4a O 21/19 – Solarzelle 2 | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 3010

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 16. Juni 2020, Az. 4a O 21/19

I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Solarzellen aufweisend ein Siliziumsubstrat und eine erste Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die Solarzellen eine zweite Dielektrikumschicht an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht aufweisen, wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50 nm aufweist, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50 nm aufweist;
2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben oder – nach Wahl der Beklagten – diese selbst zu vernichten;
3. die unter I.1. bezeichneten, seit dem 30.01.2019 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des … vom …) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 25 % und die Beklagte 75 %.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 750.000,00; daneben ist der Anspruch auf Unterlassung (Ziff. I.1. des Tenors) gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 630.000,00; weiter sind die Ansprüche auf Vernichtung (Ziff. I.2. des Tenors) und Rückruf (Ziff. I.3. des Tenors) jeweils gesondert vorläufig vollstreckbar zusammen mit dem Unterlassungsanspruch gegen eine zusätzliche Sicherheitsleistung von jeweils EUR 45.000,00 (zusätzlich zur Sicherheitsleistung für die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs); im Kostenpunkt ist das Urteil für beide Parteien (für die Klägerin: gesondert) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung sowie auf Vernichtung und Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch.
Die A. (nachfolgend kurz: A) war vom 30.01.2019 bis zum 30.01.2020 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) als Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 2 220 XXX B1 eingetragen (nachfolgend: Klagepatent; vorgelegt in Anlage K1). Seit dem 30.01.2020 ist die A (…) Corporation als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragen.
Das in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde am 06.11.2014 unter Inanspruchnahme des Prioritätsdatums 14.11.2007 der DE 10 2007 XXX 384 angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am 27.08.2014 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.
Das Klagepatent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents ist ein Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt anhängig, dem die Beklagte beigetreten ist. Die Einspruchsabteilung hat das Klagepatent in einer mündlichen Verhandlung am 12.09.2017 beschränkt aufrechterhalten (vgl. Anlage K3).
Aufgrund der Insolvenz der B GmbH, die damals als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, wurde das Einspruchsverfahren jedoch rückwirkend ab dem 01.08.2017 – d.h. vor der Verhandlung vor der Einspruchsabteilung – für unterbrochen erklärt. Das Einspruchsverfahren ist aus diesem Grund ohne Prüfung in der Sache wieder an die Einspruchsabteilung zur Entscheidung zurückverwiesen worden. Hiergegen ist eine Beschwerde der Patentinhaberin anhängig.
Die von der Klägerin vorliegend kombiniert geltend gemachten Ansprüche 9, 12 und 13 des Klagepatents lauten in der erteilten Fassung wie folgt:
„9. Solarzelle aufweisend: ein Siliziumsubstrat (1); eine erste Dielektrikumschicht (3), die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1);
gekennzeichnet durch eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3), wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist.“
„12. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 11, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50nm, vorzugsweise weniger als 30nm und stärker bevorzugt weniger als 10nm aufweist.
13. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 12, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50nm, vorzugsweise mehr als 100nm und stärker bevorzugt mehr als 150nm aufweist.“
Die geltend gemachte Anspruchskombination entspricht dem Anspruch, der von der Einspruchsabteilung gemäß dem Bescheid vom 06.11.2017 aufrechterhalten wurde.
Zur Veranschaulichung der Lehre des Klagepatents wird nachfolgend dessen Fig. 1 verkleinert eingeblendet:
Fig. 1 veranschaulicht nach Abs. [0037] der Beschreibung des Klagepatents schematisch eine Solarzelle gemäß einer Ausführungsform der beanspruchten Lehre.
Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft eines Konzerns mit Hauptsitz in C und einem operativen Sitz in D. Die Muttergesellschaft der Beklagten bietet über ihre deutschsprachige Internetseiten (vgl. Anlage K7) Solarzellen, beispielsweise ein Produkt mit der Bezeichnung „D“ an (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen; vgl. ein „…“ hierzu in Anlage K9). Unter „…“ wird auf den erwähnten Internetseiten auch die Möglichkeit angegeben, die Beklagte zu kontaktieren. Diese ist zudem als Ansprechpartnerin u.a. für Europa genannt. Es existieren zwei Varianten der angegriffenen Ausführungsformen, solche mit dem Zelltyp E und solche mit dem Zelltyp F.
Die Klägerin behauptet, sie sei als ausschließliche Lizenznehmerin am Klagepatent aktivlegitimiert. Die A als Inhaberin des Klagepatents habe der Klägerin mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4, deutsche Übersetzung in Anlage K10) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent erteilt und alle ihr zustehenden Ansprüche abgetreten.
Der Lizenzvertrag (Anlage K4) sei wirksam abgeschlossen worden. Der Vertrag sei – wie angegeben – am 22.02.2019 unterzeichnet worden; die Unterzeichner hätten dabei die Vertragsparteien wirksam vertreten. Für die A habe Herr G unterzeichnet, dieser sei hierzu als alleinvertretungsberechtigter Vorstand befugt gewesen. Für die Klägerin habe deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer H unterzeichnet.
Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
Ein direktes Aufliegen der Schichten aufeinander bzw. auf dem Substrat verlange weder der Wortlaut des Klagepatents noch komme es hierauf aus funktionaler Hinsicht an. Der vom Klagepatent angestrebten guten Passivierung aufgrund der beiden Dielektrikumschichten ständen etwaige Zwischenschichten aus Siliziumoxid nicht entgegen.
Auf den vom Klagepatent angestrebten elektrischen Feldeffekt der Passivierungsschicht habe ein direkter Kontakt zwischen Substratoberfläche und erster Dielektrikumschicht keinen Einfluss.
Der von der Beklagten bei den angegriffenen Ausführungsformen gemessene, 1 bis 2 nm dünne Übergangsbereich aus Siliziumoxid zwischen dem Siliziumsubrat und der aluminiumoxid-aufweisenden ersten Dielektrikumschicht könne nicht aus der wortsinngemäßen Patentverletzung herausführen. Vielmehr sei eine solche Schicht für die Lehre des Klagepatents unerheblich. Die gegenläufige Auslegung der Beklagten würde zu dem Ergebnis führen, dass ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel nicht unter den Anspruch fiele. Das Klagepatent beschreibe in Abs. [0023] und Abs. [0042] herkömmliche (…) ALD-Verfahren, bei denen es bei der Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht zu einer SiOx-Zwischenschicht komme. Dies sei dem Fachmann zudem über den in Abs. [0009] des Klagepatents diskutierten Aufsatz von I bekannt. Anspruch 9 sei nicht auf Vorrichtungen beschränkt, die mit Verfahren hergestellt worden sind, bei denen das Entstehen einer Grenzflächenoxidschicht verhindert wird.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei die erste Dielektrikumschicht „an der Oberfläche des Siliziumsubstrats“ angeordnet. Eine dazwischenliegende Siliziumoxidschicht von 1 bis 2 nm Dicke führe nicht aus der Merkmalsverwirklichung heraus. Die von der Beklagten behauptete Schichtdicke von 1 bis 2 nm bewege sich auch in dem Bereich, der sich nach dem im Klagepatent als bevorzugt offenbarten ALD-Verfahren herstellungsbedingt einstelle.
Die Verwendung einer sequentiellen Gasabscheidung (ALD-Verfahren) zum Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht sehe das Klagepatent nur im Rahmen von Unteranspruch 10 vor; diese Vorgabe sei aber nicht Teil des geltend gemachten Anspruchs. Nicht das ALD-Verfahren sei der Schlüssel für das Verständnis der Erfindung, sondern die Kombination zweier spezifischer Dielektrikumschichten.
Die Qualität der ersten Dielektrikumschicht sei für die Lehre des Klagepatents unerheblich. Diesen Aspekt adressiere der geltend gemachte Anspruch nicht. Die Freiheit von Pinholes sei nur ein möglicher Vorteil der patentgemäßen Lehre.
Die geltend gemachte Anspruchsfassung sei rechtsbeständig, so dass das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen sei. Dies bestätige die Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage K3).
Die Klägerin hat in der Klageschrift angekündigt in Bezug auf die in Ziff. I.1. genannten Handlungen auch Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 hat sie die Klage insoweit zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
– wie zuerkannt -.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise,
das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das gegen das Klagepatent anhängige Einspruchsverfahren auszusetzen.
Die Beklagte meint, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation nicht nachgewiesen. Hierzu bestreitet sie den wirksamen Abschluss der in Anlage K4 vorgelegten Vereinbarung. Auch bestreitet die Beklagte, dass Herr G, der für die A unterzeichnet haben soll, wirksam in der Vorstandssitzung vom 01.11.2018 zum alleinvertretungsberechtigten Vorstand bestellt worden ist. Die Beschlüsse auf dieser Vorstandssitzung sowie die Bestellung von drei Vorständen in der Hauptversammlung am selben Tage sei unwirksam, da die verbindlichen Ladungsvorschriften nicht eingehalten worden seien.
Die Beklagte trägt vor, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten nicht die Lehre des Klagepatents.
Der Anspruchswortlaut verlange, dass die drei Schichten (Siliziumsubstrat und die beiden Dieletrikumschichten) unmittelbar und ohne dazwischen befindliche Zwischenschichten oder sonstigen Unterbrechungen aufeinander liegen. Der Anspruchswortlaut „an einer Oberfläche“ beschreibe eine unmittelbare Anordnung der einen Schicht „an“ der anderen Schicht. Auch die Beschreibung des Klagepatents erläutere an diversen Stellen, wie die Formulierung „an einer Oberfläche“ zu verstehen sei. So werde in Abs. [0015] eine Grenzfläche als Schlüssel der Erfindung beschrieben. Dies bestätige Fig. 1 des Klagepatents.
