4c O 25/20 – Pharmazeutische Zusammensetzung 4

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 3038

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 03. Juli 2020, Az. 4c O 25/20

  1. I. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt
  2. eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
  3. a) von 5 % bis 40 % nach Gewicht an A
    b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger, umfassend mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1:1 – 1:15;
    wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37°C  0,5°C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird, nämlich
  4. A B 30 g Filmtabletten (…),
  5. A B 60 g Filmtabletten (…),
  6. A B 30 g Filmtabletten (…),
  7. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu besitzen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
  8. II. Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer angedroht.
  9. II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.
  10. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung wird von einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin in Höhe von EUR 1.000.000,00 abhängig gemacht. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.
  11. Tatbestand
  12. Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 3 260 XXX B1 (nachfolgend Verfügungspatent, Anlage rop 5, 5a) auf Unterlassung in Anspruch. Das Verfügungspatent stellt – wie das Verfügungspatent EP 3 395 XXX aus dem Parallelverfahren 4c O 24/20 – eine Teilanmeldung aus dem europäischen Patent 1 663 XXX B2 (nachfolgend Stammpatent, Anlage PM 43) dar, welches aus der WO 2005/034XXX (nachfolgend Stammanmeldung, Anlage PM 46) angemeldet wurde. Die Anmeldung des Verfügungspatentes (Anlage rop 17), welches die Priorität vom 12. September 2003 aus der US 50 22 XX in Anspruch nimmt, erfolgte am 10. September 2004, die Offenlegung der Anmeldung am 27. Dezember 2017. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 17. April 2019 veröffentlicht. Eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents ist die Verfügungsklägerin. Das Verfügungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.
  13. In einem gegen den Rechtsbestand des Stammpatentes geführten Einspruchsbeschwerdeverfahren (Aktenzeichen T 1063/15) erging am 12. April 2018 eine den Rechtsbestand bestätigende Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer (Anlage rop 14, 14a).
  14. Gegen die Erteilung des Klagepatentes erhob unter anderem die Verfügungsbeklagte Einspruch (Anlage rop 13, 13a), über den die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes noch nicht entschieden hat.
  15. Das in englischer Sprache erteilte Verfügungspatent betrifft eine Schnellauflösungsformulierung enthaltend A HCl. Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verfügungspatents hat in englischer Sprache folgenden Wortlaut:
  16. „A pharmaceutical composition
    a) from 5 % to 40 % weight of A HCl;
    b) a pharmaceutically acceptable excipient comprising microcrystalline cellulose and starch in a weight ration ranging from 1.1 – 15:1;
    wherein at least one dosage unit of the pharmaceutical composition has a dissolution profile in 0.05 N HCl, measured Bing to a dissolution test conducted in a USP 2 apparatus at a temperature of 37°C  0,5°C, and at a rotation speed of r.p.m., which comprises from 50% to 125% of a target amount of the A being released from the composition no later than about 30 minutes from the start of the test.”
  17. In deutscher Übersetzung hat der Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:
  18. „Eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
    a) von 5% bis 40% nach Gewicht an A
    b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger, umfassend mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1:1 – 1:15;
    wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37°C  0,5°C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.“
  19. Die Verfügungsbeklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des indischen Generikakonzerns B und vertreibt die Generika des Konzerns in Deutschland. Ihre niederländische Schwestergesellschaft B B.V. hält eine deutsche Marktzulassung an dem Generikum A B mit Wirkstoffkonzentrationen in Höhe von 30, 60 und 90 mg (nachfolgend angegriffene Ausführungsform). Die Verfügungsklägerin ließ der niederländischen Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 27. Februar 2020 eine Berechtigungsanfrage zukommen (Anlage rop 1, rop 1a), auf welche diese mit Schreiben vom 12. März 2020 antwortete (Anlage rop 2, 2a), dass Schutzrechte respektiert würden. Auf ein weiteres Schreiben der Verfügungsklägerin an die niederländische Schwestergesellschaft und die Verfügungsbeklagte vom 30. März 2020 (Anlage rop 3, 3a) reagierte die niederländische Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 6. April 2020 (Anlage rop 4, rop 4a), in welchem sie geltend machte, dass nicht klar sei, aufgrund welcher Tatsachen die Verfügungsklägerin zu der Annahme gelange, dass eine Eintritt in den deutschen Markt beabsichtigt sei.
  20. Die Verfügungsbeklagte beantragte die Listung in der Lauer-Taxe für den 1. Mai 2020.
  21. Die angegriffene Ausführungsform ist auch in Polen zugelassen und die Verfügungsklägerin erwarb das Generikum A B 30 mg im Rahmen eines Testkaufs und untersuchte es. Im Hinblick auf die Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform und der durchgeführten Analyse wird auf die als Anlage rop 11, 11a überreichte eidesstattliche Versicherung von Frau C verwiesen.
  22. Die Verfügungsbeklagte legte eine privatgutachterliche Stellungnahme von Herrn Prof. D (Anlage PM 44), welche von der Einsprechenden E im Einspruchsverfahren eingereicht wurde, und ein Privatgutachten von Herrn Dr. F (Anlage PM 48, 48a) vor. Beide Gutachten beschäftigen sich mit der Frage des Rechtsbestandes des Verfügungspatentes.
  23. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund vorliegen würden. Unstreitig mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre nach dem Verfügungspatent Gebrauch, so dass ein Verfügungsanspruch bestehe.
    Auch ein Verfügungsgrund liege vor. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei hinreichend gesichert. Die von der Verfügungsbeklagten gegen das Verfügungspatent geltend gemachten Einspruchsgründe der fehlenden erfinderischen Tätigkeit, der unzulässigen Erweiterung und der unzureichenden Offenbarung seien bereits im Wesentlichen von der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes im Einspruchsbeschwerdeverfahren T 1063/XX über das Stammpatent des Verfügungspatents behandelt und mit Entscheidung vom 12. April 2018 zurückgewiesen worden.
    Die Erfindung nach dem Verfügungspatent beruhe gemäß Art. 56 EPÜ auf erfinderischer Tätigkeit. Die Erfindung sei nicht nahegelegt. Die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Dokumente aus dem Stand der Technik, Franceschini et al., „A: a calcimimetic agent for the management of primary and secondary hyperparathyroidism, Expert Opin. Investig. Drugs, 12, 32003, Seiten 1413-1421 (Anlage rop 15, rop 15a, nachfolgend PM 27 oder Franceschini) und die US 6 211 XXX B1 (Anlage rop 16, 16a, nachfolgend PM 26 oder Wagenen) seien bereits von der Technischen Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung betreffend das Stammpatent gewürdigt worden, welche festgestellt habe, dass von diesen Druckschriften ausgehend als Stand der Technik zum Gegenstand der Erfindung nach dem Verfügungspatent nicht ohne erfinderische Tätigkeit gelangt werden könne.
    Ferner ergebe sich der Gegenstand der Erfindung unmittelbar und eindeutig aus der ursprünglichen Anmeldung des Verfügungspatentes (Anlage rop 17, deutsche Übersetzung auszugsweise als Anlage rop 17a, 17b) sowie dem Stammpatent. Soweit die Verfügungsbeklagte beanstande, dass die ursprüngliche Anmeldung im Patentanspruch 1 1 Gew.% bis 5 Gew.% eines Bindemittels und ein Sprengmittel enthalte, so dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Verfügungspatentes nicht ursprünglich offenbart sei, sei dies unzutreffend. Denn der Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent folge aus der Kombination der Ansprüche 28 (der auf die Ansprüche 27, 12 und 1 zurückverweist) des Stammpatentes in Kombination mit dem Anspruch 35 (Rückbezug auf Beispiel 1). Gleiches ergebe sich ausgehend von der ursprünglichen Anmeldung des Verfügungspatentes, in welcher die Ansprüche des Stammpatentes als Ausführungsbeispiele übernommen worden seien. Weder das Ausführungsbeispiel 1 der Anmeldung noch Anspruch 1 des Stammpatentes würden ein Bindemittel und ein Sprengmittel vorsehen.
