4b O 458/04 – Schwangerschaftstestgerät XII | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1378

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 458/04

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 3. Dezember 2004) erledigt ist.

II. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 16. März 1994 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, über

X, umfassend einen trockenen porösen Träger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, E1es unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, E1es markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, bei denen der poröse Träger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses enthalten sind, das Gehäuse aus flüssigkeitsundurchlässigem festem Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf dem porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst

und zwar unter Angabe

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

III. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, über Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 26. April 2008 von

spezifischen Bindungsassays, die geeignet sind, zur Verwendung eines für einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen porösen Träger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyt enthaltenden wässrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem porösen Träger eine Detektionszone gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der poröse Träger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass

a) die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) es auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und

c) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt

und zwar unter Angabe

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.

IV. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 26. April 2008, über

X, umfassend einen trockenen porösen Träger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, E1es unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, E1es markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

und zwar unter Angabe

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 58 %, der Beklagte zu 42 %.

VII. Das Urteil ist für die Klägerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- Euro, wegen des Ausspruchs zu III. und IV. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von je 5.000,- Euro und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für den Beklagten ist das Urteil wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 291 XXX (nachfolgend Klagepatent I), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent I, E1es X betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren eingeschränkt. In einem beim Bundespatentgericht geführten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 für nichtig erklärt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgeführte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschränkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.

Der ursprünglich geltende Patentanspruch lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:

„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, E1es unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufwärts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, E1es markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der poröse Träger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem, festem Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf den porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel (32) zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst.“

Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Die Klägerin ist seit dem 21. Juni 2002 weiterhin eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 560 XXX (nachfolgend Klagepatent II), E1es aus einer Teilanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, die als EP 291 XXX (Klagepatent I) erteilt wurde, hervorgegangen ist. Die europäische Teilanmeldung ist unter dem Aktenzeichen EP 93 108 XXX.7 registriert. Die Anmeldung des Klagepatentes II erfolgte am 26. April 1988, die Veröffentlichung der Erteilung beim Europäischen Patentamt am 26. Juli 2000 und beim Deutschen Patent- und Markenamt am 14. Dezember 2000. Das Klagepatent II ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.

Das Klagepatent II, E1es spezifische Bindungstestverfahren betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche zurückgewiesen.

Der ursprünglich geltende Patentanspruch 1 lautet in deutscher Übersetzung in der Klagepatentschrift II wie folgt wiedergegeben:

„Spezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung eines für einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen porösen Träger (206) frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyt enthaltenden wässrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem porösen Träger eine Detektionszone (209) gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der poröse Träger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass
a) die Markierung eine partikelförmige Direktmarkierung ist;
b) es auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und
c) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt.“

Die Figuren 6 und 7 der Klagepatentschrift verdeutlichen – wie nachstehend verkleinert abgebildet – den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

Die Klägerin ist seit dem 29. August 2002 weiterhin eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 560 XXX (nachfolgend Klagepatent III), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 2. Oktober 2002 bekannt gemacht wurde. Die Patentansprüche sind am 20. Dezember 2001 in deutscher Übersetzung veröffentlicht worden. Das Klagepatent III ist aus einer Teilanmeldung zu der europäischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, EP 291 XXX (Klagepatent I), hervorgegangen. Seit dem 26. April 2008 ist das Klagepatent wegen Zeitablaufs erloschen.

Das Klagepatent III, E1es ein Testgerät zur Durchführung von spezifischen Bindungsprüfungen betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche zurückgewiesen.

Patentanspruch 1 des erloschenen Klagepatentes III hat in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut:

„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, E1es unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, E1es markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein teilchenförmiger Direktmarkierungsstoff ist;
b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;
c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und
d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist.“

Die nachstehenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Der Beklagte ist Geschäftsführer der A GmbH, E1e vormals als „B GmbH“ (Anlage B 13) firmierte. Diese Firma wurde von der Rechtsvorgängerin der Klägerin vor dem Landgericht München wegen Patentverletzung des Klagepatentes I verklagt. Mit Urteil vom 15. Oktober 1998 (Auszug Anlage B 2) entsprach das Landgericht München – Az. 7 O XXX/98 – im Wesentlichen dem Begehren der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Eine Entscheidung im Berufungsverfahren steht noch aus.

Der Beklagte als Geschäftsführer der A GmbH vertreibt X über Großhändler. Diese Testgeräte werden dabei zum Teil als Massenprodukt in Gebinden von bis zu 40 Stück vertrieben.

