Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 5. September 2002, Az. 4 O 417/01

Rechtsmittelinstanz: 2 U 139/02

I.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Anlagen zur thermischen Behandlung von mehlförmigen Rohmaterialien, insbesondere zur Herstellung von Zementklinker aus Rohmehl, wobei das Rohmehl in einem Brennprozeß durch Vorwärmen, Calcinieren, Sintern und Kühlen thermisch behandelt wird, und der Abgasstrom der Sinterstufe und der Abluftstrom der Kühlstufe aus dem Klinkerkühler getrennt oder gemeinsam in der mit Brennstoff versorgten Calcinierstufe zur Calcination des Rohmehls genutzt werden, wobei die Gas-Feststoffsuspension in der Calcinierstufe aus einem aufsteigenden Rohrleitungsast in einen absteigenden Rohrleistungsast umgelenkt und in den untersten Zyklon des Zyklonschwebegas-Wärmetauschersystems zwecks Abtrennung des calcinierten Rohmehls vom Gasstrom eingeführt wird,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Calcinierstufe im Bereich ihrer Strömungsumlenkung eine Umlenkkammer angeordnet ist, in der die Gas-Feststoffsuspension um mindestens zweimal annähernd 180 Grad umgelenkt wird, und eine Abtrennung wenigstens eines Teils wenigstens von Grobkornanteilen aus der Gas-Feststoffsuspension und Wiedereinführung des abgetrennten Feststoffanteils in den der Umlenkkammer stömungsseitig vorgeschalteten und/oder nachgeschalteten Ast der Calcinierstufe vorgesehen sind;

2.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 3. März 1994 begangen hat, und zwar unter Angabe

a)

der Herstellungsmengen und –zeiten,

b)

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c)

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der D5xxx AG (vormals K7xxxxxx-H1xxxxxx-D5xxx AG) durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 3. März 1994 bis 19. September 2001 begangenen Handlungen, und der Klägerin durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 19. September 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 1.100.000,– Euro vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

V.

Der Streitwert wird auf 2.000.000,– DM festgesetzt.

Tatbestand :

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.

Mit schriftlicher Vereinbarung vom 19. September 2001 (Anlage 1) hat die Klägerin von der (vormals als K7xxxxxx-H1xxxxxx-D5xxx AG firmierenden) D5xxx AG den deutschen Teil des europäischen Patents 0 497 937, das deutsche Patent 40 26 814 sowie das Gebrauchsmuster 90 18 023 erworben. Zugleich ist die Klägerin ermächtigt worden, die sich aus den übertragenen Schutzrechten ergebenden Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen; außerdem sind der Klägerin etwaige Schadenersatzansprüche aus Verletzungshandlungen in der Zeit vor dem 19. September 2001 abgetreten worden.

Sämtliche Schutzrechte betreffen eine Anlage zur thermischen Behandlung von mehlförmigen Rohmaterialien; die Patent- bzw. Schutzansprüche 1 haben jeweils denselben – nachfolgend wiedergegebenen – Wortlaut:

„Anlage zur thermischen Behandlung von mehlförmigen Rohmaterialien, insbesondere bei der Herstellung von Zementklinker aus Rohmehl, wobei das Rohmehl in einem Brennprozeß durch Vorwärmen, Calcinieren, Sintern und Kühlen thermisch behandelt wird, und der Abgasstrom der Sinterstufe und der Abluftstrom der Kühlstufe aus dem Klinkerkühler getrennt oder gemeinsam in der mit Brennstoff versorgten Calcinierstufe (17) zur Calcination des Rohmehls genutzt werden, wobei die Gas-Feststoffsuspension in der Calcinierstufe (17) aus einem aufsteigenden Rohrleistungsast (30) in einen absteigenden Rohrleitungsast (32) umgelenkt und in den untersten Zyklon des Zyklonschwebegas-Wärmetauschersystems zwecks Abtrennung des calcinierten Rohmehls vom Gasstrom eingeführt wird,

dadurch gekennzeichnet ,

dass in der Calcinierstufe (17) im Bereich ihrer Strömungsumlenkung eine Wirbelkammer (33) mit Abtrennung wenigstens eines Teils wenigstens von Grobkornanteilen (37) aus der Gas-Feststoffsuspension und Wiedereinführung des abgetrennten Feststoffanteils in den der Wirbelkammer (33) strömungsseitig vorgeschalteten und/oder nachgeschalteten Ast (30 bzw. 32) der Calcinierstufe (17) angeordnet ist.“

Die nachfolgende Abbildung (Figur 1 der Klageschutzrechte) verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

Das europäische Patent 0 497 937 ist mit Wirkung unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilt worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 10. Mai 1995 bekanntgemacht. Das deutsche Patent 40 26 814 beruht auf einer Anmeldung vom 24. August 1990; die Patenterteilung wurde am 18. Mai 2000 veröffentlicht. Das Gebrauchsmuster 90 18 023, welches aus dem vorgenannten Patent abgezweigt wurde, ist am 16. Dezember 1993 in der Gebrauchsmusterrolle eingetragen und die Eintragung am 3. Februar 1994 im Patentblatt bekanntgemacht worden.

Die Beklagte stellt her und vertreibt Ofenanlagen für die Herstellung von Zementklinker, wobei die Calcinierstufe – soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse – in insgesamt drei unterschiedlichen Ausstattungsvarianten angeboten wird. Die verschiedenen Calcinator-Ausführungen sind nachfolgend zeichnerisch dargestellt:

Angegriffene Ausführungsform I (Anlage 9 b, rechte Seite, Anlage 12):

Angegriffene Ausführungsform II (Anlage 9 b, linke Seite):

Angegriffene Ausführungsform III (Anlage 10 a):

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sämtliche vorstehenden Ausführungsvarianten wortsinngemäß von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch machen. Sie alle verfügten in Gestalt der in den Zeichnungen gelb colorierten Bauteile über eine Wirbelkammer im Sinne der Erfindung, in der die Gas-Feststoffsuspension mindestens zweimal (angegriffene Ausführungsformen II und III) bzw. dreimal (angegriffene Ausführungsform I) um 180 Grad umgelenkt werde. Aufgrund der sich dabei ergebenden Verwirbelungen finde eine weitgehende Vermischung von in der Gas-Feststoffsuspension noch enthaltenen unverbrannten Brennstoffpartikeln sowie etwa vorhandenen Kohlenmonoxyds (CO) mit dem Luftsauerstoff statt, wie sie von der Erfindung vorgesehen werde. Die gegebene Umlenkung der Gas-Feststoffsuspension führe überdies zu einer Abscheidung von Grobkornanteilen, die in Sammeltrichtern aufgefangen würden, um in den aufsteigenden Ast des Calcinators rezirkuliert zu werden.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

1.

die Klage abzuweisen,

2.

hilfsweise,

a)

ihr einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen,

b)

eine Vollstreckungsschutzanordnung nach § 712 ZPO zu treffen.

