Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Juli 2010, Az. 4b O 241/09

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Inhaber des deutschen Patents DE 198 43 XXX (Anlage K 1, im Folgenden: Streitpatent), welches auf einer Diensterfindung des Klägers als Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten beruht. Nachdem die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Erfindung des Streitpatents in Anspruch genommen und das Streitpatent am 24. September 1998 angemeldet hatte, bot sie dem Kläger durch Schreiben vom 4. Juni 2004 (Anlage K 4) die Übertragung auf diesen an, wobei sie sich für den Fall der Übertragung ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht am Streitpatent vorbehielt. Mit Schreiben vom 24. August 2004 (Anlage K 5) übertrug sie das Streitpatent zum 24. November 2004 auf den Kläger. Das Streitpatent betrifft ein unterkalibriges Wuchtgeschoss.

Anspruch 1 des Streitpatents lautet:

„1. Unterkalibriges Wuchtgeschoss mit einem Penetrator (2) und einem segmentierten Zentraltreibkäfig (4) mit den Merkmalen
a) der Zentraltreibkäfig (4) umfasst zwei axial hintereinander angeordnete Abstützungen (5, 6);
b) die beiden Abstützungen (5, 6) besitzen auf ihrer der Penetratorspitze (7) zugewandten Seite jeweils mindestens eine Lufttasche (8, 9);
c) die Lufttaschen (8, 9) beider Abstützungen (5, 6) sind derart ausgebildet, dass die sich beim Flug des Wuchtgeschosses (1) ergebenden Staudruckmomente (MDv, MDh) den gleichen Kraftangriffspunkt (P) besitzen, und dass der gemeinsame Kraftangriffspunkt (P) auf der Längsachse (3) des Penetrators (2) in dem hinter der heckseitigen Abstützung (6) liegenden heckseitigen Bereich (10) des Treibkäfigs liegt.“

Nachstehend verkleinert wiedergegebene Zeichnung, die dem Streitpatent entnommen ist und dessen technische Lehre anhand eines Ausführungsbeispiels erläutert, zeigt ein erfindungsgemäßes Wuchtgeschoss:

Die Beklagte stellt her und vertreibt Kampfpanzermunition mit der Bezeichnung „A“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform), welche sie unter anderem mit dem als Anlage K 11 zur Gerichtsakte gereichten Prospekt bewirbt. Eine technische Zeichnung der Beklagten (Anlage K 12.1) zeigt die angegriffene Ausführungsform. Ein Muster eines Segments des Treibkäfigs der angegriffenen Ausführungsform ist als Anlage K 16 zur Gerichtsakte gereicht.

Der Kläger ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch, weswegen er gegen die Beklagte für die Zeit bis zur Übertragung des Streitpatents auf ihn einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Arbeitnehmererfindervergütung gemäß § 9 ArbEG habe, wobei ein Erfindungswert von 21 Prozent angemessen sei. Für die Zeit ab Übertragung des Streitpatents habe er einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung in Höhe einer marktüblichen Lizenz. Dass bei der angegriffene Ausführungsform die an den Lufttaschen der vorderen und der hinteren Abstützung ansetzenden Staudruckmomente den gleichen Kraftangriffspunkt besitzen, folge zum einen aus einer vom Kläger persönlich angefertigten zeichnerischen Berechnung der Staudruckmomente bei der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 13), wobei diese Berechnung auf der Fertigungszeichnung der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 12.1) beruhe. Zum anderen folge dieses Ergebnis aus der privatgutachterlichen Untersuchung des Ingenieurbüros B GmbH vom 29. Dezember 2005 (Anlage K 14). Schließlich ergebe auch die Übereinstimmung zwischen der – oben wiedergegebenen – Figur 1 des Streitpatents mit der Konstruktionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform, dass diese von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch mache: Eine auf Pergamentpapier gezogene Wiedergabe dieser Figur 1 (Anlage K 16) könne deckungsgleich auf die Konstruktionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform gelegt werden.

