Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 22. Juni 2010, Az. 4b O 66/10

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist ausschließliche und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des Europäischen Patents 1 587 XXX B1 (Anlage K 1, im Folgenden: Verfügungspatent), das unter Inanspruchnahme einer türkischen Priorität vom 20. Januar 2003 (TR 200300XXX) und einer deutschen Priorität vom 15. Mai 2003 (DE 20307XXX U) am 2. Oktober 2003 angemeldet, und das am 26. Mai 2005 veröffentlicht wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 20. Dezember 2006 veröffentlicht. Das Verfügungspatent betrifft einen dämmenden geschäumten Werkstoff. Das Verfügungspatent ist am 20. September 2007 durch die Fa. A sowie am 24. September 2007 durch die Fa. B GmbH jeweils durch Erhebung des Einspruchs angegriffen worden (Anlagenkonvolut B 1).

Die Ansprüche 1., 2., 4. und 9. des in deutscher Verfahrenssprache angemeldeten Verfügungspatents lauten:

„1. Dämmender geschäumter Werkstoff der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist,
dadurch gekennzeichnet, dass er aus 10 bis 90 Gewichtsprozent pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln und 90 bis 10 Gewichtsprozent pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist.

2. Werkstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Pigmente der pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel aus Ruß, Metalloxide, Metallpulver, Farbstoffpigmente und/oder Graphit ausgewählt sind;

4. Werkstoff nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass er aus mindestens 30 Gewichtsprozent pigmentierter Styrolpolymerisatpartikel gebildet ist.

9. Werkstoff nach mindestens einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass seine Wärmeleitfähigkeit soweit erniedrigt ist, dass sie den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164, Teil 1) genügt.“

Nachstehend verkleinert wiedergegebene, dem Verfügungspatent entnommene Zeichnung veranschaulicht die technische Lehre des Verfügungspatents anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, indem sie einen verfügungspatentgemäßen Werkstoff in Plattenform darstellt:

Die Verfügungsbeklagte vertreibt und bewirbt Fassadendämmplatten unter der Bezeichnung „C“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Sie stellte die angegriffene Ausführungsform auf der im März 2010 in E stattfindenden Fachmesse „D“ aus. Ein Muster der angegriffenen Ausführungsform ist als Anlage K 14 zur Gerichtsakte gereicht worden. Nachstehend verkleinert wiedergegebene zur Gerichtsakte gereichte Lichtbilder (Anlage K 9) zeigen ebenfalls ein Muster der angegriffenen Ausführungsform:

Die angegriffene Ausführungsform besteht aus zwei Arten von geschäumten Styrolpolymerisatpartikeln: Einerseits aus solchen, die als Pigment Graphitpartikel enthalten, welche in dem gesamten jeweiligen Styrolpolymerisatpartikel räumlich verteilt sind, und andererseits aus Partikeln, welche eine Beschichtung mit blauen Farbpigmenten, nämlich mit Kupferphthalocyanin aufweisen, welche auf der Außenseite bzw. Oberfläche dieser Partikel aufgebracht wurde.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß, jedenfalls aber mit gleichwertigen Mitteln. Sie verweist dabei auf ein vom Fraunhofer-Institut für Bauphysik (im Folgenden: Fraunhofer IBP) am 13. April 2010 nach Untersuchung eines Musters der angegriffenen Ausführungsform erstelltes Privatgutachten, welches zu dem Ergebnis gelangt (Anlage K 16, Seite 7), der Massenprozentsatz an gefärbten Partikeln in der angegriffenen Ausführungsform betrage ca. 56 Prozent.

Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich beantragt,

1. es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, der besonderen Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung, zu untersagen,

in der Bundesrepublik Deutschland Wärmedämmplatten aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln, die aus einer Kombination von 10 bis 90 Gewichtsprozent Styrolpolymerisatpartikeln mit weißen, unpigmentierten Schnittflächen und von 90 bis 10 Gewichtsprozent insbesondere mittels Graphit vollständig pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln gebildet sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

2. die Verfügungsklägerin zu ermächtigen, die auf der Messe „D“ ausgestellte Ausführungsform gemäß Ziffer 1 durch einen von der Verfügungsklägerin beauftragten Gerichtsvollzieher derart abdecken zu lassen, dass die unter Ziffer 1. bezeichneten Merkmale nicht mehr zu sehen sind.