Dass keine Zwischenschicht zwischen Siliziumsubstrat und der ersten Dieletrikumschicht liegen dürfe, zeige auch dass nach Abs. [0020] „die Oberfläche des Siliziumsubstrats gründlich gereinigt werden“ kann, bevor die Dielektrikumschicht abgeschieden wird. Das Klagepatent möchte also nicht nur Zwischenschichten vermeiden, sondern selbst bloße „Verunreinigungen“. Auch in den Abs. [0022] und [0026] der Patentbeschreibung werde eine reine Oberfläche mit vollständiger und unmittelbarer Verbindung als vorteilhaft beschrieben.
In Abs. [0035] werde unter (iii.) für den Fachmann klar vorgegeben, dass aufgrund der konkreten Ladungsgegebenheiten die Aluminioxidschicht zwingend unmittelbar auf dem Siliziumsubstrat anliegen müsse, da die auf der anderen Seite erforderliche siliziumhaltige Schicht keine negative Ladungsdichte aufweise. Nur so könnten „parasitäre Shunts“ in patentgemäßer Weise vermieden werden.
Der Fachmann lese die Zulässigkeit einer solchen Siliziumoxidschicht auch nicht aufgrund der beschriebenen Herstellungsverfahren mit. Der Verweis in Abs. [0009] der Patentbeschreibung auf einen Aufsatz von I (2007, Anlage K18/18a) gebe keinen Hinweis zum fachmännischen Verständnis von „an einer Oberfläche“. Die wiederum in I 2007 (Anlage K18/18a) zitierten Aufsätze (I 2006, Anlage K19/19a, und K, Anlage K20/20a) seien kein zulässiges Auslegungsmaterial. Im Übrigen entnehme der Fachmann diesen Aufsätzen im Hinblick auf den eindeutigen Anspruchswortlaut nicht, dass weitere (Zwischen-) Schichten erlaubt wären. Der in Abs. [0043] zitierte Aufsatz von J (Anlage K21/K21a) zeige allenfalls, dass eine SiO2-Schicht entstehen kann; der Fachmann entnehme J aber gerade, wie er eine solche Zwischenschicht vermeiden kann.
Das Ziel der patentgemäßen Lehre werde verfehlt, wenn die beanspruchten Schichten lediglich irgendwo in der Solarzelle vorhanden sein müssen.
Die hiesige Auslegung werde durch die „…“ aus dem parallelen US-Verfahren vor der Internation Trade Commission (ITC) gestützt (Anlage TW19). Das Merkmal „an einer Oberfläche des Siliziumsubstrats“ des dortigen Klagepatents sei hiernach im Sinne einer Anordnung direkt an der Oberfläche zu verstehen.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten damit nicht die vom Klagepatent vorgegebene Anordnung „an der Oberfläche“ der jeweils vorhergehenden Schicht, da sich eine 1 – 2 nm dicke Siliziumoxidschicht unmittelbar auf dem Siliziumsubstrat befindet. Bei angegriffenen Ausführungsformen mit dem Zelltyp F sei zwischen dem Siliziumsubstrat und der Aluminiumoxidschicht ein ca. 1 bis 2 nm breiter dunklerer Bereich zu beobachten. In diesem Bereich seien Silizium und Sauerstoff vorhanden, jedoch kein Aluminium oder Stickstoff – es handele sich um eine eigenständige Siliziumoxid-(Zwischen-)Schicht. Eine solche Zwischenschicht sei auch bei den angegriffenen Ausführungsformen in der Variante mit dem Zelltyp E (die auch die Klägerin untersucht hat) vorhanden.
Der von der Klägerin in Anlage K8 vorgelegte Untersuchungsbericht sei zum Verletzungsnachweis untauglich. Die vorgelegten analytischen rastertransmissions-elektronenmikroskopischen Aufnahmen und Flugzeitsekundärionen-Massenspektronomie-Messungen seien nicht dazu geeignet, einen anspruchsgemäßen Schichtaufbau nachzuweisen.
Wie der Fachmann der Beschreibung entnehme (etwa Abs. [0010]), müsse die erste Schicht mittels des ALD-Verfahrens (Atomic Layer Deposition) hergestellt werden, was bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall sei. Dies bestätige Abs. [0015] der Patentbeschreibung, worin das ALD-Verfahren als Teils des Kerns der vermeintlichen Lösung des Klagepatents dargestellt werde. Es werde in der Beschreibung auch kein anderes Verfahren zur Herstellung der ersten dielektrischen Schicht genannt. Dass die erste Dielektrikumschicht per ALD-Verfahren hergestellt werden muss, hätte bereits im Anspruch aufgenommen werden müssen; es werde vom Fachmann aber jedenfalls hineingelesen.
Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht, da bei deren Herstellung die erste Dielektrikumschicht nicht per ALD-Verfahren, sondern mittels PECVD erzeugt wird.
Patentgemäß dürften die beiden Dielektrikumschichten keine Pinholes (also kleine Löcher oder Poren) enthalten, da diese die erforderlichen Isolationseigenschaften erheblich beeinträchtigten. Die Freiheit der Schichten von Pinholes werde in Abs. [0035] explizit als zwingende Eigenschaft einer anspruchsgemäßen Ausführungsform genannt. Auch aus diesem Grund sei das Klagepatent nicht verletzt, da bei der angegriffenen Ausführungsform Pinholes vorhanden sind.
Das Verfahren sei jedenfalls hilfsweise in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen, da das Klagepatent ersichtlich nicht rechtsbeständig sei. In Anspruch 9 fehle ein wesentliches Merkmal, namentlich, dass die erste Dielektrikumschicht per ALD-Verfahren hergestellt sein müsse. Dies führe nicht nur zur fehlenden Klarheit nach Art. 84 EPÜ, sondern auch zur unvollständigen Offenbarung gemäß Art. 83 EPÜ.
Die Lehre des geltend gemachten Anspruchs werde von der Entgegenhaltung PS17 / BR3 (EP XXX.6, Anlage TW12) neuheitsschädlich vorweggenommen. Gleiches gelte auch für die Entgegenhaltung EP 1 763 XXX A1 (= PS19 / BR4, vorgelegt in Anlage TW13). Jedenfalls fehle dem Klagepatent gegenüber dieser Entgegenhaltung (PS19/BR4) die erfinderische Tätigkeit. Nicht erfinderisch sei das Klagepatent auch gegenüber einem Aufsatz von L et al. (BR6; Anlage TW16) in Kombination mit einem Aufsatz von I et al. aus dem Jahre 2006 (BR7 / PS25; Anlage TW17) oder einem anderen Aufsatz von I aus dem Jahre 2007 (BR8; PS2 – Anlage TW18).
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß (hierzu unter II.). Aufgrund der patentverletzenden Benutzungshandlungen stehen der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, Abs. 3 PatG zu (hierzu unter III.). Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das gegen die Erteilung des Klagepatents anhängige Einspruchsverfahren ausgesetzt (hierzu unter IV.).
I.
Die Klägerin ist für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Klagepatent als ausschließliche Lizenznehmerin aktivlegitimiert. Sie hat von der ab dem 30.01.2019 als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragenen A (nachfolgend: A) mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4) wirksam eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent eingeräumt bekommen, aus der sie gegen die Beklagte vorgehen kann (hierzu unter 1.). Aufgrund des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG besteht die Aktivlegitimation der Klägerin auch nach Übertragung des Klagepatents auf die A Corp. (nachfolgend: A ) fort (hierzu unter 2.).
1.
Die Klägerin ist für die Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung aufgrund eines ausschließlichen Lizenzvertrags mit der A, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Patentregister als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, aktivlegitimiert.
a)
Zum Nachweis der Aktivlegitimation für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung als ausschließlicher Lizenznehmer muss der jeweilige Kläger nachweisen, dass er einen Lizenzvertrag über das Klagepatent mit der Person abgeschlossen hat, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Register als Patentinhaber eingetragen ist.
aa)
Der ausschließliche Lizenznehmer kann selbstständig die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung wegen der Beeinträchtigung seines ausschließlichen Nutzungsrechts geltend machen (BGH, GRUR 2004, 758, 763 – Flügelradzähler; OLG Düsseldorf, BeckRS 2020, 137, 139 – Bakterienkultivierung; Benkard PatG/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, PatG § 139 Rn. 17; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 142).
Unabhängig von der materiellen Berechtigung am Klagepatent ist der im Register eingetragene Patentinhaber nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG prozessual berechtigt, aus dem jeweilige Patent auf Unterlassung zu klagen (BGH, Urteil vom 07.05.2013 – X ZR 69/11 – Rn. 55 bei Juris – Fräsverfahren). Dies gilt auch für die Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung ab dem Zeitpunkt der Eintragung als Patentinhaber im Patentregister (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 106; Kammer, Urteil vom 31.03.2016 – 4a O 73/14 – Rn. 82 ff. bei Juris).
Für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung kommt es auf die materielle Berechtigung des im Register eingetragenen Lizenzgebers auch dann nicht an, wenn diese vom ausschließlichen Lizenznehmer geltend gemacht werden. Da für die prozessuale Geltendmachung dieser Ansprüche der im Register eingetragene Inhaber berechtigt ist, muss die ausschließliche Lizenz auch mit diesem abgeschlossen werden (Kühnen, a.a.O. Kap. D. Rn. 153).
bb)
Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat mit der ab dem 30.01.2019 eingetragenen Inhaberin A am 22.02.2019 (Anlage K4) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent vereinbart.
b)
Der Lizenzvertrag wurde zwischen der Klägerin und der A wirksam geschlossen.
aa)
Die Unterschrift des Vertrages von beiden Unterzeichnern am 22.02.2019 hat die Beklagte nicht mehr angezweifelt, nachdem die Klägerin zutreffend dargelegt hat, dass hierfür nicht erforderlich ist, dass sich beide Unterzeichner am selben Ort aufhalten. Eine solche Art des Vertragsschlusses ist nach § 127 Abs. 2 BGB wirksam. Die Echtheit der Unterschriften wird von der Beklagten ebenfalls nicht bestritten.
bb)
Für die Klägerin wurde der Lizenzvertrag wirksam von Herrn M unterzeichnet. Die Klägerin hat eine notariell-beglaubigte Erklärung von Herrn M vorgelegt (Anlage K15/K15a), in der er die Unterschrift des Lizenzvertrages am 22.02.2019 bestätigt. Zudem hat sie dessen Befugnis, die Klägerin zu vertreten, mit dem in Anlage K16 vorgelegten Handelsregisterauszug vom 27.09.2019 belegt, in dem die Bestellung von Herrn M als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer am 14.08.2015 eingetragen wurde. Hierauf hat die Beklagte keine Einwände mehr gegen die wirksame Unterzeichnung des Lizenzvertrages seitens der Klägerin erhoben.
cc)
Es steht auch zur freien Überzeugung der Kammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) fest, dass der Lizenzvertrag für die A wirksam von Herrn N unterzeichnet wurde.