Der Kläger beantragt nunmehr, nachdem er den Auskunftsantrag mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen hat, im Wege der Stufenklage

die Beklagte zu verurteilen,

1. dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte seit dem 24. September 1998 unterkalibrige Wuchtgeschosse mit einem Penetrator und einem segmentierten Zentraltreibkäfig in ihren in- und ausländischen konzernverbundenen Unternehmen und Werkstätten hergestellt, in Verkehr gebracht, aus- oder eingeführt hat und/oder Lizenzen daran an Dritte vergeben hat, bei denen

(a) der Zentraltreibkäfig zwei axial hintereinander angeordnete Abstützungen umfasst,
(b) die beiden Abstützungen auf ihrer der Penetratorspitze zugewandten Seite jeweils mindestens eine Lufttasche besitzen,
(c) die Lufttaschen beider Abstützungen derart ausgebildet sind, dass die sich beim Flug des Wuchtgeschosses ergebenden Staudruckmomente den gleichen Kraftangriffspunkt besitzen, und dass der gemeinsame Kraftangriffspunkt auf der Längsachse des Penetrators in dem hinter der heckseitigen Abstützung liegenden heckseitigen Bereich des Treibkäfigs liegt,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen, -zeiten und -preise sowie Typenbezeichnungen

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Lieferempfänger,

d) der Namen und Anschriften der Lizenznehmer

e) der erzielten Lizenzeinnahmen und/oder Einnahmen aus Kauf- und Austauschverträgen,

sämtliche Angaben aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren oder den betrieblichen Abrechungszeiträumen;

wobei der Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Lieferempfänger statt dem Kläger einem vom Kläger zu benennenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie diesen ermächtigt, auf Anfrage des Klägers diesem darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Lieferempfänger in ihrer Rechnungslegung enthalten ist, und sie die Kosten des Wirtschaftsprüfers trägt;

2. nach erfolgter Rechnungslegung an den Kläger eine vom Gericht zu bestimmende angemessene Vergütung für die Benutzungshandlungen zu Ziffer I.1. zu zahlen zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank jährlich seit dem 1. Februar eines jeden Jahres oder seit den jeweiligen betriebsüblichen Abrechungszeitpunkten auf die für Benutzungshandlungen im Vorjahreszeitraum jeweils angefallene Vergütung, abzüglich bereits gezahlter 250,00 DM Anmeldeprämie und 750,00 DM Erteilungsprämie;

3. an den Kläger vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von jeweils einer 1,5 Geschäftsgebühr, soweit diese nicht auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, für den Rechtsanwalt und den Patentanwalt, nach dem festzusetzenden Streitwert des Verfahrens zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank jährlich darauf seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise: der Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden.

Die Beklagten bestreiten, von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch zu machen. Die angegriffene Ausführungsform sei so gestaltet, dass die Lufttasche der hinteren Abstützung durch die vordere Lufttasche im Wesentlichen abgeschirmt sei, so dass sich in dieser hinteren Tasche kaum ein Druck aufbauen könne. Die Tasche sei nur zum Zwecke der Materialreduktion als solche ausgebildet. Einen gemeinsamen Kraftangriffspunkt der Stauströmungsmomente an vorderer und hinterer Abstützung gebe es daher nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in ihrem Antrag auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klageantrag zu 3.) unzulässig, im Übrigen unbegründet. Es lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch macht. Da es deshalb schon jetzt ausgeschlossen ist, dass dem Kläger gegen die Beklagte die auf der Leistungsstufe geltend gemachten Vergütungs- und Lizenzansprüche zustehen könnten, ist die Stufenklage bereits in diesem Verfahrensstadium durch Endurteil abzuweisen (Zöller / Greger, ZPO, 27. Aufl., § 254 Rn. 9 m.w.N.).

A.

Der auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Zahlungsantrag (Klageantrag zu 3.) ist nicht hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO und damit unzulässig. Zahlungsanträge sind grundsätzlich zu beziffern, indem die Summe des begehrten Betrages angegeben wird. Von diesem Grundsatz kann nur dann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn dem Kläger die Festlegung auf eine bestimmte Summe deshalb nicht zugemutet werden kann, weil die genaue Summe von einer gerichtlichen Schätzung oder der Ausübung billigen Ermessens durch das Gericht abhängt, wie dies beispielsweise bei der Geltendmachung eines Schmerzensgeldes oder eines nach § 287 ZPO zu schätzenden Schadenspostens der Fall ist (Zöller / Greger, a.a.O., § 253 Rn. 14 und 14a). In solchen Konstellationen kann dem Kläger das Risiko eines Teilunterliegens wegen Zuvielforderung oder eines Zurückbleibens hinter dem eigentlich geschuldeten Betrag nicht zugemutet werden. Anders liegt es, wenn zwar ein Schaden geltend gemacht wird, dieser sich aber nach dem Kläger bekannten Rechengrößen im Einzelnen bestimmen lässt. Vorliegend macht der Kläger seine Aufwendungen für vorgerichtliche rechts- und patentanwaltliche Beratung nach Maßgabe der insoweit geltenden Gebührenordnung (RVG) geltend. Hiernach könnte er seine Forderung exakt beziffern. Er trägt alleine das Risiko, eine unzutreffende Geschäftsgebühr zugrunde zu legen. Dieses Risiko verbleibt jedoch deshalb bei ihm, weil er zum einen durch die Angabe eines Streitwerts im gerichtlichen Verfahren auch die maßgebliche Geschäftsgebühr (mit-)bestimmen kann, und weil er zum anderen die Möglichkeit hätte, gemäß § 33 Abs. 1 RVG eine Wertfestsetzung für die Rechtsanwaltsgebühren durch das Gericht des Rechtszuges vornehmen zu lassen.