Nachdem die Parteien den Antrag zu 2. übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die Verfügungsklägerin den Antrag zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2010 nochmals modifiziert hat, beantragt sie nunmehr, indem sie in Kombination des Hauptanspruchs 1 des Verfügungspatents mit den Unteransprüchen 2, 4 und 9 eine wortsinngemäße, hilfsweise eine äquivalente Verletzung des Verfügungspatents geltend macht,

es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu untersagen,

in der Bundesrepublik Deutschland Wärmedämmplatten aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln, dadurch gekennzeichnet, dass sie aus 30 bis 70 Gewichtsprozent pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln und 70 bis 30 Gewichtsprozent pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet sind, dass die Pigmente der pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel aus Graphit ausgewählt sind, und dass die Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs soweit erniedrigt ist, dass sie den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164, Teil 1) genügt, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

hilfsweise: es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu untersagen,

in der Bundesrepublik Deutschland Wärmedämmplatten aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln, dadurch gekennzeichnet, dass sie aus 30 bis 70 Gewichtsprozent pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln und 70 bis 30 Gewichtsprozent pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln, die eine äußerliche Pigmentanlagerung aufweisen, gebildet sind, dass die Pigmente der pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel aus Graphit ausgewählt sind, und dass die Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs soweit erniedrigt ist, dass sie den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164, Teil 1) genügt, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte bestreitet, das Verfügungspatent zu verletzen. Die angegriffene Ausführungsform enthalte insgesamt nur pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel, nämlich zum einen solche, die Graphitpartikel aufweisen und grau erscheinen und zum anderen solche, die eine blaue Beschichtung aufweisen. Pigmentfreie Partikel seien in der angegriffenen Ausführungsform hingegen nicht enthalten.

Ferner stellt die Verfügungsbeklagte die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents in Abrede. Das Verfügungspatent nehme zu Unrecht den Zeitrang des türkischen (TR200300XXX, in deutschsprachiger Übersetzung vorgelegt als Anlage B 2) und des deutschen Prioritätsdokuments (DE 203 XXX 08 U Anlage B 3) in Anspruch. Die beiden Prioritätsdokumente offenbarten jeweils nicht die zahlenmäßigen Grenzwerte nach der technischen Lehre des Verfügungspatents und ebenso wenig einen Anteil von pigmentierten und pigmentfreien Partikeln. Demnach werde die technische Lehre des Verfügungspatents durch das Prioritätsdokument DE 203 07 XXX U (Anlage B 4) sowie die weiteren in das Einspruchsverfahren eingeführten Entgegenhaltungen EP 0 732 XXX (Anlage B 5), DE 1 570 XXX (Anlage B 6) sowie DE 1 504 XXX (Anlage B 7) jeweils neuheitsschädlich vorweggenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig aber unbegründet.

A.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in seiner zuletzt gestellten Form ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt nach Maßgabe des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Klageantrag und in gleicher Weise auch ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret, gegebenenfalls in gegenständlicher Weise bezeichnet, und dadurch (erstens) den Rahmen der nach § 308 ZPO eröffneten gerichtlichen Entscheidungsbefugnis erkennbar abgrenzt, (zweitens) Inhalt und Umfang des prozessualen Streitgegenstandes erkennen lässt, (drittens) das Risiko eines Teilunterliegens nicht durch Ungenauigkeiten auf den Prozessgegner abwälzt und wenn er (viertens) eine geeignete Grundlage für die Zwangsvollstreckung bildet, nämlich eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren nicht erwarten lässt (Zöller / Greger, ZPO, 27. Aufl., § 253 Rn. 13 m.w.N.). Im Zuge der Prüfung eines Antrags auf seine hinreichende Bestimmtheit unter Anwendung dieser Maßstäbe ist zu beachten, dass die Antragstellung durch Formulierung eines Antragswortlauts als Prozesshandlung auslegungsfähig und auslegungsbedürftig ist (Zöller / Greger, a.a.O., § 128 Rn. 25). Bei der Auslegung eines Klage- oder Verfügungsantrags ist dabei die Begründung zu berücksichtigen.