    Eine ausreichende Offenbarung liege überdies vor, da der Fachmann wisse, dass zur Feststellung der Auflösungsgeschwindigkeit eine wässrige Lösung notwendig sei, so dass für die 0,05 N HCl Wasser als Lösungsmittel gewählt würde. Dabei würde der Fachmann für die Menge an Lösungsmittel 900 ml wählen, was seinem allgemeinen Fachwissen entspreche, wie sich auch aus dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Privatgutachten von Herrn Dr. F (Anlage PM 48, 48a) unter Ziffer 6.33 entnehmen lasse. Die Erfindung sei auch über die gesamte Breite des Anspruchs offenbart.
  24. Die Verfügungsklägerin beantragt,
  25. zu erkennen wie geschehen.
  26. Die Verfügungsbeklagte beantragt,
  27. der Verfügungsklägerin aufzugeben, gemäß § 110 ZPO binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist eine Prozesskostensicherheit für sämtliche zu erwartende Prozesskosten der Verfügungsbeklagten in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe, jedoch mindestens 65.000,- EUR zu stellen, und für den Fall, dass die Sicherheit nicht binnen dieser Frist geleistet wird, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung für zurückgenommen zu erklären;
  28. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
  29. Sie meint, es fehle an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. Bereits das Vorliegen eines Sonderfalles mit Eintritt eines Generikums in den Markt könne nicht festgestellt werden, da die Festsetzung von Festbeträgen und damit ein Preisverfall frühestens 22 Monate nach Eintritt des Generikums in den Markt erfolge. Der Rechtsbestand des Verfügungspatentes sei nicht hinreichend gesichert, da sich das Verfügungspatent im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Das Verfügungspatent sei unzulässig erweitert, unzureichend offenbart und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit.
    Auch fehle es an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Denn trotz Vorhandenseins von A-Generika auf dem deutschen und europäischen Markt habe die Verfügungsklägerin bisher keine weiteren Wettbewerber gerichtlich in Anspruch genommen.
  30. Die Verfügungsklägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.
  31. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
  32. Entscheidungsgründe
  33. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
  34. I.
    Der von der Verfügungsbeklagten gestellte Antrag auf Leistung von Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO ist unbegründet. Die Einrede kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erhoben werden, da die Vorschrift des § 110 ZPO auf solche Verfahren nicht anwendbar ist.
  35. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Landgerichts Düsseldorf (Kammer, Urt. v. 8. Mai 2017, 4c O 42/17; InstGE 5, 234 in Abkehr von InstGE 4, 287).
  36. Das Verfügungsverfahren dient dazu, solche Ansprüche einstweilen zu sichern, mit deren Durchsetzung der Anspruchsteller deswegen nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden kann, weil ein solches Hauptsacheverfahren zu viel Zeit in Anspruch nähme, um die Rechtsdurchsetzung effektiv zu gewährleisten, sei es, weil durch den Zeitablauf die Durchsetzbarkeit der Ansprüche geschmälert oder endgültig verhindert zu werden droht, oder, weil die Ansprüche ohnehin zeitlich begrenzt sind, wie etwa der Unterlassungsanspruch aus einem nur zeitlich begrenzt gültigen technischen Schutzrecht. Deswegen ist das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht etwa ein lediglich besonders eilig zu betreibendes „Klage“verfahren, sondern ein prozessualer Rechtsstreit besonderer Art. Er ist auf eine summarische Entscheidung gerichtet und gehorcht daher nur insoweit den allgemeinen prozessualen Vorschriften, sofern diese nicht mit den in den §§ 916 bis 945 ZPO niedergelegten Besonderheiten des Eilverfahrens in Widerspruch stehen. Es ist deswegen anerkannt, dass bestimmte prozessuale Vorschriften nicht auf das Verfügungsverfahren anwendbar sind.
  37. Hierzu gehört auch die Vorschrift des § 110 ZPO: Das dort geregelte Institut der Prozesskostensicherheit und die Möglichkeit des Beklagten, eine prozesshindernde Einrede bei mangelnder Prozesskostensicherheit zu erheben, ist mit den dargelegten Grundsätzen des einstweiligen Verfügungsverfahrens unvereinbar, und zwar auch dann, wenn über den Antrag auf einstweilige Verfügung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil entschieden wird (OLG Köln, Magazindienst 2004, 1255; OLG Frankfurt IPRax 2002, 222; OLG Hamburg GRUR 1999, 91; LG Düsseldorf InstGE 5, 234; Zöller/Herget, a.a.O., § 110 Rdn. 3; a.A. OLG Köln ZIP 1994, 326; LG Düsseldorf InstGE 4, 287). Zwar ist auch der im einstweiligen Verfügungsverfahren in Anspruch genommene Antragsgegner bzw. Verfügungsbeklagte grundsätzlich schutzbedürftig gegenüber etwaigen Schwierigkeiten bei der Vollstreckung eines Kostentitels, die alleine auf dem Umstand beruhen, dass die Gegenpartei nicht innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässig und mit dem Sitzstaat der Gegenpartei eine Gegenseitigkeit der Vollstreckung nicht völkerrechtlich gewährleistet ist. Dieses Schutzbedürfnis, dem § 110 ZPO Rechnung tragen will, muss indes zurücktreten gegenüber dem Bedürfnis des Anspruchstellers, der – ob zu Recht oder zu Unrecht – geltend macht, seine Anspruchsdurchsetzung und -sicherung sei es so dringlich, dass er damit nicht auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen werden könne. Könnte dem Antragsteller bzw. Verfügungskläger im einstweiligen Verfügungsverfahren entgegengehalten werden, er müsse zunächst Prozesskostensicherheit leisten, würde das prozessuale Instrument der einstweiligen Verfügung weitgehend entwertet. Der Streit um das Ob und um die Höhe der Prozesskostensicherheit sowie darum, ob eine angeordnete Sicherheit ordnungsgemäß geleistet worden ist, kann so viel Zeit in Anspruch nehmen, dass eine zeitnahe Entscheidung in der Sache nicht mehr gewährleistet wäre. Beispielsweise könnte ein Termin zur mündlichen Verhandlung über einen Verfügungsantrag dadurch entwertet werden, dass der Verfügungsbeklagte – was bei Anwendung des § 110 ZPO zulässig wäre – erst in diesem Termin die Einrede nach § 110 ZPO erhebt. Ebenso wenig ist es einem außerhalb des EWR ansässigen Antragsteller zumutbar, schon bei oder jedenfalls kurz nach Antragstellung und jedenfalls vor Erhebung der Einrede nach § 110 ZPO gleichsam vorbeugend Sicherheit zu leisten, denn er kann die Höhe der zu leistenden Sicherheit nicht im Vornhinein kennen und kann auch nicht allein wegen seines Sitzes außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums gezwungen sein, sich den Zugang zu einem Eilverfahren durch die vorsorgliche Leistung einer Sicherheit für die Prozesskosten „zu erkaufen“.