B.

Im Übrigen ist die Klage jedenfalls in vollem Umfang unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung gemäß § 9 ArbNErfG sowie auf Zahlung einer angemessenen Lizenz gegen die Beklagte. Er hat nicht hinreichend dargelegt, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Streitpatents verwirklicht.

I.

Das Streitpatent betrifft ein unterkalibriges Wuchtgeschoss mit einem Penetrator und einem segmentierten Zentraltreibkäfig.

Aus dem Stand der Technik sind gattungsgemäße Wuchtgeschosse bekannt. Die DE 42 06 217 A1 (als C 2-Schrift in Anlage K 8.1 zur Gerichtsakte gereicht) beispielsweise offenbart ein Geschoss, mit einem rotations- oder massensymetrisch ausgebildetem Zentraltriebkäfig, der zwei axial hintereinander angeordnete Abstützungen aufweist, über die sich das Geschoss an der Innenwand eines Waffenrohres abstützt. Um den Abwurf des Treibkäfigs nach dem Verlassen des Waffenrohr sicherzustellen, weisen die Abstützungen auf ihrer der Penetratorspitze zugewandten Seite jeweils eine Lufttasche auf, die so ausgebildet sind, dass die sich beim Flug ergebenden Staudruckmomente zwei unterschiedliche Kraftangriffspunkte auf der Längsachse des Penetrators besitzen, wobei regelmäßig derjenige der vorderen Lufttasche noch vor der hinteren Lufttasche liegt. Auch die EP 0 417 012 B1 (als deutsche Übersetzung mit der Registernummer DE 690 02 904 T2 zur Gerichtsakte gereicht als Anlage K 8.2) offenbart einen entsprechenden Treibkäfig.

Aus der US 5,313,889 (Anlage K 8.3) ist ein Treibkäfig mit vorderer und hinterer Lufttasche bekannt, bei dem die vordere Lufttasche eine teilweise parallel oder leicht geneigt zur Geschossachse äußere Begrenzungslinie aufweist, so dass der Kraftangriffspunkt zwar hinter der hinteren Lufttasche liegt, jedoch von dem der hinteren Lufttasche abweicht.

Die DE 38 14 886 A1 (Anlage K 8.4) schließlich offenbart ein Geschoss mit einem einteiligen, über das heckseitige Geschossende abstreifbaren Treibkäfig, der jedenfalls nicht segmentweise abgeworfen werden kann.

An den aus dem Stand der Technik vorbekannten Geschossen kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass die Penetratoren nach Abwerfen der Treibkäfigelemente in eine Pendelbewegung versetzt werden, welche die Treffgenauigkeit des Penetrators negativ beeinflussen.

Das Streitpatent stellt sich vor diesem technischen Hintergrund die Aufgabe, ein Wuchtgeschoss zur Verfügung zu stellen, bei dem Pendelungen des Penetrators nach Abwerfen der Treibkäfigsegmente möglichst ganz vermieden oder wenigstens so gering gehalten werden, dass keine negative Beeinflussung der Treffergenauigkeit des Penetrators zu befürchten ist.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent eine Vorrichtung mit den folgenden Merkmalen vor:

1. Unterkalibriges Wuchtgeschoss (1) mit
1.1. einem Penetrator (2) und
1.2 einem segmentierten Zentraltreibkäfig (4);

2. der Zentraltreibkäfig (4) umfasst zwei axial hintereinander angeordnete Abstützungen (5, 6);

3. die beiden Abstützungen (5, 6) besitzen auf ihrer der Penetratorspitze (7) zugewandten Seite jeweils mindestens eine Lufttasche (8, 9);

4. die Lufttaschen (8, 9) beider Abstützungen (5, 6) sind derart ausgebildet, dass
4.1 die sich beim Flug des Wuchtgeschosses (1) ergebenden Staudruckmomente (MDv, MDh) den gleichen Kraftangriffspunkt (P) besitzen;

5. der gemeinsame Kraftangriffspunkt (P) liegt
5.1 auf der Längsachse (3) des Penetrators (2)
5.2 in dem hinter der heckseitigen Abstützung (6) liegenden heckseitigen Bereich (10) des Treibkäfigs.