Hiernach erweist sich der Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin als hinreichend bestimmt. In der Rechtsprechung der Kammer, die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf geteilt wird, genügt es in Patent- und Gebrauchsmusterstreitsachen für die hinreichend bestimmte Antragstellung, wenn der auf eine wortsinngemäße Verletzung gerichtete Antrag den Wortlaut der geltend gemachten Ansprüche wiedergibt, und wenn der auf eine äquivalente Verletzung gestützte Antrag ausgehend vom Anspruchswortlaut das als gleichwirkend geltend gemachte Austauschmittel konkret bezeichnet. Diesen Anforderungen genügt der Verfügungsantrag in der zuletzt in der mündlichen vom 10. Juni 2010 gestellten Form. Eine konkrete Bezeichnung der angegriffenen Ausführungsform, wie sie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als zulässiger Antrag beurteilt wird (vgl. BGH GRUR 2005, 569 – Blasfolienherstellung), ist demgegenüber nicht erforderlich. Das Vollstreckungsorgan, für den Unterlassungstitel ist insoweit gemäß § 890 ZPO das Prozessgericht zuständig, kann auch auf Grundlage eines am Schutzanspruchswortlaut formulierten Titels das Vollstreckungsverfahren entscheiden, ohne das Erkenntnisverfahren wiederholen zu müssen, indem es den Tenor anhand der Entscheidungsgründe auslegt (im Ergebnis ebenso: Kühnen / Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 615; Kühnen, GRUR 2006, 180).

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet. Der Verfügungsklägerin steht jedenfalls der gegen die Verfügungsbeklagte erhobenen Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1 PatG nicht zu. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Verfügungspatents weder wortsinngemäß noch durch gleichwirkende Austauschmittel Gebrauch.

I.

Das Verfügungspatent betrifft einen dämmenden geschäumten Werkstoff, hergestellt aus pigmentierten und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln.

Aus dem Stand der Technik sind, wie das Verfügungspatent in seinen einleitenden Passagen ausführt, Werkstoffe aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln allgemein bekannt. Bei der Herstellung werden dabei expandierbare und auch vorexpandierte Partikel innerhalb von Dampfkammern aufgeschäumt, wobei die Partikel zumindest weiter expandiert und zugleich miteinander verschweißt und verklebt werden. Vorbekannt ist auch die Herstellung solcher Werkstoffe innerhalb von Formen, so dass eine bestimmte Formgebung des herzustellenden Körpers erreicht werden kann. Beispielsweise werden auf diese Weise größere Blöcke hergestellt, die dann in dünnere Platten zerschnitten werden. Solche Werkstoffe werden wesentlich nach ihrer physikalischen Dichte bewertet, wobei eine höhere Dichte zu einer höheren mechanischen Festigkeit – Bruch-, Druck- oder Zugfestigkeit – führen kann. Ebenso ist die Wärmeleitfähigkeit solcher Werkstoffe bedeutsam. Da die Wärmeleitfähigkeit von der Dichte abhängt, führt eine Erhöhung der physikalischen Dichte zu einer Verringerung der Wärmeleitfähigkeit. Um Material einzusparen, wird angestrebt, solche Werkstoffe, namentlich in Form von Platten, mit geringer Dichte herzustellen. Dann, beispielsweise bei einer Dichte von 15 g/l, genügen solche Platten aber nicht mehr den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (gemäß DIN 18164), was aber wünschenswert wäre.

Die EP 0 981 574 B1 (Anlage K 15; im Folgenden: EP ‘574) offenbart einen Lösungsansatz, um dem aus dem Stand der Technik bekannten Problem einer zu großen Wärmeleitfähigkeit bei geringer Dichte von Platten aus Styrolpolymerisatpartikeln zu begegnen, nämlich Styrolpolymerisate, die Graphitpartikel in einer homogenen Verteilung enthalten. Dieser vorbekannte Werkstoff zeigt, wenn Schaumstoffe daraus hergestellt werden, eine gute Wärmeisolierung, nämlich bei einer Dichte von 10 g/l eine Wärmeleitfähigkeit von unter 35 mW/m x k. Hieran kritisiert das Verfügungspatent, dass sich im praktischen Gebrauch der in der EP ‘574 offenbarten Platten gezeigt hat, dass diese, wenn sie beispielsweise einer längeren Wärmeeinstrahlung ausgesetzt sind, einer irreversiblen thermischen Formveränderung unterliegen. Dies wirkt sich insbesondere ungünstig aus, wenn die Platten zur Wärmedämmung an einer Außenfassade eingesetzt werden, weil sich dann an den Stoßstellen Spalten bilden, die unter anderem dazu führen, dass sich in einem darüber aufgebrachten Armierputz Risse bilden.