Die Beklagte bestreitet den gegen sie erhobenen Vorwurf der Patentverletzung und führt hierzu aus: Der in den Klageschutzrechten verwendete Begriff der „Wirbelkammer“ sei der allgemeinen Fachsprache auf dem von der Erfindung betroffenen technischen Sachgebiet entnommen und werde von dem Durchschnittsfachmann auch im Zusammenhang mit der Erfindung in exakt diesem Sinne verstanden. Eine „Wirbelkammer“ bezeichne hiernach einen speziellen Reaktionsraum, der durch fünf Parameter charakterisiert sei:

– in der Kammer herrsche eine Wirbelströmung, deren Kern etwa mit der Kammerachse zusammenfalle;

– die Wirbelströmung erstrecke sich über mindestens eine volle Umdrehung (360 Grad) und bewege sich spiral- oder wendelförmig zur Ausgangsseite der Kammer;

– die Wirbelströmung werde dadurch erzeugt, dass das Medium tangenzial in die zylindrische Kammer einströme;

– im Kern der Wirbelströmung entstehe eine Zone verringerten Drucks, in die einzelne Komponenten des Mediums hineingezogen würden, wodurch das Medium gemischt werde;

– größere Feststoffpartikel des Mediums könnten durch Zentrifugalkraft aus der Wirbelströmung ausfallen und so sedimentieren.

Bei keiner der angegriffenen Ausführungsformen seien diese für eine „Wirbelkammer“ kennzeichnenden und unabdingbaren Merkmale erfüllt.

Abgesehen vom mangelnden Verletzungstatbestand scheitere die Klage auch daran, dass ihr – der Beklagten – ein privates Vorbenutzungsrecht zustehe. Ausgehend von einem bei ihr bereits seit längerem gebräuchlichen Calcinator, wie er in der europäischen Patentschrift 0 098 923 (Anlage B 2) dokumentiert sei, sowie einem Prospektblatt der Firma B3xxxxx (Anlage B 3), sei in ihrem Hause spätestens am 23. August 1990 die Erkenntnis vorhanden gewesen, die bisherige 180 Grad-Rohrleitungskrümmung im oberen Bereich zwischen dem aufsteigenden und dem absteigenden Calcinatorast um eine weitere, sich daran anschließende 180 Grad-Rohrleitungskrümmung zu ergänzen und im Übergangsbereich zwischen den beiden Krümmungsabschnitten eine in den Strömungsweg hineinragende Umlenkplatte vorzusehen. Der diesbezügliche Wissensstand ergebe sich beispielhaft aus den als Anlagen K 1 bis K 3 überreichten zeichnerischen Darstellungen. Ihnen lasse sich entnehmen, dass die Gas-Feststoffsuspensionsstörmung aus dem aufsteigenden Ast des Calcinators zunächst um 180 Grad umgelenkt werde, anschließend in den (aus der europäischen Patentschrift 0 098 923 an sich bereits bekannten und um die Umlenkplatte ergänzten) Grobgutabscheider gelange, sich danach aufteile und über je einen weiteren 180 Grad-Rohrleitungskrümmer den beiden Zyklonen der untersten Vorwärmstufe zugeführt werde. Am Prioritätstag (24. August 1990) sei sie – die Beklagte – dementsprechend im Erfindungsbesitz gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie auch bereits Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen. Die ursprüngliche Absicht, die neu entwickelte Umlenkkammer bei dem seinerzeit in Ausführung befindlichen Projekt (Zementwerk B4xxxxxx) zum Einsatz zu bringen, habe sich zwar nicht verwirklichen lassen, weil die die Neuerung betreffende Zusammenstellungszeichnung (Anlage 9 b) erst am 4. September 1990 fertiggestellt gewesen und zu diesem Zeitpunkt das Projekt „B4xxxxxx“ bereits zu weit fortgeschritten gewesen sei, um die Konstruktion noch zu berücksichtigen. Am 20. März 1991 sei jedoch der erste Vertrag über die Umrüstung einer älteren Ofenanlage entsprechend der neuen Bauweise abgeschlossen worden. Bei der gegebenen Sachlage stelle bereits der vor dem 24. August 1990 erteilte Auftrag zur Anfertigung einer Zusammenstellungszeichnung gemäß Anlage 9 b eine ausreichende Veranstaltung zur alsbaldigen Benutzungsaufnahme dar. Zu berücksichtigen seien insoweit die Besonderheiten im großindustriellen Anlagenbau, die sich dadurch auszeichneten, dass der Anbieter auf eigenes Risiko und eigene Kosten erhebliche Entwicklungs- und Ingenieurleistungen einschließlich notweniger Zeichnungen erbringen müsse, bevor ein Auftrag vergeben sei oder ein erstes Angebotsgespräch überhaupt geführt werde. Außerdem gelinge es zunehmend seltener, komplette Anlagen zu veräußern. Vielfach seien die Kunden lediglich an Ingenieurleistungen, d.h. Anlagenplänen und Konstruktionszeichnungen, interessiert. Kernstück solcher Ingenieurleistungen sei dabei die Zusammenstellungszeichnung. Mit dem Auftrag zu ihrer Anfertigung sei mithin die Herstellung eines Produktes iniziiert worden, welches im Bereich des großindustriellen Anlagenbaus selbständig veräußerungsfähig sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe :

Die zulässige Klage ist begründet.

Mit der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ofenanlagen macht die Beklagte wortsinngemäß von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch. Für ihre Benutzungshandlungen kann sich die Beklagte nicht auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Sie ist der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet.

I.

Die Erfindung der Klageschutzrechte betrifft eine Anlage zur thermischen Behandlung von Rohmehl für die Herstellung von Zementklinker.

Zement besteht aus einer Mischung von Gips, Zuschlagstoffen sowie fein gemahlenem Zementklinker. Letzterer wird aus einem sogenannten Rohmehl gewonnen, welches durch Wärmebehandlung zu Zementklinker umgewandelt wird. Die Wärmebehandlung erfolgt herkömmlicherweise in zwei Stufen. In einem ersten Schritt wird das Rohmehl in einem sogenannten Calcinator entsäuert, d.h. caciniert. In einem zweiten Schritt wird das calcinierte Rohmehl anschließend in einem Drehrohrofen gesintert, d.h. soweit erhitzt, dass die einzelnen Rohmehlkörner an ihrer Oberfläche miteinander reagieren, so dass die Zementklinkermineralbildung eintritt. Der fertig gesinterte Zementklinker wird schließlich in einem Klinkerkühler gezielt abgekühlt.