Wegen Verletzung des Klagepatentes I werden die nachfolgenden Produkte angegriffen (vgl. Aufzählung Bl. 23 GA):

• C
• D
• E
• F
• G
• H
• I
• J

Die Klägerin legte von diesen angegriffenen Ausführungsformen Muster vor sowie Kopien der Umverpackung des jeweiligen Produktes und Gebrauchsanweisungen (soweit vorhanden). Auf die überreichten Anlagen K-A 13 bis 21 wird Bezug genommen.

Wegen Verletzung des Klagepatentes II werden mit der vorliegenden Klage die nachfolgenden Produkte angegriffen (vgl. Aufzählung Bl. 112 GA):

• L
• M
• N
• O
• P
• Q
• R
• S
• T
• U

Wegen Verletzung des Klagepatentes III werden mit der vorliegenden Klage die in der Anlage K-C 8 genannten Produkte angegriffen, worauf Bezug genommen wird.

Sämtliche angegriffenen Ausführungsformen weisen nachfolgend wiedergegeben schematischen Aufbau auf (vgl. B 3).

Die angegriffenen Ausführungsformen umfassen nach dem Vorbringen des Beklagten einen porösen Träger oder Teststreifen aus Nitrocellulose, auf dem in einer Nachweiszone und einer Kontrollzone jeweils unmarkiertes Reagenz immobilisiert ist. Das trockene, markierte Reagenz, das im feuchten Zustand frei beweglich ist, ist nicht auf dem Träger, sondern auf einem Kunststoff-Kissen aus Glasfaser oder Polyester aufgetragen. Vor dem Kunststoff-Kissen ist wiederum ein Probensammler vorgesehen, auf den die flüssige Testprobe aufgegeben wird, die dann in das Kunststoff-Kissen eindringt, so dass sich dieses mit flüssiger Probe sättigt und dabei das markierte Reagenz aufnimmt. Das markierte Reagenz geht dann zusammen mit der aufgetragenen flüssigen Testprobe in den Testreifen über, wo es durch die vom porösen Träger bereitgestellte Kapillarwirkung langsam zu der Nachweiszone und durch diese zu der Kontrollzone wandert.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die streitbefangenen Tests wortsinngemäß, in jedem Fall aber mit äquivalenten Mitteln von der technischen Lehre der Klagepatente Gebrauch gemacht hätten. Sie sei im Hinblick auf sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, da ihr sämtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Ansprüche übertragen worden seien. Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer für das Klagepatent I für erledigt erklärt hat und der Beklagte sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, auf Feststellung der Erledigung sowie hinsichtlich aller Klagepatente auf Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens (Klagepatent I) sowie eine Vernichtung (alle Klagepatente) nicht mehr geltend gemacht wird.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

I. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in E1em Umfang er in der Zeit vom 16. März 1994 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für E1e die Erzeugnisse bestimmt waren,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16. März 1994 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

III. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in E1em Umfang er in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

spezifische Bindungsassays mit einem für einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen porösen Träger frei wandern kann, der der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden wässrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem porösen Träger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der poröse Träger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen und bei denen auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enthält, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt,

angeboten hat, in Verkehr gebracht hat oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtiget und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

IV. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer III. bezeichneten, seit dem 26. August 2000 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

sowie hilfsweise zu III.

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in E1em Umfang er in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

X, die geeignet sind, zur Verwendung eines für einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, das durch einen porösen Träger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden wässrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem porösen Träger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der poröse Träger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen und bei denen auf dem porösen Träger stromabwärts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antikörper enthält, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enthält, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigte,

Abnehmern angeboten und/oder an solche geliefert hat, ohne darauf hingewiesen zu haben, dass diese analytischen Testgeräte nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des Europäischen Patentes 0 560 XXX für nicht im privaten Bereich zu gewerblichen Zwecken zum Einsatz eines Verfahrens gemäß den vorerwähnten Merkmalen, für die diese analytischen Testgeräte sich eignen, verwendet werden dürfen,

und zwar unter Angabe:

(a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für E1e die Erzeugnisse bestimmt waren,

(b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

V. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in E1em Umfang er in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

angeboten, in den Verkehr gebracht hat oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei der Beklagte zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