Das Verfügungspatent stellt sich vor diesem technischen Hintergrund die Aufgabe, einen dämmenden geschäumten Werkstoff zur Verfügung zu stellen, der einerseits in seinen physikalischen Eigenschaften, insbesondere hinsichtlich seiner Wärmeleitfähigkeit und Dichte, im Wesentlichen dem aus der EP ‘574 vorbekannten Werkstoff entspricht, der aber andererseits unter thermischer Beanspruchung keiner oder nur einer geringfügigen Formveränderung unterliegt.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent in der durch die Verfügungsklägerin geltend gemachten Kombination des Hauptanspruchs 1 mit den Unteransprüchen 2, 4 und 9 einen Werkstoff mit folgenden Merkmalen vor:

a) Dämmender geschäumter Werkstoff;

b) der Werkstoff ist aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet;

c) der Werkstoff besteht aus 30 bis 70 Gewichtsprozent pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln,
c1) wobei die Pigmente der pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel aus Graphit ausgewählt sind;

d) der Werkstoff besteht aus 70 bis 30 Gewichtsprozent pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln;

e) die Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs ist soweit erniedrigt, dass sie den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164, Teil 1) genügt.

Ein Werkstoff, der gleichzeitig pigmentierte und nicht pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel enthält, weist bei einer Rohdichte entsprechend weniger als 30 Gramm pro Liter eine Wärmleitfähigkeit auf, die derjenigen der vorbekannten pigmentierten und insbesondere Graphit enthaltenden Schaumstoffplatten entspricht. Gleichzeitig unterliegt ein solcher Werkstoff auch unter längerer thermischer Beanspruchung nahezu keinen irreversiblen thermischen Formveränderungen.

II.

Merkmal d), gemäß dem der Werkstoff aus 70 bis 30 Gewichtsprozent pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln besteht, ist durch die angegriffene Ausführungsform weder wortsinngemäß noch durch gleichwertige Austauschmittel verwirklicht.

1.

Aus fachmännischer Sicht ist Merkmal d) in der Weise zu verstehen, dass der verfügungspatentgemäße Werkstoff im Umfange des angegebenen Anteils Partikel enthält, die keinerlei Pigmente aufweisen. Partikel, die Pigmente aufweisen, gleichviel, wie diese räumlich oder im Hinblick auf ihre Konzentration im Partikel verteilt sind, versteht der Fachmann nicht als pigmentfrei nach der technischen Lehre des Verfügungspatents.

a)

Dies folgt zum einen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Die „Freiheit“ eines Werkstoffpartikels von einem bestimmten Stoff – hier: von Pigmenten – bedeutet hiernach, dass dieser Stoff im Pigment in keiner Weise vorhanden ist. Das Verfügungspatent gibt insoweit keinen Anlass von diesem allgemeinen Sprachverständnis abzuweichen. Was unter Pigmentfreiheit zu verstehen ist, wird durch das Verfügungspatent weder in den Ansprüchen noch in der zur Auslegung gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ, § 14 PatG heranzuziehenden Beschreibung noch in den Zeichnungen (explizit) erläutert.

Im Gegenteil wird der Fachmann durch die Patentbeschreibung darin gestützt, dem allgemeinen Sprachgebrauch zu folgen. Das Verfügungspatent lehrt nämlich unter Anwendung dieses allgemeinen Sprachgebrauchs durchaus, wie pigmentierte und pigmentfreie Partikel vorzugsweise zu verteilen sind: Im Rahmen der Erläuterung bevorzugter Ausführungen wird vorgeschlagen (Anlage K 1, Abschnitte [0016] bis [0019]), die pigmentierten Partikel innerhalb der pigmentfreien Partikel in bestimmter systematischer Weise anzuordnen, nämlich entweder in der Weise, dass sie ein bestimmtes, den ästhetischen Gesamteindruck verbesserndes Muster bilden (Anlage K 1, Abschnitt [0017]), oder zur lokalen Beeinflussung mechanischer und thermischer Eigenschaften in der Weise, dass die pigmentierten Partikel Schichten mittig innerhalb eines plattenförmigen Körpers oder aber auf dessen Oberfläche ausbilden (Anlage K 1, Abschnitt [0019]). Daraus, dass zwar zur makroskopischen Verteilung der pigmentierten und pigmentfreien Partikel Angaben gemacht werden, nicht aber zur mikroskopischen Verteilung der Pigmente innerhalb der Partikel, erkennt der Fachmann, dass das Verfügungspatent dem allgemeinen Sprachgebrauch folgt; ferner stellt er den an, dass es nach der technischen Lehre des Verfügungspatents zwar auf die räumliche Verteilung pigmentierter und pigmentfreier Partikel zueinander, nicht aber auf die Pigmentverteilung innerhalb der pigmentierten Partikel ankommt.