Da das Calcinieren mit einem hohen spezifischen Wärmeverbrauch verbunden ist, werden der heiße Abgasstrom des Drehrohrofens (Sinterstufe) und der Abluftstrom des Klinkerkühlers – getrennt oder gemeinsam – dem Calcinator zugeführt. Um die zum Calcinieren erforderlichen Temperaturen zu erreichen, wird der Calcinator darüber hinaus mit Brennstoff versorgt. Im Calcinator entzündet sich der zugeführte Brennstoff und wird in der Regel mit der vom Drehrohrofen und vom Klinkerkühler stammenden heißen Abluft möglichst vollständig verbrannt. Die hierbei entstehende Verbrennungswärme wird auf das Rohmehl übertragen und zur Calcinierung des Rohmehls vor Einführung in den Drehrohrofen verwendet.

Handelt es sich bei dem in den Calcinator zugefeuerten Brennstoff um einen Festbrennstoff (z.B. Kohlenstaub) und ist dieser nicht ausreichend fein gemahlen und/oder enthält er schwer brennbare Anteile (wie z.B. Anthrazit), so besteht die Gefahr, dass der Brennstoff im Calcinator nicht restlos ausbrennt, weil die Verweilzeit der unverbrannten Bestandteile (nämlich nicht vollständig ausgebrannter Festbrennstoffpartikel und/oder durch unvollständige Verbrennung gebildetes Kohlenmonoxyd) im Calcinator zu kurz werden kann.

Nach den Erläuterungen der Klageschutzrechte ist es bekannt, den Restausbrand dieser zunächst nicht vollständig verbrannten Bestandteile durch eine besondere konstruktive Gestaltung der Brennstrecke des Calcinators, nämlich durch eine Umlenkung um 90 bis 180 Grad im Übergangsbereich zwischen dem aufsteigenden und dem absteigenden Ast des Calcinators, zu bewerkstelligen. Der Restausbrand beruht darauf, dass in dem Rohrleitungskrümmer eine weitere Vermischung der Restbrennstoffe mit Luftsauerstoff stattfindet.

In der im Tatbestand wiedergegebenen Figur 1 der Klageschutzrechte ist der besagte Rohrleitungskrümmer des Standes der Technik mit der Bezugsziffer (31) gekennzeichnet. Der Verfahrensablauf ist dementsprechend wie folgt: Bei (10) wird das Zementrohmehl in die Vorwärmstufe (11, blau) gegeben. Am Ende der Vorwärmstrecke (15) tritt das Rohmehl aus und wird über die Zuführleitungen (20, 21) einerseits in den aufsteigenden heißen Abluftstrom (hellblau) des Klinkerkühlers (24) und andererseits in den ebenfalls aufsteigenden heißen Abgasstrom (rot) des Drehrohrofens (23) aufgegeben. Im Bereich der Rohmehlaufnahme wird außerdem Brennstoff (26, 27, grau) eingeblasen. Rohmehl und Brennstoff werden von dem mit hoher Geschwindigkeit aufsteigenden Abgas- bzw. Abluftstrom mitgerissen und bilden eine Gas-Feststoffsuspension. Sie strömt zunächst im aufsteigenden Ast (30, rot) des Calcinators (17) nach oben, erfährt sodann im Bereich des Rohrleitungskrümmers (31) eine Strömungsumlenkung, um alsdann über den absteigenden Ast (32, orange) des Calcinators (17) in den untersten Zyklon (28) des Wärmetauschersystems zu gelangen. Dort wird das calcinierte Rohmehl aus der Gas-Feststoffsuspension abgetrennt. Das Rohmehl gelangt anschließend über die Zuleitung (29) in den Drehrohrofen (23), wo es in einer weiteren Wärmebehandlung gesintert wird.

Nach den Erläuterungen der Klageschutzrechte hat sich in der Praxis gezeigt, dass das Vorsehen eines Rohrleitungskrümmers in bestimmten Fällen nicht genügt, um einen Restausbrand der unverbrannten Umsetzungsprodukte des Calcinatorbrennstoffs zu erreichen. Genannt werden der Einsatz schwer brennbarer Kohlesorten sowie eine schwankende Zudosierung des Festbrennstoffs zum Calcinator, die – einzeln oder zusammen – zur Folge haben können, dass sich durch die Brennanlage durchlaufende Strähnen („Stöße“) von Kohlenmonoxyd und unverbrannten Brennstoffpartikeln bilden. Dasselbe Problem tritt bei Zementklinkerproduktionslinien auf, deren Calcinator mit einer sogenannten unterstöchiometrischen Brennstoffverbrennung betrieben wird, um eine NOX-Reduktion zu erreichen.

Die Klageschutzrechte machen es sich deshalb zur Aufgabe, eine Ofenanlage zur Zementklinkerproduktion, welche über einen den Drehrohrofen vorgeschalteten Calcinator mit Zweitfeuerung verfügt, so auszugestalten, dass sich ein wärmewirtschaftlich günstiger und möglichst vollständiger Restausbrand der Brennstoffbestandteile im Calcinator ergibt, wobei die vorgeschlagene Lösung gleichermaßen bei Calcinatoren mit wie auch bei Calcinatoren ohne Einrichtungen zur Reduktion des im Ofenabgas enthaltenen NOX anwendbar ist.

Zur Lösung dieses technischen Problems sehen die Klageschutzrechte in ihrem Anspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:

(1)

Anlage zur thermischen Behandlung von mehlförmigen Rohmaterialien, insbesondere bei der Herstellung von Zementklinker aus Rohmehl (10).

(2)

Das Rohmehl wird in einem Brennprozeß durch Vorwärmen (11), Calcinieren (17), Sintern (23) und Kühlen (24) thermisch behandelt.

(3)

Der Abgasstrom der Sinterstufe (23) und der Abluftstrom der Kühlstufe aus dem Klinkerkühler (24) werden getrennt oder gemeinsam in der mit Brennstoff (26, 27) versorgten Calcinierstufe (17) zur Calcination des Rohmehls genutzt.

(4)

Die Gas-Feststoffsuspension in der Calcinierstufe (17) wird aus einem aufsteigenden Rohrleistungsast (30) in einen absteigenden Rohrleitungsast (32) umgelenkt.