  38. Anders als die Verfügungsbeklagte meint, ist durch die Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung über den Verfügungsantrag auch noch nicht eine solche „Entschleunigung“ eingetreten, dass nunmehr das Interesse der Verfügungsbeklagten an einer Sicherheit für die Prozesskosten überwiege. Die Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung über einen Verfügungsantrag dient – zumal im Patentverletzungsprozess – dazu, bei Erlass der notwendiger Weise summarischen Entscheidung über den Verfügungsantrag eine möglichst hohe Gewähr für eine Entscheidung zu haben, die sich nicht im Nachhinein und namentlich in einem etwaigen anschließenden Hauptsacheverfahren als falsch erweist. Die damit einhergehende Verzögerung trägt deshalb zur Wahrung der wechselseitigen Interessen bei und kann deswegen nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, den Verfügungskläger zusätzlich mit der Bürde einer Prozesskostensicherheit wirtschaftlich und zeitlich zu belasten.
  39. II.
    Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG.
  40. Es kann festgestellt werden, dass ein Verfügungsanspruch besteht.
  41. 1.
    Das Verfügungspatent schützt eine Schnellauflösungsformulierung enthaltend A.
  42. Zum Hintergrund der Erfindung erläutert das Verfügungspatent, dass kalziumrezeptoraktive Verbindungen im Stand der Technik grundsätzlich bekannt sind, beispielsweise als A, welches im US-Patent 6 001 XXX beschrieben wird. Solche kalziumrezeptoraktive Verbindungen können unlöslich oder kaum löslich in Wasser sein, spezielle in ihrem nicht-ionisierten Zustand. Beispielsweise hat, so die Verfügungspatentschrift, A eine Löslichkeit in Wasser von wenigstens 1 g/ml bei neutralem pH. Die Löslichkeit von A kann bis ungefähr 1,6 mg/ml reichen, wenn der pH von ungefähr 3 bis ungefähr 5 reicht. Jedoch sinkt die Löslichkeit von A auf ungefähr 0,1 mg/ml, wenn der pH unter 1 liegt. Eine solche begrenzte Löslichkeit kann die Anzahl der Formulierungen und der Zufuhroptionen, welche für die kalziumrezeptoraktiven Verbindungen verfügbar sind, reduzieren. Begrenzte Wasserlöslichkeit kann dann eine niedrige Bioverfügbarkeit der Verbindungen bedingen.
  43. Das Verfügungspatent schildert ausgehend von diesem Stand der Technik den Bedarf, die Auflösbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung aus einer Dosierform zu maximieren und dies möglichst während der in vivo-Exposition. Es besteht ferner ein Bedürfnis, die Bioverfügbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung während der in vivo-Exposition zu verbessern.
  44. Das Verfügungspatent schlägt hierfür eine Zusammensetzung mit den nachfolgenden Merkmalen vor:
  45. 1. Pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
  46. 2. von 5 % bis 40 % nach Gewicht an A;
  47. 3. einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger, umfassend mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1:1 – 15:1;
  48. 4. wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37°C  0,5°C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.
  49. 2.
    Zwischen den Parteien unstreitig macht die angegriffene Ausführungsform von vorstehend genannten Merkmalen Gebrauch. Überdies hat die Verfügungsklägerin durch ihre Tests schlüssig aufgezeigt, dass die angegriffene Ausführungsform sowohl über die erfindungsgemäße Zusammensetzung verfügt als auch die im Merkmal 4 beschriebene Auflösung zeigt.
  50. Die Verfügungsklägerin hat dementsprechend gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, weil die Verfügungsbeklagte zum Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland nicht berechtigt ist.
  51. III.
    Die Kammer vermag auch festzustellen, dass der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund besteht. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist als hinreichend gesichert anzusehen.
  52. 1.
    Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; bestätigt in: OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).
  53. Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. – Harnkatheterset).
  54. Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 – Harnkatheterset). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114, 119 – Harnkatheterset).
  55. Nach der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf kann von dem Erfordernis einer dem Verfügungskläger günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung in Sonderfällen abgesehen werden. Dies gilt etwa dann, wenn der Verfügungsbeklagte sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungsschutzrecht allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt), wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Verfügungskläger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. – Flupirtin-Maleat; Urt. v. 10. Dezember 2015, BeckRS 2016, 06208).
  56. Ein solcher Sachverhalt liegt regelmäßig bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen vor. Während der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer späteren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (mit Rücksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbeträgen verursachten Preisverfall) nicht wiedergutzumachen ist, hat eine (wegen späterer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verfügung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vorübergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzansprüche gegen den Patentinhaber vollständig ausgeglichen werden kann. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass das Generikaunternehmen für seine Marktpräsenz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht (weil das Präparat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist). Es hat deswegen eine Verbotsverfügung zu ergehen, auch wenn für das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbestandsentscheidung keine endgültige und eindeutige Sicherheit über den Rechtsbestand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie möglichen eigenen Einschätzung) für sich die Überzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verfügungsschutzrecht rechtsbeständig ist, weil sich die mangelnde Patentfähigkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierfür müssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente für die Patentfähigkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen lässt, oder es muss (mit Rücksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentfähigkeit mindestens ungeklärt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden hätte, dessen Rechtsbestand zu bejahen hätte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. Februar 2016, BeckRS 2016, 6345).
  57. Gegen das grundsätzliche Vorliegen eines solchen Sonderfalles – Eintritt eines Generikums auf den Markt – kann die Verfügungsbeklagte hier nicht mit Erfolg einwenden, dass ein solcher Markteintritt einen Sonderfall nicht begründe. Die Verfügungsbeklagte meint insofern, dass sich aus der als Anlage PM 51 vorgelegten Untersuchung des Beratungsunternehmens G, ergebe, dass beim Eintritt von Generika nur in rund der Hälfte aller Fälle ein Verfahren zur Festpreisbildung beginne und selbst wenn ein entsprechendes Verfahren eingeleitet werde, ein solches erst 22 Monate nach Eintritt eines Generikums in der Bildung befindlich sei. Insofern könne der Gesichtspunkt des Preisverfalls nicht für die Annahme eines Sonderfalles herangezogen werden, da ein solcher frühestens erst nach 22 Monaten eintreten könne.
  58. Die von der Verfügungsbeklagten angeführte Begründung vermag das Vorliegen eines Sonderfalles bei Eintritt eines Generikums auf den Markt nicht in Frage zu stellen. Ungeachtet dessen, dass die Vorlage einer PowerPoint-Präsentation eines Beratungsunternehmens die gefestigte Rechtsprechung nicht in Frage stellen kann, zeigt die Untersuchung auf Folie 14 auch, dass der Festbetrag zwischen 13 % und 87 % unter dem Preis des Originalpräparates liegt, also gerade den Umstand, dass der Eintritt eines Generikums auf den Markt zu einer Preisreduktion bzw. einem Preisverfall des Originalpräparates führt. Dabei mag ein solcher Festbetrag erst frühestens nach 22 Monaten nach Eintritt eines Generikums auf den Markt festgelegt werden. Ursache für eine Festbetragsbildung ist aber stets der Eintritt eines Generikums auf den Markt, so dass es im wohlfeilen Interesse des Originators liegt einen solchen Eintritt zu verhindern. Überdies verkennt die Verfügungsbeklagte, dass für den Preisverfall des Originators sind nicht ausschließlich eine Festbetragsfestsetzung verantwortlich ist, sondern ferner Rabattverträge, die der jeweilige Generikahersteller mit Krankenhäusern schließt und welche einen Preisreduktionsdruck auch für den Originator zur Folge haben, wenn er weiterhin auf dem Markt bestehen will. Ein begründeter Anlass vom Vorliegen eines Sonderfalles abzusehen, ist daher nicht zu erkennen.
