4b O 40/19 – Fußbodenpaneel mit Koppelmittel

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Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2921

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 23. Juli 2019, Az. 4b O 40/19

  1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
  2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung durch die Verfügungsbeklagte darf die Verfügungsklägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
  4. Tatbestand
  5. Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen der Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 2 588 XXX B1 (Verfügungspatent) auf Unterlassung in Anspruch. Ein auf das Verfügungspatent gestütztes Hauptsacheverfahren wird vor der Kammer unter dem Aktenzeichen 4b O 85/18 geführt.
  6. Die Verfügungsklägerin ist allein verfügungsberechtigte und eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, das am 30.06.2011 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 30.06.2010 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 03.05.2017 veröffentlicht. Das Verfügungspatent steht in Kraft. Die Verfügungspatentschrift in der erteilten Fassung liegt als Anlage rop 1, in deutscher Übersetzung als Anlage rop 1a, vor.
  7. Die Verfügungsbeklagte erhob gegen die Erteilung des Verfügungspatents Einspruch beim EPA. Im Einspruchsverfahren verteidigte die Verfügungsklägerin das Verfügungspatent in einer eingeschränkten Fassung. Die Einspruchsabteilung beim EPA hielt mit der in der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2019 verkündeten Entscheidung das Verfügungspatent in der eingeschränkt verteidigten Fassung aufrecht. Wegen der Einzelheiten der Anspruchsfassung und der Änderungen der Beschreibung wird auf die Anlagen rop 3 und rop 4, in deutscher Übersetzung rop 3a und rop 4a, Bezug genommen. Die Begründung der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 14. Juni 2019 liegt als Anlage VP 10, in deutscher Übersetzung als Anlage VP 10a vor. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung hat die Verfügungsbeklagte Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
  8. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Verfügungspatent betrifft ein Paneel mit einer Polymerverbundstoffschicht und einer Verstärkungsschicht. Patentanspruch 1 in der eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung lautet in der deutschen Übersetzung (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind unterstrichen):
  9. „Fußbodenpaneel (1), mit Koppelmitteln, die an mindestens zwei gegenüberliegenden Seiten besagten Fußbodenpaneels zum Aneinanderkoppeln benachbarter Fußbodenpaneele gebildet sind, das Paneel umfassend eine Polymerverbundwerkstoffschicht (2) und mindestens eine Verstärkungsschicht (3) zum Verstärken der Polymerverbundwerkstoffschicht (2) mindestens in der Ebene des Paneels (1), wobei die Verstärkungsschicht (3) in die Polymerverbundwerkstoffschicht (2) eingearbeitet ist und aus einem Material hergestellt ist, das von dem der Polymerverbundwerkstoffschicht (2) verschieden ist, wobei die Verstärkungsschicht dünner als die Polymerverbundwerkstoffschicht (2) ist, der Polymerverbundwerkstoff eine Mischung aus einem oder mehreren Polymeren und nichtpolymerem Material ist, wobei die Verstärkungsschicht (3) eine offene Struktur hat und die Polymerverbundwerkstoffschicht (2) durch offene Gebiete (11) der offenen Struktur kontinuierlich ist.“
  10. Die nachstehenden Zeichnungen stammen aus der Verfügungspatentschrift und zeigen eine vergrößerte Schnittansicht einer Ausführungsform eines Paneels nach der Erfindung (Fig. 1) und einzelne Perspektivansichten verschiedener Typen von Verstärkungsschichten, die in dem Paneel gemäß Figur 1 anwendbar sind (Fig. 3).
  11. Die Verfügungsbeklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Fußbodenpaneele unter der Bezeichnung „A“. Die Paneele können nach verschiedenen Verlegearten differenziert werden. Unter anderem bietet die Verfügungsbeklagte auf ihrer Internetseite www.A.de einen „Designboden zum Klicken“ an (angegriffene Ausführungsform). Der zugehörige Prospekt liegt als Anlage rop 8 vor, Datenblätter für die Produkte A 400, A 600 und A 800 als Anlagen rop 9a, 9b und 9c. Von den folgenden Abbildungen stammt die erste Abbildung aus dem Produktkatalog der Verfügungsbeklagten und gibt den Schichtaufbau der angegriffenen Ausführungsform wieder. Die weiteren Abbildungen wurden von der Verfügungsklägerin gefertigt und beschriftet. Es handelt sich um eine Fotografie eines Details einer Fußbodenpaneele des Typs A 600, die von der Verfügungsklägerin in der Bundesrepublik Deutschland erworben und untersucht wurde, und um eine ct-Aufnahme, die die in dem Paneel liegenden Schichten wiedergibt.