b)

Der Fachmann bleibt jedoch nicht bei der grammatikalischen Betrachtung des Verfügungspatents stehen, sondern nimmt eine funktionsorientierte Auslegung vor, also eine Deutung der Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs dahingehend, wie dies angesichts der ihnen nach der offenbarten Erfindung zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH GRUR 2001, 232, 233 – Brieflocher; OLG Düsseldorf GRUR 2000, 599, 601 – Staubsaugerfilter). Im Zuge dieser funktionsorientierten Auslegung erkennt der Fachmann, dass die Begriffe „pigmentiert“ und „pigmentfrei“ als Gegensatzpaar gegenüberstehen, so dass Partikel, die im Sinne des Verfügungspatents pigmentiert sind nicht als pigmentfrei begriffen werden können. Der Fachmann entnimmt dem Verfügungspatent (Anlage K 1, Abschnitte [0010] und [0012]), dass der technische Sinn und Zweck einer Mischung aus pigmentierten und pigmentfreien Partikeln in einem Styrolpolymerisat-Werkstoff darin liegt, einen Zielkonflikt zu lösen: Einerseits soll der Werkstoff die Fähigkeit besitzen, thermisch zu isolieren, also nur eine begrenzte Wärmeleitfähigkeit (bei gleichzeitig möglichst niedriger Dichte, wie in Abschnitt [0007] des Verfügungspatents erläutert) aufzuweisen. Zum anderen, und dem entgegengesetzt, soll der Werkstoff keinen dauerhaften thermischen Verformungen ausgesetzt sein. Solche Verformungen drohen aber, wenn der Werkstoff durchgehend pigmentiert ist, also durchgehend Materie aufweist, die Wärme- und Infrarotstrahlung absorbiert. Für die Funktion maßgebend ist damit eine Verteilung der Wärme- und Infrarotstrahlung absorbierender Materialanteile im Werkstoff, die diesen Zielkonflikt löst: Um Verformungen zu vermeiden, darf die genannte Absorption an pigmentierten Materialanteilen nicht durchgehend stattfinden, die pigmentierten Anteile dürfen daher nicht den gesamten Werkstoff ausmachen.

Dieses technische Verständnis, gemäß dem die pigmentierten und die pigmentfreien Partikel ein Gegensatzpaar bilden, folgt auch aus der Auslegung des Merkmals d) in seinem inhaltlich-technischen Zusammenhang mit Merkmal c). Da der Fachmann bei der Auslegung des Patentanspruchs diesen immer in seinem Gesamtzusammenhang in den Blick nimmt (BGH GRUR 2004, 845, 846 – Drehzahlermittlung; Benkard / Scharen, PatG, 10. Aufl., § 14 Rn. 13), sind im Hinblick auf ein einzelnes Merkmal auch die mit diesem im sinnhaften Zusammenhang stehenden anderen Merkmale zu berücksichtigen. Vorliegend erkennt der Fachmann, dass die Angabe zum Gewichtsanteil der „pigmentfreien“ Styrolpolymerisatpartikel gemäß Merkmal d) in einem komplementären Gegensatz zu derjenigen zum Anteil der pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel gemäß Merkmal c) steht. Er entnimmt den Bereichsangaben, dass sich das Gewicht des gelehrten Werkstoffes vollständig aus dem Gewicht der pigmentierten und der pigmentfreien Partikel ergibt, dass also der Gewichtsanteil gemäß Merkmal c) zusammen mit demjenigen gemäß Merkmal d) das vollständige Gesamtgewicht des Werkstoffs ergibt.

