4b O 438/04 – Schwangerschaftstestgerät XI

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1377

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 438/04

Rechtsmittelinstanz: 2 U 29/10

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 291 XXX, das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent, Les anlaytische Testgeräte betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren geringfügig eingeschränkt. In einem beim Bundespatentgericht geführten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 für nichtig erklärt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgeführte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschränkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.

Der geltende Patentanspruch lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:

„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, Les unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufwärts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, Les markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der poröse Träger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem, festem Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf den porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel (32) zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst.“

Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt Schwangerschaftsfrühtests. Mit solchen Testgeräten beliefert die Beklagte zu 1) u.a. die A GmbH & Co. KG und die B GmbH. Von einem Muster eines Testgerätes, mit Lem die Beklagte zu 1) die B GmbH belieferte, wurde von der Klägerin als Anlage K 16a und b die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung überreicht. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfrühtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfrühtest, Ler Gegenstand des Berufungsverfahrens gegen die A GmbH & Co. KG war (Aktenzeichen OLG Düsseldorf I-U XXX/04 und I-U XXX/04).

Die angegriffene Ausführungsform umfasst einen Träger aus Polyethylen, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht ist. Auf der porösen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antikörper, Ler an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausführungsform weist des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die alpha-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabwärts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliegt. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vor, die spezifisch sind für das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein „Abfangantikörper“ bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie überzogen.

Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestgerätes geschieht folgendes:

Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchläuft die Probe das goldmarkierten Antikörper und Abfangantikörper enthaltende Glasfaserkissen und löst dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antikörper sowie die Abfangantikörper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit bloßem Auge sichtbare rosa Färbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antikörper weiter bis zur Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antikörper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antikörper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antikörpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antikörper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird überschüssiger Anti-hCG-Antikörper und im Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollständige Menge dieses Antikörpers die Detektionszone durchlaufen und schließlich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antikörper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antikörper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies führt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabhängig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.

Die Klägerin erhob ursprünglich Klage gegenüber der B GmbH in dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 4b O XXX/03 vor der angerufenen Kammer. Mit Schriftsatz vom 6. August 2004, Zugang bei Gericht am 2. September 2004, erweiterte die Klägerin die Klage auf die Beklagten. Mit Beschluss vom 10. November 2004 wurden die gegenüber den hiesigen Beklagten erhobenen Ansprüche abgetrennt. Eine Zustellung der Klage erfolgte erst am 20. April 2009. Ohne Beteiligung der Beklagten wurde mit Beschluss vom 21. Januar 2005 der Rechtsstreit im Hinblick auf das gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes durchgeführte Einspruchsverfahren ausgesetzt. Die Zustellung der Klagen an die Beklagten in den die europäischen Patente 0 560 XXX (4b O XXX/04) und EP 0 560 XXX (4b O XXX/04) betreffenden Rechtsstreitigkeiten erfolgte am 23. Oktober 2004 (Bl. 100, 101 GA der Akte 4b O XXX/04) und 3./4. November 2004 (Bl. 93 und 94 GA der Akte 4b O XXX/04).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Vorliegend nimmt sie die Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer für das Klagepatent für erledigt erklärt hat und sich die Beklagten der Erledigungserklärung nicht angeschlossen haben, auf Feststellung der Erledigung des Unterlassungsanspruches, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie die Klage im Hinblick auf den ursprünglich geltend gemachten Vernichtungsanspruch zurückgenommen hat und eine Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens nicht mehr verlangt,

I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in Lem Umfang sie in der Zeit vom 16. März 1994 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

D, umfassend einen trockenen porösen Träger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, Les unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, Les markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass

der poröse Träger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses enthalten sind, das Gehäuse aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf dem porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst;

angeboten haben, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, und zwar unter Angabe

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für Le die Erzeugnisse bestimmt waren,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16.03.1994 bis zum 26.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

den Erlass eines Teilurteils und die Abweisung der Klage.