  12. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die Verfügungsbeklagte mache durch Herstellung, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform von der Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Sie – die Verfügungsklägerin – habe Fußbodenpaneele des Typs A 600 in der Bundesrepublik Deutschland erworben und näher untersucht. Das Paneel habe einen Aufbau, wie er sich auch aus dem als Anlage rop 8 vorgelegten Prospekt ergebe. Es weise Koppelmittel auf, von der Verfügungsbeklagten als Verriegelungssystem „B“ beworben. Die angegriffene Ausführungsform verwende einen Polymerverbundwerkstoff, der PVC enthalte. Darüber hinaus bestehe die Polymerverbundwerkstoffschicht der angegriffenen Ausführungsform zu etwa 95 % aus Calciumcarbonat. Als Verstärkungsschicht verwende die angegriffene Ausführungsform eine in die Polymerverbundwerkstoffschicht eingearbeitete Glasfaserarmierung in Form eines Glasfasergitters. Dieses habe eine offene Struktur, durch deren offene Gebiete sich senkrecht die Polymerverbundwerkstoffschicht erstrecke. Soweit sich die Verfügungsbeklagte darauf berufe, auch eine vorimprägnierte Verstärkungsschicht ohne offene Gebiete zu verwenden, betreffe dies nicht die angegriffene Ausführungsform.
    Auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei nunmehr hinreichend gesichert, nachdem erstinstanzlich über den Einspruch der Verfügungsbeklagten entschieden worden sei. Daran ändere auch der Vortrag der Verfügungsbeklagten im Einspruchsverfahren zu einer offenkundigen Vorbenutzung nichts. Die entsprechenden Entgegenhaltungen D26 und D27 mit Prüfberichten vom April 2019 habe die Einspruchsabteilung nicht zugelassen. Es werde ohnehin bestritten, dass die untersuchten Paneele Ausführungsformen betreffen, die vor dem Prioritätstag öffentlich zugänglich gewesen seien. Zudem fehle es an einer offenen Struktur der Verstärkungsschicht. Soweit die Verfügungsbeklagte mit der EP 1 916 XXX A2 nunmehr neuen Stand der Technik vorlege, offenbare diese Patentanmeldung nur einen Bodenbelag und kein Fußbodenpaneel. Ebenso wenig werde für die Polymerverbundwerkstoffschicht die Verwendung eines nicht-polymeren Materials offenbart. Jedenfalls sei nicht gezeigt, dass sich etwaiges Material durch die offenen Gebiete der Verstärkungsschicht erstrecke.
  13. Die Verfügungsklägerin beantragt,
  14. I. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,
  15. Fußbodenpaneele mit Koppelmitteln, die an mindestens zwei gegenüberliegenden Seiten besagten Fußbodenpaneels zum Aneinanderkoppeln benachbarter Fußbodenpaneele gebildet sind, das Paneel umfassend eine Polymerverbundwerkstoffschicht und mindestens eine Verstärkungsschicht zum Verstärken der Polymerverbundwerkstoffschicht mindestens in der Ebene des Paneels, wobei die Verstärkungsschicht in die Polymerverbundwerkstoffschicht eingearbeitet ist und aus einem Material hergestellt ist, das von dem der Polymerverbundwerkstoffschicht verschieden ist, wobei die Verstärkungsschicht dünner als die Polymerverbundwerkstoffschicht ist, der Polymerverbundwerkstoff eine Mischung aus einem oder mehreren Polymeren und nichtpolymerem Material ist, wobei die Verstärkungsschicht eine offene Struktur hat und die Polymerverbundwerkstoffschicht durch offene Gebiete der offenen Struktur kontinuierlich ist,
  16. in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
  17. I.a) hilfsweise
  18. – wie Antrag zu I. –
  19. wobei auf der Polymerverbundwerkstoffschicht eine Polymerfolie angebracht ist, wobei besagte Polymerfolie ein auf die Folie aufgedrucktes Dekormuster aufweist.
  20. II. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer anzudrohen.
  21. Die Verfügungsbeklagte beantragt,
  22. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
  23. hilfsweise die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung nicht unter 10.000.000,00 EUR abhängig zu machen.
  24. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, das Verfügungspatent sei nicht verletzt. Im parallelen Hauptsacheverfahren würden mehrere Produkte und Produktlinien angegriffen, ohne sie im Hinblick auf ihre unterschiedliche technische Ausgestaltung und die nunmehr vorgenommene Beschränkung des Verfügungspatents zu differenzieren. Tatsächlich gebe es – auch innerhalb der Linien A 400, A 600 und A 800 – Produkte mit einem Glasfasergitter, einem Glasfaservlies oder verteilten Glasfasern. Soweit eine imprägnierte Verstärkungsschicht – etwa in Form eines Vlieses – verwendet werde, fehle es an einer offenen Struktur mit offenen Gebieten im Sinne des Verfügungspatents. Produkten mit verteilten Glasfasern fehle bereits die Verstärkungsschicht. Aber auch darüber hinaus werde das Verfügungspatent durch die konkret angegriffene Ausführungsform „C“ nicht verletzt, da es an einer Polymerverbundwerkstoffschicht fehle. Technisch-funktional könne darunter nur eine Schicht aus Granulat verstanden werden. Nur so könne der Vorteil erzielt werden, dass Granulat in die offenen Bereiche der Verstärkungsschicht gelange und eine feste Verbindung des Materials oberhalb und unterhalb der Verstärkungsschicht erzeuge, selbst wenn die Polymerverbundwerkstoffschicht nicht vollständig geschmolzen werde. Eine solche Struktur weise die Polymerverbundwerkstoffschicht der angegriffenen Ausführungsform nicht auf.