  59. Im Streitfall liegt eine den Rechtsbestand bestätigende Entscheidung nicht vor, so dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht vorliegen. Zwar besteht eine Situation, welche den Erlass einer einstweiligen Verfügung auch ohne eine den Rechtsbestand bestätigende Entscheidung rechtfertigen könnte. In einer solchen Fallkonstellation müssen jedoch – wie vorstehend ausgeführt – aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente für die Patentfähigkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen lässt, oder es muss (mit Rücksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentfähigkeit mindestens ungeklärt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden hätte, dessen Rechtsbestand zu bejahen hätte.
  60. Eine entsprechende Feststellung vermag die Kammer zu treffen.
  61. a)
    Das Verfügungspatent ist nicht gegenüber der Anmeldung und dem Stammpatent unzulässig erweitert ist. Ein Verstoß gegen die Erfordernisse der Artt. 123 Abs. 2 bzw. 76 EPÜ kann daher nicht positiv festgestellt werden.
  62. Art. 123 Abs. 2 EPÜ sieht vor, dass die europäische Patentanmeldung und das europäische Patent nicht in der Weise geändert werden dürfen, dass ihr Gegenstand über den Inhalt in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Inhalt ist dabei alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen (Beschreibung, Patentansprüche und Zeichnung) unter Berücksichtigung seines allgemeinen Fachwissens entnimmt. Nicht nur jede Berichtigung, sondern vor allem jede Änderung der die Offenbarung betreffenden Teils einer europäischen Patentanmeldung oder eines europäischen Patents darf nur im Rahmen dessen erfolgen, was der Fachmann der Gesamtheit dieser Unterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens – objektiv und bezogen auf den Anmeldetag – unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Die Anwendung von Art. 123 Abs. 2 EPÜ setzt einen Vergleich der ursprünglichen Fassung von Beschreibung, Patentansprüchen und Zeichnungen mit der jeweils gültigen vom Anmelder gebilligten oder vorgelegten Fassung voraus (Benkard/Schäfers, EPÜ, 3. Aufl., Art. 123 Rn. 80 ff.). Zum ursprünglichen Inhalt kann auch eine implizite Offenbarung gehören, wenn sie die technische Information nicht ändert. Eine Offenbarung, welche zwei verschiedene Interpretationen zulässt, ist nicht eindeutig. Nicht nur das geänderte Merkmal selbst muss aus den Unterlagen entnehmbar sein, sondern der neue beanspruchte Gegenstand an sich, d.h. die Kombination der beanspruchten Merkmale in struktureller und/oder funktionaler Form. Eine Änderung ist als Einbringen von Sachverhalten, die über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehen, und folglich als unzulässig anzusehen, wenn die Gesamtveränderung des Inhalts der Anmeldung durch Hinzufügen, Änderung oder Weglassung dazu führt, dass der Fachmann Angaben erhält, die aus den zuvor durch die Anmeldung vermittelten Angaben nicht unmittelbar und eindeutig zu entnehmen sind. Eine implizite Offenbarung kann sich dabei nur für solche Gegenstände angenommen werden, die sich klar und eindeutig aus den ausdrücklichen Aussagen der Patentanmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung ergeben (BeckOK, PatR/Böhm, EPÜ, Art. 123 Rn. 118).
  63. aa)
    Die Verfügungsbeklagte macht insoweit geltend, dass eine unzulässige Erweiterung vorliege, da sich der Patentanspruch 1 nicht unmittelbar und eindeutig aus der Anmeldung und dem Stammpatent entnehmen lasse.
  64. Dem ist zu widersprechen. Denn der Gegenstand des Anspruchs 1 in der erteilten Fassung folgt nahezu wörtlich aus einer Kombination der Ausführungsformen 28 und 35 der Anmeldung (Anlage rop 17) bzw. Ansprüche 28 und 35 der Stammanmeldung (Anlage PM 43) und des Stammpatentes. Dabei wurden die Ansprüche der Stammanmeldung und des Stammpatentes als weitere Ausführungsformen in die Beschreibung aufgenommen. Die Ausführungsform 28 enthält einen Verweis auf die Ausführungsform 27, die wiederum auf die Ausführungsform 12 verweist, welche wiederum einen Verweis auf die Ausführungsform 1 enthält. Ausführungsform 35 verweist ebenso auf die Ausführungsform 1. Insgesamt wird damit eine pharmazeutische Zusammensetzung offenbart, welche den Merkmalen 1 bis 4 der obigen Merkmalsgliederung entspricht.
  65. Soweit die Verfügungsbeklagte mit Verweis auf die Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer geltend macht, dass der Inhalt einer Anmeldung nicht als Reservoir genutzt werden dürfe, aus dem dann Merkmale verschiedener Ausführungsformen kombiniert werden können (vgl. Rechtsprechung der Beschwerdekammer, 9. Aufl. Kap. II, E.1, 1.6,1.6.1), was vorliegend bereits ausgeschlossen sei, da die Anmeldung mehr als hundert Ausführungsbeispiele enthalte, ist dies grundsätzlich zutreffend. Vorliegend werden indes nicht Merkmale verschiedener Ausführungsformen kombiniert, sondern Ausführungsformen, die alle auf die Ausführungsform 1 der Anmeldung in der eingereichten Fassung Bezug nehmen. Dass eine solche Kombination nach der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer nicht vorgenommen werden darf, hat die Verfügungsbeklagte nicht behauptet. Sie macht lediglich geltend, dass ein Bezug zwischen den Ausführungsbeispielen 35 und 28 nicht bestehe. Dieser Umstand ist ohne Relevanz, da sowohl das Ausführungsbeispiel 28 wie auch das Ausführungsbeispiel 35 auf das Ausführungsbeispiel 1 rückbezogen ist, so dass der notwendige innere Zusammenhang vorliegt.
  66. bb)
    Im Zusammenhang mit dem Einwand der unzulässigen Erweiterung macht die Verfügungsbeklagte ferner geltend, dass eine unzulässige Erweiterung vorliege, da sich aus der allgemeinen Beschreibung und aus allen Beispielen der Anmeldung ableiten lasse, dass Bindemittel und Sprengmittel ein wesentlicher Bestandteil der pharmazeutischen Zusammensetzung seien. Tatsächlich seien in allen beschriebenen konkreten Zusammensetzungen Bindemittel und Sprengmittel zwingend vorhanden. Entsprechendes ergebe sich aus Abs. [0057] der ursprünglichen Anmeldung des Verfügungspatents (Anlage PM 46), welche insgesamt Untersuchungen mit H, einem Bindemittel, zeigen würden. Sowohl die im Stammpatent offengelegten Daten sowie die nachveröffentlichten Daten der Versuchsberichte I und II („experimental reports I und II“, Anlagen rop 19 und 20) würden sich auf eine Formulierung beziehen, die 2.044 Gew.-%, 2.5 Gew.-% und 3 Gew.-% Bindemittel (H) enthalten. Ferner sei in Anspruch 1 der ursprünglichen Anmeldung, EP 3 260 XXX A1 (Anlage rop 17, auszugsweise deutsche Übersetzung Anlage rop 17a) sowohl ein Bindemittel
    als auch ein Sprengmittel genannt.
  67. Die Verfügungsbeklagte verkennt, dass sowohl das Ausführungsbeispiel 1 der Anmeldung wie auch der Patentanspruch 1 der Stammanmeldung (Anlage PM 46) weder einen Bezug zu einem Bindemittel noch einem Sprengmittel zeigen und von diesem Ausführungsbeispiel/Anspruch leitet sich der Patentanspruch 1 des Verfügungspatentes in Kombination mit den Ausführungsbeispielen (Ansprüchen) 28 (27, 12) und 35 ab. In keinem dieser aufeinander aufbauenden Ausführungsbeispiele wird ein Binde- oder Sprengmittel genannt. Insofern wird dem Fachmann deutlich gemacht, dass Binde- und Sprengmittel nicht zwangsläufig in der beanspruchten pharmazeutischen Zusammensetzung enthalten sein müssen. Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, welcher dem Parallelverfahren 4c O 24/20 zugrundeliegt, bei welchem in den offenbarten und kombinierten Ausführungsbeispielen stets ein Bindemittel genannt wurde, welches im erteilten Patentanspruch gestrichen wurde.