Dadurch, dass der gemeinsame Kraftangriffspunkt der Staudruckmomente hinter der heckseitigen Abstützung liegt, wird erreicht, dass beim Abreißen der Treibkäfigsegmente ein definiertes reproduzierbares Reißen der Silikonabdichtung des Geschosses erfolgt, so dass Pendelungen des Penetrators weitgehend vermieden werden.

II.

Auf Grundlage der klägerischen Darlegungen lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch macht. Zwar ist die Verwirklichung der Merkmale 1., 2., 3. und 5. zwischen den Parteien – zu Recht – unstreitig, so dass es insoweit keiner Ausführungen bedarf. Hinsichtlich der Verwirklichung der Merkmalsgruppe 4. hat der Kläger indes nicht hinreichend darzulegen vermocht, dass gemäß dieser Merkmalsgruppe die Ausbildung der Lufttaschen (8, 9) an der vorderen und der hinteren Abstützung (5, 6) der angegriffenen Ausführungsform bewirkt, dass die jeweiligen Staudruckmomente (MDv und MDh) den gleichen Kraftangriffspunkt (P) auf der Längsachse (3) des Penetrators (2) besitzen.

1.

Als Kraftangriffspunkt der Lufttaschen ist auf Grundlage der technischen Lehre des Streitpatents aus fachmännischer Sicht derjenige Punkt zu verstehen, an dem sich die Vektoren der Kräfte schneiden, die aufgrund des Staudrucks in der Lufttasche auf deren Fläche wirken.

a)

Dieses Verständnis folgt zum einen aus dem Anspruchswortlaut, nämlich der Angabe eines Kraftangriffspunkts. Nach allgemeinem technischem Verständnis, von dem abzuweichen das Streitpatent keinen Anlass gibt, wirkt eine Kraft als im Raum ausgerichteter Vektor. In diesem Zusammenhang erkennt der Fachmann, dass die Lufttaschen dreidimensional ausgebildet sind und an ihnen deshalb eine radiale Vielzahl von Kraftvektoren aufgrund des Staudrucks angreifen. Diese Vektoren laufen dann in einem Punkt zusammen, wenn sie sich dort schneiden. Zum anderen ergibt sich dieses Verständnis auch aus der gebotenen funktionsorientierten Auslegung des Klagepatents, also der Deutung der Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs dahingehend, wie dies angesichts der ihnen nach der offenbarten Erfindung zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH GRUR 2001, 232, 233 – Brieflocher; OLG Düsseldorf GRUR 2000, 599, 601 – Staubsaugerfilter): Die Ausbildung eines gemeinsamen, hinter der heckseitigen Abstützung liegenden Kraftangriffspunktes beider Abstützungen dient dazu, ein definiertes und reproduzierbares Reißen der Silikonabdichtung zu bewirken und damit Penetratorpendelungen weitgehend zu vermeiden (Anlage K 1, Spalte 1 Zeile 68 bis Spalte 2, Zeile 3). Dem entnimmt der Fachmann, dass es erfindungsgemäß darauf ankommt, an welchem Punkt die Kräfte ansetzen, die auf die Lufttaschen wirken, um die Treibkäfigsegmente vom Penetrator zu lösen. Relevant für den erfindungsgemäßen Erfolg ist, dass diese Kräfte, sowohl die auf die vordere als auch die auf die hintere Lufttasche wirkenden, an einem gemeinsamen Punkt ansetzen in der Weise, dass ihre Vektoren sich in einem einzigen Punkt schneiden.

b)

Auf ein anderes technisches Verständnis hat sich auch der Kläger nicht berufen, der den Begriff des gemeinsamen Kraftangriffspunkts auch gar nicht positiv definiert hat. Im Gegenteil hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass erfindungsgemäß die Kräfte auf die vordere und die hintere Lufttasche in definierter Weise wirken sollen, nämlich derart, dass sowohl die vordere als auch gleichzeitig die hintere Lufttasche vom Penetrator weg bewegt werden, so dass sich die Treibkäfigsegmente im Moment des Abreißens nicht auf dem Penetrator abstützen und ihn nicht hierdurch in eine Pendelbewegung versetzen. Soweit der Kläger sich allerdings darauf beruft, der Kraftangriffspunkt sei nicht statisch zu verstehen, vielmehr durchlaufe er einen Bereich, kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden: Einen Anhalt dafür, dass abweichend vom allgemeinen Verständnis ein Punkt als Bereich verstanden werden solle, gibt das Streitpatent nicht. Auch nach funktioneller Betrachtung kommt es nur auf einen Punkt, nicht auf einen Bereich an, nämlich denjenigen Punkt, an dem sich im Moment des Abreißens der Treibkäfigsegmente die auf deren Lufttaschen wirkenden Kraftvektoren schneiden. Der Kläger selber hat in seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung betont, dass angesichts der hohen Geschwindigkeiten, mit denen das Geschoss den Geschützlauf verlässt, es auf die Betrachtung des punktuellen Moments ankommt. Dann ist aber für die Berücksichtigung eines Zeitraums, in dem der Kraftangriffspunkt einen räumlichen Bereich durchläuft, nicht mit der technischen Lehre des Streitpatents in Übereinstimmung zu bringen.