    Soweit man Produkte der Verfügungsbeklagten mit Glasfaservlies als patentverletzend ansehe, könne sie – die Verfügungsbeklagte – sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht stützen. Bereits im Jahr 2009 hätte sie sich mit dem Fußbodenpaneel des Typs „D“ im Erfindungsbesitz befunden und diesen auch betätigt.
    Dem Erlass einer einstweiligen Verfügung ständen auch vertragsrechtliche Aspekte entgegen. Mit den Parteien verbundene Unternehmen hätten im Jahr 2012 eine Freilizenz hinsichtlich der nunmehr hier angegriffenen LVT-Produkte vereinbart. Dies ergebe sich aus der als Anlage VP 6 vorgelegten Vereinbarung. Die Verfügungsbeklagte behauptet dazu, über den Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung hinaus sei abgesprochen gewesen, dass die Windmöller-Gruppe eine Freilizenz an den LVT-Patenten haben solle. So sei die Vereinbarung dann auch gelebt worden. Dies habe sich erst geändert, als die Verfügungsklägerin Ende 2016 von der Verfügungsbeklagten Lizenzgebühren gefordert habe. Zu den LVT-Patenten gehöre auch das Verfügungspatent, weil sich spätere Lizenzverhandlungen auch auf dieses Patent bezogen hätten. Jedenfalls sei die Verfügungsklägerin verpflichtet, das Verfügungspatent in die Freilizenz einzubeziehen, weil die Parteien dies bei Kenntnis der Sachlage vereinbart hätten.
    Weiterhin ist die Verfügungsbeklagte der Ansicht, es fehle an einem Verfügungsgrund. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 06.05.2019 sei evident unzutreffend. Das Verfügungspatent in der aufrechterhaltenen Fassung beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung, da das Merkmal „hergestellt aus Granulat“ keinen Eingang in den geltend gemachten Patentanspruch gefunden habe. Weiterhin werde die Lehre des Verfügungspatents durch die bislang nicht berücksichtigte Entgegenhaltung EP 1 916 XXX (Anlage VP 3) neuheitsschädlich vorweggenommen. Schließlich sei die Lehre des Verfügungspatents aufgrund einer offenkundigen Vorbenutzung betreffend das Produkt „D“ nicht neu. Die das Vorbenutzungsrecht dokumentierenden Entgegenhaltungen D26 und D27 seien jedoch nicht mehr im Einspruchsverfahren zugelassen worden.
    Im Übrigen fehle es auch an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Die angegriffene Ausführungsform sei der Verfügungsklägerin seit längerem bekannt. Gleichwohl habe die Verfügungsklägerin nach Erteilung des Verfügungspatents über ein Jahr gewartet, bis sie das Hauptsacheverfahren eingeleitet habe. Letztlich gehe es der Verfügungsklägerin ohnehin nur darum, Druck aufzubauen und zum Abschluss eines Lizenzvertrages zu kommen. Schutzwürdige Interessen an einem Unterlassungstitel beständen auf ihrer Seite nicht.
  25. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
  26. Entscheidungsgründe
  27. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
  28. A
    Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Fassung des Hauptantrags keinen Erfolg.
  29. Es kann dahinstehen, ob der Verfügungsklägerin ein Verfügungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zusteht. Jedenfalls fehlt es an dem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist nicht so hinlänglich gesichert, dass auf ihn der Erlass einer einstweiligen Verfügung gestützt werden könnte.
  30. I.
    Das Verfügungspatent betrifft ein Fußbodenpaneel, das eine Polymerverbundwerkstoffschicht umfasst.
  31. In der Verfügungspatentschrift wird zum Stand der Technik ausgeführt, dass ein Paneel mit einer Schicht aus einem Polymerverbundwerkstoff aus der WO 2008/122668 bekannt sei. In dem Fall sei der Polymerverbundwerkstoff WPC, welcher ein Verbundwerkstoff aus Polymermaterial und einer Naturfaser, beispielsweise von einer Holzquelle gleich welcher Art, sei. Aufgrund der Verwendung von Polymeren seien die Abmessungen der bekannten Paneele stärker von der Temperatur abhängig als beispielsweise Holzfußbodenbretter oder im Wesentlichen aus holzbasiertem Material hergestellte Paneele, was die Anwendbarkeit von Paneelen, die eine WPC-Schicht beinhalten, einschränke.
  32. Vor diesem Hintergrund besteht die Aufgabe (das technische Problem) des Verfügungspatents darin, ein Paneel bereitzustellen, das eine Polymerverbundwerkstoffschicht beinhaltet und in wechselnden Umgebungsbedingungen einsetzbar ist.
  33. Dies soll durch ein Fußbodenpaneel mit den Merkmalen des Verfügungspatentanspruchs 1 erfolgen, die nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben werden.