(1)
Die Beklagte bestreitet nicht mehr, dass die Unterschrift für die A von Herrn G stammt. Dies hat er in einer apostillierten, notariellen Bescheinigung bestätigt (vgl. Anlage K11a/K11b).
Herr G hat dabei die A als deren alleinvertretungsberechtigter Vorstand wirksam vertreten. Das Bestreiten der Beklagten greift insoweit nicht durch. Im vorgelegten koreanischen Handelsregisterauszug wird Herr G ab dem 01.11.2018 als Alleinvertretungsberechtigter geführt. Die Echtheit des Handelsregisterauszugs wurde von der Beklagten nicht bestritten.
(2)
Herr G wurde nach Überzeugung der Kammer in der Vorstandssitzung vom 01.11.2018 wirksam zum alleinvertretungsberechtigten Vorstandsvorsitzenden ernannt (vgl. das in Anlage K13a/b vorgelegte Protokoll der Vorstandssitzung). Die von der Beklagten gegen die Wirksamkeit der Bestellung von Herrn O erhobenen Einwände greifen nicht durch.
(a)
Soweit die Beklagte bemängelt, entgegen § 32 der Satzung der A (Anlage K14a/14b, nachfolgend kurz: Satzung) seien statt zwei Aufsichtsräten tatsächlich nur ein Aufsichtsrat vorhanden gewesen, basiert das auf einer unrichtigen Übersetzung der Satzung in Anlage K14b, wie das Schreiben der Übersetzerin in Anlage K14c zeigt. Hiernach hat die A mindestens drei Vorstandsmitglieder und mindestens einen Aufsichtsrat. Dass die korrigierte Übersetzung der Satzung unrichtig ist, hat die Beklagte nicht ausreichend dargetan.
Der im koreanischen Handelsregister eingetragene (einzige) Aufsichtsrat P hat nach dem Protokoll (Anlage K13a/b) an der Vorstandssitzung teilgenommen.
(b)
Laut dem Protokoll der Vorstandsitzung (Anlage K13a/b) hat ein „Q“ als Vorstand an der Sitzung vom 01.11.2018 teilgenommen. Die Beklagte moniert, dass eine Person dieses Namens nicht im Handelsregister eingetragen sei. Dies geht aber ins Leere; vielmehr liegen hier unterschiedliche deutsche Schreibweisen eines koreanischen Namens vor. Im Handelsregister findet sich ein Herr „V“, dessen Vorname in der Übersetzung des Protokolls „W“ geschrieben wurde.
(c)
Soweit die Beklagte die Einhaltung der Ladungsfrist für die Vorstandssitzung am 01.11.2018 bestreitet, kann dies Zweifel an der wirksamen Bestellung von Herrn G zum alleinvertretungsberechtigten Vorstand nicht begründen. § 41 Abs. 2 S. 2 der Satzung (Anlage K14a/b) sieht eine Ladungsfrist von drei Tagen vor. Allerdings bestimmt § 41 Abs. 2 S. 3, dass mit Zustimmung aller Vorstände und Aufsichtsräte „dieses Verfahren zur Einberufung der Vorstandsitzung ausgelassen werden“ könne. Eine solche Zustimmung liegt hier jedenfalls konkludent vor. Nach dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 01.11.2018 (Anlage K13a/b) waren alle Vorstände und der (eine) Aufsichtsrat bei der Sitzung anwesend. Ferner wurde zu Anfang der Vorstandssitzung deren rechtmäßige Einberufung gemäß der Satzung festgestellt, ohne dass hiergegen Einwände erhoben wurden.
(d)
Die Beklagte moniert, dass nicht ersichtlich sei, dass die Vorstandsmitglieder G, V (= W) X und Y unmittelbar vor der Vorstandssitzung am 01.11.2018 von der Hauptversammlung gewählt worden sind. Dies greift nicht durch. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Hauptversammlung unmittelbar vor der Vorstandssitzung am 01.11.2018 stattgefunden hat. Wie sich aus dem Protokoll der Hauptversammlung am 01.11.2018 (Anlage K22a/b) ergibt, sind die vorgenannten Personen hierin zu Vorständen bestellt worden.
(e)
Soweit die Beklagte die rechtzeitige Ladung zur Hauptversammlung mit Nichtwissen bestreitet und meint, die hierin erfolgte Bestellung von Vorständen sei mangels Einhaltung der Ladungsfrist unwirksam, greift dies gleichfalls nicht durch.
Laut § 22 der Satzung (Anlage K14a/b) muss der Termin der Hauptvollversammlung allen Aktionären zwei Wochen zuvor schriftlich mitgeteilt werden. Nach dem in Anlage K22a/b vorliegenden Hauptversammlungsprotokoll waren die Voraussetzungen für die Eröffnung erfüllt; ferner wird die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlung festgestellt. Im Übrigen war nach dem Hauptversammlungsprotokoll (Anlage K22a/b) der einzige Aktionär anwesend. Die Ladung war also offensichtlich erfolgreich.
Greifbare Anhaltspunkte, dass die Hauptversammlung wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Ladungsfrist unwirksam gewesen sein könnte, vermag die Kammer nicht zu erkennen.
Vor dem Hintergrund des (…) Handelsregisters (Anlage K12a/b) ist dieser Aspekt jedenfalls nicht ausreichend, um Zweifel an der Wirksamkeit der Bestellung von Herrn O als alleinvertretungsberechtigten Vorstand aufkommen zu lassen. Der von der Beklagten angebotene Sachverständigenbeweis ist nicht einzuholen, da nicht ersichtlich ist, wie hiermit die Vertretungsbefugnis von Herrn O belegt oder wiederlegt werden könnte.
2.
Der Aktivlegitimation der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin steht nicht entgegen, dass nach Abschluss des Lizenzvertrages am 22.02.2019 die A am 30.01.2020 als Inhaberin des Klagepatents in das Register eingetragen wurde.
Nach § 15 Abs. 3 PatG berührt der Rechtsübergang nicht Lizenzen am Klagepatent, die Dritten vorher erteilt wurden. Zwar gilt der jeweilige Lizenzvertrag mit dem früheren Patentinhaber fort (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 114), gleichwohl ändert der Übergang auch nichts daran, dass es sich um eine ausschließliche Lizenz handelt. Der Lizenznehmer behält das Recht zur Benutzung des Patentgegenstandes in dem Umfang, wie es ihm vom bisher Berechtigten bewilligt war (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 113).
§ 15 Abs. 3 PatG führt nicht nur dazu, dass ein Lizenznehmer lediglich dem neuen Patentinhaber ein Nutzungsrecht entgegenhalten kann – vielmehr bleibt auch die Ausschließlichkeit bestehen. Denn in dieser Exklusivität ist dem Lizenznehmer die Lizenz erteilt worden. Der Umfang der Ansprüche, die der Lizenznehmer gegen den Rechtsnachfolger des Lizenzgebers hat, bestimmt sich danach, was für die Fortsetzung der Nutzung der Erfindung erforderlich ist und welche Ansprüche wegen der Sukzession vom Lizenzvertragspartner nicht mehr erfüllt werden können (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 115). Die Ausschließlichkeit der Lizenz kann vom neuen Patentinhaber weiter aufrechterhalten werden – indem keine weiteren Lizenzen vergeben werden. Die Rechtsstellung als ausschließlicher Lizenznehmer kann dieser in Form der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung auch nach Übertragung des Klagepatents weiter durchsetzen.
Soweit in der mündlichen Verhandlung (von der Beklagten im Parallelverfahren 4a O 32/19, das zeitgleich verhandelt wurde) auf die Fundstelle in Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 154, verwiesen wurde, lässt sich hieraus nichts anderes ableiten. An der genannten Stelle ist der Fall angesprochen, dass ein Lizenzvertrag mit einem (materiell-rechtlichen) Patentinhaber abgeschlossen wurde, der noch nicht als Patentinhaber im Register eingetragen wurde. In diesem Fall soll nach der Umschreibung im Register eine Bestätigung oder ein Neuabschluss des Lizenzvertrages erforderlich sein. Dies sagt aber weder etwas über die Reichweite des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG aus noch betrifft es die hiesige Konstellation, in der der Lizenzvertrag mit dem im Register Eingetragenen abgeschlossen wurde und anschließend das Klagepatent übertragen wurde.
II.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination unmittelbar wortsinngemäß.
1.
Das Klagepatent (nachfolgend entstammen Abs. ohne Quellenangabe dem Klagepatent) betrifft ein Verfahren zum Herstellen einer Solarzelle mit einer oberflächenpassivierenden Dielektrikumdoppelschicht und eine entsprechende Solarzelle (Abs. [0001]).