(5)

Die Gas-Feststoffsuspension wird in den untersten Zyklon (28) des Zyklonschwebegas-Wärmetauschersystems zwecks Abtrennung des calcinierten Rohmehls (29) vom Gasstrom eingeführt.

(6)

In der Calcinierstufe (17) ist im Bereich ihrer Strömungsumlenkung eine Wirbelkammer (33) angeordnet.

(7)

In der Wirbelkammer (33) wird wenigstens ein Teil wenigstens von Grobkornanteilen (37) aus der Gas-Feststoffsuspension abgetrennt.

(8)

Der abgetrennte Feststoffanteil wird in den der Wirbelkammer (33) strömungsseitig vorgeschalteten (30) und/oder nachgeschalteten Ast (32) der Calcinierstufe (17) wieder eingeführt.

In der Beschreibung der Erfindung führen die Klageschutzrechte aus, dass sich die erfindungsgemäße Zementklinkerproduktionslinie dadurch auszeichne, dass im Calcinator etwa an derjenigen Stelle, an der bisher ein Rohrleitungskrümmer (31) zur Umlenkung der Gas-Feststoffsuspension um z.B. 180 Grad vorgesehen war, nunmehr eine Wirbelkammer angeordnet ist, die eine sehr gute Vermischung des in der Gas-Feststoffsuspension enthaltenen Kohlenmonoxyds sowie gegebenenfalls noch nicht verbrannter Brennstoffpartikel mit dem Luftsauerstoff ermöglicht, wodurch das Kohlenmonoxyd sowie die Brennstoffpartikel noch im Calcinator vollständig verbrennen können. Wegen der der Wirbelkammer eigenen, hohen Vermischung der Gas-Feststoffsuspension mit Sauerstoff kann die Brennstrecke des Calcinators gegenüber herkömmlichen Konstruktionen (mit Rohrleitungskrümmung) verkürzt worden, weshalb sich eine erheblich niedrigere Bauhöhe ergibt. Dadurch, dass in der Wirbelkammer wenigstens ein Teil der Grobkornanteile aus der Gas-Feststoffsuspension abgetrennt und in den aufsteigenden Ast der Calcinierstufe rezirkuliert wird, erhöht sich die Verweilzeit und Vermischung dieser Partikel im Calcinator. Diejenigen Partikel, die beim ersten Durchgang durch den Calcinator unverbrannt geblieben sind, können deshalb nach ihrer Wiedereinführung in die Calcinatorstufe erneut thermisch behandelt werden. Auch in Bezug auf grobe Rohmehlpartikel, die in Abhängigkeit von ihrer mineralogischen Zusammensetzung mehr Zeit zur Entsäuerung benötigen als feine Rohmehlpartikel, wird auf diese Weise ein hoher Calcinationsgrad erzielt. Durch das Aufgeben der in der Wirbelkammer separierten Grobkornanteile auf den aufsteigenden bzw. absteigenden Calcinatorast wird zusätzlich die Suspensions-Strömung vergleichmäßigt und verhindert, dass Pulsationen des Gesamtsystems auftreten.

Mit Bezug auf Figur 1 der Klageschutzrechte läuft die Verfahrensführung bei der erfindungsgemäßen Ofenanlage wie folgt ab: Das vorgewärmte (11, blau) Zementrohmehl wird in den aufsteigenden Abgasstrom des Drehrohrofens (23) und den aufsteigenden Abluftstrom des Klinkerkühlers (24) aufgegeben. Unter gleichzeitiger Zugabe von Brennstoffen (26, 27) entzündet sich das Zementrohmehl und strömt – als Gas-Feststoffsuspension – im aufsteigenden Ast (30) des Calcinators (17) nach oben. Im Bereich der Strömungsumlenkung (vom aufsteigenden (30) zum absteigenden (32) Ast des Calcinators) befindet sich die Wirbelkammer (33, gelb), in der die Gas-Feststoffsuspension mit Luftsauerstoff intensiv vermischt wird, so dass in der Gas-Feststoffsuspension enthaltenes Kohlenmonoxyd und nicht verbrannte Brennstoffpartikel restlos ausbrennen. Im unteren Bereich der Wirbelkammer (33) ist ein Sammelbehälter (37) angeordnet, dessen Austragsöffnung über Rezirkulationsleitungen (38 bis 42) mit dem aufsteigenden (30) bzw. absteigenden (31) Ast der Calcinatorstufe (17) in Verbindung steht. Über die genannten Leitungen werden die in der Wirbelkammer (33) abgeschiedenen Grobkornanteile dem Calcinator erneut zugeführt.

II.

Die angegriffenen Ofenanlagen der Beklagten machen dem Wortsinn nach von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verfügen – was zwischen den Parteien allein im Streit steht – in der Calcinatorstufe im Bereich der Strömungsumlenkung über eine „Wirbelkammer“ im Sinne der Klageschutzrechte.

Die Beklagte meint, der Begriff „Wirbelkammer“ sei in der allgemeinen Fachsprache des von der Erfindung betroffenen technischen Gebietes gebräuchlich und zeichne sich durch diejenigen fünf Parameter aus, die im Tatbestand genannt worden sind. Soweit sich die Klageschutzrechte des Wortes „Wirbelkammer“ bedienten, werde deshalb eine Vorrichtung beschrieben und verlangt, die exakt diese, für eine herkömmliche Wirbelkammer charakteristischen Merkmale aufweise. Dem ist zu widersprechen:

Selbst wenn unterstellt wird, dass es am Prioritätstag der Klageschutzrechte den von der Beklagten behaupteten feststehenden Begriffsinhalt für eine „Wirbelkammer“ gegeben hat, verbietet es sich, unbesehen diesen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gegebenen Inhalt zugrunde zu legen. Stets ist die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Klageschutzrecht den fraglichen Ausdruck gerade nicht in seinem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine funktionsorientierte Auslegung vorzunehmen. Merkmale und Begriffe eines Patent- oder Schutzanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Es kommt insofern darauf an, welche – nicht nur bevorzugten, sondern zwingenden – Vorteile mit dem betreffenden Merkmal erzielt und welche Nachteile des vorbekannten Standes der Technik – nicht nur bevorzugt, sondern zwingend – mit dem Merkmal beseitigt werden sollen.