2.

Dass die angegriffene Ausführungsform über einen gemeinsamen Kraftangriffspunkt im Sinne des dargelegten technischen Verständnisses verfügt, ist vom Kläger nicht dargetan.

a)

Dies ergibt sich zunächst nicht aus der zur Gerichtsakte gereichten und vom Kläger persönlich erstellten zeichnerischen Berechnung eines Kraftangriffspunkts bei der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 13). Bei dieser Berechnung ist es unklar und nicht nachzuvollziehen, wie der Kläger die jeweiligen Kraftangriffspunkte der Staudruckmomente an der vorderen und der hinteren Abstützung konstruiert hat. Es lässt sich nur vermuten, dass er bei dieser Konstruktion die Öffnungswinkel der Taschen an ihren äußeren Fläche prolongiert und die Kraftangriffspunkte als Schnittpunkte der Verlängerungslinien mit der Längsachse des Penetrators konstruiert hat. Dass eine solche Bestimmung des Kraftangriffspunkts mit der technischen Lehre des Streitpatents übereinstimmt, ergibt sich aus der oben wiedergegebenen Figur: Aus dieser ist ersichtlich, dass an die äußerste Fläche einer jeden Lufttasche Konstruktionslinien angelegt sind, in deren Verlängerung sich ein gemeinsamer Schnittpunkt ergibt, der als Kraftangriffspunkt (P) gekennzeichnet ist.

Indes lässt sich aus der Anlage K 13 nicht entnehmen, wieso sich dort ein gemeinsamer Kraftangriffspunkt der vorderen und der hinteren Lufttasche ergeben solle. Unstreitig betragen bei der angegriffenen Ausführungsform die insoweit maßgeblichen Öffnungswinkel der Taschen vorne 20° und an der hinteren Tasche 80°. Diese Maße ergeben sich aus der Konstruktionszeichnung (Anlage K 12.1), entsprechend derer die angegriffene Ausführungsform unstreitig konstruiert ist. Die zeichnerische Berechnung des Klägers aber ergibt bei Anwendung dieser Winkel auf die vordere und die hintere Öffnungstasche, dass die Kraftangriffspunkte gerade nicht identisch sind: Derjenige der vorderen (rechts in der Zeichnung K 13 angedeuteten) Lufttasche liegt bei P1 und damit hinter demjenigen der hinteren Lufttasche, welcher auf P3 konstruiert ist. Während die Konstruktion der Punkte P1 und P3 hiernach noch nachvollziehbar ist und sich auch auf die Konstruktionslinien in Figur 1 des Klagepatents stützen kann, welche ebenso als jeweilige Prolongation der Öffnungswinkel der Taschen konstruiert sind, ist aber unklar, wie der Kläger auf die Konstruktion des Punktes PMges kommt, welcher den gemeinsamen Kraftangriffspunkt ergeben soll. Die Konstruktion dieses Punktes, der auf einen Öffnungswinkel der vorderen Tasche von 94° zurückgeführt wird, ist weder der Zeichnung zu entnehmen noch schriftsätzlich erläutert. Dass die angegriffene Ausführungsform einen solchen Öffnungswinkel habe, ist nicht ersichtlich. Auch liegt dieser Punkt gerade nicht an derselben Stelle wie der Punkt P1, der aber als Kraftangriffspunkt des Staudruckmoments in der vorderen Tasche maßgeblich sein müsste.

Auch durch sein weiteres Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 hat der Kläger nicht dargelegt, dass sein zeichnerisches Ergebnis in der Anlage K 13, also der Punkt PMges, einen gemeinsamen Kraftangriffspunkt gemäß der technischen Lehre des Streitpatents zeigt. Sein diesbezüglicher Vortrag, er habe die über die Länge der asymmetrisch geformten Lufttaschen hinweg wirkenden Kräfte zeichnerisch integriert und sei auf diese Weise zum Punkt PMges gelangt, genügt als Darlegung deshalb nicht, weil das Vorbringen einer zeichnerischen Integration mit dem aus Anlage K 13 ersichtlichen Ergebnis nicht nachvollziehbar ist. Sollte tatsächlich eine Integration aller Kräfte über alle Flächen stattgefunden haben, müsste berücksichtigt werden, in welchem Winkel zur Mittelachse die jeweiligen Kräfte mit welchem Maß wirken. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. Es ist auch nicht der Zeichnung zu entnehmen. Zu erkennen ist allerdings, dass alle Konstruktionslinien, also auch diejenigen mit andern Öffnungswinkeln als die jeweilige äußere Fläche, an eben jenen äußeren Flächen angreifen. Das ist deshalb nicht nachvollziehbar, weil kein Umstand auf Grundlage der technischen Lehre des Streitpatents dafür dargetan ist, warum Konstruktionslinien einen anderen Winkel haben können als die Flächen, an die sie angelegt sind.

