42 572 finden. Dort würden Emulgatoren vorgeschlagen, die 43 bis 90 Gew.-% Alkyl- und/oder Alkenyloligoglycoside und 10 bis 57 Gew.-% Fettalkohole enthalten würden. Diese Emulgatoren würden sich insbesondere zur Herstellung von lagerstabilen, hochviskosen, sensorisch leichten Öl-in-Wasser-Emulsionen eignen.

Die Klagepatentschrift führt darüber hinaus die DE-U-9308050 als Stand der Technik an, welche einen Hautschutzschaum als Mittel gegen hautaggressive Mittel betreffe. Dieser Schaum bestehe aus einer wäßrigen Emulsion, die Fett-säureester mit guter Hautverträglichkeit und zur Herstellung eines wasser-dampfundurchlässigen Films, mehrwertigen Alkohol zur stabilen Dispersion der Wirkstoffe und Regulierung der Feuchtigkeit des Films, Emulgatoren zur Verbesserung der Schaumstabilität, Tensiden zur Verminderung der Oberflächenspannung und gegebenenfalls Neutralisationsmittel für Harze und Emulgatoren enthalte. Als Treibmittel könnten gasförmige Kohlenwasserstoffe wie beispielsweise Propan, Butan oder Isobutan sowie deren Mischungen verwendet werden. Die dort beschriebenen Schäume würden jedoch keine freien Fettsäuren enthalten.

Viele bekannte Hautcremes würden jedoch als unangenehm empfunden, da bei diesen zu lange die „fettenden“ Komponenten auf der Haut verbleiben und dadurch zu lästigen Fingerspuren oder einem allgemein unangenehmen Gefühl führen würden.

Dem Klagepatent liegt daher die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, das Anwendungsspektrum der Hautschutzschäume zu erweitern, indem eine Abmischung bereitgestellt wird, welche vom Anwender in starkem Maße akzeptiert wird und welche eine Vielzahl von Zumischungen von anderen Stoffen erlaubt, ohne das zur Anwendung kommende Aerosol zu zerstören oder die Eigenschaften des Aerosols zu verschlechtern.

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 in der durch die Technische Beschwerdekammer aufrecht erhaltenen Fassung eine Schaum-Hautcreme mit folgenden Merkmalen vor:

Schaum-Hautcreme, bestehend aus

(1) Fettsäuren

(2) Emulgatoren

(3) Co-Emulgatoren

(4) Wasser

(5) Moisturiser

(6) Allantoin,

(7) Harnstoff

(8) Treibgas

(9) einer hautverträglichen basischen organischen Verbindung

(10) wahlweise Paraffinum liquidum

(11) wahlweise Konservierungsmittel(n)

(12) wahlweise einer silikonhaltigen Substanz

(13) wahlweise einem oder mehreren rückfettenden Stoffen

(14) wahlweise reizlindernden Substanzen, nämlich Kamillenextrakt

(15) wahlweise hautwirksamen Vitaminen

erhältlich durch:

(16) Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75 °C einer Mi-schung enthaltend Fettsäuren, insbesondere C10 – C22 Fettsäuren, ggf. ungesättigte und/oder mehrfach ungesättigte Fettsäuren, Emul-gatoren, Coemulgatoren, wie Triceteareth-4-phosphat, unter wahl-weiser Zugabe von Paraffinum Liquium, einer silikonhaltigen Sub-stanz und/oder mehrfach rückfettender Stoffe,

gefolgt von einer dosierten Zugabe unter Rühren zu einer

(17) auf 75 °C temperierten Phase II, die aus einer wässrigen Mischung enthaltend Moisturiser, wie Propylenglykol, und/oder mehrwertige Alkohole, insbesondere Glycerin, Emulgatoren, wie Alkyl-Sarcosinate und Allantoin sowie Harnstoff erhalten wird,

(18) wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzu-stellen ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75 °C erfolgt,

(17) nach Zugabe die Temperatur für eine Zeit zwischen 5 und 20 Minu-ten bei 75 °C gehalten wird, wonach,

(18) die Temperatur der so erhaltenen Mischung unter ständigem Rühren auf eine Temperatur zwischen 30 °C und 40 °C her-untergefahren wird, und die Mischung aus Phase I und II wahlweise unter Rühren bei 30 °C und 40 °C mit einem Kon-servierungsmittel versetzt wird,

(19) Einstellung des pH-Wertes auf 7,6 bis 8,2 mit einer hautver-träglichen basischen organischen Verbindung und Abfüllung der erhaltenen Mischung in Darreichungsform unter Zugabe eines Treibgases.