Dies vorausgeschickt, entnimmt der Fachmann der Beschreibung der Klageschutzrechte, dass die Wirbelkammer „eine sehr gute Vermischung des in der Gas-Feststoffsuspension des Calcinators enthaltenen Kohlenmonoxyds sowie der gegebenenfalls enthaltenen nicht verbrannten Brennstoffpartikel mit Luftsauerstoff ermöglicht, wodurch das Kohlenmonoxyd sowie die Brennstoffpartikel vollständig noch im Calcinator verbrennen können. In dieser – aus der Sicht der Klageschutzrechte zweifellos wesentlichsten – Wirkung erschöpft sich die Funktion der Wirbelkammer freilich nicht. Bereits der Anspruchswortlaut macht deutlich, dass – wie es im Merkmal (7) heißt – „in der Wirbelkammer wenigstens ein Teil wenigstens von Grobkornanteilen aus der Gas-Feststoffsuspension abgetrennt wird“. Zur Erläuterung führt der Beschreibungstext hierzu aus: „Nach einem besonderen Merkmal der Erfindung wird in der Wirbelkammer … wenigstens ein Teil … der Grobkornanteile aus der Gas-Feststoffsuspension abgetrennt … . Durch die Separierung wenigstens der Grobkornanteile aus der Gas-Feststoffsuspension in der Wirbelkammer und Rezirkulation dieser Partikel in den aufsteigenden Ast der Calcinatorstufe wird die Verweilzeit und Vermischung dieser Partikel in der Calcinatorstufe gesteigert, wodurch ein vollständiger Ausbrand der nach dem ersten Durchgang durch den Calcinator unverbrannt gebliebenen Partikel ermöglicht wird. Denn grobe Brennstoffpartikel brauchen mehr Zeit zum vollständigen Ausbrand als feine Partikel. In ähnlicher Weise benötigen grobe Zementrohmaterialpartikel in Abhängigkeit von ihrer mineralogischen Zusammensetzung mehr Zeit zur Entsäuerung als feine Rohmehlpartikel, wodurch auch der mit der Erfindung erzielbare hohe Calcinationsgrad des Zementrohmaterials in der Calcinierstufe erklärbar ist.“ Anschließend befasst sich der Beschreibungstext mit der zweiten Erfindungsvariante, wonach die in der Wirbelkammer abgetrennten Grobkornanteile in den nachgeschalteten Ast der Calcinatorstufe rezirkuliert werden. Zu beiden Alternativen findet sich schließlich der Hinweis, dass durch das Aufgeben des in der Wirbelkammer separierten Feststoffmaterials auf den auf- bzw. absteigenden Ast der Calcinatorstufe „eine zusätzliche Vergleichmäßigung der Suspensions-Strömung erreicht und Pulsationen des Gesamtsystems unterbunden werden können“. Als Folge der mit der Wirbelkammer möglichen intensiven Vermischung der Gas-Feststoffsuspension mit dem Luftsauerstoff stellt sich schließlich ein dritter Vorteil ein, der darin besteht, dass die Bauhöhe des Calcinators verringert werden kann. In der allgemeinen Beschreibung findet sich insoweit der Hinweis, dass es Dank des in der Wirbelkammer erzeugten Wirbelstromes und der dadurch bedingten guten Vermischung möglich sei, „die Brennstrecke beim erfindungsgemäßen Calcinator gegenüber bisher üblichen Calcinatoren zu verkürzen“ …, weshalb „sich die Bauhöhe des erfindungsgemäßen Calcinators erheblich niedriger halten lässt als bei bisher bekannten Calcinatoren“. Dem Durchschnittsfachmann ist in diesem Zusammenhang einsichtig, dass die herkömmliche Rohrleitungskrümmung eine bestimmte räumliche Ausdehnung haben muß, um einen hinreichenden Strömungsweg zur Verfügung zu stellen, der einen Restausbrand gewährleistet, und dass die Erfindung deshalb eine kompaktere Bauform gestattet, weil in der Wirbelkammer eine wesentlich stärkere Durchmischung der Suspension mit dem Luftsauerstoff stattfindet als sie bei einem Rohrleitungsbogen (von 90 bis 180 Grad) mit den ihm eigenen, eher laminaren Strömungsverhältnissen gegeben ist.

Festzuhalten bleibt mithin, dass die erfindungsgemäße „Wirbelkammer“ dreierlei zu leisten hat. Sie soll – erstens – eine gute Durchmischung der Gas-Feststoffsuspension mit dem Luftsauerstoff gewährleisten, als Folge dessen – zweitens – eine im Vergleich zu herkömmlichen Calcinatoren mit Rohrleitungskrümmer geringere Bauhöhe ermöglichen und – drittens – für eine Abscheidung der Grobkornanteile aus der Gas-Feststoffsuspension zum Zwecke ihrer Rezirkulation in die Calcinatorstufe sorgen.

Abgesehen von diesen der „Wirbelkammer“ zugeschriebenen Vorteilen enthalten die Klageschutzrechte einen weiteren Hinweis darauf, wie die „Wirbelkammer“ erfindungsgemäß ausgebildet sein soll. Eingangs des allgemeinen Beschreibungstextes heißt es:

„Charakteristisch für die erfindungsgemäße Zementklinkerproduktionslinie ist, dass im Calcinator … eine Wirbelkammer angeordnet ist, die eine sehr gute Vermischung des in der Gas-Feststoffsuspension des Calcinators enthaltenen CO sowie der gegebenenfalls enthaltenen nicht verbrannten Brennstoffpartikel und Luftsauerstoff ermöglicht, wodurch das CO sowie die Brennstoffpartikel vollständig noch im Calcinator verbrennen können. Die Wirbelkammer kann eine Öffnung zum tangentialen Eintritt der Gas-Feststoffsuspension und eine Öffnung zum tangentialen Austritt aufweisen, wobei die Eintrittsöffnung an den aufsteigenden Ast und die Austrittsöffnung an den absteigenden Ast der Calcinierstufe angeschlossen sind. Durch den auf diese Weise in der Wirbelkammer erzielbaren Wirbelstrom ist die Vermischung unverbrannt gebliebener Brennstoffpartikel mit sauerstoffhaltigen Luftströmen im Calcinator möglich, wodurch der vollständige Ausbrand dieser Brennstoffkomponenten (auch CO) im Calcinator gewährleistet ist.“

Von Bedeutung sind der zweite und der dritte Satz des vorstehenden Zitates. Satz 2 stellt zunächst klar, dass die Wirbelkammer mit den Merkmalen des Unteranspruchs 3 ausgestattet sein „kann“. Die betreffenden Konstruktionsdetails sind mithin für eine „Wirbelkammer“ keinesfalls zwingend, sondern fakultativ. Satz 3 schließt daran mit der Bemerkung an, dass „durch den auf diese Weise in der Wirbelkammer erzielbaren Wirbelstrom“ eine gute Vermischung und damit ein vollständiger Ausbrand gewährleistet sei. Der Durchschnittsfachmann versteht diesen Hinweis nicht dahin, dass die Erzielung eines Wirbelstromes beliebig ist. Er erkennt vielmehr, dass der Wirbelstrom als solcher der Wirbelkammer eigen ist und die im Satz 2 genannten Merkmale lediglich eine Möglichkeit umschreiben, wie der Wirbelstrom herbeigeführt werden kann. Der Beschreibungstext sagt dem Fachmann deswegen, dass in der Wirbelkammer – obligatorisch – ein Wirbelstrom entstehen muß und dass sich dies beispielsweise dadurch bewerkstelligen lässt, dass die Wirbelkammer wie im Satz 2 beschrieben ausgestaltet wird.