b)

Auch das als Anlage K 14 zur Gerichtsakte gereichte Privatgutachten des Ingenieurbüros B GmbH vom 29. Dezember 2005 lässt nicht erkennen, dass die angegriffene Ausführungsform über einen gemeinsamen Kraftangriffspunkt des Staudruckmoments in vorderer und hinterer Tasche verfügt. Wiederum ist auch im Privatgutachten die Konstruktion der Kraftangriffspunkte nicht nachvollziehbar. Das Privatgutachten erläutert auf Seite 10, dass der gemeinsame theoretische Kraftangriffspunkt im Abstand von 235 Millimetern von der vorderen Stautaschenkontur angesetzt wird. Es ist dabei nicht zu erkennen, ob das ein Postulat nach Maßgabe der der Privatgutachterin vorliegenden Unterlagen ist (etwa die Unterlage „Anlage zur Patentschrift DE 198 43 XXX C1“ mit Datum vom 10. August 2003, vgl. Seite 3 der Anlage K 14, das könnte die vom Kläger persönlich erstellte zeichnerische Berechnung gemäß Anlage K 13 sein), oder ob es sich um ein Ergebnis der Privatgutachterin handelt. Sollte ersteres zutreffen, wäre das Privatgutachten schon deshalb ohne jede Aussagekraft, weil seine Grundlage eben die Berechnung und das Berechnungsergebnis des Klägers selber wäre, das Ergebnis also durch die klägerische Behauptung vorgegeben wäre. Aber selbst wenn dies nicht angenommen werden könnte, wäre doch die Konstruktion des gemeinsamen Kraftangriffspunktes nicht konsistent. Das Privatgutachten zeigt (Anlage K 14, Seite 10), dass durch den angeblichen gemeinsamen Kraftangriffspunkt (in der dortigen Skizze grün eingezeichnet) zwei Linien verlaufen, die ihrerseits als Normalen zu zwei Kraftwirkungslinien konstruiert sind, nämlich die Kraftwirkungslinien „FRPVS“ und „FRPHS“. Dass sich diese beiden Normalen in dem grün markierten „gemeinsamen theoretischen Kraftangriffspunkt auf der Längsachse des Geschosses schneiden, lässt deshalb keinen Rückschluss auf die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 4. zu, weil nicht erläutert ist, warum die Schnittpunkte der Normalen mit den Kraftwirkungslinien gerade dort gewählt wurden, wie es aus der Zeichnung des Privatgutachtens ersichtlich ist. Bei einer Verschiebung der Ansatzpunkte der Normalen an den Kraftwirkungslinien würden sich die Normalen entweder in gar keinem oder in einem anderen gemeinsamen Kraftangriffspunkt auf der Geschosslängsachse schneiden. Somit ergibt sich, dass der Schnittpunkt der Normalen wohl eher vom gemeinsamen theoretischen Angriffspunkt her konstruiert ist und nicht umgekehrt.

Hinzu kommt ein weiteres: Die Privatgutachterin geht nach ihren eigenen Angaben (Anlage K 14, Seite 4) davon aus, dass die absolute Größe des entstehenden Staudrucks an der vorderen und der hinteren Abstützung von ihr nicht bekannten Parametern abhängt, weswegen sie von einem „normierten“ Druck des Werts 1 ausgeht. Es ist nicht ersichtlich, ob die theoretische Betrachtung der Privatgutachterin damit die wahren Verhältnisse bei der angegriffenen Ausführungsform richtig erfasst. Sollte etwa der Druck in der hinteren Stautasche deshalb geringer sein, weil die anströmende Luft durch die vordere Tasche abgelenkt wird, könnte dies Auswirkungen nicht nur auf die absolute Größe des Drucks haben, sondern auch auf die Richtung des Staudruckmoments und damit auf die Lage des Kraftangriffspunkts. Auch insoweit ist die Konstruktion eines „gemeinsamen theoretischen Kraftangriffspunkts“ durch die Privatgutachterin nicht nachvollziehbar.