Sie stellen die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und rügen einen Verstoß gegen § 145 PatG. Hilfsweise erheben sie die Einrede der Verjährung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Die von den Beklagten nach § 145 PatG erhobene Einrede mangelnder Klagekonzentration ist unbegründet. Ein Verstoß gegen die Vorschrift ist nicht zu erkennen. Nach § 145 PatG kann ein Kläger/Patentinhaber gegen einen Beklagten wegen derselben oder einer gleichartigen Handlung auf Grund eines anderen Patents nur dann eine weitere Klage erheben, wenn er ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, auch dieses Patent in dem früheren Rechtsstreit geltend zu machen. § 145 PatG dient damit dem Schutz des Beklagten vor einer missbräuchlichen Behinderung seiner Verteidigung durch die Mehrkosten getrennter Klagen. Vorliegend liegt bereits keine „weitere Klage“ im Sinne des § 145 PatG vor. Denn die Klageerweiterung mit Bezug auf das hiesige Klagepatent und die hiesigen Beklagten erfolgte in dem Rechtsstreit 4b O XXX/03. In diesem Rechtsstreit verklagt war die B GmbH, so dass bereits keine Personenidentität besteht, was § 145 PatG jedoch voraussetzt.

Der Erlass eines Teilurteils im Hinblick auf den für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 301 ZPO liegen nicht vor, da eine Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht vorliegt. Eine Teilbarkeit fehlt dann, wenn eine einheitliche Entscheidung geboten ist, wie im vorliegenden Fall. Da auch die noch rechtshängigen Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung der Feststellung bedürfen, ob eine Verletzung des Klagepatentes vorlag, muss hierüber eine einheitliche Entscheidung erfolgen, da sonst die Gefahr widerstreitender Entscheidungen besteht.

Die Klage ist aber unbegründet. Im Einzelnen:

I.

Die Klage war insoweit abzuweisen als die Klägerin die Feststellung begehrte, dass sich der ursprüngliche Unterlassungsanspruch im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 erledigt hat.

Der Antrag ist zulässig. Da sich die Beklagten der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen haben, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zulässige Klageänderung im Sinne einer zulässigen Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO, Le sachdienlich ist.