  34. 1. Fußbodenpaneel (1),
    2. mit Koppelmitteln, die an mindestens zwei gegenüberliegenden Seiten besagten Fußbodenpaneels zum Aneinanderkoppeln benachbarter Fußbodenpaneele gebildet sind,
    3. das Paneel umfasst
    3.1 eine Polymerverbundwerkstoffschicht (2) und
    3.2 mindestens eine Verstärkungsschicht (3) zum Verstärken der Polymerverbundwerkstoffschicht (2) mindestens in der Ebene des Paneels (1);
    4. die Verstärkungsschicht (3)
    4.1 ist in die Polymerverbundwerkstoffschicht (2) eingearbeitet und
    4.2 ist aus einem Material hergestellt, das von dem der Polymerverbundwerkstoffschicht (2) verschieden ist,
    4.3 ist dünner als die Polymerverbundwerkstoffschicht (2),
    4.4 hat eine offene Struktur;
    5. der Polymerverbundwerkstoff ist eine Mischung aus einem oder mehreren Polymeren und nichtpolymerem Material;
    6. die Polymerverbundwerkstoffschicht (2) ist durch offene Gebiete (11) der offenen Struktur kontinuierlich.
  35. II.
    Gegenstand des Verfügungspatentanspruchs ist ein Fußbodenpaneel, das sich abgesehen von den seitlich gegenüberliegend angeordneten Koppelmitteln (Merkmal 2) durch zwei Schichten – die Polymerverbundwerkstoffschicht und die Verstärkungsschicht – und deren Zusammensetzung und räumliche Anordnung zueinander auszeichnet.
  36. 1.
    Als Erzeugnisanspruch ist der Verfügungspatentanspruch auf den Schutz eines Paneels als solches gerichtet, das sich als Bodenbelag eignet, wenn nur die weiteren räumlich-körperlichen, physikalischen und chemischen Merkmale verwirklicht sind, ganz gleich, wie dieses Erzeugnis eingesetzt wird oder hergestellt worden ist (so genannter absoluter Schutz, vgl. Benkard/Scharen, PatG 11. Aufl.: § 9 Rn 40). Der absolute Schutz für ein durch ein erteiltes Patent geschütztes Erzeugnis ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt, wonach der Schutz regelmäßig nicht durch Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben oder die in der Patentschrift bezeichneten Mittel/Verfahren zu dessen Herstellung eingeschränkt ist und auch jede Art der Verwendung erfasst (vgl. z. B. BGH GRUR 2012, 475 – Elektronenstrahltherapiesystem; GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; GRUR 1996, 747, 750 – Lichtbogen-Beschichtungssystem; GRUR 1996, 190, 193 – Polyferon; vgl. Benkard/Scharen, PatG 11. Aufl.: § 9 Rn 40 m.w.N.).
  37. Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob ein Fußbodenpaneel als Unterkonstruktion eines Bodens oder als begehbarer Fußbodenbelag verwendet wird. Unabhängig von der Einbausituation oder der sonstigen Verwendung bezieht sich der Schutz des Verfügungspatents auf jedes Paneel, soweit es sämtliche Merkmale des geltend gemachten Anspruchs verwirklicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff „Fußbodenpaneel“. Bereits die maßgebliche englische Fassung des Anspruchs lässt Zweifel aufkommen, ob mit einem „floor panel“ tatsächlich zwingend der begehbare Bodenbelag gemeint ist oder nicht doch jedes auf dem Boden verwendbare Paneel, auch wenn es nur die Unterkonstruktion für den Bodenbelag bildet. Dessen ungeachtet handelt es sich bei dem Wortbestandteil „Fußboden“ lediglich um eine Zweckangabe. Als solche beschränkt sie den Gegenstand des Verfügungspatentanspruchs regelmäßig nicht. Damit ist die Zweckangabe aber nicht etwa bedeutungslos. Sie hat regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch genannten räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGH GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze; GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). Demnach ist vom Gegenstand des Verfügungspatentanspruch jedenfalls jedes Paneel umfasst, das sich als Fußbodenpaneel eignet, also in irgendeiner Form begehbar ist.
  38. 2.
    Die technische Lehre von Anspruch 1 des Verfügungspatents ist im Wesentlichen durch die Polymerverbundwerkstoffschicht und die Verstärkungsschicht geprägt, die in den Merkmalen 3 bis 6 näher spezifiziert werden.
  39. Demnach umfasst das Paneel eine Polymerverbundwerkstoffschicht (Merkmal 3.1), die aus einer Mischung aus einem oder mehreren Polymeren und nichtpolymerem Material besteht (Merkmal 5). Als nichtpolymeres Material sieht das Verfügungspatent im Unteranspruch 3 (geänderte Fassung) Kreide vor. Abgesehen von dieser Materialzusammensetzung gibt der Anspruch nicht vor, welche Form das Ausgangsmaterial aufweisen muss, aus dem der Polymerverbundwerkstoff hergestellt wird. Insbesondere hat eine Herstellung der Polymerverbundwerkstoffschicht mittels Zusammenpressen geschmolzener Granulatschichten keinen Eingang in die geschützte Lehre gefunden. Noch weniger setzt der Anspruch voraus, dass die Polymerverbundwerkstoffschicht eine (noch) granulierte Form aufweist. Die Verwendung einer Granulatschicht wird lediglich in der Beschreibung des Verfügungspatents als vorteilhaftes Verfahren zur Herstellung der Verbundwerkstoffschicht beschrieben (Abs. [0008]).