II.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents weder wortsinngemäß, noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch.

1.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Merkmale von Patentanspruch 1 in der durch die Technische Beschwerdekammer aufrecht erhaltenen Fassung bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht wortsinngemäß verwirklicht.

a)
Wie die sachverständig besetzte Technische Beschwerdekammer in ihrer Zwi-schenentscheidung vom 10.08.2010 zutreffend ausgeführt hat, ist die Aufzäh-lung der Bestandteile in Patentanspruch 1 in der hier streitgegenständlichen Fassung abschließend, so dass nach der technischen Lehre des Klagepatents nur die im Anspruch aufgelisteten Komponenten in der Formulierung der Zu-sammensetzung verwendet werden können. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass einige Komponenten als optional angegebenen werden, nicht der Hinweis interpretiert werden, dass auch nicht aufgelistete Komponenten enthalten sein können, da sonst der in Anspruch 1 benutzte Ausdruck „bestehend aus“ bedeutungslos wäre (vgl. Anlage K 42, S. 36, Punkt 4.1.).

b)
Vor diesem Hintergrund lässt das Vorbringen der Klägerin die tatrichterliche Feststellung nicht zu, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch machen.

Der Vortrag der Klägerin lässt zunächst nicht die Feststellung zu, dass in den angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich Allantoin enthalten ist. Vielmehr haben die Beklagten als Anlage B 46 eine Untersuchung des Fraunhofer-Instituts vom 04.04.2011 vorgelegt, nach welcher der Allantoin-Ge-halt in den Produkten B Extra und B Forte, deren Inhaltsstoffe nach dem Vortrag der Klägerin im Wesentlichen denjenigen von C Aqua Plus und C Special entsprechen, unterhalb der Nachweisgrenze von 0,01 Prozent der gesamten Probe liegt. Dieser Untersuchung ist die Klägerin in der Sache nicht entgegen getreten.

Soweit sich die Klägerin nach der Einschränkung des Patentanspruchs durch die Technische Beschwerdekammer demgegenüber darauf berufen hat, in den angegriffenen Ausführungsformen sei Sheabutter enthalten, in welcher Allantoin zu finden sei, haben die Beklagten unter Vorlage der Anlage B 42 vorgetragen, wasserlösliches Allantoin lasse sich nur in einem wässrigen Extrakt aus dem entölten Presskuchen der Sheanüsse nachweisen. Die Beklagten würden demgegenüber Sheabutter in raffinierter, das heißt von Begleitstoffen gereinigter Form verwenden, so dass die angegriffenen Ausführungsformen kein Allanotin enthalten würden. Dies hat die Klägerin nicht erheblich bestritten. Der insoweit durch die Klägerin lediglich vorgenommene Vergleich des Auswaschens mit dem Waschen eines Apfels liegt neben der Sache und bedarf daher keiner weiteren Erörterung.

Wie den durch die Klägerin vorgelegten Anlagen K 46 und K 47 weiterhin zu entnehmen ist, besteht die Sheabutter überdies nicht nur aus Allantoin, sondern weist zahlreiche weitere Bestandteile wie etwa 75 Prozent Triterpene, Ölsäure, Triterpenalkohole, Vitamin E und Beta-Karotin auf. Obwohl die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, hat sie nicht vorgetragen, welchen der in Patentanspruch 1 genannten, zulässigen Bestandteile der Schaum-Hautcreme diese Stoffe zuzuordnen sind. Vielmehr ordnet die Klägerin selbst die Sheabutter lediglich insgesamt als rückfettenden Stoff ein, so dass dann einerseits das nach dem Vortrag der Klägerin in der Sheabutter enthaltene Allantoin ein Hautpflegeadditiv, die Butter insgesamt jedoch ein rückfettender Stoff wäre. In diesem Fall müssten jedoch dann auch die in der Sheabutter weiterhin enthaltenen Bestandteile einer entsprechenden Stoffgruppe zugeordnet werden können.