Soweit die Klageschutzrechte hiernach einen „Wirbelstrom“ verlangen, hat der Fachmann keine Veranlassung zu der Annahme, hiermit sei eine ganz bestimmte Art von Strömung, insbesondere eine Umdrehungsströmung in dem von der Beklagten geltend gemachten Sinne gemeint. Dass dem Begriff „Wirbelstrom“ Derartiges immanent sei, behauptet auch die Beklagte nicht. Eine Umdrehungsströmung zu fordern, besteht ebenso wenig im Hinblick auf die oben herausgearbeiteten Wirkungen einer „Wirbelkammer“ ein Anlaß. Selbstverständlich bilden sich nicht nur bei einer Umdrehungsströmung diejenigen Verwirbelungen, die für eine gute Vermischung des in der Gas-Feststoffsuspension des Calcinators enthaltenen Kohlenmonoxyds wie der gegebenenfalls noch vorhandenen nicht verbrannten Brennstoffpartikel mit dem Luftsauerstoff verantwortlich sind. Wie der Fachmann weiß, stellen sich im Hinblick auf die Vermischung durchaus vergleichbare Zustände ein, wenn die Strömungsrichtung wiederholt geändert, die Strömung also umgelenkt wird, weil auch in einem solchen Fall im Bereich des Strömungswechsels Wirbel entstehen, die eine Durchmischung des Strömungsmediums verursachen.

Dort, wo die Strömung umgelenkt wird, verlangsamt sich zwangsläufigerweise der Gasstrom. Dies wiederum hat – wie dem Fachmann bekannt ist – zur Konsequenz, dass gröbere (und infolge dessen schwerere) Partikel nach unten aus der umgelenkten Strömung ausfallen und abgeschieden werden (sedimentieren). Auch mit Rücksicht auf die im Merkmal (7) vorgesehene Separierung der Grobkornanteile in der Wirbelkammer verbietet es sich deswegen, die Erfindung auf eine bestimmte Art von Wirbelströmung, nämlich eine Umdrehungsströmung, einzuschränken, bei der die Abscheidung durch Zentrifugalkräfte herbeigeführt wird. Tauglich für die Erreichung der erfindungsgemäßen Ziele und Vorteile ist vielmehr jedwede Strömung, die Verwirbelungen aufweist und die damit geeignet ist, einerseits das Strömungsmedium zu durchmischen und andererseits grobe Feststoffanteile abzuscheiden. Dementsprechend muß auch jede Konstruktion, die derartige Verhältnisse herbeiführt, dem Begriff der „Wirbelkammer“ unterfallen, unabhängig davon, auf welche Weise der mit Verwirbelungen versehene Strömungsverlauf erhalten wird.

Dass die erfindungsgemäßen Wirkungen sich nicht nur bei Vorliegen einer Umdrehungsströmung einstellen, sondern in gleicher Weise bei einer wiederholten, zu Verwirbelungen führenden Umlenkung des Strömungsverlaufes eintreten, wird nachhaltig durch die angegriffenen Ausführungsformen der Beklagten belegt. In Bezug auf die angegriffene Ausführungsform I durchläuft die Gas-Feststoffsuspension – wie die Abbildung in Anlage 12 verdeutlicht – zunächst eine erste 180 Grad-Umlenkung, alsdann – senkrecht dazu – eine zweite 180 Grad-Umlenkung, die der Gas-Feststoffsuspension durch die in den Strömungsweg hineinragenden Schieberplatten aufgezwungen wird, und schließlich eine weitere 180 Grad-Umlenkung, die daraus resultiert, dass die durch die Schieberplatten nach unten umgelenkte Suspension erneut aufsteigen muß, um über die weitere Rohrkrümmung in den absteigenden Ast des Calcinators zu gelangen. Es ist eine unbestreitbare physikalische Tatsache, dass im Bereich der Strömungsumlenkungen, und zwar vor allem an den Schieberplatten, wo die Gas-Feststoffsuspension nach einer ersten 180 Grad-Umlenkung – senkrecht hierzu – abermals um 180 Grad umgelenkt wird, Verwirbelungen entstehen, die zu einer intensiven Vermischung des Strömungsmediums führen. Es ist gleichermaßen unbestreitbar, dass sich der Gasstrom im Bereich der Umlenkung signifikant verlangsamt mit der Folge, dass in der Gas-Feststoffsuspension mitgeführte Grobkornanteile nach unten sedimentieren. Dass dem so ist, wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass die Beklagte exakt in demjenigen Bereich, in dem die Gas-Feststoffsuspension nach ihrer ersten 180 Grad-Umlenkung – senkrecht hierzu – abermals umgelenkt wird, Grobgutabscheider vorgesehen hat.

Für die weiteren angegriffenen Ausführungsformen gelten prinzipiell dieselben Erwägungen. Zwar fehlen bei der angegriffenen Ausführungsform II die Schieberplatten; nach ihrer ersten 180 Grad-Umlenkung wird die Gas-Feststoffsuspension allerdings ebenfalls – senkrecht zu ihrer bisherigen Strömungsrichtung – um mindestens 90 Grad umgelenkt, um über den zweiten Rohrleitungskrümmer in den absteigenden Ast des Calcinators zu gelangen. Im Bereich der Strömungsumlenkung (an der sich auch hier die Grobkornabscheider befinden) kommt es zwangsläufigerweise zu Verwirbelungen, die die Gas-Feststoffsuspension mit dem Sauerstoff vermischen und Grobkornanteile ausfallen lassen. Identische Verhältnisse liegen schließlich bei der angegriffenen Ausführungsform III vor. Auch bei ihr findet nach der ersten 180 Grad-Umlenkung der Gas-Feststoffsuspension eine weitere Umlenkung um 180 Grad statt, die senkrecht zu der bisherigen Strömungsrichtung verläuft. Der Strömungswechsel hat eine intensive Vermischung des Strömungsmediums und eine Abscheidung grober Partikelteile zur Folge. Gleiches gilt für den zweiten Rohrleitungskrümmer, in dem die Gas-Feststoffsuspension ein drittes Mal um 180 Grad umgelenkt wird.