  68. b) Auch der Einwand der unzureichenden Offenbarung ist nicht begründet.
  69. Nach Art. 83 EPÜ muss eine deutliche und vollständige Offenbarung den Fachmann in die Lage versetzen, die Erfindung danach auszuführen. Die Ausführbarkeit der mit der Anmeldung offenbarten Erfindung ist dann gegeben, wenn der Durchschnittsfachmann auf Grund der in der Anmeldung enthaltenen Informationen in der Lage ist, unter Inanspruchnahme des von ihm zu erwartenden Informations- und Wissensstandes und des allgemeinen Fachwissens und mit Hilfe der vom Anmelder aufgezeigten Ausführungswege die Lehre zum technischen Handeln zuverlässig, wiederholbar und ohne Umwege in die Praxis umzusetzen, ohne dabei einen unzumutbaren Aufwand treiben zu müssen (vgl. Benkard/Schäfers, a.a.O. Rn. 88).
  70. Dabei ist es nicht notwendig, dass der Patentanspruch eine bis ins allerletzte detaillierte Handlungsanweisung gibt, d.h. eine Anleitung zum technischen Handeln formuliert, die auch Selbstverständlichkeiten aufgreift. Solche können als präsentes Wissen des Fachmannes in dem Sinne vorausgesetzt werden, dass sie von ihm auch ohne besondere Erwähnung im Patentanspruch eigenständig angesehen und ergänzt werden (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, Kap. A Rn. 19).
  71. aa)
    Die Verfügungsbeklagte macht mit Blick auf eine unzureichende Offenbarung zunächst deutlich, dass eine solche vorliege, da im Patentanspruch 1 mit Bezug auf das Auflösungsprofil nicht gesagt werde, in welchem Lösungsmittel 0,05 N Chlorwasserstoff (HCl) aufzulösen sei. Insoweit würden sowohl der Anspruch als auch die Offenbarung des Verfügungspatentes über das spezifische Lösungsmittel, in dem der Auflösungstest durchgeführt werde, keine Angaben machen.
  72. Der Verfügungsbeklagten ist lediglich insoweit zuzustimmen, dass der Anspruch und die Beschreibung tatsächlich keine Angaben zum Lösungsmittel als Auflösungsmedium machen.
  73. Dem Fachmann ist indes bewusst, was die Verfügungsbeklagte letztlich in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt hat, dass es maßgeblich auf die Bioverfügbarkeit der pharmazeutischen Zusammensetzung ankommt und daher maßgeblich ein saures wässriges Medium von Relevanz ist und nicht die in der Schutzschrift genannten Lösungsmittel Methanol, Ethanol, DMF und 1,4-Dioxan. Dementsprechend ist dem Fachmann bewusst, dass Wasser als Lösungsmedium zu wählen ist.
  74. bb)
    Ferner bemängelt die Verfügungsbeklagte, dass die Menge des Lösungsmittels zur Bestimmung der Auflösungsrate nicht angegeben sei und insofern eine unzureichende Offenbarung vorliege.
  75. Auch dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. Auf den Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsklägerin angegeben, dass dies zum allgemeinen Fachwissen des Fachmannes zähle und er mangels anderslautender Angaben das Lösungsmedium in einer Menge von 900 ml verwende.
  76. Dies hat der Privatgutachter der Verfügungsbeklagten, Dr. F, in seiner als Anlage PM 48, PM 48a) vorgelegten Stellungnahme auf Seite 21 unter Ziffer 6.33 bestätigt, indem er ausführt, dass normalerweise das Volumen des Auflösungsgeschwindigkeitsmediums durch die Monographie eines Arzneistoffs angegeben wird. Ferner führt er aus, dass wenn der fragliche Arzneistoff nicht Gegenstand einer Monographie ist, das Volumen des Auflösungsmediums mit 900 ml angegeben wird. Der fachkundige Formulierer gehe davon aus, dass 900 ml Auflösungsmedium verwendet werden, sofern ihm nichts anderes mitgeteilt wird. Gleiches besagt auch die Stellungnahme des weiteren Privatgutachters der Verfügungsbeklagten, Prof. D (Anlage PM 44), auf Seite 6 in Fußnote 24.
  77. Insofern wird daher der Vortrag der Verfügungsklägerin bestätigt.
  78. Sofern die Verfügungsbeklagte geltend macht, dass Dr. F in Ziff. 6.32 auch deutlich gemacht habe, dass im Verfügungspatent Änderungen gegenüber dem üblichen USP2-Verfahren beschrieben seien, wird hieraus nicht deutlich, dass gerade diese Änderungen auch eine Abweichung der üblichen Menge an Lösungsmedium bedingen müssen.
  79. cc)
    Schließlich dringt die Verfügungsbeklagte auch nicht mit dem Einwand durch, dass das Auflösungsprofil nicht über den gesamten Anwendungsbereich ausführbar sei. Denn erfindungsgemäß sei ein Bereich von 50 % bis 125 % der prozentualen Menge an A innerhalb von 30 Minuten bezogen auf die ursprünglich in der Zusammensetzung enthaltene Menge angegeben. Der Fachmann werde jedoch nicht in der Lage sein, alle Ausführungsformen zu erhalten, die in den beanspruchten Bereich von 50 % bis 125 % fallen, insbesondere solche Ausführungsformen, die sich auf eine Freisetzung von mehr als 100 % einer Zielmenge von A beziehen.
  80. Die Freisetzung von 50 % bis 125 % an A wird in Abs. 0044 des Verfügungspatentes grundsätzlich beschrieben. Der beanspruchte Bereich oberhalb von 100 % spiegelt die Tatsache wider, dass bei der Herstellung von Tabletten eine Variation in der Konzentration des Wirkstoffs zwischen verschiedenen Tabletten beobachtet wird, so dass es üblich ist, dass bei der Analyse Tabletten identifiziert werden, die mehr als 100 % Wirkstoff enthalten. Dass auf diese Unwägbarkeiten abgestellt wird, folgt daraus, dass sich das anspruchsgemäße Auflösungsprofil auf eine Dosierungsform („at least one dosage form“) bezieht. Soweit der Bereich eine Auflösung von mehr als 100 % des Wirkstoffs umfasst, bezieht sich dies daher lediglich auf Schwankungen der Menge des Wirkstoffs in individuellen Dosierungseinheiten, also beispielsweise Schwankungen der Menge des Wirkstoffs zwischen einzelnen Tabletten oder Kapseln, die üblich sind.
  81. Dem Fachmann ist dabei bewusst, dass sich zwei einzelne Dosierungseinheiten im Hinblick auf die Wirkstoffmenge unterscheiden können. Die einzelne Dosierungseinheit kann daher eine Wirkstoffmenge unterhalten, die oberhalb der Zielmenge liegt. Dies wird im Verfügungspatent in Abs. 0044 erläutert, indem ein Bereich von 75 % bis 125 % der Zielmenge im Hinblick auf die Konformität der Dosierungseinheiten als zulässig angesehen wird. Der genannte Absatz verweist ferner auf die Veröffentlichung USP 26 /NF 21, Kapitel 905, wobei es sich um das US Pharmacopeia handelt (Anlage rop 25, 25a). Das US Pharmacopeia bestätigt, dass Tabletten das Erfordernis der Einheitlichkeit dann nicht mehr erfüllen, wenn der Gehalt des Wirkstoffs 125 % der Zielmenge übersteigt. Entsprechend heißt es auf Seite 2229, linke Spalte, vierter Absatz von unten:
  82. „Die Anforderungen sind erfüllt, wenn … und keine Einheit außerhalb des Bereichs von 75.0% bis 125.0% der Etikettenangabe liegt …“.