2.
Unterstellt, die in der Sheabutter neben dem Allantoin enthaltenen Stoffe wären den in Patentanspruch 1 genannten, zulässigen Bestandteilen der Schaum-Hautcreme zuordenbar, sind die nicht wortsinngemäß erfüllten Merkmale bei den angegriffenen Ausführungsformen auch nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.

a)
Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausführungsform nur dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit abge-wandelten, aber objektiv im Wesentlichen gleichwirkenden Mitteln löst und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als im Wesentlichen gleichwirkend aufzufinden, wobei die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fach-mann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGH GRUR 2002, 511 ff. – Kunststoffhohlprofil; BGH GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f. – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung; GRUR 2007, 1059, 1063 – Zerfallzeitmessgerät). Die Einbeziehung einer vom Wortsinn des Patentan-spruchs abweichenden Ausführungsform in den Schutzbereich eines Patents setzt danach dreierlei voraus:

1. Das der Erfindung zu Grunde liegende Problem muss mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln gelöst werden (Gleichwirkung).

2. Seine Fachkenntnisse müssen den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden (Naheliegen).

3. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht (Gleichwertigkeit).

Bei der Diskussion der Äquivalenz ist dabei auf den Gesamtzusammenhang der durch den Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre abzustellen. Eine Erforschung des Inhalts einzelner Merkmale kann demgegenüber nur dazu dienen, schrittweise den allein maßgeblichen Wortsinn des Patentanspruchs als Einheit zu ermitteln (BGH GRUR 2006, 313, 315, Stapeltrockner; – BGH GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung).

b)
Es kann dahinstehen, ob das bei den angegriffenen Ausführungsformen vor-handene Hexyldecyl Laurate in Verbindung mit Hexyldecanol gegenüber von Allantoin gleichwirkend ist, was die Beklagten unter Verweis auf die unter-schiedlichen Eigenschaften der Stoffe (Allantoin: wasserlöslich; Hexyldecyl Laurate und Hexyldecanol: ölig/ölartig) bereits in Frage gestellt haben.

Jedenfalls lässt das Vorbringen der Klägerin nicht die Feststellung zu, dass der Durchschnittsfachmann die Verwendung von Hexyldecyl Laurate in Verbindung mit Hexyldecanol aufgrund von an der Lehre aus Patentanspruch 1 ausgerichteten Überlegungen als gleichwertige Lösung auffinden konnte (vgl. BGH, GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; sog. 3. Schneidmesserfrage).

Zwar trifft es zu, dass der Fachmann der Beschreibung des Klagepatents in der durch die Technische Beschwerdekammer aufrecht erhaltenen Fassung keinen Hinweis entnimmt, welche technische Wirkung Allantoin, bei dem es sich unstreitig ebenso wie bei Hexyldecyl Laurate in Verbindung mit Hexyldecanol um ein Hautpflegeadditiv handelt, haben soll. Dies wird auch durch die Technische Beschwerdkammer bestätigt, die auf Seite 51 der Zwischenentscheidung festgestellt hat, dass von der Klägerin in Bezug auf die Hinzufügung von Allantoin nicht behauptet worden sei, dass damit irgendeine Wirkung erzielt werden solle (vgl. Anlage K 42, S. 51, Punkt 7.6.3.; vgl. auch Anlage K 42, S. 26, Abs. 1).

Jedoch wird der Fachmann bereits aufgrund der Beschreibung des Klagepa-tents in der nunmehr aufrecht erhaltenen Fassung davon abgehalten, einzelne der in Patentanspruch 1 als zwingend angegebenen Bestandteile der Schaum-Hautcreme durch andere Stoffe auszutauschen. Wie die Klagepatentschrift in Abschnitt [0007] ausführt, sind Aerosole komplizierte, physikalisch-chemische Gebilde, die sich nicht nach Beliebigkeit bilden. Es kommt vielmehr auf eine besondere Abstimmung der den Schaum bildenden Komponenten an. Wie die Klagepatentschrift weiter betont, können bereits geringfügige Verschiebungen der Zusammensetzung zu einem Kollabieren des Schaumes führen, wodurch eine Abmischung an sich wirksamer Substanzen nicht ohne Weiteres als Schaum formuliert werden kann (vgl. Anlage B 44, Sp. 2, Z. 13 – 21).