In seiner einleitenden Beschreibung führt das Klagepatent aus, dass es eine entscheidende Voraussetzung für Solarzellen mit hohen Wirkungsgraden sei, Verluste aufgrund von Oberflächenrekombinationen effektiv zu unterdrücken. Zu diesem Zwecke sollte die Oberfläche von Solarzellen möglichst gut passiviert werden, sodass Ladungsträgerpaare, die im Innern der Solarzelle durch einfallendes Licht erzeugt werden und die an die Oberflächen des Solarzellensubstrates diffundieren, nicht an der Solarzellenoberfläche rekombinieren. Denn hierdurch können sie nicht (mehr) zum Wirkungsgrad der Solarzelle beitragen (Abs. [0002]).
Das Klagepatent erläutert nachfolgend verschiedene, im Stand der Technik bekannte Lösungsansätze für dieses Problem:
a)
Die unerwünschte Oberflächenrekombination kann etwa durch die Hochtemperaturoxidation bekämpft werden. Bei Laborsolarzellen wird das beschriebene Problem häufig durch das Aufwachsen von Siliziumdioxid bei hoher Temperatur (z.B. >900°C) gelöst. Dieses Vorgehen weist aber aus Sicht des Klagepatents Nachteile auf: Da ein solcher Hochtemperatur-Prozessschritt einen erheblichen Mehraufwand in der Solarzellenprozessierung bedeutet, wird bei der industriellen Solarzellenherstellung derzeit meist auf eine solche Art der Oberflächenpassivierung verzichtet (Abs. [0003]). Eine weitere Schwierigkeit der Hochtemperaturoxidation ist die Empfindlichkeit von kostengünstigerem multikristallinen Silizium gegenüber hohen Temperaturen, die in diesem Material zu einer erheblichen Reduzierung der Materialqualität, d.h. der Ladungsträgerlebensdauer, und damit zu Wirkungsgradverlusten führen können (Abs. [0004]).
b)
Das Klagepatent erörtert sodann in Abs. [0005] eine Niedertemperatur-Alternative, bei der die Oberflächenpassivierung mit amorphem Siliziumnitrid oder Siliziumkarbid, die bei Temperaturen von 300 – 400°C beispielsweise mittels plasmaunterstützter chemischer Gasphasenabscheidung ((…), kurz: PECVD) hergestellt werden kann. Eine solche Oberflächenpassivierung ist z.B. beschrieben in Aufsätzen von T. XXX et al. und I. XXX et al.
Allerdings sind aus Sicht des Klagepatents die auf diese Weise hergestellten dielektrischen Schichten für großflächige Hocheffizienz-Solarzellen nur begrenzt einsetzbar, da sie eine hohe Dichte sogenannter „Pinholes“ enthalten können, d.h. kleine Löcher oder Poren in der Schicht. Daher sind sie nicht gut isolierend.
Ferner basiert die Passivierwirkung der so hergestellten Solarzellen größtenteils auf einer sehr hohen positiven Ladungsdichte innerhalb der dielektrischen Schichten. Dies kann bei der Passivierung z.B. der Solarzellenrückseite bei der Verwendung von p-Typ Siliziumwafern zur Ausbildung einer Inversionsschicht führen, über die ein zusätzlicher Verluststrom von Minoritätsladungsträgern aus der Basis der Solarzelle zu den Rückseitenkontakten abfließen kann (sogenannter „parasitärer Shunt“). Auf hoch bor-dotierten p+-Silizium-Oberflächen kann Siliziumnitrid aufgrund der hohen positiven Ladungsdichte sogar zu einer Depassivierung im Vergleich zu einer unpassivierten p+-Oberfläche führen (Abs. [0005]).
c)
Sehr gute Passivierungen sowohl auf p- als auch auf p+-Oberflächen wurden dagegen mit amorphen Siliziumschichten erzielt, die ebenfalls mittels plasmaunterstützter Gasphasenabscheidung bei sehr niedrigen Beschichtungstemperaturen (typischerweise < 250°C) hergestellt werden können, wie dies z.B. in Aufsätzen von S. X et al. oder von P. X et al. beschrieben ist (Abs. [0006]).
Aber auch dieses Vorgehen hat aus Sicht des Klagepatents Nachteile: Die oberflächenpassivierende Eigenschaft solcher amorphen Siliziumschichten kann namentlich sehr anfällig gegenüber Temperaturbehandlungen sein. Bei heutigen industriellen Solarzellenprozessen erfolgt die Metallisierung (d.h. das Anbringen von Metallkontakten in die Solarzelle) häufig mittels Siebdrucktechnik, wobei typischerweise als letzter Prozessschritt eine Feuerung der Kontakte in einem Infrarot-Durchlaufofen bei Temperaturen zwischen ca. 800°C und 900°C stattfindet. Obwohl die Solarzelle diesen hohen Temperaturen nur für wenige Sekunden ausgesetzt ist, kann dieser Feuerschritt zu einer erheblichen Degradation der Passivierwirkung der amorphen Siliziumschichten führen (Abs. [0007]).
d)
Eine weitere Möglichkeit, mit der gute Passivierergebnisse erzielt werden können, besteht in Aluminiumoxidschichten, die mittels sequentieller Gasphasenabscheidung (Atomic Layer Deposition, kurz: ALD) bei z.B. etwa 200°C abgeschieden und anschließend bei etwa 425°C getempert werden (Abs. [0008]).
Als nachteilig bezeichnet das Klagepatent an dieser Methode die erforderliche Dauer des Abscheidungsprozesses. Bei der sequentiellen Gasphasenabscheidung wird innerhalb eines Abscheidungszyklus jeweils generell nur eine einzelne Moleküllage des abzuscheidenden Materials auf der Substratoberfläche angelagert. Da ein Abscheidungszyklus typischerweise etwa 0,5 bis 4 Sekunden dauert, sind die Abscheideraten entsprechend niedrig. Die Abscheidung von Aluminiumoxidschichten mit einer Dicke, die für eine Verwendung als Antireflexschicht oder als Rückseitenreflektor geeignet ist, erfordert daher Abscheidungsdauern, die eine Verwendung solcher Schichten bei industriell gefertigten Solarzellen bisher als kommerziell uninteressant erscheinen ließen (Abs. [0008]).
Das Klagepatent erwähnt in Abs. [0009] ferner die US 2006/XXX A1 sowie ein Aufsatz von I et al. aus dem Jahre 2007 (nachfolgend: I 2007, vorgelegt als K18a/b). Nach der Beschreibung des Klagepatents offenbaren diese Dokumente Verfahren zum Passivieren einer Siliziumoberfläche einer Solarzelle, bei denen eine aus Aluminiumoxid bestehenden Dielektrikumschicht abgeschieden wird.
e)
Vor diesem Hintergrund sieht das Klagepatent in Abs. [0010] einen Bedarf an einer Solarzelle, bei der „einerseits eine gute Passivierung der Oberfläche der Solarzelle erreicht werden kann und andererseits die obengenannten Nachteile herkömmlicher oberflächenpassivierender Schichten zumindest teilweise vermieden werden können. Insbesondere soll die Möglichkeit einer kostengünstigen, industriell realisierbaren Fertigung von Solarzellen mit einer sehr guten Oberflächenpassivierung geschaffen werden.“
2.
Zur Lösung dieser (subjektiven) Aufgabe schlägt das Klagepatent unter anderem eine Solarzelle nach Maßgabe der Ansprüche 9, 12 und 13 vor. Die geltend gemachte Anspruchskombination lässt sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen:
Solarzelle
1 Die Solarzelle weist ein Siliziumsubstrat (1) auf.
2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1).
3 Die Solarzelle weist eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3) auf.
4 Die Materialien der ersten Dielektrikumschicht (3) und der zweiten Dielektrikumschicht (5) unterscheiden sich.
5 In die zweite Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert.
6.1 Die erste Dielektrikumschicht (3) weist eine Dicke von weniger als 50nm auf.
6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf.
3.
Die geltend gemachte Anspruchskombination lehrt dem angesprochenen Fachmann – bei dem es sich hier um einen Techniker oder Fachhochschulingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Herstellung von Solarzellen und Solarmodulen und in ihrem Einbau in Photovoltaik-Anlagen bzw. ein Halbleiterprozessingenieur mit Erfahrung im Bereich Schichtabscheidung handelt – eine Solarzelle mit drei Elementen: Einem Siliziumsubstrat, einer hierauf angeordneten erste Dielektrikumschicht mit Aluminiumoxid und einer wiederum hierauf angeordneten zweiten Dielektrikumschicht aus einem unterschiedlichen Material, in der Wasserstoff eingelagert ist.
a)
Die beiden Dielektrikumschichten können nach Abs. [0019] auf der Vorderseite, also der Sonne zugewandt, oder Rückseite des Siliziumsubstrats angeordnet sein. Unabhängig davon, ob die Dielektrikumschichten auf der dem Sonnenlicht zu- oder abgewandten Seite angeordnet sind, folgt auf das Siliziumsubstrat stets die erste Dielektrikumschicht nach Merkmal 2 (mit Aluminiumoxid); diese Schicht ist also immer die „innere“ der beiden Schichten.
Nach Merkmal 4 unterscheidet sich das Material der ersten Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist (Merkmal 2), von dem Material der zweiten Dielektrikumschicht, für die zudem gefordert ist, dass in ihr Wasserstoff eingelagert ist (Merkmal 5). Die beiden Dielektrikumschichten sorgen für eine Passivierung der Oberfläche, was Oberflächenrekombinationen verhindert – also das (Wieder-) Verbinden von zuvor getrennten Elektronen-Loch-Paaren an der Oberfläche.
Die Merkmalsgruppe 6 gibt unterschiedliche Dicken der beiden Dielektrikumschichten vor: Während die erste (innere) Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick sein soll, soll die Dicke der auf der ersten Dielektrikumschicht angeordneten zweiten Dielektrikumschicht mehr als 50 nm betragen.
b)
In der ersten Dielektrikumschicht wirkt das Aluminiumoxid dielektrisch und passiviert die Substratoberfläche mittels eines elektrischen Feldeffekts (Feldeffektpassivierung). Da die erste Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick ist, können die am Stand der Technik kritisierten langen Herstellungsdauern bei deren Abscheidung (vgl. Abs. [0008]) vermieden bzw. jedenfalls abgemildert werden. Das Klagepatent beschreibt die Abscheidung dieser Schicht etwa in Abs. [0021] ff. im ALD-Verfahren.