c)

Ferner ist die Figur 1 des Streitpatents, entgegen der klägerischen Behauptung, gerade nicht deckungsgleich mit der Konstruktionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 12.1). Beim Übereinanderlegen der auf Pergamentpapier gezogenen Figur 1 des Streitpatents auf die Konstruktionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform ergibt sich, dass die Konturen sichtbar voneinander abweichen: Zwar stimmt der Öffnungswinkel des hinter der hinteren Abstützung liegenden axialen Abschnitts der angegriffenen Ausführungsform noch mit der Figur 1 des Streitpatents überein, ansonsten unterscheiden sich die Konturen aber erheblich: Die Taschen der angegriffenen Ausführungsform verlaufen jeweils tiefer als in Figur 1 des Streitpatents und der Öffnungswinkel der hinteren Tasche ist bei der angegriffenen Ausführungsform deutlich größer. Es ist erkennbar, dass diese Abweichungen Einfluss auf die Staudruckmomente an den beiden Abstützungen haben.

Eben diese Abweichungen sind auch aus der Abbildung erkennbar (Anlage B 5), in der die Beklagte die Kontur der Figur des Streitpatents über die Konstruktionszeichnung der angegriffenen Ausführungsform gelegt hat: Auch hieraus ist ersichtlich, dass sich die Konturen ähneln, aber zugleich in nicht unerheblicher Weise voneinander abweichen, nämlich hinsichtlich des Abstandes zwischen den beiden Abstützungen und der Geometrie der Lufttaschen. Die Beklagte hat insoweit konkret dargelegt, welche Auswirkungen diese Abweichungen auf die Lage von Kraftangriffspunkten haben. Gleichwohl hat der Kläger nicht näher dargelegt, dass diese Abweichungen nicht aus dem Schutzbereich des Streitpatents führen, vielmehr hat er sich auf die – ersichtlich unzutreffende – Angabe beschränkt, die Konturen stimmten überein.

d)

Auch der klägerische Vortrag, er habe während seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer der Beklagten es als Verbesserung für das nachteilige Pendelverhalten des Penetrators vorgeschlagen, die Kraftangriffspunkte des vorderen und des hinteren Staudruckmoments zu verlagern, ist kein Beleg für die klägerische Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Streitpatents Gebrauch. Zwar geht aus der hierzu durch den Kläger vorgelegten, auf März 1996 datierten Unterlage (Anlage K 20) hervor, dass der Kläger

„falsch ausgelegte und störende Kraftangriffspunkte auf Basis der falsch ausgelegten Staudrucktaschen und falschen Öffnungswinkel“

als Fehlerursache bezeichnet und als Modifikation einen

„Kraftangriffspunkt im Klebebereich mit zu modifizierenden Öffnungswinkeln und optimalen Drehkonturen der Staudrucktaschen“

vorgeschlagen hat. Indes belegt dies nicht, dass die Beklagte bei der Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform den technischen Erkenntnissen und Vorschlägen des Klägers gefolgt ist. Die Beklagte hat auch konkret vorgetragen, dass und aus welchen Erwägungen sie diesem Entwicklungs- und Kenntnisstand nicht gefolgt ist, sondern vielmehr auf ein anderes und bewährtes Serien-Geschoss zurückgegriffen hat.

e)

Schließlich ist eine Verwirklichung der technischen Lehre des Streitpatents durch die angegriffene Ausführungsform auch nicht durch das klägerische Vorbringen dargetan, die Auswahl eines gemeinsamen Kraftangriffspunkt für vordere und hintere Abstützung bewirke gerade, dass der Treibkäfig nach Verlassen des Geschossrohrs in der Weise „abrollt“, dass sich sowohl das vordere als auch das hintere Ende des Treibkäfigs vom Penetrator entferne, der Treibkäfig sich am hinteren Ende also gerade nicht auf dem Penetrator abstütze, wodurch dieser nicht in Pendelbewegungen versetzt werde, und was bei einem abgeschossenen Treibkäfigs durch das Fehlen von Schabspuren am hinteren Ende der Treibkäfigsegmente zeige. Dieser Schluss von fehlenden Schabspuren auf eine Verwirklichung der technischen Lehre des Streitpatents lässt sich zwar auf dessen Beschreibung stützen, gemäß derer (Spalte 1, Zeile 68 bis Spalte 2, Zeile 3) das Vorsehen eines gemeinsamen Kraftangriffspunktes im heckseitigen Bereich bewirkt, dass die Silikonabdichtung, welche die Treibkäfigsegmente verbindet, definiert und reproduzierbar reißt. Entfernen sich vorderes und hinteres Ende des Treibkäfigs, kann die die Segmente verbindende Abdichtung kontrolliert reißen. Der Schluss von fehlenden Schabespuren auf das Vorhandensein eines gemeinesamen Kraftangriffspunkt ist damit nachvollziehbar.