VI. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer V. bezeichneten, seit dem 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er rügt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Das Landgericht München sei örtlich zuständig, da dort auch schon die juristische Person, die Firma, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, verklagt worden sei. Bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens vor dem OLG München sei der hiesige Rechtsstreit daher auszusetzen. Im Übrigen habe die Klägerin nicht vorgetragen, dass die angegriffenen Ausführungsformen auch im Gerichtsbezirk des Landgerichts Düsseldorf angeboten worden seien.
Auch stellt er die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und bestreitet den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Das markierte Bindungsreagenz befinde sich nicht auf dem porösen Träger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen. Dem porösen Träger sei noch ein Probensammler vorgeschaltet.
Die Klageerweiterungen im Hinblick auf die Klagepatente II und III seien unzulässig, da ein Fall des § 145 PatG nicht vorliege, so dass die Sachdienlichkeit fehle.
Es sei auch Erschöpfung eingetreten. Die von dem Beklagten vertretene Gesellschaft sei mindestens seit dem Jahre 2000 zunächst von der S Inc., T, einem seit mehreren Jahren zu der Muttergesellschaft der Klägerin gehörenden Unternehmen mit den angegriffenen Tests beliefert worden. Späterhin sei sie von der im Februar 2006 ebenfalls von der Klägerin erworbenen U Inc. beliefert worden, entsprechend der als Anlage B 15 vorgelegten Aufstellung. Die angegriffenen Produkte seien daher mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gelangt.
Im Übrigen erhebt er die Einrede der Verjährung. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift beim Landgericht München im Jahr 1998 habe die Klägerin die anspruchsbegründenden Tatsachen gekannt, so dass zum Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage betreffend das Klagepatent I im Jahr 2004 sämtliche Ansprüche aus dem Klagepatent I, die vor dem 1. Januar 2001 entstanden sein könnten, verjährt seien. Hinsichtlich der Klagepatente II und III seien die Ansprüche, die vor dem 1. Januar 2006 entstanden seien verjährt, da die Klägerin jedenfalls seit Dezember 2004, Klageerhebung Klagepatent I, alle anspruchsbegründenden Tatsachen gekannt habe.
Zudem könne er sich auf den Einwand der Verwirkung berufen. Der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, aus den Klagepatenten II und III nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, da die von ihm vertretene Gesellschaft seit vielen Jahren von S, später V und W, Schwesterunternehmen der Klägerin, beliefert worden seien.
Im Übrigen würden sich die Klagepatente II und III als nicht rechtsbeständig erweisen, so dass der Rechtsstreit gerade da die Schutzdauer abgelaufen sei, auszusetzen sei.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Testgeräte hat der Beklagte dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre der Klagepatente insgesamt Gebrauch gemacht. Im Hinblick auf das Klagepatent I ist dementsprechend Erledigung eingetreten. Wegen der Verletzung der Klagepatente stehen der Klägerin Ansprüche zu soweit sie auf Auskunft gemäß § 140 b PatG gerichtet sind. Ansprüche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zurückzuweisen, da die Klägerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Ansprüche nicht hinreichend dargetan hat.

I.
1.
Das angerufene Gericht ist nach § 32 ZPO örtlich zuständig. Danach ist das Gericht örtlich zuständig an dem eine Patentverletzung begangen wurde, d.h. das als patentverletzend angegriffene Erzeugnis hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder besessen worden ist. Die Klägerin hat eine patentverletzende Handlung im Bezirk des angerufenen Gerichtes behauptet. Dies kann jedoch nicht dem von der Klägerin vorgelegten Internetauftritt des von dem Beklagten als Geschäftsführer geleiteten Unternehmens entnommen werde, da die dort genannten Testgeräte nicht den mit der vorliegenden Klage angegriffenen Testgeräten übereinstimmen. Auch hat der Beklagte vorgetragen, dass die angegriffenen Testgeräte lediglich an Zwischenhändler geliefert worden seien, die jedoch nicht im Gerichtsbezirk des angerufenen Gerichtes ihren Sitz hätten. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass die von dem Beklagten belieferten Zwischenhändler keine Lieferungen nach Nordrhein-Westfalen getätigt haben, so dass auf Grund dieser Lieferungen eine Patentverletzung gegeben ist. Denn gegenüber einem Lieferanten, der patentverletzende Waren an einen Abnehmer liefert, von dem er weiß, dass dieser die Waren bundesweit vertreibt, ist infolge des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens der Beteiligten der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung für jeden von ihnen dort begründet, wo die patentverletzenden Erzeugnisse von dem Abnehmer angeboten und/oder in Verkehr gebracht werden (LG Düsseldorf, InstGE 1, 154 – Rohrverzweigung; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 480).

Es ist nicht zu erkennen, aus E1em Grunde das Landgericht München für die erhobene Klage zuständig sein sollte. Die Rechtshängigkeit der Klage gegen die von dem Beklagten vertretene Gesellschaft bei dem OLG München führt nicht zu einer Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Der Rechtssuchende ist in der Wahl des Gerichts frei, soweit die Voraussetzungen des § 32 ZPO vorliegen.