In eigenen Veröffentlichungen hat die Beklagte – wie im Verhandlungstermin vom 23. Juli 2002 unstreitig geblieben ist – auch selbst die vorteilhaften Wirkungen der angegriffenen Ausführungsformen herausgestellt. So heißt es in dem als Anlage 13 überreichten Aufsatz „NOX-Minderung mit dem SNCR-Verfahren in Ofenanlagen mit gestufter Verbrennung“ (Seite 363 linke Spalte):

„Um einen vollständigen Ausbrand zu gewährleisten, ist nach Zugabe der Oberluft eine Umlenkkammer vorgesehen, die für eine ausreichende Vermischung sorgt.“

In der als Anlage 14 überreichten eigenen Offenlegungsschrift 196 49 922 der Beklagten ist in Bezug auf das in der – nachfolgend wiedergegebenen – Zeichnung dargestellte Ausführungsbeispiel

ausgeführt (Spalte 5, Zeilen 22 bis 33):

„Bei dem in der Zeichnung veranschaulichten Ausführungsbeispiel wird es ferner als Vorteil angesehen, wenn in der Ofenabgasleitung (5) in Gasströmungsrichtung (gestrichelte Pfeile) mit ausreichendem Abstand hinter dem Reaktionsraum (6) noch eine Umlenk- bzw. Mischkammer (14) ausgebildet ist. Durch diese Ausbildung kann dafür gesorgt werden, dass die in diesem hinteren Abschnitt der Calcinationszone (4) strömenden Gase vor dem Eintritt in die unterste Zyklonstufe (1 a) noch besonders stark vermischt werden, um dadurch eine Nachreaktion von Kohlenmonoxyd und unverbrannten Teilen (Partikeln) mit dem Sauerstoff in diesen Gasen herbeizuführen.“

In Bezug auf sämtliche drei angegriffenen Ausführungsformen ist nach allem die Feststellung gerechtfertigt, dass sie eine „Wirbelkammer“ aufweisen, nämlich einen Reaktionsraum, in dem ein Wirbelstrom erzeugt wird, der zu einer nachhaltigen Vermischung der Gas-Feststoffsuspension mit dem Luftsauerstoff führt und (als Folge der auftretenden Verwirbelungen) eine Abtrennung von Grobkornanteilen aus der Gas-Feststoffsuspension bewirkt.

III.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte für ihre Benutzungshandlungen auf ein privates Vorbenutzungsrecht am Gegenstand der Erfindung.

Zu ihren Gunsten kann insoweit unterstellt werden, dass die Beklagte am Prioritätstag der Klageschutzrechte im Erfindungsbesitz gewesen ist. Ihr Vorbringen ergibt jedenfalls nicht, dass die Beklagte am Prioritätstag bereits Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der (gewerblichen) Benutzung getroffen hat.

Nicht alle Vorkehrungen, die dem Zweck dienen, eine Erfindung künftig einmal in Benutzung nehmen zu können, erfüllen die Voraussetzungen des § 12 PatG. Erforderlich ist vielmehr, dass eine Handlung vorliegt, die bestimmt ist, die Erfindung im wesentlichen auszuführen, und dass diese Handlung des weiteren den ernstlichen Willen erkennbar macht, die Erfindung alsbald zu benutzen (Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, § 12 PatG Rn. 13). Vorsorgliche Bemühungen, die die Möglichkeit einer etwaigen späteren noch ungewissen Benutzung der Erfindung schaffen und vorbereiten sollen, sind deswegen keine ausreichenden Veranstaltungen (Benkard, a.a.O.).