In dieser Sichtweise wird der Fachmann ferner dadurch gestützt, dass das Gegensatzpaar „pigmentiert“ und „pigmentfrei“ in der Patentbeschreibung wiederholt und schon in der Bestimmung der gattungsgemäßen Vorrichtung (Anlage K 1, Abschnitt [0001]) aufgegriffen wird. Auf eben diesem Gegensatzpaar beruht die technische Lehre des Verfügungspatents zur Lösung der formulierten technischen Aufgabe. Durch die Mischung pigmentierter Partikel mit pigmentfreien soll der genannte Zielkonflikt zwischen möglichst niedriger Wärmeleitfähigkeit einerseits und möglichst geringer Dichte, also Materialeinsparung, andererseits gelöst werden.

c)

Mit Blick auf die Frage, wie die pigmentierten Partikel – die den Gegensatz zu den pigmentfreien Partikeln bilden – nach der technischen Lehre des Verfügungspatents beschaffen sind, erkennt, der Fachmann, dass eine bestimmte Art der räumlichen Verteilung der Pigmente innerhalb eines pigmentierten Partikels erst in Unteranspruch 3 des Verfügungspatents gelehrt wird, gemäß dem nämlich die pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel die Graphitpartikel (gemäß Unteranspruch 2) in einer homogenen Verteilung enthalten. Aus dem Umstand, dass erst ein Unteranspruch des Verfügungspatents eine solche Angabe lehrt, entnimmt der Fachmann im Umkehrschluss die Erkenntnis, dass der Hauptanspruch 1 weiter gefasst sein muss, und dass also die Lehre des Hauptanspruchs nicht auf pigmentierte Partikel beschränkt ist, in denen die Pigmente homogen verteilt sind (vgl. Schulte / Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 14 Rn. 24).

Dafür, dass das Verfügungspatent schon durch seinen Hauptanspruch eine bestimmte Verteilung der Pigmente innerhalb der pigmentierten Partikel lehrt, kann der Fachmann auch der Beschreibung keinen Anhaltspunkt entnehmen. Die Beschreibung erläutert lediglich (Anlage K 1, Abschnitt [0014]), dass die aus der EP 0 981 574 vorbekannten Pigmente vorzugswürdig sind, macht aber keine Angabe dazu, auch nicht im Rahmen eines Ausführungsbeispiels, in welcher Weise die Pigmente in den Partikeln zu verteilen sind, um die technische Lehre des Verfügungspatents auszuführen.

Ferner war es dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt des Verfügungspatents bekannt – und zwar unabhängig davon, ob man den Prioritätszeitpunkt durch Inanspruchnahme der Priorität der Voranmeldungen am 20. bzw. 15. Mai 2003 oder erst zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungspatents am 2. Oktober 2003 annehmen will –, dass schon die Beschichtung von Polysterol-Partikeln mit Pigmenten den für eine Wärmedämmung gewünschten Absorptionseffekt bewirkt. Dies wird durch die prioritätsältere EP 0 620 246 A1 (Anlage B 10, am 9. April 1994 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 13. April 1993 angemeldet, im Folgenden: EP ‘246) belegt, welche durch die EP ‘574 in Bezug genommen wird, die wiederum als nächstliegender Stand der Technik durch das Verfügungspatent gewürdigt wird, so dass die EP ‘246 ihrerseits zum maßgeblichen Stand der Technik gehört. Diese Schrift gibt an (Anlage B 10, Spalte 2, Zeilen 29 bis 37), dass der mit abnehmender Dichte steigenden Wärmeleitfähigkeit von Polysterol-Material dadurch begegnet werden kann, dass athermanes Material hinzugegeben wird, also solches, das in der Lage ist, Wärme und insbesondere Infrarotstrahlung zu absorbieren. Ferner offenbart die EP ‘246 (Anlage B 10, Spalte 2, Zeile 44 bis Spalte 3, Zeile 5), dass die gewünschte Verringerung der Wärmeleitfähigkeit bevorzugt dadurch erreicht werden kann, indem dieses athermane Material auf die Partikel aufgebracht und an deren Oberfläche angelagert wird, dass es aber ebenso möglich ist, das athermane Material mit dem ungeschäumten Polystyrol zu vermischen, so dass das athermane Material nach dem Aufschäumen in die Partikel eingebettet ist. Dem Fachmann ist demnach aus dem Stand der Technik bekannt, dass der Sinn und Zweck des Verfügungspatents durch eine Beschichtung eines Partikels mit Pigment ebenso gut erreicht wird, wie mit einer Verteilung des Pigments innerhalb des Partikels.