2.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klageerweiterung im Hinblick auf die Klagepatente II und III zulässig. Denn die Klägerin hat die Klageerweiterungen auf die Klagepatente II und III entsprechend des Gebotes des § 145 PatG erhoben. Es handelt sich insoweit um eine zulässige Klageerweiterung im Sinne des § 263 ZPO, die sachdienlich ist, da tatbestandlich ein Fall des § 145 PatG vorliegt (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O. Rn. 871). Es sind zwar mit den Klagepatenten nicht stets die gleichen Ausführungsformen angegriffen worden, so dass man nicht von derselben Handlung im Sinne des § 145 PatG sprechen kann. Jedenfalls liegen aber gleichartige Handlungen vor, da die angegriffenen Ausführungsformen als den gleichen Aufbau aufweisen. Zwar mag es der Klägerin darüber hinaus möglich gewesen sein die Klagepatente II und III schon zu einem früheren Zeitpunkt zum Gegenstand des Rechtsstreits zu machen. Es stellt jedoch einen sachlichen Grund dar, erst den Abschluss eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens abzuwarten damit der Rechtsbestand der Klagepatente als hinreichend gesichert angesehen werden kann, bevor Ansprüche wegen Verletzung der Klagepatente erhoben werden.

II.
Der Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes I am 26. April 2008 ist zulässig. Da sich der Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen hat, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zulässige Klageänderung im Sinne einer zulässigen Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO, E1e sachdienlich ist.

Die Klägerin ist insoweit auch prozessführungsbefugt. Sie wurde am 29. August 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung genügt (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).

Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes I ist Erledigung eingetreten.

Die Klage auf Unterlassung war ursprünglich zulässig und begründet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Die angegriffenen Testgeräte haben von der Lehre nach dem Klagepatent I Gebrauch gemacht, so dass der Beklagte, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen wäre, zur Unterlassung verpflichtet gewesen wäre.

1.
Das Klagepatent I betrifft Assays, wie sie insbesondere für die Durchführung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch für eine Anwendung im häuslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitaufwand, sondern außerdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgeführt werden, zu Messfehlern führen können.

Aufgabe der Erfindung sollte es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Verfügung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverlässige Testergebnisse liefert.

Patentanspruch 1 des Klagepatents I sah in seiner eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Analytisches Testgerät, umfassend:

(a) einen trockenen porösen Träger (10),
(b) unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),
(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die-selbe Nachweissubstanz und
(d) ein hohles Gehäuse (30).

(2) Der Markierungsstoff ist ein teilchenförmiger Direktmar-kierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (10) in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.

(4) Das markierte Bindungsreagenz

(a) ist in einer ersten Zone (12) des trockenen porösen Trägers (10) enthalten und
(b) befindet sich in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufwärts von der Nachweiszone (14).

(5) Die Nachweiszone (14) ist von der ersten Zone (12) räumlich getrennt.

(6) Die beiden Zonen (12, 14) sind derart angeordnet, dass eine auf den porösen Träger (10) aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone (12) in die Nachweiszone (14) dringen kann und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst.

(7) Das markierte spezifische Bindungsreagenz ist innerhalb des porösen Trägers (10) in feuchtem Zustand frei beweglich, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Testgerät zugeführt wird, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (14) eindringen kann.

(8) Der poröse Träger (10) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (30) enthalten.

(9) Das Gehäuse (30)

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und
(b) beinhaltet Mittel (32) zum Festhalten des Ausmaßes (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (14) gebunden ist.

(10) Der poröse Träger (10) steht direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses (30) derart in Verbindung, dass eine flüssige Testprobe auf den porösen Träger (10) aufgebracht werden kann.

2.
Die angegriffenen Ausführungsformen haben von der Lehre nach dem Klagepatent I wortsinngemäßen Gebrauch gemacht. Entgegen der Auffassung des Beklagten weisen die angegriffenen Ausführungsformen einen porösen Träger im Sinne des Klagepatentes I auf. Soweit der Beklagte meint, eine Verletzung liege nicht vor, da bei den angegriffenen Ausführungsformen das markierte Bindungsreagenz sich nicht auf dem porösen Träger befinde, sondern auf einem Kunststoffkissen aus Glasfaser oder Polyester, das dem porösen Träger vorgeschaltet sei, bleibt der Einwand ohne Erfolg. Das gleiche gilt für den Einwand, dass das Kunststoff-Kissen nicht dem porösen Träger entspreche, sondern dem Probenaufnehmer.