  83. Der Durchschnittsfachmann erkennt daher, dass eine Obergrenze der Zielmenge des Wirkstoffs 125 % nachvollziehbar ist, da die Wirkstoffmenge einzelner Dosierungseinheiten sich bis in diesen Bereich erstrecken kann.
  84. Der Fachmann nimmt daher diese Bezugnahme in den Blick, wenn er den Bereich von 75 % bis 125 % auszuführen versucht.
  85. c)
    Letztlich ist auch zu erwarten, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatentes in der geltend gemachten Fassung seines Anspruches 1 auch im Hinblick auf die Erfindungshöhe hinreichend gesichert ist.
  86. Die Verfügungsbeklagte ist im Wesentlichen der Auffassung, der Gegenstand der Erfindung nach dem Verfügungspatent beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit gegenüber den Druckschriften, Franceschini et al., „A-GCl: a calcimimetic agent for the Management of primary and secondary hyperparathyroidism, Expert Opin. Investig. Drugs, 12, 32003, Seiten 1413-1421 (Anlage rop 15, rop 15a, nachfolgend PM 27 oder Franceschini) und die US 6 211 XXX B1 (Anlage rop 16, 16a, nachfolgend PM 26 oder Wagenen) in Verbindung mit den Anlagen PM 30, PM 31 und PM 32 oder alternativ aufgrund seines Fachwissens, welches in Anlage PM 28 beschrieben ist.
  87. Der Gegenstand der Lehre des Verfügungspatentes unterscheidet sich von der PM 27 dadurch, dass die beanspruchte Zusammensetzung nach dem Verfügungspatent den Wirkstoff A in einer Menge von 5 Gew.-% bis 40 Gew.-% und einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger enthält, der mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich 1:1 bis 15:1 umfasst, wobei das Auflösungsprofil des Merkmals 4 erzielt wird. In der PM 27 wird lediglich der Wirkstoff A genannt und generell von einem Auflösungsprofil gesprochen.
  88. Von der PM 26 unterscheidet sich Anspruch 1 des Verfügungspatentes, dass der Wirkstoff sowie die beanspruchte Menge und auch die konkrete Trägersubstanz in ihrem beanspruchten Verhältnis sowie das Auflösungsprofil nicht genannt werden.
  89. aa)
    Zunächst vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. April 2018 zum Stammpatent zweifelsfrei auf das streitgegenständliche Verfügungspatent übertragbar ist. Denn die Technische Beschwerdekammer sah die Aufgabe, welche von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 01 formuliert wurde (vgl. Ziffer 3.3 der Anlage rop 14, 14a) in der Bereitstellung einer Zubereitung von A HCl, die eine verbesserte oder schnelle Auflösung/einen verbesserten oder schnellen Zerfall bereitstellt, durch Anspruch 1 des Stammpatentes gelöst. Denn der am 21. November 2014 eingereichte Versuchsbericht II zeige, dass die beanspruchte Zusammensetzung eine bestimmte Auflösungsgeschwindigkeit aufweise. Die Auflösungsprofile sowohl der erfindungsgemäßen Zusammensetzung als auch des Vergleichsbeispiels würden eine schnelle Auflösung/einen schnellen Zerfall bereitstellen und würden auch die in der Beschreibung angegebenen Auflösungsanforderungen zeigen, so dass die technische Wirkung glaubhaft demonstriert sei. Hiervon ausgehend sei die Lösung anhand der vorgelegten Dokumente für einen Fachmann nicht naheliegend. Zwar seien die beanspruchten Hilfsstoffe gängig. Es gebe jedoch kein Dokument, das zeige, dass eine Zusammensetzung, die Cellulose, Stärke und ein Bindemittel in dem beanspruchten Bereich umfasst, systematisch ein schnelles Auflösungsprofil bereitstellen werde. Es bestehe auch kein Grund zu der Erwartung, dass ein Fachmann auch nur versuchen würde, die nicht spezifizierte Zusammensetzung von PM 26 zu modifizieren, um zu dem beanspruchten Gegenstand zu gelangen.
  90. Dass diese Erwägungen auf das Verfügungspatent übertragbar sind, vermag die Kammer nicht abschließend festzustellen. Denn im Gegensatz zu Anspruch 1 des Stammpatentes, welchen die Technische Beschwerdekammer zu beurteilen hatte, weist Anspruch 1 des Verfügungspatentes kein Bindemittel auf und die Verdünnungsmittel, welche Gegenstand des Anspruchs 1 des Stammpatentes sind, werden vom Verfügungspatent auf mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem näher spezifizierten Verhältnis beschränkt. Die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer vermag aufgrund dieser Unterschiede daher nicht festzustellen, dass die von der Technischen Beschwerdekammer zugrundegelegte Aufgabe – Bereitstellung einer Zubereitung von A HCl, die eine verbesserte oder schnelle Auflösung/einen verbesserten oder schnellen Zerfall – auch auf den Gegenstand der Erfindung nach Patentanspruch 1 des Verfügungspatentes übertragbar ist, der gerade kein Bindemittel nennt, zumal sowohl die vom Verfügungspatent beschriebenen Beispiele (Abs. 0057 der Anlage rop 5) sowie der von der Patentinhaberin vorgelegte Versuchsbericht II (Anlage rop 20) Untersuchungen der Auflösungsrate beschreiben mit einer pharmazeutischen Zusammensetzung, die ein Bindemittel (H) enthält.
  91. bb)
    Ungeachtet dessen sprechen, auch wenn man von der Aufgabe der Erfindung nach dem Verfügungspatent ausgeht, eine alternative Zusammensetzung zur Verfügung zu stellen, nach Ansicht der Kammer die überzeugenderen Argumente für die Annahme einer erfinderischen Tätigkeit.
  92. (1)
    Die Verfügungsbeklagte macht insoweit geltend, dass eine Kombination der PM 26 oder PM 27 mit den Druckschriften WO 03/086XXX A2 (Anlage PM 30) oder Meeus, Optimisation of excipient blendes in tablet formulation by experimental designs, Pharmaceuticals, 2002. 37-41 (Anlage PM 31) den Gegenstand der Erfindung nach dem Verfügungspatent offenbare.
  93. Dies ist indes nicht der Fall. Denn durch die genannte Kombination werden nicht sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Verfügungspatentes offenbart. Eine solche Kombination mag zwar bestenfalls das Merkmal 3 offenbaren, nicht jedoch die Menge an Wirkstoff, je nach Ausgangspunkt auch nicht A als HCl-Salz sowie die Freisetzungsanforderungen des Merkmals 4. Selbst wenn man daher – mit der Verfügungsbeklagten – davon ausgeht, dass es sich bei der Erfindung nach dem Verfügungspatent lediglich um eine bloße Aggregation von Merkmalen handelt, so dass die Aufgabe in einer alternativen Zusammensetzung zu sehen ist, wird auch diese Aufgabe nicht durch die Kombination der genannten Druckschriften mit PM 26 oder PM 27 gelöst.