Dem Fachmann ist somit klar, dass es zur Lösung der Aufgabe des Klagepa-tents, das Anwendungsspektrum der Hautschutzschäume dadurch zu erwei-tern, dass eine Abmischung bereitgestellt wird, welche vom Anwender in star-kem Maße akzeptiert wird und die die Zumischung einer Vielzahl von anderen Stoffen erlaubt, ohne das zur Anwendung kommende Aerosol zu zerstören (vgl. Anlage B 44, Sp. 2, Z. 42 – 46), gerade darauf ankommt, die in Patentan-spruch 1 genannten, zwingenden Bestandteile zu verwenden, da andernfalls die Stabilität des Schaums in Frage gestellt wird. Demgegenüber können die als fakultativ gekennzeichneten Stoffe („wahlweise“) in der Schaum-Hautcreme enthalten sein, müssen es aber nicht. Entsprechend wird der Fach-mann davon absehen, die in Patentanspruch 1 genannten, obligatorischen Stoffe durch andere, möglicherweise gleichwirkende Stoffe zu ersetzen.

Soweit sich die Klägerin demgegenüber in der mündlichen Verhandlung darauf berufen hat, das Klagepatent unterscheide zwischen den Schaum bildenden und den kosmetischen Bestandteilen der Schaum-Hautcreme, wobei sich der Hinweis in Spalte 2, Z. 13 – 21, bereits geringfügige Verschiebungen der Zusammensetzung könnten zum Kollabieren des Schaumes führen, ausschließlich auf die den Schaum bildenden, nicht aber die kosmetischen Komponenten beziehe, rechtfertigt dies bereits deshalb keine andere Bewertung, weil die Klagepatentschrift zunächst undifferenziert darauf hinweist, dass Aerosole komplizierte, physikalisch-chemische Gebilde seien, die sich nicht nach Beliebigkeit bilden. Erst danach betont die Klagepatentschrift, dass es insbesondere (und damit nicht nur) auf eine be-sondere Abstimmung der den Schaum bildenden Komponenten ankomme. Überdies hebt das Klagepatent im Anschluss hervor, dass bereits geringfügige Verschiebungen der Zusammensetzung zum Kollabieren des Schaums führen könnten, wodurch eine Abmischung an sich wirksamer Substanzen nicht ohne weiteres als Schaum formuliert werden könne (vgl. Anlage B 44, Sp. 2, Z. 17 – 21). Das Klagepatent bezieht sich insoweit demnach nicht ausschließlich auf die den Schaum bildenden, sondern auch auf die „wirksamen“ und damit kosmetischen Bestandteile. Dass es zur Gewähr-leistung eines stabilen Schaums auf das Vorhandensein aller obligatorischen Stoffe ankommt, bestätigt dem Fachmann im Übrigen auch die Formulierung von Patentanspruch 1, nach welchem beispielsweise auch der Harnstoff, den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung selbst als „Wirkstoff“ eingeordnet hat (vgl. auch Anlage B 44, Sp. 6, Z. 3 – 11), als zwingender Bestandteil der Schaum-Hautcreme angegeben ist.

Zudem ist auch weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass die den Schaum bil-denden und die kosmetischen Bestandteile in keiner Wechselwirkung zueinander stehen. Dies wäre jedoch die grundlegende Voraussetzung dafür, dass, wie die Klägerin meint, allein geringfügige Verschiebungen bei den den Schaum bildenden, nicht aber bei den kosmetischen Bestandteilen zu einem Kollabieren des Schaums führen könnten.

Schließlich würde – was mit Blick auf die im Rahmen der Äquivalenzüberle-gungen zu beachtenden Gesichtspunkt der Rechtssicherheit von Bedeutung ist – ein Austauschen von Allantoin durch Hexyldecyl Laurate in Verbindung mit Hexyldecanol dazu führen, dass damit die durch die Technische Beschwerdekammer vorgenommene Einschränkung der zunächst allgemein vorgesehenen Hautpflegeadditive auf den Stoff Allantoin konterkariert würde.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt. Davon entfallen 200.000,- EUR auf den zurückgenommenen Teil des Antrages.