Das markierte Bindungsreagenz befindet sich auch bei den angegriffenen Ausführungsformen auf dem porösen Träger auch wenn dieser nicht einstückig ausgebildet ist. Denn das Klagepatent verhält sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht dazu, dass der poröse Träger einteilig zu sein hat.

Hierfür spricht bereits die Formulierung „umfasst“ im Patentanspruch, denn der Begriff umfasst lässt bei rein philologischer Betrachtung auch eine Ausgestaltung aus mehreren Teilen zu. Auch nach dem erfindungsgemäßen Zwecke kommt es auf eine einstückige Ausbildung nicht an, weil die patentgemäßen Funktionsabläufe sich gleichermaßen dann einstellen, wenn der Träger aus mehreren Teilen besteht, solange die einzelnen Teile ihrerseits jeweils porös sind und so zueinander positioniert werden, dass die Flüssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Detektionszone nehmen kann. Dabei ist die Frage der Fließgeschwindigkeit, wie sie vom Beklagten aufgeworfen wurde, für die Ausgestaltung des Trägers nicht von Relevanz, da die Fließgeschwindigkeit und damit die Wahl des Materials dem Fachmann überlassen bleibt, der eine Wahl entsprechend des gewünschten Testsystems vornehmen wird. Es kommt daher nicht darauf an, dass lediglich eine langsame Fließgeschwindigkeit, d.h. ein solches Trägermaterial verwendet wird, das eine solche langsame Fließgeschwindigkeit ermöglicht. Hierfür gibt der Patentanspruch nichts her. Es kommt lediglich darauf an, dass das verwendete Trägermaterial des porösen Trägers so ausgestaltet ist, dass das Material eine Kapillarwirkung entfaltet, damit der gewünschte chromatographische Fluss gewährleistet ist, der die Bindungsreagenzien und die Probeflüssigkeit zu den einzelnen Zonen transportiert.

Gestützt wird diese Auslegung, dass der poröse Träger auch mehrteilig ausgestaltet sein kann, auch durch die Tatsache, dass auch der Bundesgerichtshof in der den Rechtsbestand des Klagepatentes I betreffenden Berufungsentscheidung ausgeführt hat, dass das Trägermaterial auch mehrstückig ausgestaltet ein kann (vgl. nur Anlage K-A 22, Absatz 17).

Bei den angegriffenen Ausführungsformen sind solche mehrteiligen Träger gegeben, weil das das markierte Bindungsreagenz tragende Kunststoff-Kissen porös ist und unmittelbar an den die Testregion enthaltenden – zweiten – Teil des porösen Trägers anschließt. Dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die Urinprobe nicht – wie der Beklagte behauptet – auf den porösen Träger unmittelbar aufgetragen wird, sondern über einen von dem Beklagten als Probensammler bezeichneten Teil des Trägers, ist für die Verwirklichung des Patentanspruchs nicht von Relevanz, da Merkmal 6 des Klagepatentes I besagt, dass eine auf den „porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe“ und der Träger „durch Aufbringen einer wässrigen Probe befeuchtet“ wird, d.h. die wässrige Probe, E1e auf den Träger gelangt, befeuchtet den Träger. Damit wird jedoch nicht gesagt, dass der Träger selbst unmittelbar durch die wässrige Probe befeuchtet werden muss, d.h. auf diesen die Probe aufgetragen werden muss. Es genügt, wenn durch einen weiteren Bestandteil die wässrige Probe – infolge Kapillarwirkung – zum Träger gelangt.

Die angegriffenen Ausführungsformen haben daher von der Lehre nach dem Klagepatent I Gebrauch gemacht.

III.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die zwischen den Parteien diskutierte Frage der Verletzung der Klagepatente II und III, weshalb der geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 140b PatG begründet ist.

Patentanspruch 1 des Klagepatents II sah hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Spezifisches Bindungsassay umfassend die Verwendung eines Reagenz, E1es für einen Analyt (Nachweissubstanz) spezifisch markiert ist.

(2) Die Markierung ist eine partikelförmige Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen porösen Träger (206) frei wandern.

(4) Der poröse Träger (206) umfasst einen Teil einer analytischen Testvorrichtung.

(5) Der Träger (206) wird durch Aufbringen einer wässrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyt (Nachweissubstanz) enthält.

(6) Auf dem porösen Träger (206) gibt es

(a) eine Detektionszone (209) und
(b) – stromabwärts der Detektionszone (209) – eine Kontrollzone (210).

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die wässrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Detektionszone (209) und die Kontrollzone (210).