Die zweite Dielektrikumschicht wirkt über eine chemische Passivierung und trägt damit über einen anderen Mechanismus zur Passivierung der Substratoberfläche bei: Ein Teil des in der zweiten Dielektrikumschicht eingelagerten Wasserstoffs kann „durch die ultradünne Al2O3-Schicht diffundieren und an der Grenzfläche zum Silizium unabgesättigte Silizium-Bindungen passivieren“ (Abs. [0015]). Der Wasserstoff trägt so zum „Absättigen“ der freien Bindungen des Siliziums bei und reduziert so die unerwünschte Rekombination (Abs. [0015], [0029]). Die zweite Dielektrikumschicht Schicht kann nach Abs. [0015] eine stark wasserstoffhaltigen SiOx-, SiNx- oder SiCx-Schicht sein, die mittels PECVD hergestellt werden kann.
Die vom Klagepatent gelehrte Dielektrikum-Doppelschicht ermöglicht eine stabile Passivierung der Substratoberfläche und behält ihre passivierenden Eigenschaften auch nach einem Feuerschritt zum Einbrennen der Metallkontakte bei Temperaturen von 800 bis 900°C (Abs. [0014]).
4.
Die angegriffenen Ausführungsformen (in beiden Varianten) verwirklichen alle Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination.
a)
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen insbesondere Merkmal 2,
„2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1)“.
aa)
Zum einen spezifiziert Merkmal 2 die räumliche Anordnung der ersten Dielektrikumschicht: Diese soll „an einer Oberfläche des Siliziumsubstrats“ angeordnet sein, was aber eine Siliziumoxid-Zwischenschicht nicht ausschließt (hierzu unter (1).
Weiter lässt sich weder aus Merkmal 2 noch aus dem übrigen Anspruch ersehen, dass die erste Dielektrikumschicht mittels ALD-Verfahren hergestellt werden muss (hierzu unter (2)) oder die Dielektrikumschichten frei von Pinholes sein muss (hierzu unter (3)).
(1)
Merkmal 2 fordert in räumlich-körperlicher Hinsicht, dass sich die erste Dielektrikumschicht „an der Oberfläche“ des Siliziumsubstrats befinden muss. Damit darf die erste Dielektrikumschicht nicht beliebig an der Vorder- oder Rückseite des Substrats angeordnet sein.
Jedoch steht eine Schicht aus Siliziumoxid zwischen dem Siliziumsubstrat und der ersten Dielektrikumschicht – wie sie bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhanden ist – der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen. Der Fachmann weiß, dass eine solche Zwischenschicht bei der Verwendung des vom Klagepatent als bevorzugt beschriebenen ALD-Verfahrens (ALD = Atomic Layer Depositon = sequentielle Gasabscheidung) zum Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht regelmäßig entsteht. Gleichwohl lehrt das Klagepatent dem Fachmann nicht, eine solche Schicht zu vermeiden. Vielmehr nimmt das Klagepatent deren Entstehung billigend in Kauf.
(a)
Zwar könnte der Anspruchswortlaut „an der Oberfläche“ bei isolierter Betrachtung auch dahingehend verstanden werden, dass die erste Dielektrikumschicht unmittelbar auf dem Siliziumsubstrat aufliegen muss. Jedoch ist bei der Auslegung nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Selbst gebräuchliche Fachbegriffe dürfen niemals unbesehen der Auslegung eines technischen Schutzrechts zugrunde gelegt werden; entscheidend ist das fachmännische Verständnis anhand der Beschreibung des Schutzrechts zu ermitteln (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; GRUR 2005, 754 – werkstoff-einstückig; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2015 – I-15 U 25/14).
Der Merkmalswortlaut „an einer Oberfläche“ darf hiernach nicht ohne weiteres als ein unmittelbares Anliegen verstanden werden. Insbesondere wird ein direkter Kontakt von Substrat und erster Dielektrikumschicht vom Anspruchswortlaut gerade nicht gefordert.
(b)
Dass eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht auf der Substratoberfläche einer Anordnung der ersten Dielektrikumschicht „an der Oberfläche“ nicht entgegensteht, ergibt sich dagegen bei der Würdigung der Beschreibung des Klagepatents und den dort beschriebenen Ausführungsbeispielen.
(aa)
Grundsätzlich ist ein Verständnis des Anspruchs geboten, das Anspruch und Beschreibung nicht in Widerspruch zueinander bringt, sondern sie als aufeinander bezogene Teile der dem Fachmann mit dem Patent zur Verfügung gestellten technischen Lehre als eines sinnvollen Ganzen versteht (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] – Rotorelemente). In der Regel ist davon auszugehen, dass Ausführungsbeispiele vom Patentanspruch erfasst werden. Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würde, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, GRUR 2015, 972 – Kreuzgestänge; BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] – Rotorelemente; BGH, GRUR 2015, 159 Rn. [26] – Zugriffsrechte).
(bb)
Dem Fachmann war im Prioritätszeitpunkt bekannt, dass bei der Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht im ALD-Verfahren eine Zwischenschicht aus Siliziumoxid auf dem Siliziumsubstrats entstehen kann. Gleichwohl beschreibt es ALD als Verfahren zum Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht.
Die entsprechenden Passagen betreffen zwar vordergründig die Herstellung einer Solarzelle und daher primär das Herstellungsverfahren in Anspruch 1. Allerdings stellt die Beschreibung dabei auch einen Weg dar, wie eine Solarzelle nach Anspruch 9 hergestellt werden könnte. Das Verfahren nach Anspruch 1 und die Vorrichtung gemäß Anspruch 9 sind zudem Teil einer einheitlichen technischen Lehre.
Das Klagepatent beschreibt für die Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht das ALD-Verfahren, bei dem sich regelmäßig eine Siliziumoxid-Zwischenschicht auf dem Siliziumsubstrat bildet. Zwar deutet das Klagepatent auf Möglichkeiten hin, eine solche Zwischenschicht zu vermeiden. Hierbei handelt es sich jedoch um besonders bevorzugte Varianten des ALD-Verfahrens. Nichts im Klagepatent deutet darauf hin, dass nur solche ALD-Verfahren zur Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht zulässig sind, bei denen das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht vermieden wird.
(aaa)
In Abs. [0023] beschreibt das Klagepatent wie eine Aluminiumoxid-Schicht auf einer Substratoberfläche aufoxidiert werden kann:
„In einem nachfolgenden Prozessschritt wird die zuvor angelagerte Moleküllage der Aluminium-haltigen Verbindung aufoxidiert. Dies kann zum Beispiel durch umspülen [sic!] mit Sauerstoff oder einem Sauerstoff-haltigen Gas geschehen. Um die chemischen Reaktionen zu beschleunigen, kann der Sauerstoff in Form eines energiereichen O2-Plasmas zur Verfügung gestellt werden (plasma-unterstützte Abscheidung), wobei es vorteilhaft sein kann, das O2-Plasma nicht direkt über den Substraten sondern in einer separaten Kammer zu zünden und dann zu den Substraten zu leiten (sogenanntes „remote plasma ALD“). Alternativ kann der Sauerstoff bei hohen Temperaturen
eingeleitet werden (thermisch unterstützte Abscheidung).“
Das Klagepatent nennt also drei alternative Abscheidungsmethoden, um die aluminiumoxid-haltige, erste Dielektrikumschicht herzustellen:
– plasma-unterstützte Abscheidung, also plasma assisted ALD;
– remote plasma ALD und
– thermisch unterstützte Abscheidung.
Das plasma assisted ALD-Verfahren stellt dabei das „standardmäßige ALD-Verfahren“ dar. Bei der Abscheidung der Aluminiumoxidschicht mittels des plasma assisted ALD entsteht eine Siliziumoxidschicht an der Oberfläche des Siliziumsubstrats. Dies ist dem Fachmann auch bekannt – etwa aus einem vom Klagepatent in Abs. [0043] zitierten Aufsatz von J. Auch aus anderen Aufsätzen im Stand der Technik hat der Fachmann hiervon Kenntnis, beispielsweise aus zwei Aufsätzen („I 2006“, Anlage K19a/b, und „K“, Anlage K20a/b), auf die der in Abs. [0009] genannte Aufsatz von I et al. (nachfolgend: I 2007; Anlage K18a/b) Bezug nimmt.
Zwar deutet das Klagepatent in Abs. [0023] an, das remote plasma ALD-Verfahren zu bevorzugen („vorteilhaft sein kann“), bei dem das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht verhindert werden kann – gleichwohl entnimmt der Fachmann Abs. [0023], dass auch die Verwendung des (standardmäßigen) plasma assisted ALD-Verfahren zu einer klagepatentgemäßen Solarzelle führt.
(bbb)
In den Abs. [0039] ff. beschreibt das Klagepatent ein Beispiel für ein patentgemäßes Herstellungsverfahren, wobei ein „plasma-assisted ALD“-Verfahren eingesetzt wird (Abs. [0042]), welches das Klagepatent als „aus der Literatur gut bekannt“ bezeichnet. Das Klagepatent beschreibt dabei die Möglichkeit, das O2-Plasma „oberhalb der zu passivierenden Siliziumoberfläche bzw. in einer separaten Kammer“ zu zünden (Abs. [0040]), wobei es bevorzugt, „dass das Plasma keinen direkten Kontakt zu den Substraten hat“ (Abs. [0042]). Jedenfalls bei der Zündung des O2-Plasmas oberhalb der Substratoberfläche bildet sich zu Anfang des Abscheidungsprozesses eine dünne Siliziumoxid-Schicht auf der Substratoberfläche. Gleichwohl gibt das Klagepatent keinen Anhaltspunkt dafür, dass dies vermieden werden muss, um die patentgemäße Lehre auszuführen.