Die Klägerin ist insoweit auch prozessführungsbefugt. Sie wurde am 21. Juni 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung genügt (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der ursprüngliche Klageantrag zulässig und begründet war und durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses später unzulässig oder unbegründet worden ist. Eine Erledigung nach Rechtshängigkeit ist nicht eingetreten. Die Schutzdauer des Klagepatentes lief am 26. April 2008 ab, die förmliche Zustellung der Klage erfolgte jedoch erst am 20. April 2009, so dass der Ablauf der Schutzdauer vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgte. Auf die Anhängigkeit der Klage kommt es für die Beurteilung der Frage der Erledigung nicht an. Denn nach h.M. (vgl. BGH NJW 82, 1598; bestätigend NJW 86, 588) kann eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur ausgesprochen werden, wenn das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten ist; ansonsten ist der Feststellungsantrag als unbegründet abzuweisen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man dem Grundgedanken des § 167 ZPO folgt, wonach es auf die Klagezustellung „demnächst“ ankommt. Denn die Zustellung der Klageschrift erfolgte vorliegend nicht „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO. Die Voraussetzungen des § 167 ZPO liegen nicht vor. Die gebotene zeitliche Grenze wird nicht verwirklicht. Die Rückwirkung ist wegen des gebotenen Vertrauensschutzes für den Empfänger nur vertretbar, wenn die Zustellung demnächst, d.h. in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt. Die Rechtsprechung legt diesem Merkmal neben der zeitlichen eine wertende Komponente bei, indem darauf abgestellt wird, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegen stehen (BGH, NJW 1999, 3125). Vorliegend ist nicht zu ersehen, dass die Klägerin – als Zustellungsbetreiberin – alles ihr Zumutbare getan hat, so dass es auf eine Beurteilung der Frage, ob eine zeitliche Verzögerung von mehr als vier Jahren überhaupt noch relevant sein kann, nicht ankommt. Die Klägerin machte mit Schriftsatz vom 6. August 2004, Eingang bei Gericht am 2. September 2004 – die Klage gegenüber den Beklagten anhängig. Mit Schreiben vom 5. November 2004 machte die Klägerin Angaben zum Streitwert, Ler mit Beschluss vom 10. November 2004 festgesetzt wurde. Eine Aussetzung des Rechtsstreits erfolgte ohne Beteiligung der Beklagten mit Beschluss vom 21. Januar 2005. Bereits mit Schriftsatz vom 14. Januar 2005 wiesen die vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf eine fehlende Zustellung der Klage hin. Weitergehende Nachforschungen wurden daraufhin von der Klägerin nicht angestrengt. Ein weiterer Hinweis auf eine fehlende Zustellung der Klage erfolgte durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Juni 2007. Auch hierauf erfolgte keine Reaktion. Erst mit Schriftsatz vom 27. Februar 2009 wurde um einen gerichtlichen Hinweis gebeten, falls eine förmliche Zustellung nicht erfolgt sein sollte. Ein entsprechender Hinweis erfolgte am 12. März 2009. Die verspätete Zustellung der Klageschrift ist daher der Klägerin zuzurechnen, da eine Reaktion auf die Hinweise der Beklagten auf eine fehlende förmliche Zustellung nicht rechtzeitig erfolgt ist. Diese Hinweise hätten die Klägerin veranlassen müssen, Nachforschungen über eine etwaige Zustellung der Klage anzustellen und ggfs. vom Gericht einen Zustellungsnachweis anzufordern. Sie durfte sich nicht darauf beschränken, einen Hinweis auf eine gegebenenfalls nicht erfolgte Zustellung zu erbitten.

Die Klage war daher bereits insoweit abzuweisen.

II.

Unbegründet ist die Klage auch soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (§§ 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin über die hierfür notwendige Berechtigung der genannten Ansprüche verfügt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruch gemäß § 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiellrechtlichen Inhaberschaft am Patent. § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessführung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach Auffassung der Kammer für den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzfähigen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiellrechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O. Rn. 562).

Dass die Klägerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patentübertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Vorbringens des Klägerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des im Schriftsatz vom 18. November 2009 geänderten Vorbringens.

Ursprünglich hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der Übernahme des Geschäftszweigs „D“ von E übertragen worden sei. Diese Übertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich anhand der als Anlage K-C 9 (deutsche Übersetzung Anlage K-C 9a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der E und F sowie der Klägerin ergebe. Diesem Vorbringen kann eine wirksame Übertragung des Klagepatentes jedoch nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen – Herr G auf Seiten der H und I und Herr J auf Seiten der Klägerin – vertretungsbefugt waren. Die Beklagten haben dies zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K-C 11) sowie eine in englischer Sprache abgefasste „Deed of Power of Attorney“. Anhand dieser Dokumente vermochte die Klägerin eine wirksame materiell rechtliche Übertragung jedoch nicht zu belegen.

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollmächtigung des Herrn J vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr J zum Zeitpunkt der Übertragung des Klagepatentes im Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollmächtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr J wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter „Personal data“ zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung „joint signature at two“ eingeräumt und zum anderen eine „single signature“. Die Klägerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der mündlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an Lem Herrn J eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – „single signature“ – eingeräumt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt möglicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht näher beschriebenen Angabe „joint signature at two“.

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechtsübertragung am 21. Mai 2002 Herr J auf Seiten der Klägerin über die notwendige Vertretungsbefugnis verfügte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der E und F unterzeichnenden Herrn G nicht fest. Dies kann aus der von der Klägerin als Anlage K-C 12 vorgelegten „Deed of Power of Attorney“ nicht gefolgert werden. Unabhängig von dem Umstand, dass eine deutsche Übersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erklärung lediglich entnommen werden, dass Herr G Generalbevollmächtigter der „K“ war. Dass sich hieraus auch eine Bevollmächtigung durch die ursprüngliche eingetragene Patentinhaberin, die E, folgt, hat die Klägerin pauschal behauptet ohne jedoch nähere Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.