  94. (2)
    Der Fachmann dürfte auch nicht ausgehend von der PM 26 oder PM 27 mittels seines Fachwissens aus der PM 28, einem Lehrbuch von Liebermann et al., Pharmaceutical Dosage Forms: Tablets, Vol. 1 (Anlage PM 28, auszugsweise Übersetzung vorgelegt als Anlage rop 28b) oder Lachmann et al., The Theory and Practice of industrial pharmacy, 1986 (Anlage PM 24) oder Wan et al., Action of carriers on drug solution, Pharma Sciences, 1995, 134-138 (Anlage PM 32) ohne erfinderische Überlegungen zum Gegenstand der Erfindung gelangen.
  95. Die Verfügungsbeklagte vertritt insoweit die Auffassung, dass der Fachmann, ausgehend von der PM 27 mittels seines Fachwissens erkenne, dass mikrokristalline Cellulose und Stärke eine exzellente Kombination seien und er dementsprechend eine solche Kombination gewählt hätte. Aufgrund des Umstandes, dass im Verfügungspatent ein breiter Bereich für die Menge an einzusetzendem Wirkstoff sowie für das Verhältnis von mikrokristalliner Cellulose und Stärke gewählt sei und das Auflösungsprofil damit zwangsläufig erzielt werde, gelange der Fachmann ohne erfinderische Überlegungen zum Gegenstand des Verfügungspatentes.
  96. Diese Ansicht vermag die Kammer nicht zu teilen.
  97. Grundsätzlich gilt indes, dass der Fachmann neben der Kenntnis des druckschriftlichen Standes der Technik über ein allgemeines Fachwissen auf dem entsprechenden Gebiet verfügt, das auch in Lehrbüchern niedergelegt ist. Zu seinem Wissen gehört alles, was am Anmeldetag der Öffentlichkeit im Sinne des Art. 54 Abs. 2 EPÜ zugänglich gemacht worden ist, so dass es auch andere Fachleute benutzen können. Das allgemeine Fachwissen ergibt sich aus den einschlägigen Standardhandbüchern, Fachzeitschriften und wissenschaftliche Zeitschriften sowie aus allgemeinen Lehrbüchern (vgl. Benkard/Kinkeldey/Karamanli, EPÜ, 3. Aufl. Art. 56 Rn. 52 ff.). Grundsätzlich gehört daher der Inhalt der Anlage PM 28 zum Wissensstand des Fachmannes. Dort wird auf Seite 175 Mitte ausgeführt:
  98. „Avicel (mikrokristalline Cellulose) ist ein hochwirksames Sprengmittel. Es hat eine schnelle Dochtwirkungsrate für Wasser, daher bilden es und Stärke eine hervorragende Kombination für einen wirksamen und schnellen Zerfall in Tablettenformulierungen. Ein Nachteil seiner Verwendung ist seine Tendenz, mit steigendem Feuchtigkeitsgehalt statische Ladungen zu entwickeln, wodurch mitunter Streifenbildung oder Separierungen bei der Granulation verursacht werden. Dies kann teilweise durch Trocknen der Cellulose zur Entfernung der Feuchtigkeit überwunden werden. Wenn feuchtgranuliert, getrocknet und komprimiert, zerfällt es nicht so leicht, als wenn es unbefeuchtet wäre. Es kann mit fast allen Arzneimitteln verwendet werden, außer denen, die feuchtigkeitsempfindlich sind (wie Aspirin, Penicillin und Vitamine), es sei denn, es wird auf einen Feuchtigkeitsgehalt von weniger als 1 % getrocknet und anschließend in einer entfeuchteten Umgebung gehandhabt.“
  99. Auf Seite 157 wird ferner beschrieben, dass Avicel mit Stärke gemischt werden kann und eine ausgezeichnete Mischung für die Feuchtgranulierung bildet. Ferner wird die Verwendung von 60 % Avicel und 40 % Stärke beschrieben.
  100. Von diesen Textstellen ausgehend mag der Fachmann möglicherweise eine Kombination von mikrokristalliner Cellulose mit Stärke in Betracht ziehen und dabei auch das erfindungsgemäß beanspruchte Verhältnis wählen, um dann zwangsläufig auf das beanspruchte Auflösungsprofil zu gelangen. Ob dies der Fall ist vermag die Kammer indes nicht festzustellen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer setzt ein Naheliegen voraus, dass für einen Fachmann eine angemessene Erfolgserwartung bestand (vgl. Benkard/Kinkeldey/Karamanli, a.a.O., Art. 56 Rn. 74 f.). Darunter ist die Fähigkeit des Fachmannes zu verstehen, auf der Grundlage seines Wissens und Könnens realistisch abzuschätzen, ob das Projekt innerhalb annehmbarer Zeit erfolgreich abgeschlossen werden kann. Dabei darf die Hoffnung auf Erfolg nicht mit guten Erfolgsaussichten verwechselt werden. Letzteres setzt eine wissenschaftliche Bewertung der vorliegenden Tatsachen voraus.
  101. Hiervon ausgehend bestehen Zweifel, ob für den Fachmann, die Seiten 175 und 157 der Anlage PM 28 in den Blick nehmend, eine angemessene Erfolgserwartung bestand. Denn es darf nicht außer Betracht bleiben, dass das vorstehende Zitat auf Seite 175 zu mikrokristalliner Cellulose auch die Nachteile derselben im Einsatz beschreibt. Gleichermaßen werden ab Seite 173f. der Anlage PM 28 verschiedene Sprengmittel („disintegrants“) mit ihren Vor- und Nachteilen aufgelistet, wie Stärke, die genannte mikrokristalline Cellulose, Solka floc (gereinigte Holzcellulose), Alginsäure, Explotab (Natriumstärkeglycolat) und weitere mehr. In diesem Kapitel D. befasst sich das Lehrbuch daher insgesamt mit bekannten Sprengmitteln und listet diese auf vier Seiten mit ihren Vor- und Nachteilen auf. Insofern ist fraglich, dass der Fachmann vor dem Hintergrund seines in dem Lehrbuch manifestierten Fachwissens von einer angemessenen Erfolgserwartung ausgehen konnte. Denn alle dort genannten Sprengmittel werden mit Vor- und Nachteilen beschrieben, so dass der Fachmann nicht sicher davon ausgehen konnte, dass gerade die Verwendung von mikrokristalliner Cellulose zum Erfolg führt. Vor dem Hintergrund der Nennung weiterer Sprengmittel mit ihren Vor- und Nachteilen hätte der Fachmann als Ausgangspunkt genauso gut ein anderes Sprengmittel wählen können.
  102. Etwas anders folgt auch nicht aus den Anlagen PM 24 und PM 32. Anlage PM 24 nennt auf Seite 321 einige Trägerstoffe, hierunter auch Stärke und mikrokristalline Cellulose. Eine nähere Beschreibung, insbesondere der Vorteile dieser Trägerstoffe nennt das Dokument jedoch nicht. Deutlich gemacht wird damit lediglich, was zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sowohl mikrokristalline Cellulose und Stärke zu den herkömmlichen Trägerstoffen gehören. Anderes lässt sich auch der Anlage PM 32 nicht entnehmen, welche sich schwerpunktmäßig mit der Auflösungsrate von schlecht löslichen Wirkstoffen befasst. Auch hier werden mikrokristalline Cellulose und Stärke genannt und auch ihre Auflösungsgeschwindigkeit (vgl. Tabelle 2 auf Seite 137). Anhaltspunkte für eine Kombination dieser beiden Trägerstoffe oder gar ein Bezug zum erfindungsgemäßen Wirkstoff besteht allerdings nicht.
  103. Es sind daher keine überzeugenderen Argumente dafür ersichtlich, dass die Erfindung nach dem Verfügungspatent für einen Fachmann ausgehend von der PM 27 aufgrund seines Fachwissens nahegelegen hat.
  104. Entsprechendes gilt erst recht, wenn man als Aufgabe nicht das Zurverfügungstellen einer alternativen pharmazeutischen Zusammensetzung annimmt, sondern – wie die Technische Beschwerdekammer zum Stammpatent – die Bereitstellung einer Zubereitung von A, die eine verbesserte oder schnelle Auflösung/Zerfall zeigt, annimmt. In diesem Fall zeigt die PM 27 nicht, dass mikrokristalline Cellulose und Stärke in dem beanspruchten Bereich ein schnelles Auslösungsprofil bieten.
  105. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht ausgehend von der PM 28 in Verbindung mit dem Fachwissen. Entsprechendes hat auch die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen.
  106. cc)
    Soweit die Verfügungsbeklagte zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die privatgutachterlichen Stellungnahmen von Prof. D (Anlage PM 44) sowie Dr. F (Anlage PM 48, 48a) verweist, führen die dortigen Ausführungen nicht zu einer anderen Beurteilung.
  107. Prof. D vertritt die Ansicht, dass die experimentellen Daten des Verfügungspatentes keine überraschenden Eigenschaften aufweisen würden und dass die gezeigten Auflösungsraten genau denjenigen entsprechen, die für die verwendeten Standardhilfsstoffe erwartet worden wären. Aus diesem Grund sei die Erfindung nach dem Verfügungspatent nicht erfinderisch.
  108. Dem vermag die Kammer nicht beizutreten. Denn bei Prof. D handelt es sich nicht um einen Durchschnittsfachmann. Überdies zieht Prof. D zur Begründung seiner Ansicht selbst verschiedene Veröffentlichungen heran, um sowohl die Salzform des Wirkstoffs A (vgl. Anlage PM 44 Seite 2 Ziffer 10 Fn. 2) wie auch die anspruchsgemäßen Arzneistoffträger aus dem Stand der Technik abzuleiten (vgl. Anlage PM 44, Seite 3, Ziffer 18, Fn. 11 und 12 sowie 13 bis 15). Keine der dort genannten Veröffentlichungen zu den Arzneistoffträgern enthält einen Bezug zu A. Dementsprechend ist nicht zu erkennen, was einen Fachmann dazu hätte anregen können, diese Veröffentlichungen für die Lösung der Aufgabe zu kombinieren.
  109. Dr. F befasst sich demgegenüber ausführlich mit dem Inhalt sowohl des Verfügungspatentes wie auch den Druckschriften PM 26 und PM 27 und dem Fachwissen des Fachmannes zum Prioritätszeitpunkt und erläutert aus welchem Grund er die Ansicht vertritt, dass u.a. Patentanspruch 1 des Verfügungspatentes keine Offenbarung beinhalte, welche über routinemäßige Überlegungen des Durchschnittsfachmannes hinausgeht. Unter Ziffer 10.2 der Stellungnahme wird dann ausgeführt:
  110. „Wenn er mit der Formulierung der Verbindung von Wagenen oder A HCl aus Franceschini beauftragt würde, würde der fachkundige Formulierer meiner Ansicht nach Standardformulierungstechniken und die typischen Klassen von Hilfsstoffen verwenden, auf die ich unter 3.37 oben Bezug nehme. Es wäre Routine für den fachkundigen Formulierer, die in den Ansprüchen aufgeführten spezifischen Hilfsstoffe innerhalb der beschriebenen Bereiche zu verwenden, wenn er iterativ an der Optimierung der Formulierungen von Wagenen und der Formulierung der Zusammensetzungen von Franceschini arbeitet. Daher würde der fachkundige Formulierer durch routinemäßige Formulierungsarbeit und ohne übermäßigen Aufwand leicht zu Formulierungen gelangen, die unter die Ansprüche der Patente EP XXX und EP XXX fallen, und durch die routinemäßige Formulierungsarbeit, die für die Tablettenformulierung durchgeführt wurde.“
  111. Dies mag aus seiner Sicht der Fall sein.
  112. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass seine Beurteilung auf einer unzulässigen ex post-Betrachtung beruht. Denn gerade dann, wenn eine Erfindung erst einmal gemacht worden ist, lässt sich häufig aufzeigen, dass ein Fachmann durch Kombination verschiedener Teile des Standes der Technik und seines Fachwissens zu ihr hätte gelangen können. Solche Überlegungen müssen jedoch außer Betracht bleiben, da sie nach der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer das Ergebnis einer ex-post-Betrachtung sind (T 564/89). Etwas anderes gilt dann, wenn sich der Fachmann in einer try-and-see-Situation befunden hätte, nämlich, wenn er eine bestimmte Gruppe von Verbindungen schon klar ins Auge gefasst hätte (T 1364/08). Dass dies der Fall ist, hat auch Dr. F nicht angenommen.
  113. 2.
    Auch die Dringlichkeit kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.
  114. In zeitlicher Hinsicht ist das ohnehin nicht möglich, weil die Verfügungsklägerin unmittelbar nach Kenntnis von der beabsichtigten Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe den vorliegenden Antrag bei Gericht eingereicht hat.
  115. Hinsichtlich der Auswirkungen am Markt ist entscheidend, dass die Marktaussichten für die von der Verfügungsklägerin vertriebenen Erzeugnisse günstiger sind, wenn das Verletzungsprodukt vom Markt genommen werden muss. Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine Wettbewerberin der Verfügungsklägerin und das Interesse, einen Wettbewerber an dem Vertrieb von Konkurrenzprodukten zu hindern, ist durchaus schutzwürdig.
  116. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass auch aus sonstigen Gründen das Interesse der Verfügungsklägerin an der Durchsetzung ihres Anspruchs im Eilverfahren nicht schutzwürdig wäre. Soweit die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Verfügungsklägerin in keinem anderen europäischen Land gegen die Unternehmensgruppe der Verfügungsklägerin wegen der angegriffenen Ausführungsform gerichtlich vorgeht, ist dieser Umstand, welche Gründe die Verfügungsklägerin hierfür auch haben mag, für die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes nicht von Belang, da insoweit nur die Situation in Deutschland in den Blick zu nehmen ist. In diesem Zusammenhang hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass bisher erst vier vergleichbare Produkte im Inland erhältlich sind, welche gerade eigenen Untersuchungen zur Überprüfung einer Verletzung unterzogen werden. Die Verfügungsbeklagte hat demgegenüber auch nicht behauptet, dass die von ihr genannten weiteren Generikahersteller mit einem A Generikum (z.B. …) von der Lehre nach dem Verfügungspatent Gebrauch machen.
  117. Ferner kann nicht festgestellt werden, dass die Verfügungsklägerin das Einspruchsverfahren verzögert betreibt und damit eine Entscheidung über den Rechtsbestand des Verfügungspatentes behindert. Denn bislang wurde von der Einspruchsabteilung noch kein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt, so dass die von der Verfügungsklägerin beantragte Fristverlängerung keine Auswirkungen zeigt. Im Übrigen ist nachvollziehbar, dass aufgrund der derzeitigen, durch die Covid19-Pandemie bedingten Auswirkungen eine Fristverlängerung notwendig war.
  118. IV.
    Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
  119. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Vollstreckung des Urteils war im Rahmen des dem Gericht nach § 938 ZPO eingeräumten Ermessens vorliegend von der tenorierten Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Eine entsprechende Anordnung ist in der Regel schon deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen (nämlich ohne Sicherheitsleistung) vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren – welches gemäß § 709 ZPO stets nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist – wäre (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. H., Rn. 78 m.w.N.).
  120. Streitwert: 1.000.000,00 EUR

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