Anschließend nennt das Klagepatent in Abs. [0043] eine weitere Alternative zur Abscheidung der Aluminiumoxid-Schicht, nämlich ein „thermisches ALD“. Hierfür verweist das Klagepatent auf einen Aufsatz von J (Anlage K21/21a). Dieser Aufsatz führt aus, dass sich beim ALD-Verfahren „leicht eine dünne SiO2-Zwischenschicht“ bilden könne, was abermals bestätigt, dass dieses Phänomen dem Klagepatent bewusst und dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bekannt war. Vor diesem Hintergrund wird in J ein modifiziertes ALD-Verfahren beschrieben, dass eine solche Zwischenschicht verhindern soll.
Dennoch entnimmt der Fachmann Abs. [0043], dass eine Siliziumoxid-Zwischenschicht zulässig ist. Die Verwendung eines Abscheidungsverfahrens, bei dem eine Siliziumoxid-Zwischenschicht vermieden wird, ist nur als eine alternative, möglicherweise bevorzugte Herstellungsmethode beschrieben; gleichwohl sind auch solche Solarzellen beansprucht, bei denen die Aluminiumoxidschicht mittels einer anderen ALD-Variante abgeschieden wurde – und sich daher eine Siliziumoxidschicht zwischen Substrat und erster Dielektrikumschicht befindet. Denn nichts deutet darauf hin, dass nur das „thermische ALD“ zulässig ist; es ist allenfalls bevorzugt.
(cc)
Es lassen sich dem Klagepatent auch im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur ein Teil der beschriebenen Abscheidungsverfahren zur Herstellung einer patentgemäßen Solarzelle zulässig sein könnten. Insbesondere wird das (standardmäßige) plasma-assisted ALD-Verfahren nicht ausgeschlossen – bei dem sich aber eine Siliziumoxid-Zwischenschicht bildet. Dem Wortsinn des Anspruchs kann derartiges nicht entnommen werden.
(c)
Es sprechen keine funktionalen Gründe dafür, „an der Oberfläche“ auf einen unmittelbaren Kontakt zu beschränken und deshalb die Ausführungsbeispiele als nicht patentgemäß anzusehen. Vielmehr wird die patentgemäße Funktion von Merkmal 2 im Gesamtgefüge des Anspruchs auch dann erreicht, wenn eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht vorhanden ist.
(aa)
Merkmale und Begriffe in der Patentschrift sind grundsätzlich so auszulegen, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; BGH, GRUR 2009, 655 – Trägerplatte). Der Fachmann orientiert sich an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck eines Merkmals, womit der technische Sinn der in der Patentschrift benutzten Worte und Begriffe – nicht die philologische oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung – entscheidend ist (BGH, GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Insbesondere kommt es darauf an, welche – nicht nur bevorzugten, sondern zwingenden – Vorteile mit dem Merkmal erzielt und welche Nachteile des vorbekannten Standes der Technik – nicht nur bevorzugt, sondern zwingend – mit dem Merkmal beseitigt werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2000, 599 – Staubsaugerfilter; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.07.2014 – 15 U 29/14).
Das Klagepatent gibt dem Fachmann keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Anordnung der ersten Dielektrikumschicht unmittelbar an der Oberfläche des Siliziumsubstrats vorteilhaft ist oder gar eine zwingend zu erreichende Eigenschaft der beanspruchten Vorrichtung sein soll. Vielmehr werden die Vorteile der patentgemäßen Lehre unabhängig davon erreicht, ob sich eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht auf dem Substrat befindet.
(bb)
Die Aluminiumoxid-aufweisende Dielektrikumschicht soll die Oberfläche des Siliziumsubstrats passivieren und so Rekombinationen dort verhindern. Hierbei wirkt die dielektrische Schicht über ein elektrisches Feld passivierend. Dieser setzt zwar eine Nähe zur Substratoberfläche voraus, da das Feld nicht räumlich unbegrenzt wirkt, so dass die erste Dielektrikumschicht nicht beliebig in Bezug auf die Substratoberfläche angeordnet werden kann (was auch der Anspruchswortlaut nicht zuließe). Gleichwohl ist ein unmittelbares Anliegen aus funktionalen Gründen nicht erforderlich.
(cc)
Entsprechendes gilt für die Passivierung durch die zweite Dielektrikumschicht – auch insoweit wird die patentgemäße Funktion durch eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht nicht beeinträchtigt.
Merkmal 2 trägt im Gesamtzusammenhang des Anspruchs dazu bei, dass die zweite Dielektrikumschicht nahe an der Substratoberfläche anzuordnen ist. Mit der Anordnung der ersten Dielektrikumschicht an der Oberfläche des Substrats nach Merkmal 2 bestimmt das Klagepatent nämlich mittelbar gleichermaßen die räumliche Anordnung der zweiten Dielektrikumschicht, die sich nach Merkmal 3 wiederum an der Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht befinden soll. Ferner soll die erste Dielektrikumschicht nach Merkmal 6.1 weniger als 50 nm dick sein, was die Distanz zwischen der zu passivierenden Substratoberfläche und der zweiten Dielektrikumschicht begrenzt.
Das Klagepatent beschreibt die erste Dielektrikumschicht entsprechend als „ultradünne“ Schicht (Abs. [0015] und Abs. [0048]), durch welche die Wasserstoffatome diffundieren können, die nach Merkmal 5 in der zweiten Dielektrikumschicht eingelagert sind. Die Wasserstoffatome sollen nach der patentgemäßen Lehre zur Substratoberfläche wandern, um dort „unabgesättigte Silizium-Bindungen passivieren“ (Abs. [0015]) zu können.
Dies wird durch eine Siliziumoxid-Zwischenschicht von 1 bis 2 nm Dicke nicht relevant beeinflusst. Auch wenn das Klagepatent Dicken der ersten Dielektrikumschicht von weniger als 30 nm oder sogar weniger als 10 nm bevorzugt, wie Unteranspruch 12 und Abs. [0031] zeigen, bewegen sich nach Merkmal 6.1 Dicken bis zu 50 nm noch im Rahmen der beanspruchten Lehre. Gegenüber einem solchen Spielraum fallen 1 bis 2 nm nicht ins Gewicht. Dem entnimmt der Fachmann, dass es auch für die Passivierungswirkung der zweiten Dielektrikumschicht keine Rolle spielt, ob eine Siliziumoxid-Zwischenschicht vorhanden ist.
(dd)
Ungeachtet dessen ermöglicht die Dünne der ersten Dielektrikumschicht eine Verkürzung des Abscheidungsprozesses. Auch für diesen Vorteil der patentgemäßen Lehre spielt das Vorhandensein einer Siliziumoxid-Zwischenschicht keine Rolle. Gleiches gilt für die anderen vom Klagepatent angestrebten Ziele – wie die Temperaturfestigkeit. Hierauf hat eine Zwischenschicht keinen unmittelbaren Effekt.
(e)
Abgesehen davon, dass das Klagepatent ALD-Verfahren beschreibt, bei denen eine Siliziumoxid-Zwischenschicht entsteht, verhält sich das Klagepatent nicht zur Zulässigkeit einer solchen Schicht. Ohne hinreichend erkennbaren Ausschluss einer solchen Zwischenschicht geht der Fachmann aber davon aus, dass ihr Vorhandensein, das naturgemäß bei Nacharbeitung der beschriebenen Beispiele auftritt, nicht aus dem Schutzbereich herausführt.
In der Diskussion des Standes der Technik in Abs. [0003] erörtert das Klagepatent zwar gezielt per Hochtemperaturoxidation hergestellte Siliziumoxid-Passivierungsschicht. Die Kritik des Klagepatents richtet sich aber insoweit nicht gegen diese Schicht per se, sondern den Mehraufwand bei deren Herstellung (Abs. [0003]) und die hierfür erforderlichen hohen Temperaturen, die zu Wirkungsgradverlusten führen (Abs. [0004]). Ferner handelt es sich bei der in Abs. [0003] f. angesprochenen Siliziumoxid-Schicht um eine gezielt geschaffene Dielektrikumschicht (SiO2) und nicht um ein Nebenprodukt des ALD-Verfahrens (SiOx) – was unten näher erörtert wird.
(f)
Der Fachmann entnimmt der übrigen Beschreibung kein Verständnis, wonach eine Siliziumoxid-Zwischenschicht zwingend zu vermeiden ist.
(aa)
Zwar nennt Abs. [0015] als Schlüssel das Verständnis der vorteilhaften Eigenschaften „der erfindungsgemäßen Stapelschicht“ die Kombination einer
„im Idealfall atomar ebenen Si/Al2O3-Grenzfläche, die beim ALD-Prozess naturgemäß entsteht,“
mit einer bestimmten, zweiten dielektrischen Schicht. Eine „atomar ebene“ Grenzfläche wird aber bereits nur als „Idealfall“ dargestellt – und nicht als zwingendes Merkmal der beanspruchten Lehre. Weiterhin versteht der Fachmann eine Grenzfläche, die beim ALD-Prozess naturgemäß entsteht vor dem oben dargestellten Hintergrund so, dass hierbei auch eine Siliziumoxidzwischenschicht entsteht.
(bb)
Der Zulässigkeit einer Siliziumoxid-Zwischenschicht steht aus Sicht des Fachmanns Abs. [0020] ebenfalls nicht entgegen:
„Vor dem Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht kann die Oberfläche des Siliziumsubstrates gründlich gereinigt werden, damit keine Verschmutzungen auf ihr zurückbleiben, die die anschließend abgeschiedene Dielektrikumschicht stören könnten. Insbesondere kann die Oberfläche des Siliziumsubstrates geringfügig abgeätzt werden, beispielsweise in einer Lösung, die einerseits ein oxidierendes Mittel enthält und die andererseits Flusssäure (HF) enthält, die das oxidierte Siliziumoxid abätzt.“
Zunächst wird die Reinigung der Oberfläche hier nur als Option beschrieben („kann“), so dass der Fachmann aus Abs. [0020] bereits keine zwingende Vorgabe entnehmen kann. Weiterhin wird in Abs. [0020] nicht beschrieben, wie man das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht bei Anwendung des ALD-Verfahrens vermeiden kann. Das im letzten Satz erwähnte „oxidierte Siliziumoxid“ ist nicht die vorstehend diskutierte Siliziumoxid-Zwischenschicht, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 unwidersprochen erläutert hat.