(8) In der Detektionszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens für den Analyt (Nachweissubstanz) permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyt (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.

(10) Die Kontrollzone (210) enthält

(a) immobilisierten Antikörper, E1er an das markierte Reagenz binden kann, oder
(b) immobilisierten Analyt, E1er an das markierte Reagenz binden kann.

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).

Patentanspruch 1 des Klagepatents III sieht hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Analytisches Testgerät, E1es umfasst:

(a) einen trockenen porösen Träger (510),
(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),
(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für diesel be Nachweissubstanz,
(d) ein hohles Gehäuse (500) und
(e) einen porösen Probenaufnehmer (506).

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.

(4) Das markierte Bindungsreagenz

(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone (517) und
(b) ist innnerhalb des porösen Trägers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.

(5) Eine auf den porösen Träger (510) aufgebrachte flüssige Test probe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nach weiszone (517) eindringen.

(6) Der poröse Träger (510) und das markierte spezifische Bin dungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (500) ent halten.

(7) Das Gehäuse (500)

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material auf gebaut und
(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausmaß (sofern ge geben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nach weiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.

(8) Der poröse Träger (510)

(a) ist mit dem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden und
(b) steht über den porösen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses (500) in Verbindung.

(9) Die flüssige Testprobe wird auf den porösen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.

(10) Von dem porösen Probenaufnehmer (506) kann die aufge brachte flüssige Testprobe in den porösen Träger (510) drin gen.

Die jeweils angegriffenen Ausführungsformen haben von der Lehre nach den Klagepatenten II und III Gebrauch, da sie im Hinblick auf den porösen Träger eine identische Ausgestaltung aufweisen, E1e entsprechend der zum Klagepatent I erfolgten Ausführungen, die erfindungsgemäße Lehre der beiden anderen Klagepatente verwirklicht haben. Bei dem Klagepatent II handelt es sich um ein Verfahrenspatent, so dass lediglich eine mittelbare Patentverletzung in Betracht kam.

IV.
Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (§§ 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin über die hierfür notwendige Berechtigung der genannten Ansprüche verfügt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruchs gemäß § 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiell rechtlichen Inhaberschaft am Patent. § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessführung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung für den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzfähigen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiellrechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O. Rn. 562).

Dass die Klägerin materiellrechtliche Inhaberin der Klagepatente war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patentübertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt hinsichtlich sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Vorbringens des Klägerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 25. November 2009 geänderten Vorbringens.

Ursprünglich hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr die Klagepatente im Zuge der Übernahme des Geschäftszweigs „X“ von Y übertragen worden sei. Diese Übertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich aus der als Anlage K-A 27 (deutsche Übersetzung Anlage K-A 27a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der Y und Z sowie der Klägerin ergebe. Diesem Vorbringen kann jedoch eine wirksame Übertragung der Klagepatente nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen – Herr A1 auf Seiten der B1 Z und C1 und Herr D1 auf Seiten der Klägerin – vertretungsbefugt waren. Der Beklagte hat dies zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K-A 30) sowie eine in englischer Sprache abgefasste „Deed of Power of Attorney“ (Anlage K-A 31). Anhand dieser Dokumente vermochte die Klägerin eine wirksame materiell rechtliche Übertragung jedoch nicht zu belegen.

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollmächtigung des Herrn D1 vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr D1 zum Zeitpunkt der Übertragung des Klagepatentes am 21. Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollmächtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr D1 wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter „Personal data“ zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung „joint signature at two“ eingeräumt und zum anderen eine „single signature“. Die Klägerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der mündlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an E1em Herrn D1 eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – „single signature“ – eingeräumt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt möglicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht näher beschriebenen Angabe „joint signature at two“.

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechtsübertragung am 21. Mai 2002 Herr D1 auf Seiten der Klägerin über die notwendige Vertretungsbefugnis verfügte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der Y und Z unterzeichnenden Herrn A1 nicht fest. Dies kann aus der von der Klägerin als Anlage K-A 27 vorgelegten „Deed of Power of Attorney“ nicht gefolgert werden. Unabhängig von dem Umstand, dass eine deutsche Übersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erklärung lediglich entnommen werden, dass Herr A1 Generalbevollmächtigter der „B1“ war. Dass hieraus auch eine Bevollmächtigung durch die ursprüngliche eingetragene Patentinhaberin, die Y, folgt, hat die Klägerin pauschal behauptet ohne jedoch nähere Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.