Legt man diese Maßstäbe im Streitfall zugrunde, so lässt sich nicht die Feststellung treffen, dass die Beklagte vor dem 24. August 1990 den endgültigen Entschluss gefasst und entsprechende Veranstaltungen getroffen hatte, um die von ihr angeblich neu entwickelte Idee einer Umlenkkammer alsbald gewerblich in Benutzung zu nehmen. Wie die Beklagte einräumt, kommt als „Veranstaltung zur alsbaldigen Benutzungsaufnahme“ nur der dem Konstrukteur Schröder erteilte Auftrag in Betracht, die als Anlage 9 b überreichte Zusammenstellungszeichnung „Calcinator/Version I Baugröße B5xxx“ in Betracht. Die Zeichnung war – wie bereits der vorstehend zitierte Zeichnungstitel „Baugröße B5xxx“ deutlich macht und die Beklagte im übrigen auch selbst vorträgt – für das damals in der Ausführung begriffene und mit der Bezeichnung „B5xxx“ abgekürzte Projekt „Zementwerk B4xxxxxx“ vorgesehen, für das nach dem Vorbringen der Beklagten die vertragliche Verpflichtung bestand, alle während der Entwicklungs- und Konstruktionsphase etwa gewonnenen neuen Erkenntnisse in das Projekt einfließen zu lassen. Unstreitig ist die Zusammenstellungszeichnung gemäß Anlage 9 b und die darin dokumentierte Umlenkkammer bei dem Vorhaben „Zementwerk B4xxxxxx“ nicht zum Einsatz gekommen. Die Beklagte hat dies im Verhandlungstermin vom 23. Juli 2002 mit dem Hinweis darauf erläutert, dass das „B4xxxxxx-Projekt“ am 4. September 1990 (bei Fertigstellung der Zusammenstellungszeichnung) bereits zu weit fortgeschritten gewesen sei, als dass die neu entworfene Umlenkkammer noch habe berücksichtigt werden können. Wenn dem so gewesen ist, spricht vieles dafür, dass sich die Beklagte schon vor dem 24. August 1990, d.h. zu einem Zeitpunkt, als sie die Zusammenstellungszeichnung iniziiert hat, darüber im klaren gewesen sein muß, dass die Realisierung der Umlenkkammer in dem Projekt „B4xxxxxx“ ungewiss ist. Bei Erteilung des Auftrages an den Konstrukteur Schröder, die Umlenkkammertechnik in einer Zusammenstellungszeichnung festzuhalten, hätte die Beklagte bei dieser Sachlage einen nur bedingten, nämlich unter dem Vorbehalt einer überhaupt gegebenen Realisierungsmöglichkeit in dem Projekt „B4xxxxxx“ stehenden Entschluß gefasst, der das Erfordernis eines ernsthaften Willens zur alsbaldigen gewerblichen Benutzung der Erfindung nicht erfüllt (vgl. Benkard, a.a.O.). Zumindest aber hätte die Beklagte ihren auf das Projekt „B4xxxxxx“ bezogenen Benutzungswillen nach dem 4. September 1990 dadurch endgültig aufgegeben, dass sie sich entschieden hat, die neuartige Umlenkkammer in dem Zementwerk „B4xxxxxx“ nicht zu realisieren. Ein vorher etwa entstandenes Vorbenutzungsrecht wäre damit nachträglich zum Erlöschen gekommen.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte nicht nur in Bezug auf das Projekt „B4xxxxxx“, sondern allgemein den ernstlichen Willen gefasst hätte, die Idee einer Umlenkkammer gewerblich zu benutzen, und dieser Entschluß durch den Auftrag zur Herstellung einer Zusammenstellungszeichnung als nach außen (d.h. objektiv) erkennbare Dokumentation dieses Willens angesehen werden könnte. Bereits die erste dieser beiden Fragestellungen ist nicht eindeutig zugunsten der Beklagten zu beantworten. Die Tatsache nämlich, dass die Zusammenstellungszeichnung ausdrücklich auf das Projekt „BERFA“ Bezug nimmt, könnte dafür sprechen, dass es der Beklagten seinerzeit nur um eben dieses Vorhaben ging und eine Entscheidung darüber, ob die neuartige Umlenkkammer auch ansonsten zum Einsatz kommen sollte, (noch) nicht gefallen war. Insofern würde es bereits schaden, wenn sich die Beklagte zu einer über das Vorhaben „B4xxxxxx“ hinausgehenden Benutzung bis zum Prioritätstag der Klageschutzrechte keine Gedanken gemacht haben sollte. Letztlich bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Der Auftrag zur Anfertigung einer Zusammenstellungszeichnung des aus Anlage 9 b ersichtlichen Inhalts kann nämlich nicht als ein Akt angesehen werden, der nach außen (objektiv) deutlich macht, dass die betreffende Erfindung alsbald gewerblich genutzt werden soll. Es mag sein, dass im Bereich des großindustriellen Anlagenbaus weitgehende Planungs- und Konstruktionsvorleistungen erbracht werden müssen, bevor überhaupt die Aussicht besteht, in Verhandlungen über die Vergabe eines Auftrages eintreten zu können. Es mag ferner zutreffen, dass Zusammenstellungszeichnungen der Art, wie sie aus Anlage 9 b ersichtlich sind, als solche verkauft zu werden pflegen, wenn der Kunde ausschließlich an Ingenieurleistungen interessiert ist und beabsichtigt, die Herstellung und Montage der betreffenden Anlage in eigener Regie durchzuführen. Andererseits ist eine Zusammenstellungszeichnung, wie sie als Anlage 9 b vorliegt, jedoch typischerweise ein Mittel, um neu entwickelte technische Ideen festzuhalten. Auch im Streitfall ist offensichtlich, dass die als Anlagen K 1 bis K 3 überreichten Handskizzen zu einer ordnungsgemäßen Dokumentation dessen, was Gegenstand der Neuentwicklung ist, nicht geeignet sind. Der Auftrag, die Neuerung in einer Zusammenstellungszeichnung zu fixieren, kann deshalb – für sich und objektiv betrachtet – lediglich den Sinn haben, die betreffende Technik in einer Weise zu dokumentieren, das sie in den „Ideenvorrat“ des Unternehmens aufgenommen werden kann, so dass auf sie bei sich bietender Gelegenheit zurückgegriffen werden kann. Unter solchen Umständen lägen bloß vorsorgliche Bemühungen vor, mit denen die Möglichkeit einer etwaigen späteren, noch im Ungewissen liegenden Benutzung der Erfindung geschaffen und vorbereitet würde, die jedoch keine ausreichende, nämlich die endgültige feste Entschließung zur Benutzungsaufnahme wiederspiegelnde Veranstaltung darstellen würde (Benkard, a.a.O.). Ist aber die Anfertigung einer Zusammenstellungszeichnung als solche noch indifferent in dem Sinne, dass mit ihr ein technischer Gedanke lediglich festgehalten werden soll, ohne dass bereits abschließend über seine gewerbliche Umsetzung in naher Zukunft entschieden ist, so kann in der Erstellung einer solchen Zeichnung (und in dem Auftrag hierzu) auch keine Maßnahme gesehen werden, die – nach außen erkennbar – den festen Entschluß zur alsbaldigen gewerblichen Nutzung zum Ausdruck bringt. Um Derartiges annehmen zu können, müssen vielmehr im Einzelfall zusätzliche Momente hinzutreten, die klarstellen, dass es im konkreten Fall nicht nur darum geht, eine technische Neuerung zu dokumentieren, sondern dass ein Gegenstand hervorgebracht werden soll, der Interessenten angeboten werden kann und soll. Solche Umstände gibt der Streitfall indessen nicht her.

IV.

Da die Beklagte nach allem widerrechtlich von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch gemacht hat, ist sie der Klägerin, die nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozeßstandschaft prozessführungsbefugt ist, zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG, § 24 Abs. 1 GebrMG). Nachdem die Beklagte von der Erfindung in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass der abgetrennte Feststoffanteil in den der Wirbelkammer strömungsseitig vorgeschalteten Ast der Calcinierstufe rezirkuliert wird, besteht die Begehungsgefahr, dass die Beklagte in der Zukunft von der Erfindung auch in der weiteren Variante Gebrauch machen wird, bei der der abgetrennte Feststoffanteil in den nachgeschalteten Ast der Calcinierstufe wieder eingeführt wird. Das gleiche gilt im Hinblick auf die Benutzungsform des „Einführens“ patentverletzender Vorrichtungen. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die rechtswidrige Benutzung der Klageschutzrechte erkennen können, weshalb der Beklagten ein zumindest fahrlässiges Verschulden zur Last fällt. Sie haftet der Klägerin deshalb, und zwar für Handlungen in der Zeit vor der Übertragung der Klageschutzrechte aus abgetretenem Recht der D5xxx AG, für Benutzungshandlungen aus der Zeit danach, aus eigenem Recht, auf Schadenersatz (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG, § 24 Abs. 2 GebrMG). Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, besteht ein hinreichendes Interesse der Klägerin daran, die Schadenersatzhaftung der Beklagten dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO). Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, hat die Beklagte im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (§ 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Die Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehaltes kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die Benennung ihrer Angebotsempfänger und Abnehmer ausnahmsweise unverhältnismäßig ist.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 709, 108 Abs. 1 ZPO. Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten nach § 712 ZPO bleibt ohne Erfolg, weil keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen sind, dass die Vollstreckung des Urteils der Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

Dr. K5xxxx D3. C1xxxxxxxx W4xxxxx