Die Kammer durfte zur weiteren Aufklärung der Frage der materiellrechtlichen Übertragung des Klagepatentes dem Antrag der Klägerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 insoweit benannten Zeugen G und J nicht nachgehen, da es sich um eine unzulässige Ausforschung gehandelt hätte. Die Klägerin hat außer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand Ler sich eine Bevollmächtigung der genannten Personen ergeben könnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu Lem Zeitpunkt durch Le Person und in Lem Umfang den Herren J und G Vollmachten zur Übertragung des Klagepatentes von der E, Niederlande, auf die Klägerin erteilt wurde. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn L bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Klägerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge für eine Bevollmächtigung begründende Tatsache der Herren G und J benannt worden.

Eine wirksame materiellrechtliche Übertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 18. November 2009. Danach habe eine Übertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erklärung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabhängig von der Frage, ob dieses Vorbringen verspätet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche Übertragung des Klagepatentes auf die Klägerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen, dass die Herren G und J, die auch die Erklärungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Klägerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erklärungen im Mai 2002 um eine Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes handele, ein Rechtsinstitut Les es auch im englischen Recht gebe. Grundsätzlich ist das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (§ 293 ZPO), so dass die bloße Behauptung der Klägerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes, genügen würde. Vorliegend stützt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollmächtigung durch die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Klägerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes durch nicht bevollmächtigte Personen erfolgen kann.

III.

Auch der verbleibende Antrag auf Auskunft gemäß § 140 b PatG ist wegen Eintritts der Verjährung nach § 141 PatG unbegründet. § 141 PatG ist anwendbar; die Verjährungsregelung betrifft alle im 9. Abschnitt des PatG geregelten zivilrechtlichen Ansprüche, d.h. auch einen Anspruch aus § 140 b PatG. Nach § 141 PatG verjähren Ansprüche wegen Verletzung eines Patentrechtes innerhalb von drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Die Klägerin hat jedenfalls mit Mitteilung der B GmbH in dem Rechtsstreit 4b O XXX/03 durch Schriftsatz vom 5. August 2004 Kenntnis von dem Umstand erlangt, dass die hiesigen Beklagten Hersteller der angegriffenen Testgeräte sind. Ab diesem Zeitpunkt hatte sie positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners. Die Verjährungsfrist begann daher Ende 2004 zu laufen und lief am 31. Dezember 2007 ab. Die Verjährung wurde nicht durch Erhebung der Klage gehemmt, § 204 Nr. 1 BGB. Eine ordnungsgemäße Zustellung der Klageschrift in dem vorliegenden Rechtsstreit erfolgte erst am 20. April 2009. Zwar erhob die Klägerin bereits mit Schriftsatz 6. August 2004 Klage gegenüber den Beklagten. Die Klageschrift wurde den Beklagten jedoch nicht zugestellt; eine solche ordnungsgemäße Zustellung erfolgte erst 2009, d.h. nach Ablauf der Verjährung. Von einer Rückwirkung des Zustellungszeitpunktes auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage kann nicht ausgegangen werden. Die Voraussetzungen des § 167 ZPO liegen nicht vor, wie vorstehend bereits ausgeführt wurde.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird entsprechend der Anträge in der Klageschrift vom 8. April 2004 wie folgt festgesetzt:

 Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung führt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 125.000,- Euro
 Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.2.): 250.000,- Euro
 Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro

Danach beträgt der Streitwert daher 1.250.000,- Euro.

Soweit die Klägerin die Klage den Antrag zu III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens zurückgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klagerücknahme erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt ist.

Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiedereröffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 getätigte Ansicht über eine möglicherweise geänderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.