  40. Die Verstärkungsschicht soll dünner sein als die Polymerverbundwerkstoffschicht (Merkmal 4.3) und aus einem anderen Material bestehen (Merkmal 4.2). Sie dient dazu, die Polymerverbundwerkstoffschicht mindestens in der Ebene des Paneels zu verstärken (Merkmal 3.2). Mit dieser Funktion wird dem mit Paneelen aus dem Stand der Technik verbundenen Nachteil mangelnder Formstabilität bei Temperaturänderungen entgegengewirkt. Dies soll nach der Lehre des Verfügungspatents dadurch geschehen, dass die Verstärkungsschicht nach Maßgabe der Merkmale 4.4 und 6 in die Polymerverbundwerkstoffschicht eingearbeitet ist (Merkmal 4.1). Demnach hat die Verstärkungsschicht eine offene Struktur (Merkmal 4.4), durch deren offene Gebiete die Polymerverbundwerkstoffschicht kontinuierlich ist (Merkmal 6). Das Verfügungspatent versteht darunter, dass die Polymerverbundwerkstoffschicht in einer Richtung senkrecht zur Ebene des Paneels kontinuierlich ist (Abs. [0008]), das heißt sich von der Oberseite oberhalb der Verstärkungsschicht durch deren offene Gebiete hindurch bis in den Bereich unterhalb der Verstärkungsschicht erstreckt. Mit einer offenen Struktur ist daher eine gewebe-, gitter- oder netzartige Struktur der Verstärkungsschicht gemeint, wie sie beispielhaft in den Figuren 2 und 3 des Verfügungspatents gezeigt ist. Dass die Struktur nicht zwingend regelmäßig sein muss, versteht sich von selbst. Ihre offenen Bereiche erlauben es jedenfalls, dass das Material der Polymerverbundwerkstoffschicht durch eine solche Struktur hindurchtritt, so dass die Verstärkungsschicht innerhalb der Verbundwerkstoffschicht verankert, mithin eingearbeitet ist. Dadurch ist es möglich, dass die Verstärkungsschicht den in der Polymerverbundwerkstoffschicht auftretenden Verformungskräften entgegenwirkt und das Paneel in Form hält.
  41. III.
    Es fehlt an dem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund.
  42. 1.
    Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Davon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.05.2008 – I-2 W 47/07 – Olanzapin; Urt. v. 29.04.2010 – I-2 U 126/09 – Harnkatheterset; Urt. v. 21.01.2016 – I-2 U 50/15; Urt. v. 12.01.2018 – I-15 U 66/17; Urt. v. 18.12.2014 – I-2 U 60/14; GRUR-RR 2013, 236 – Flupirtin-Maleat). Um ein Verfügungsschutzrecht für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb grundsätzlich einer positiven Rechtsbestandsentscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.
  43. Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urt. vom 10.11.2011, I-2 U 41/11; Urt. v. 19.02.2016 – I-2 U 54/15; Urt. v. 31.08.2017 – I-2 U 11/17). Das Verletzungsgericht hat – ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu prüfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzfähigkeit der Erfindung zu machen – die nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (OLG Düsseldorf, Urt. vom 10.11.2011, I-2 U 41/11; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016 – I-2 U 54/15; Urt. v. 31.08.2017 – I-2 U 11/17). Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (OLG Düsseldorf, Urt. vom 10.11.2011, I-2 U 41/11; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016 – I-2 U 54/15; Urt. v. 31.08.2017 – I-2 U 11/17). Allein der Umstand, dass Entgegenhaltungen präsentiert werden, die als solche noch nicht im Rechtsbestandsverfahren gewürdigt worden sind, ist allerdings belanglos; maßgeblich ist, ob sie einen Stand der Technik repräsentieren, der näher an der Erfindung liegt als der bereits fachkundig geprüfte (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 81, 82 – Gleitsattelscheibenbremse II; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.01.2016 – I-2 U 48/15; ).
  44. 2.
    Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert ist. Zwar existiert mit der Einspruchsentscheidung vom 6. Mai 2019 eine positive Rechtsbestandsentscheidung, mit der das Verfügungspatent in eingeschränkter Fassung aufrechterhalten wurde. Die Verfügungsbeklagte hält mit der Patentanmeldung EP 1 916 XXX A2 (Anlage VP 3) Stand der Technik entgegen, der im Einspruchsverfahren bislang nicht berücksichtigt wurde und die Lehre des Verfügungspatents neuheitsschädlich vorwegnimmt.