Die Kammer durfte zur weiteren Aufklärung der Frage der materiellrechtlichen Übertragung der Klagepatente dem Antrag der Klägerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen A1 und D1 nicht nachgehen, da es sich um eine unzulässige Ausforschung gehandelt hätte. Die Klägerin hat außer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand E1er sich eine Bevollmächtigung der genannten Personen ergeben könnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu E1em Zeitpunkt durch E1e Person und in E1em Umfang den Herren D1 und A1 Vollmachten zur Übertragung des Klagepatentes von der Y, Niederlande, auf die Klägerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen – eine wirksame Bevollmächtigung – könnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn E1 bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Klägerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge für eine Bevollmächtigung begründende Tatsache der Herren A1 und D1 benannt worden.

Eine wirksame materiellrechtliche Übertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 25. November 2009, E1 es von dem Beklagten als verspätet gerügt wurde. Danach habe eine Übertragung der Klagepatente nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erklärung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabhängig von der Frage, ob dieses Vorbringen verspätet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche Übertragung der Klagepatente auf die Klägerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen und mit der erforderlichen Konkretisierung vorgetragen worden, dass die Herren A1 und D1, die auch die Erklärungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Klägerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erklärungen im Mai 2002 um eine Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes handele, ein Rechtsinstitut E1es es auch im englischen Recht gebe. Grundsätzlich ist das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (§ 293 ZPO), so dass die bloße Behauptung der Klägerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes, genügen würde. Vorliegend stützt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollmächtigung durch die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Klägerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes durch nicht bevollmächtigte Personen erfolgen kann.

Da die Klägerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an den Klagepatenten nicht nachgewiesen hat, war die auf Schadensersatz und Rechnungslegung (§§ 242, 259 BGB) gerichtete Klage abzuweisen. Zuzusprechen waren – wie geschehen – der Anspruch auf Auskunft gemäß § 140 b PatG, da für die Legitimation die Eintragung im Register gemäß § 30 PatG genügt (Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Aufl. § 140 b Rn. 6, § 139 Rn. 12). Die Auskünfte sind von der Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist für das Klagepatent. Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt war der Beklagten nicht einzuräumen, da dieser bei Auskunftsansprüchen im Sinne des § 140 b PatG nicht möglich ist (vgl. Kühnen/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. § 139 Rd. 150).

V.
1.
Der von dem Beklagten erhobene Einwand der Erschöpfung ist nicht begründet. Erschöpfung liegt vor, wenn der Patentinhaber selber oder ein mit seiner Zustimmung handelnder Dritter das patentierte Verfahren oder das unmittelbare Erzeugnis eines patentierten Verfahrens in einem der Vertragsstaaten der EU in Verkehr gebracht hat (vgl. BGH GRUR 1980, 38 – Fullplastverfahren). Bei Verfahrenspatenten ist zu berücksichtigen, dass diese nicht dadurch patentfrei werden, dass die Verfahrenserzeugnisse oder die Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens in Verkehr gebracht werden (BGH; a.a.O. – Fullplastverfahren, Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Aufl. § 9 Rdnr. 24). In der Veräußerung der Vorrichtung kann aber eine stillschweigende Lizenzierung zugunsten des Erwerbers liegen. Fehlen anderslautende Abreden, ist im Zweifel davon auszugehen, dass derjenige, der vom Inhaber eines Verfahrenspatentes eine zur Ausübung des geschützten Verfahrens erforderliche Vorrichtung erwirbt, diese bestimmungsgemäß nutzen darf (BGH, GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren).

Der für den Einwand der Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht mit der erforderlichen Konkretisierung Tatsachen vorgetragen, E1e den Tatbestand der Erschöpfung verwirklichen. So fehlt es bereits an einem hinreichend konkreten und durch Tatsachen unterlegten Vortrag, dass die behaupteten Lieferungen durch V und W mit Zustimmung der Klägerin erfolgt sind. Der Beklagte hat dies lediglich pauschal behauptet. Aus dem Umstand, dass die Lieferunternehmen zum Konzernverbund der F1 gehören, E1er auch die Klägerin angehört, kann dies nicht ohne nähere Darlegung von Tatsachen geschlossen werden. Grund hierfür kann auch nicht sein, dass keine Forderungen gegen den Beklagten erhoben wurden, wie vorgetragen wurde.

2.
Auch der Einwand der Verwirkung ist unbegründet. Der Einwand der Verwirkung greift gegen einen Anspruch wegen Patentverletzung nur durch, wenn sich der Verletzer wegen der Duldung der Verletzungshandlungen durch den Patentinhaber über einen längeren Zeitraum darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH; GRUR 2001, 323 – Temperaturwächter).