Die Pigmentierung soll demnach für eine niedrigere Wärmeleitfähigkeit sorgen, indem die Pigmente Wärme- und Infrarotstrahlung absorbiert; die pigmentfreien Partikel hingegen sollen gewährleisten, dass es im Werkstoff nicht, wie am Stand der Technik kritisiert, zu irreversiblen thermischen Formveränderungen kommt. Hierbei sollen die pigmentfreien Partikel die notwendige Festigkeit bewirken (Anlage K 1, Abschnitte [0005] bis [0009]). Die durch das Verfügungspatent gelehrte Lösung besteht folglich darin, die unterschiedlichen Eigenschaften von pigmentierten und pigmentfreien Partikeln zu nutzen und beide Arten von Partikeln gleichzeitig im Werkstoff vorzusehen (Anlage K 1, Abschnitt [0012]). Eingedenk dessen betrachtet der Fachmann ein Styrolpolymerisatpartikel, welcher eine Pigmentierung nur auf seiner Oberfläche, nicht aber verteilt in seinem Inneren trägt, nicht als pigmentfrei im Sinne von Merkmal d), denn auch eine solche oberflächliche Pigmentverteilung trägt zur Verringerung der Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs bei.

Da aber der pigmentierte Partikel im Sinne des Verfügungspatents den Gegensatz zum pigmentfreien Partikel bildet, lässt sich aus fachmännischer Sicht erkennen, dass pigmentfrei nur ein solcher Partikel ist, der keinerlei Pigment enthält, unabhängig von der Verteilung etwaiger Pigmente im Partikel.

2.

Demnach erfüllt die angegriffene Ausführungsform Merkmal d) nicht wortsinngemäß. Unstreitig umfasst die angegriffene Ausführungsform zwei Arten von Styrolpolymerisatpartikeln, nämlich zum einen die mit Graphitpartikeln vollständig durchpigmentierten Partikel, zum anderen solche Partikel, die mit einer blauen Pigmentschicht, gebildet aus oberflächlich aufgebrachten Kupferphthalocyanin-Pigmenten versehen sind. Auch letztere Partikel sind indes nicht pigmentfrei im Sinne von Merkmal d). Wie oben unter 1. ausgeführt führt schon die bloße oberflächliche Beschichtung mit Pigmenten dazu, dass die entsprechenden Partikel nicht pigmentfrei, sondern vielmehr pigmentiert sind. Demnach weist die angegriffene Ausführungsform ausschließlich pigmentierte und keine pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel auf.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der privatgutachterlichen Untersuchung des Fraunhofer IBP vom 13. April 2010 (Anlage K 16). Die darin enthaltene Angabe, der pigmentierte „Volumen- bzw. Gewichtsanteil“ betrage ca. 56 Prozent beruht auf der Analyse der Oberfläche eines Musters der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 16, Seite 4 f.). Als unpigmentiert wurde dabei auch der Schnittoberflächenanteil der mit einer Pigmentschicht versehenen Partikel angesehen. Dies entspricht aus den dargelegten Gründen indes nicht dem technischen Verständnis des Verfügungspatents: auch ein Partikel mit einer lediglich oberflächlichen Pigmentschicht ist ein pigmentierter Partikel gemäß Merkmal c). Es ist daher aus rechtlichen Gründen unerheblich, welchen Gewichtsanteil diese Partikel oder die unpigmentierten Abschnitte dieser Partikel haben.

Auch der von der Verfügungsklägerin vorgelegte „Prüfbericht“ zur Bestimmung der Wärmeleitfähigkeit eines blau beschichteten Dämmstoff-Granulats in Vergleich zu derjenigen eines weißen, pigmentfreien Granulats (Anlage K 19) in Verbindung mit der durch die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2010 vorgelegten vergleichenden Graphik, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es kann aus Rechtsgründen dahinstehen, welche Wärmeleitfähigkeit die in der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen mit Kupferphthalocyanin beschichteten Partikel haben. Indem die angegriffene Ausführungsform diese Partikel aufweist, weicht sie von dem durch das Verfügungspatent gelehrten Lösungsweg ab, was einer Merkmalsverwirklichung entgegensteht, unabhängig davon, ob die in diesem Merkmal enthaltene technische Lehre wissenschaftlich zutreffend ist oder nicht.