(2)
Die Solarzelle nach der geltend gemachten Anspruchskombination ist nicht auf die Herstellung der ersten Dielektrikumschicht im ALD-Verfahren beschränkt.
Die Herstellung der ersten Dielektrikumschicht „mittels sequentieller Gasphasenabscheidung“ wird lediglich für den Verfahrensanspruch 1 beschrieben; sie ist zudem Gegenstand von Unteranspruch 10:
„Solarzelle nach Anspruch 9, wobei die erste Dielektrikumschicht mittels sequentieller Gasphasenabscheidung abgeschieden ist, so dass sie im Wesentlichen atomar dicht ist.“
Im Umkehrschluss gilt diese Vorgabe nicht zwingend für Anspruch 9, denn wenn eine solche Vorgabe bereits Teil von Anspruch 9 gewesen wäre, liefe Unteranspruch 10 leer.
Der „Schlüssel für das Verständnis der ausgezeichneten Passivierungswirkung und Temperstabilität“ in Abs. [0015] bezieht sich primär auf die Kombination der beiden Dielektrikumschichten, nicht aber auf die Herstellung der ersten dielektrischen Schicht im ALD-Verfahren. Dieses ist nur insoweit vorteilhaft, dass hierdurch naturgemäß eine atomar ebene Silizium-Aluminiumoxid-Grenzfläche naturgemäß entsteht – was vom Klagepatent als besonders vorteilhaft („Idealfall“) angesehen wird und entsprechend erst von Unteranspruch 10 geschützt wird.
(3)
Gleichfalls ist die Freiheit der Dielektrikumschichten von Pinholes nicht Teil der Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination. Diese verhält sich nicht zu Pinholes. Im Anspruchswortlaut findet sich kein Anhaltspunkt, der darauf hindeutet, dass nur Solarzellen mit Schichten ohne Pinholes beansprucht sind.
Pinholes werden am Stand der Technik (Abs. [0005]) zwar kritisiert; dies allein ist aber kein ausreichender Grund, die Lehre von Anspruch 9 auf Solarzellen mit Dielektrikumschichten ohne Pinholes zu beschränken. Vorrangig kommt es bei der Auslegung auf den Wortsinn des Anspruchs an, der eine entsprechende Vorgabe nicht enthält.
Auch soweit die Freiheit der Schichten von Pinholes in Abs. [0035] (dort unter „(iv)“) als einer der Vorteile der Erfindung genannt wird, gilt dies nicht zwingend für die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination. Denn nicht alle der in Abs. [0035] genannten Vorteile beziehen sich auf eine Solarzelle nach Anspruch 9, sondern teilweise auch auf das beanspruchte Verfahren und auf „Ausführungsformen der vorliegenden Erfindung“. Entsprechend ist eine „im wesentlichen atomar dicht[e]“ erste Dielektrikumschicht erst Merkmal von Unteranspruch 10.
(4)
Die Ausführungen der US Trade-Commission im ITC-Verfahren geben keinen Anlass für eine andere Auslegung des Klagepatents.
Zwar haben die deutschen Gerichte Entscheidungen, die die Instanzen des Europäischen Patentamtes oder Gerichte anderer Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) getroffen haben und die eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung betreffen, zu beachten und sich gegebenenfalls mit den Gründen auseinanderzusetzen, die bei der vorangegangenen Entscheidung zu einem abweichenden Ergebnis geführt haben (vgl. BGH, GRUR 2010, 950 – Walzenformgebungsmaschine). Hintergrund hierfür ist, dass eine Berücksichtigung bereits ergangener, paralleler Entscheidungen bereits aus Harmonisierungsgründen innerhalb des EPÜ gerechtfertigt erscheint. Ein solcher Harmonisierungsgedanke greift jedoch nicht bei einem US-Verfahren, das eigenen Regeln folgt, so dass sich daraus nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf den Schutzbereich des Klagepatents ziehen lassen. Bei den entsprechenden Ausführungen der US-Trade-Commission handelt es sich somit allenfalls um sachverständige Äußerungen, die das Verletzungsgericht allenfalls zur Kenntnis nehmen muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.10.2019 – I-2 U 11/18 – Rn. 196 bei Juris). Schließlich beziehen sich die Äußerungen der ITC nicht auf das Klagepatent selbst, sondern auf ein anderes Schutzrecht.
Unabhängig davon wurde vorstehend dargelegt, warum – jedenfalls im Rahmen der Lehre des Klagepatents – kein derart direkter Kontakt zwischen erster Dielektrikumschicht und Substratoberfläche erforderlich ist, der eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht ausschließen würde.
bb)
Auf der Grundlage des vorstehenden Verständnisses von Merkmal 2,
„2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1)“,
kann dessen Verwirklichung bei den angegriffenen Ausführungsformen festgestellt werden. Dem steht – wie gesehen – nicht entgegen, dass bei beiden Varianten der angegriffenen Ausführungsform (mit den Zelltyp E bzw. F) eine 1 – 2 nm dicke Siliziumoxidschicht zwischen Siliziumsubstrat und der Aluminiumoxidschicht existiert.
Ferner führt es aus der Patentverletzung nicht heraus, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die erste Dielektrikumschicht nicht per ALD-Verfahren hergestellt wurde. Auch ist es für die Verwirklichung der beanspruchten Lehre unerheblich, ob Pinholes existieren.
b)
Die Verwirklichung der übrigen Merkmale lässt sich ebenfalls feststellen. Die Klägerin hat dies ausreichend dargetan, die Beklagte hat dagegen nicht vorgetragen, wie die von ihr vertriebenen angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Klagepatents abweichen sollten.
c)
Die vorstehenden Ausführungen gelten unabhängig von dem in der jeweiligen angegriffenen Ausführungsform verwendeten Zelltyp (E bzw. F). Es ist nicht ersichtlich, dass sich die angegriffenen Ausführungsformen in einem hier technisch relevanten Punkt unterscheiden.
III.
Die Beklagte verletzt durch das unberechtigte Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsformen im Inland (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG) das Klagepatent. Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:
1.
Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Vernichtungsanspruch, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG folgt. Eine Unverhältnismäßigkeit nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
3.
Die Klägerin kann die Beklagte aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Auch insoweit lässt sich keine Unverhältnismäßigkeit gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG feststellen. Der Rückrufanspruch besteht – wie beantragt – ab der Eintragung der A als Inhaberin des Klagepatents im Register (30.01.2019), wobei dieser Anfangszeitpunkt auch für die Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin gilt.
IV.
Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren bezüglich des Klagepatents ausgesetzt.
1.
Aufgrund der festgestellten Verletzung des Klagepatents ist das gegen dessen Erteilung anhängige Einspruchsverfahren vorgreiflich für das hiesige Verfahren. Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage oder eines Einspruchs stellt allerdings ohne weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelungen, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangen und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage und den Einspruch vor dem jeweiligen Patentamt zur Verfügung stellen, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2015, 18679).
Beim Aussetzungsmaßstab ist vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits eine Entscheidung der Einspruchsabteilung existiert, die nur aus formalen Gründen (möglicherweise) nichtig ist. Eine Aussetzung kann regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der dem Klageschutzrecht entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 786) oder – erst recht – in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist, oder vom Erfindungsgegenstand noch weiter entfernt liegt als der schon geprüfte (Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 787).
Der Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage K3) kommt für die Prognose des Ausgangs des Einspruchsverfahrens dieselbe Bedeutung zu, wie eine wirksame Einspruchsentscheidung, gegen die eine Beschwerde anhängig ist. Denn es ist kein grundsätzlicher Grund ersichtlich, warum die Einspruchsabteilung bei der zweiten Befassung mit dem Einspruch gegen das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeit ihrer ersten Entscheidung nunmehr zu einem anderen Ergebnis kommen wird.
Die unter Beteiligung technischer Fachleute zustande gekommene Entscheidung der Einspruchsabteilung hat das Verletzungsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, kann Veranlassung für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bestehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Verletzungsgericht nachgewiesen wird, dass die Einspruchsabteilung von unrichtigen Annahmen ausgegangen ist oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation gefolgt ist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 787).2.
Eine für eine Aussetzung hiernach ausreichende Prognose des Widerrufs des Klagepatents kann von der Kammer aufgrund der von der Beklagten angeführten Rechtsbestandsangriffe nicht festgestellt werden.
Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, gilt dies auch für die Rechtsbestandsangriffe in den ebenfalls am 05.05.2020 verhandelten Parallelverfahren. Die entsprechenden Einspruch-Schriftsätze hat die Beklagte als Anlagenkonvolute TW23 und TW24 eingereicht.
a)
Sofern die Klägerin sich auf eine mangelnde Offenbarung (Art. 83 EPÜ) beruft, kann eine Aussetzung des Verfahrens auf dieser Grundlage nicht erfolgen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt kein wesentliches Merkmal im Anspruch. Die patentgemäße Lehre ist nicht auf Solarzellen beschränkt, bei denen die erste Dielektrikumschicht (Merkmal 2) mittels ALD-Verfahren hergestellt worden ist (vgl. die Ausführungen oben), so dass ein entsprechendes Merkmal auch nicht in den Anspruch aufzunehmen war.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Lehre von Anspruch 9 ohne dieses Merkmal nicht ausführbar ist. Die nicht mit Technikern besetzte Kammer kann nicht feststellen, dass der Fachmann eine erste Dielektrikumschicht nicht auch mittels eines anderen Abscheideverfahren herstellen kann. Im Übrigen handelt es sich hierbei um einen Aspekt, der bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt wurde. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Ausführbarkeit auch von der Einspruchsabteilung schon diskutiert wurde – wenngleich unter anderen Aspekten. Gleichwohl kann davon ausgegangen werden, dass der Punkt „fehlendes Merkmal“ von der Einspruchsabteilung angesprochen worden wäre, wenn es sich hierbei aus Sicht des EPA um ein relevantes Problem gehandelt hätte.
b)
Die Entgegenhaltung EP XXX.6 (nachfolgend: PS17, vorgelegt in Anlage TW12) bietet keinen Anlass für eine Aussetzung.