Der Beklagte macht insoweit geltend, dass der Klägerin jedenfalls seit dem Jahre 1998 bezüglich des Klagepatentes I die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt seien, da zu diesem Zeitpunkt die G1 wegen Verletzung des Klagepatentes I vor dem Landgericht München verklagt worden sei. Hiergegen spricht jedoch die von der Klägerin vorgetragene Behauptung, E1er der Beklagte nicht entgegen getreten ist, dass in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht München andere Ausführungsformen angegriffen wurden als im vorliegenden Rechtsstreit. Im Übrigen wurde die Klage bei dem Landgericht München nicht von der Klägerin erhoben, sondern deren Rechtsvorgängerin, so dass es eines Vortrags des Beklagten bedurft hätte, inwieweit die Klägerin bereits im Jahre 1998 von den anspruchsbegründenden Tatsachen hätte Kenntnis erlangen können.

3.
Unbegründet ist daher auch der von dem Beklagten erhobene Einwand der Verjährung nach § 141 PatG in Bezug auf das Klagepatent I. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin handelt es sich bei den vor dem Landgericht München angegriffenen Ausführungsformen um von dem vorliegenden Rechtsstreit verschiedene, so dass die Klägerin jedenfalls nicht im Jahre 1998 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt hat. Im Übrigen hat der Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, zu E1em Zeitpunkt die Klägerin von den in dem vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Testvorrichtungen Kenntnis erlangt haben will.

Begründet ist der Verjährungseinwand soweit er in Bezug auf die Klagepatente II und III erhoben wurde. Die Klägerin hatte seit Dezember 2004 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, wäre daher in der Lage gewesen, auch Klage wegen Verletzung der Klagepatente II und III zu erheben. Klage wurde hingegen erst im Mai 2009 erhoben, so dass der Anspruch auf Auskunft nach § 140 b PatG jeweils erst ab dem 1. Januar 2008 begründet ist.

4.
a)
Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung in dem Rechtsstreit, E1er nunmehr bei dem Oberlandesgericht München geführt wird, kommt nicht in Betracht. Denn die Voraussetzungen des § 148 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht München ist nicht vorgreiflich. Dies ist nur der Fall, wenn im anderen Verfahren über ein Rechtsverhältnis entschieden wird, dessen Bestehen für den vorliegenden Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO; 27. Aufl. § 148 Rn. 5). Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin sind Gegenstand des Rechtsstreits in München andere angegriffene Ausführungsformen, so dass in dem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht München über ein anderes Rechtsverhältnis als das Vorliegende entschieden wird.

b)
Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen der von der G1 geführten Einspruchsbeschwerdeverfahren gegen den Rechtsbestand der Klagepatente II und III (Anlagen B 16 und B 17 sowie B 19 und B20) kommt nicht in Betracht. Nach Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

Nach diesem Maßstab ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Klagepatents auf Grundlage der geltend gemachten Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht erkennbar. Die von den Beklagten in den Einspruchsbeschwerdeverfahren angeführten Entgegenhaltung zur Frage der fehlenden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit waren bereits Gegenstand der Einspruchsverfahren, und es nicht zu nicht erkennen, dass die Offenbarung der Entgegenhaltung durch die Einspruchsabteilung grundlegend unzutreffend gewürdigt wurden.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird entsprechend der Anträge in der Klageschrift vom 3. Dezember 2004 (Klagepatent I) wie folgt festgesetzt:

 Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 300.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung führt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 50.000,- Euro
 Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.): 100.000,- Euro
 Vernichtung (Antrag zu III.): 50.000,- Euro

Danach beträgt der Streitwert für das Klagepatent I. 500.000,- Euro.

Soweit die Klägerin die Klage im Hinblick auf den Antrag zu III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens zurückgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klagerücknahme erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt ist.

Der Streitwert für die Anträge im Schriftsatz vom 29. Mai 2009 (Klagepatent II) wird wie folgt festgesetzt:

 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.): 75.000,- Euro
 Schadensersatzfeststellung (Antrag II): 75.000,- Euro

Der Streitwert beträgt danach für das Klagepatent II 150.000,- Euro.

Der Streitwert für die Anträge im Schriftsatz vom 29. Mai 2009 (Klagepatent III) wird wie folgt festgesetzt:

 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.): 75.000,- Euro
 Schadensersatzfeststellung (Antrag II): 75.000,- Euro

Der Streitwert beträgt danach für das Klagepatent III 150.000,- Euro.

Insgesamt wird der Streitwert für den vorliegenden Rechtsstreit auf 800.000,- Euro festgesetzt.

Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da ein Wiedereröffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 möglicherweise geäußerte geänderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.