  45. a)
    Gegenstand der VP 3 ist ein modulares Paneel für Fußbodenheizung. Die Entgegenhaltung beschreibt in ihrem Anspruch 1 ein Paneel zur Erstellung von Böden, das geeignet ist, direkt auf dem Estrich verlegt zu werden. Das Paneel besteht aus einer Masse eines Gemisches von inertem Werkstoff, von zementartigem und/oder synthetischem Bindemittel und von bekannten Zuschlägen und eventuellen Füllmitteln. Dieses Gemisch soll in Formen gegossen oder eingespritzt werden, in denen das Rohr für den Durchfluss des Heiz-/Kühlmediums vorgesehen ist (vgl. Anspruch 1 der VP 3). Der Unteranspruch 2 ist auf Anspruch 1 rückbezogen und spezifiziert die Masse weiter dahingehend, dass sie aus einem Gemisch von Granulat aus eventuell wiederverwertetem Kunststoff, aus spezifischen chemischen Bindemitteln und aus Zuschlägen besteht (vgl. Anspruch 2 der VP 3). Weiterhin offenbart der auf die Ansprüche 1 und 2 rückbezogene Unteranspruch 3 der VP 3, dass in die Masse eingebettet eine metallische oder aus Kunststoff bestehende Bewehrung unter anderem in der Form eines Rostes, eines Gitters oder eines gelochten verformten Bleches vorgesehen sein kann (vgl. Anspruch 3 der VP 3). Zur Verbindung der modulartigen Paneele untereinander schlägt die Entgegenhaltung sich überlagernde oder ineinandergreifende Flansche (Sp. 2 Z. 49-53 der VP 3) oder eine Nut-Feder-Verbindung (Sp. 3 Z. 12-17 der VP 3) vor. Die nachstehende Abbildung zeigt einen Querschnitt durch ein solches modulares Paneel.
  46. b)
    Bei dem in der VP 3 offenbarten Paneel handelt es sich um ein Fußbodenpaneel im Sinne von Merkmal 1. Die Module können unmittelbar auf dem Estrich verlegt werden (Sp. 4 Z. 43-45 und Anspruch 1 der VP 3) und bilden insofern einen Fußboden. Die Entgegenhaltung selbst spricht im Zusammenhang mit den aneinandergefügten Paneelen von einem zusammengesetzten Fußboden (Sp. 3 Z. 8 f.). Dass nach der Beschreibung des Verfügungspatents die Module geeignet sein können, um jede Art von Bodenbelag zu verlegen (Sp. 3 Z. 36-38; Sp. 6 Z. 8-11 der VP 3), schließt die Eignung der Paneele, als begehbarer Fußboden verwendet zu werden, nicht aus. Dies genügt aber für die Offenbarung von Merkmal 1.
  47. Das modulare Paneel nach der VP 3 weist Koppelmittel im Sinne von Merkmal 2 auf. Es handelt sich dabei um die Flansche oder Nut-Feder-Verbindungen, die in der Beschreibung der Entgegenhaltung angesprochen (vgl. Sp. 2 Z. 49-53 und Sp. 3 Z. 12-17 der VP 3) und in der Figur 4 gezeigt sind.
  48. Die VP 3 offenbart weiterhin, dass das modulare Paneel eine Polymerverbundwerkstoffschicht im Sinne von Merkmal 3.1 mit einer Zusammensetzung gemäß Merkmal 5 aufweist. Denn nach dem Anspruch 2 der VP 3 kann für die Masse, aus der das Paneel gegossen oder gespritzt wird, Granulat aus (wiederverwertetem) Kunststoff verwendet werden, bei dem es sich typischerweise um ein Polymer handelt. Die Beschreibung der VP 3 führt weiter aus, dass auch eine Mischung aus synthetischen Harzen vermengt mit Granulaten aus wiederverwerteten Kunststoffen nicht ausgeschlossen sei (Sp. 4 Z. 56-58 der VP 3). Dass es sich dabei um die Grundlage einer Polymerverbundwerkstoffschicht handelt, bestreitet auch die Verfügungsklägerin nicht. Sie stellt lediglich in Abrede, dass die Verwendung eines nichtpolymeren Materials als weiterer Bestandteil der Verbundwerkstoffschicht offenbart sei. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Soweit der Anspruch 2 vorsieht, dass die Masse auch Zuschläge und Füllstoffe aufweist, liest der Fachmann mit, dass davon auch nichtpolymeres Material umfasst sein kann. Insofern hat die Verfügungsbeklagte unbestritten vorgetragen, dass der Fachmann unter einem Füllstoff für Fußböden regelmäßig Kreide verstehe. Abgesehen davon schlägt die VP 3 aber auch vor, in die Paneele Faserelemente aus Glasfaser oder Kohlenstoff oder drahtförmige Elemente aus Metall oder Kunststoff in die Masse einzustreuen (S. 5 Z. 1-5 der VP 3). Abgesehen vom Kunststoff sind damit weitere Materialien als Bestandteil der Polymerverbundwerkstoffschicht offenbart, bei denen es sich nicht um ein Polymer handelt.
  49. Das modulare Paneel nach der VP 3 weist auch eine Verstärkungsschicht im Sinne von Merkmal 4 auf. Es handelt sich dabei um eine Bewehrung in Form eines Rostes oder eines Gitters oder eines gelochten verformten Bleches (Anspruch 3 der VP 3). Die Beschreibung der VP 3 spricht auch von einer einlagigen oder doppellagigen rost- oder gitterartigen Bewehrung oder einem ausgestanztem oder gelochten Blech (Sp. 5 Z. 5-9 der VP 3). Durch den Verweis auf eine metallische Bewehrung (vgl. Anspruch 3) oder eine Bewehrung in Form eines ausgestanzten oder gelochten Bleches besteht die Verstärkungsschicht jedenfalls dann aus einem anderen Material als die Polymerverbundwerkstoffschicht, wenn diese aus Kunststoff und eingestreuten Glasfasern besteht. Dass sich beide Mittel zur Stabilisierung des Paneels – eingestreute Fasern oder drahtförmige Elemente einerseits und rost- oder gitterartige Bewehrung des Paneels andererseits – nicht ausschließen, zeigt die und/oder Verknüpfung beider Mittel in der Beschreibung der Entgegenhaltung (Sp. 5 Z. 5 der VP 3). Dass also Anspruch 4 der VP 3 nicht auf Anspruch 3 der VP rückbezogen ist, schließt nicht aus, dass ein Paneel nach Anspruch 3 in Verbindung mit Anspruch 2 auch Faserelemente oder drahtförmige Elemente aus Glasfaser aufweist.
  50. Die gemäß Merkmal 4.4 geforderte offene Struktur der Verstärkungsschicht ergibt sich daraus, dass die Bewehrung nach der VP 3 rost- oder gitterförmig ausgebildet oder ein gestanztes oder gelochtes Blech sein soll. Dass eine solche Verstärkungsschicht dünner als die Polymerverbundwerkstoffschicht und in diese eingearbeitet ist (Merkmal 4.1 und 4.3), ergibt sich aus der Figur 4, in der die Bewehrung mit der Bezugsziffer 3 strichpunktiert in dem aus der gesamten Spritzform- oder Gussmasse gebildeten Paneel verankert ist. Insofern ist die Polymerverbundwerkstoffschicht auch kontinuierlich durch die offenen Gebiete der Verstärkungsschicht. Die Verfügungsklägerin kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, dass die in die Masse eingestreuten Fasern an den jeweiligen Löchern eines gelochten Blechs hängen bleiben. Zum einen nimmt dies der Polymerverbundwerkstoffschicht nicht ihren kontinuierlichen Charakter im Sinne von Merkmal 6. Zum anderen ist die Bewehrung nach der VP 3 schon nicht auf ein gelochtes Blech beschränkt.
  51. c)
    Nach alledem repräsentiert die Entgegenhaltung VP 3 einen Stand der Technik, der näher an der Erfindung liegt als der fachkundig geprüfte.
  52. Hinsichtlich der im Einspruchsverfahren geprüften D1 hat das EPA festgehalten, dass die D1 zwar ggf. eine Polymerverbundwerkstoffschicht eines Paneels offenbare und an anderer Stelle eine Verstärkung zeige, nicht aber die Kombination beider Merkmale. Ähnliches gilt für die D17, die nach der Einspruchsentscheidung zwar unter anderem ein Bodenpaneel und auch eine Polymerverbundwerkstoffschicht aus verschiedenen Materialien offenbart, nicht aber unmittelbar und eindeutig die Kombination beider Merkmale und auch keine Verstärkungsschicht, die dünner ist als die Polymerverbundwerkstoffschicht. Im Übrigen hat sich die Einspruchsabteilung vorwiegend mit der Verstärkungsschicht und ihrer offenen Struktur auseinandersetzen müssen, da die weiteren Entgegenhaltungen D18 bis D21 textile Gewebe, Glasfasermatten und dergleichen verwendeten, für die nicht offenbart war, dass sie eine offene Struktur aufweisen, durch die die Polymerverbundwerkstoffschicht kontinuierlich ist. Die VP 3 ist hingegen auf ein Bodenpaneel beschränkt und lässt insofern keine Zweifel, dass die Kombination sämtlicher Merkmale des Patentanspruchs in einer Ausführungsform offenbart ist.
  53. B
    Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bleibt auch in der Fassung des Hilfsantrags ohne Erfolg.
  54. Mit dem Hilfsantrag macht die Verfügungsklägerin den Patentanspruch in einer noch weiter eingeschränkten Fassung geltend. Dieser weist als weiteres Merkmal den Unteranspruch 10 auf:
  55. (…)
    7. wobei auf der Polymerverbundwerkstoffschicht eine Polymerfolie angebracht ist, wobei besagte Polymerfolie ein auf die Folie aufgedrucktes Dekormuster aufweist.
  56. Ein Verfügungsgrund kann aber auch für eine solche Anspruchskombination nicht bejaht werden.
  57. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die nunmehr hilfsweise geltend gemachte Anspruchskombination bislang nicht Gegenstand eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens war. Die Einspruchsabteilung hat sich ausweislich der Begründung ihrer Einspruchsentscheidung nicht mit den Unteransprüchen des Verfügungspatents in der verteidigten Fassung auseinandergesetzt. Die Entscheidungsgründe beschränken sich auf die Prüfung der Patentfähigkeit des Anspruchs 1 in der verteidigten Fassung. Das Verfügungspatent steht insofern einem Schutzrecht gleich, das bislang kein kontradiktorisches Rechtsbestandsverfahren durchlaufen hat.
  58. In einem solchen Fall können Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Die Einschätzung der Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen. Es kann sich also nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt – oder im Streitfall: auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung – verlassen, sondern hat selbstständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungspatent ggf. keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2010 – I-2 U 126/09 – Harnkatheterset).
  59. Dies ist vorliegend zu bejahen. Zutreffend hat die Verfügungsbeklagte darauf hingewiesen, dass das weitere Merkmal 7 zu der dem Verfügungspatent zugrundeliegenden Erfindung, nämlich einem Fußbodenpaneel aus einem Polymerverbundwerkstoff mittels einer Verstärkungsschicht eine höhere Formstabilität zu verleihen, überhaupt nichts beiträgt. Merkmal 7 betrifft allein die Anbringung einer Polymerfolie mit Dekormuster auf der Oberseite des Paneels, so dass dieses letztlich als Fußbodenbelag mit einer vom Dekormuster bestimmten optischen Erscheinung bereitsteht. Die Kammer hat insofern begründete Zweifel, ob die technische Lehre der Kombination von Anspruch 1 und 10 patentfähig ist. Vielmehr lässt sich nicht ohne weiteres von der Hand weisen, dass sie im Stand der Technik nahegelegt war. Es bestehen keine Zweifel, dass Dekorfolien im Sinne von Merkmal 7 im Stand der Technik bekannt waren und ein Fachmann in der Lage war, eine solche Dekorfolie auf ein Paneel, wie es aus der VP 3 bekannt ist, aufzuziehen. Die Verfügungsbeklagte hat zwar keinen druckschriftlichen Stand der Technik oder dergleichen vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass Polymerfolien mit Dekormuster, die auf einer Polymerverbundwerkstoffschicht angebracht werden können, im Stand der Technik bekannt waren. Insofern ist aber zu berücksichtigen, dass aufgrund der Tatsache, dass der Hilfsantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt wurde, es der Verfügungsbeklagten unmöglich war, entsprechenden Stand der Technik zu recherchieren. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in vergleichbaren Fällen der Verfügungsantrag sogar ohne konkrete Benennung von Entgegenhaltungen zurückzuweisen sein kann, weil die Schutzrechtslage unklar und die Erwartung nicht von der Hand zu weisen ist, dass bei angemessener Recherche relevanter Stand der Technik aufgefunden werden kann (LG Mannheim, InstGE 11, 159 – VA-LCD-Fernseher II; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2010 – I-2 U 126/09 – Harnkatheterset). Davon kann im Streitfall ausgegangen werden, weil allgemein bekannt ist, dass im Stand der Technik Laminatböden mit bedruckten Oberflächen und Dekorfolien zur Verfügung standen. Dass zudem eine Vielzahl von Schutzrechten und Schutzrechtsanmeldungen im Zusammenhang mit Laminat- und Parkettböden existiert, ist der Kammer aus entsprechenden Patentverletzungsverfahren bekannt. Es scheint daher nicht unmöglich, bei entsprechender Anstrengung relevanten Stand der Technik aufzufinden.
  60. Anlass, das modulare Paneel der VP 3 mit einer entsprechenden Polymerfolie zu versehen, ergibt sich aus der VP 3 selbst. Diese weist wiederholt darauf hin, dass die Paneele geeignet sind zum Verlegen jeglicher Art von Bodenbelag (Sp. 3 Z. 36-38 der VP 3). Es könne sich um Bodenbelag der aufgeklebten, der verankerten oder von der schwimmenden Art handeln (Sp. 5 Z. 8-11 der VP 3). Zudem bezeichnet die Entgegenhaltung die zusammengesetzten Paneele sogar als Fußboden (Sp. 3 Z. 9 der VP 3). Nach alledem scheint es nicht völlig unwahrscheinlich, dass der Fachmann davon ausgehend auf den Gedanken kommt, die einzelnen Paneele bereits vor dem Verlegen mit einem Belag, etwa einer Polymerdekorfolie, zu versehen.
  61. Von dem Erfordernis einer für die Verfügungsklägerin günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann im Streitfall auch nicht abgesehen werden. Ein entsprechender Sonderfall, der es rechtfertigen könnte, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, obwohl die nunmehr streitgegenständliche Anspruchskombination bislang nicht Gegenstand des Einspruchs- oder eines etwaigen späteren Nichtigkeitsverfahrens war, liegt nicht vor. Solche Sonderfälle können vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z.B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.04.2010 – I-2 U 126/09 – Harnkatheterset). Keine der genannten Fallkonstellationen liegt im Streitfall vor. Insbesondere können die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents in der mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Fassung nicht als haltlos angesehen werden. Auch sonst gibt es keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen, ohne den weiteren Verlauf der Rechtsbestandsverfahren abzuwarten.
  62. C
    Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
  63. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
  64. Streitwert: 500.000,00 EUR

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