Indes lässt sich anhand des zur Akte gereichten Musters (Anlage K 10) das Fehlen von Schabespuren an den Treibkäfigsegmenten eines abgefeuerten Exemplars der angegriffenen Ausführungsform gerade nicht erkennen. Unstreitig ist dieses Muster ein Treibkäfigsegment der angegriffenen Ausführungsform und stammt von einem bereits abgefeuerten Geschoss. An diesem Muster sind Schabespuren am hinteren Ende des den Penetrator umschließenden Gewindes deutlich erkennbar. Diese Schabespuren stimmen augenfällig mit denjenigen überein, die auf Segmenten abgefeuerter Treibkäfige nach dem vom Streitpatent kritisierten Stand der Technik konstruiert sind, und die in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 zur Inaugenscheinnahme vorgelegt wurden. Hiernach deutet das Muster darauf hin, dass sich bei der angegriffenen Ausführungsform das Treibkäfigsegment doch auf den Penetrator abstützt und deshalb Schabespuren davonträgt. Dies stimmt auch mit dem vom Kläger vorgelegten Schlierenbild eines Abfeuerns der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 10, erste Seite) überein: Hiernach ist nicht erkennbar, dass sich die hinteren Enden der Treibkäfigsegmente so weit vom Penetrator entfernen, dass sie sich nicht mehr auf diesem abstützen.

f)

Dagegen hat die Beklagte hinreichend konkret vorgetragen, wieso bei der angegriffenen Ausführungsform in der hinteren Tasche überhaupt kein Staumoment entstehe, so dass von dort aus überhaupt kein Kraftangriffspunkt feststellbar sei. Sie hat hierzu eine Untersuchung vorgelegt (Anlage B 6), in der durch eine rechnerische Simulation (unter Anwendung dreidimensionaler Euler-Gleichungen für ein ideales Gas) die Anströmung der angegriffenen Ausführungsform mit derjenigen eines virtuellen Treibkäfigs verglichen wurde, welcher an der hinteren Abstützung statt einer hinteren Lufttasche einen senkrechten Steg trägt, also eine geometrische Form, die entweder gar kein oder jedenfalls ein deutlich geringeres Staudruckmoment erzeugt. Aus der Untersuchung geht ausweislich der gefertigten Diagramme (Anlage B 6, Seiten 3 bis 8) hervor, dass sich die auf die hintere Abstützungen wirkenden Kräfte und Momente bei der angegriffenen Ausführungsform und dem virtuellen, mit einem hinteren geraden Steg versehenen Treibkäfig kaum voneinander unterscheiden. Dies stützt das Vorbringen der Beklagten, bei der angegriffenen Ausführungsform wirke auf die hintere Tasche kein Staudruckmoment.

Diesem erheblichen und substantiierten Vorbringen der Beklagten ist der Kläger nicht hinreichend konkret entgegen getreten. Er hat zum einen vorgebracht, die Ausbildung einer hinteren Tasche zur Materialreduktion wäre nicht sinnvoll. Selbst wenn das zuträfe, hätte dem Kläger die konkrete Darlegung dessen oblegen, in welcher Weise bei der angegriffenen Ausführungsform die hintere Tasche angeströmt wird, und weshalb dort trotz der Ablenkung der Strömung durch die vordere Tasche dennoch ein Staumoment entsteht, dessen Kraftangriffspunkt mit demjenigen der vorderen Tasche übereinstimmt. Zum anderen hat er in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 vorgetragen, vor der hinteren Lufttasche befinde sich schon in dem Moment eine Luftsäule, in dem das Geschoss nebst Treibkäfig sich noch im Geschossrohr befinde. Das erscheint zwar nachvollziehbar, denn es kann nicht von einem (teilweisen) Vakuum im Geschossrohr ausgegangen werden. Indes lässt sich daraus nichts dafür ableiten, wie sich diese Luftsäule auf die Ausbildung eines Staudrucks an der hinteren Lufttasche auswirkt. Aus dem bloßen Vorhandensein eines Luftsäule an der genannten Stelle lässt sich nicht schließen, ob und in welchem Maße diese Luftsäule komprimiert wird und einen Staudruck ausübt.

C.

Mangels feststellbarer Verwirklichung der technischen Lehre des Streitpatents durch die angegriffene Ausführungsform hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten hat. Er hätte sich nicht zur Mandatierung von Anwälten gegenüber der Beklagten herausgefordert fühlen dürfen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.