Die Einspruchsabteilung hat die PS17 bereits gewürdigt und die geltend gemachte Anspruchskombination als neu gewertet. Auf die erfinderische Tätigkeit kommt es nicht an, da die PS17 nachveröffentlichter Stand der Technik nach Art. 54 Abs. 3 EPÜ ist.
Die Einspruchsabteilung ging davon aus, dass die PS17 Anspruch 9 (jetzige Merkmale 1 bis 5) auch in Kombination mit Merkmal 6.1 neuheitsschädlich vorwegnimmt (Ziff. 2.2.1 und Ziff. 3.1.1 der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2017). Allerdings konnte die Einspruchsabteilung eine Offenbarung von Merkmal 6.2,
6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf.
nicht feststellen (Ziff. 5.1.1 der Einspruchsentscheidung).
Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Einschätzung fehlerhaft war. Die Argumentation der Einspruchsabteilung erscheint vertretbar: Dass in dem Dokument einerseits eine Gesamtdicke von 200 nm für beide Dielektrikumschichten offenbart ist, andererseits an einer anderen Stelle für die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von 5 nm offenbart ist, lässt eine 195 nm dicke zweite Dielektrikumschicht nicht ausreichend erkennen. Hierzu hat die Einspruchsabteilung ausgeführt (Ziff. 5.1.1., S. 9 der Einspruchsentscheidung):
„Die Passage auf Seite 7 bezieht sich auf die Passivierungsschicht (3). Weder die Passage auf Seite 9, noch die Passage auf Seite 7 geben jedoch an, wie sich die Dicke der zweiten Dielektrikumschicht zur Dicke der ersten Dielektrikumschicht zu verhalten hat, wenn für die unter Schicht die kleinstmögllche Dicke gewählt wird. Ob die restliche Schichtdicke bis zur oberen Grenze mit der zweiten Dielektrikumschicht aufgefüllt wird, ist der Druckschrift nicht zu entnehmen.“
Diese Einschätzung ist jedenfalls vertretbar.
c)
Die Entgegenhaltung EP 1 763 XXX A1 (nachfolgend: PS19, vorgelegt in Anlage TW13; auch „K“ genannt) wurde bereits von der Einspruchsabteilung geprüft und gibt keinen Anlass für eine Aussetzung des Verfahrens.
aa)
Die Einspruchsabteilung hat die PS19 bereits in Ziff. 5.1.3 der Einspruchsentscheidung (S. 11) gewürdigt und festgestellt, dass diese Merkmal 6 nicht offenbart und die Schrift daher als nicht neuheitsschädlich bewertet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass dies evident unzutreffend war.
(1)
Merkmal 6.1, wonach „die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50 nm“ aufweisen soll, dürfte nicht ausreichend in der PS19 offenbart sein.
Zwar wird in Abs. [0044] PS19 für vorteilhafte Ausführungsformen eine dielektrische Schicht mit einer Dicke zwischen 40 und 1.500 nm beschrieben. Hierin hat die Einspruchsabteilung (5.1.3, S. 10) mit jedenfalls vertretbarer Begründung aber keine ausreichende Offenbarung angesehen:
„Auch bezüglich der Dicke der Aluminiumoxid-haltigen Schicht kann die Einspruchsabteilung kein[e] eindeutige neuheitsschädliche Offenbarung erkennen. Die PS19 spricht hier in Absatz 44 von „advantageous embodiments“ und relativiert diese Aussage noch im gleichen Absatz für mittels Sol-Gel abgeschiedene AlsOs/TiOs-Pseudobinärlegierungen und gibt hierfür eine minimale Schichtdicke von 150 nm an. Der Fachmann müsste daher erst diese Legierung als Ausgangsmaterial wählen, dann ein nicht-Sol- Gel Verfahren wählen und sich dann für den unteren Grenzwert des Bereichs entscheiden.“
Soweit die Beklagte vorträgt, die PS19 offenbare zwei Arten von Ausführungsformen (solche, bei denen die Dielektrikumschicht zusätzlich als Diffusionsmaske wirkt und andere, bei denen dies nicht der Fall ist), erscheint dies nicht zwingend. Auch wird in Abs. [0044] PS19 nicht konkret für eine Aluminiumoxid-aufweisende Dielektrikumschicht ein Wert von unter 50 nm angesprochen.
Auch die Offenbarung in Abs. [0053] PS19, der von der Einspruchsabteilung nicht (schriftlich) diskutiert wurde, ist nicht hinreichend unmittelbar und eindeutig, da nur eine Schicht von „mehr als 10 nm, 40 nm, 100 nm, 200 nm, 80nm von Oxiden“ auf der Silikonoberfläche angesprochen wird, auf die eine weitere Schicht aufgetragen wird.
(2)
Jedenfalls kann eine Offenbarung von Merkmal 6.2 in der PS19 von der Kammer nicht ersehen werden. Der Fachmann wird Fig. 1 PS19 nicht entnehmen, dass die zweite Dielektrikumschicht dicker als 50 nm ist. Zur Veranschaulichung wird Fig. 1 PS19 nachfolgend eingeblendet:
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Fachmann Fig. 1 eine bestimmte Dicke der schwarzen Schicht (zweite Dielektrikumschicht) entnehmen kann, da diese dicker als die gepunktete Linie gemalt ist (für die ein Wert von 40 nm im Beschreibungstext genannt ist). Es handelt sich ersichtlich um eine nicht maßstabgetreue Skizze. Dass die vollständig schwarze Linie dicker ist, könnte zudem daran liegen, dass hier die Rahmenlinien zur Schicht hinzugezogen werden.
bb)
Es lässt sich auch nicht hinreichend feststellen, dass die PS19 die Lehre des Klagepatents nahelegt.
Die Argumentation der Beklagten, Merkmal 6.2 hätte keinen technischen Effekt und könne die erfinderische Tätigkeit nicht stützen, ist rückschauend und überzeugt nicht.
Soweit die Beklagte meinen, eine Größe von mehr als 50 nm hätte keinen technischen Effekt, da diese Grenze beliebig sei und beispielsweise auch 49 nm als Grenze hätten genommen werden können, kann dies keine ausreichenden Zweifel an der Erfindungshöhe begründen. Die Dicke hat Einfluss auf die Passivierung, da eine dickere zweite Dielektrikumschicht mehr Wasserstoff aufnehmen kann. Ferner ist die Dicke für die Wirkung als Reflektor- oder Anti-Reflexschicht relevant.
Hinzukommt, dass das EPA bereits Merkmal 6.1 als nicht in der PS19 offenbart angesehen hat. Dies sieht die Beklagte anders und bringt daher kein Argument, warum Merkmal 6.1 nahegelegt sein könnte.
cc)
Die Beklagte führt aus, ausgehend von der PS 19 (K I) in Kombination mit der Entgegenhaltung WO 2006/XXX A1 (nachfolgend: PS1; auch K II genannt, vorgelegt in Anlage TW15) würde dem Klagepatent die Erfindungshöhe fehlen. Dies kann die Kammer nicht hinreichend feststellen. Dass eine von der PS1 allgemein offenbarte Schichtdicke von über 100 nm, die aber keine Dielektrikumschicht zu sein scheint, zu einem Naheliegen der beanspruchten Lehre führt, kann nicht nachvollzogen werden. Es dürfte an einer Offenbarung von Merkmal 6.2 fehlen.
Soweit die Beklagte sich in der Duplik nun insoweit primär auf den Aufsatz von L (vorgelegt in Anlage TW16) stützt, kann dies eine Aussetzung nicht rechtfertigen. Zwar mag Leine Dieletrikumschicht mit einer Dicke von 60 nm zeigen; dies reicht aber alleine nicht aus, um die Erfindungshöhe des Klagepatents in Frage zu stellen. Die Kammer kann nicht hinreichend nachvollziehen, warum der Fachmann die PS19 (K I) und den Aufsatz von L so kombinieren sollte, dass er zum Gegenstand der geltend gemachten Anspruchskombination kommt.
d)
Schließlich ist nicht hinreichend feststellbar, dass dem Klagepatent die Erfindungshöhe gegenüber einem Aufsatz von L (nachfolgend: (…); BR6; vorgelegt als Anlage TW16) in Kombination mit einem von zwei Aufsätzen von I („I 2006“ (PS25 / BR7, vorgelegt in Anlage TW17) bzw. „I 2007 (PS2, vorgelegt in Anlage TW18)) fehlt.
In L ist unstreitig keine erste Dielektrikumschicht gezeigt, die Aluminiumoxid umfasst (Merkmal 2), wohingegen die Aufsätze von I jeweils eine gute Oberflächenpassivierung mittels einer Aluminiumoxidschicht beschreiben.
Gleichwohl lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass der Fachmann ausgehend von L einen der beiden Aufsätze von I herangezogen hätte. Im Gegensatz zu L beschreiben die I-Aufsätze nur eine einfache passivierende Schicht. Die Kombination der Schriften erscheint daher rückschauend.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1; 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin wurden Teilsicherheiten für die gesonderte Vollstreckung der einzelnen Ansprüche festgesetzt.

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4a O 21/19 – Solarzelle 2

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