3.

Auch eine äquivalente Verwirklichung von Merkmal d) scheidet nach den Ausführungen zum fachmännischen Verständnis aus. Eine äquivalente Merkmalsverwirklichung setzt voraus, dass – erstens – das von der angegriffenen Ausführungsform im Verhältnis zum Klagepatent abgewandelte Mittel die objektiv gleiche von dem Klagepatent erstrebte Wirkung zur Lösung des zugrunde liegenden Problems entfaltet (Gleichwirkung), – zweitens – das abgewandelte Mittel für den Fachmann im Prioritätszeitpunkt ohne besondere Überlegungen aufgrund seines Fachwissens auffindbar ist (Naheliegen), und dass – drittens – der Fachmann die abweichende Ausführung mit abgewandelten Mitteln unter Beachtung des Sinngehalts der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre als Lösung in Betracht zieht, die der patentgemäßen Lehre gleichwertig ist (Gleichwertigkeit; vgl. insgesamt BGH GRUR 1987, 279 – Formstein; BGHG GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; BGH GRUR 1989 – 903 – Batteriekastenschnur; BGH GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil). Vorliegend lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass das von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Austauschmittel, nämlich das Vorsehen eines Anteils von Styrolpolymerisatpartikel mit einer lediglich oberflächlichen Pigmentschicht der technischen Lehre des Verfügungspatents gleichwertig ist.

Die Verfügungsklägerin hat nicht aufgezeigt, dass der Fachmann unter Beachtung des Sinngehalts der technischen Lehre des Verfügungspatents die technische Lösung unter Verwendung des Austauschmittels als gleichwertig zu derjenigen nach der technischen Lehre des Verfügungspatents erkennt. Das Verfügungspatent bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass es aus fachmännischer Sicht gleichgültig ist, ob ein Anteil der Styrolpolymerisatpartikel gar keine Pigmente enthält, oder ob dieser Anteil sich dadurch auszeichnet, dass die Pigmente nur als oberflächliche Schicht auf den Partikeln vorhanden sind. Solche Anhaltspunkte müssten darüber hinaus nicht nur den Ausgangspunkt für die dementsprechende Bestimmung des äquivalenten Schutzbereichs bilden, sie müssten insoweit eine tragfähige und maßgebliche Grundlage bieten. Dies gebietet der Grundsatz der gebotenen Rechtssicherheit bei der Schutzbereichsbestimmung: Der Rechtsverkehr muss in verlässlicher Weise erkennen können, welche technischen Lösungen vom Schutzbereich eines Patents umfasst sind, und mit welchen technischen Lösungen er sich außerhalb des Schutzbereichs bewegt (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 91 – monoklonaler Mausantikörper). Das Verfügungspatent benennt es als erfindungsgemäße Lösung, zugleich pigmentierte und pigmentfreie Partikel im Werkstoff vorzusehen. In dieser Weise setzt es auf eine solche Mischung und spricht dabei den pigmentfreien Partikeln die Funktion zu, die Festigkeit und die thermische Stabilität des Werkstoffs zu gewährleisten, die von den pigmentierten Partikeln nicht bewirkt werden kann. Hiernach müsste der Fachmann den Lösungsweg des Verfügungspatents missachten, um zur Erkenntnis zu gelangen, dass es auf die pigmentfreien Partikel im Werkstoff nicht ankommt.

4.

Einer Entscheidung dazu, ob der Rechtsbestand des Verfügungspatents trotz der erhobenen Einsprüche hinreichend gesichert erscheint, um einen Verfügungsgrund bejahen und auf Grundlage des Verfügungspatents eine einstweilige Verfügung erlassen zu können, bedarf es demnach nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91a ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren der Verfügungsklägerin unter Würdigung des Sachstands nach billigem Ermessen auch insoweit aufzuerlegen, wie die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Der ursprüngliche, auf Unterlassung des Ausstellens der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe „A“ gerichtete Verfügungsantrag zu 2. war aus den dargelegten Gründen schon vor Eintritt des erledigenden Ereignisses, also schon vor dem Ende der Messe, unbegründet, da die dort ausgestellte angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch machte.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO.