Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2777

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 10. April 2018,  Az. 4b O 140/16

1. I. Die Beklagten werden verurteilt,
2. 1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,
3. zu unterlassen,
4. Fußprothesen mit einem sich von dem Zehenbereich zum Unter-schenkelbereich hin erstreckenden ersten Federelement, einem sich von dem Fersenbereich zu dem Unterschenkelbereich er-streckenden zweiten Federelement, wobei die Federelemente mit ihren unterschenkelseitigen ersten Enden miteinander ver-bunden sind, wobei ein Zugelement vorgesehen ist, welches mit seinem einen Ende mit dem Vorderfußbereich und mit seinem anderen Ende mit dem Fersenbereich der Federelemente ver-bunden ist,
5. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
6. wobei die beiden Federelemente als Blattfedern ausgebildet sind und an ihrer Verbindungsstelle mit ihren bodenseitigen Ober-flächen aneinanderliegen;
7. 2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und in einer chronolo-gisch geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen, wie Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen, weiter hilfsweise Quittungen, in elektronischer Form darüber Rechnung zu legen, unter Beifügung der Auskunft in elektronischer Form als Excel-Tabelle (.xls-Datei), in welchem Umfang sie die zu 1. be-zeichneten Handlungen seit dem 07.07.2009 begangen haben, und zwar unter Angabe
8. a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
9. b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
10. c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Er-zeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Er-zeugnisse bezahlt wurden,
11. wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
12. 3. der Klägerin durch ein vollständiges und chronologisch geordnetes Verzeichnis in elektronischer Form darüber Re-chnung zu legen, unter Beifügung der Auskunft in elektronischer Form als Excel-Tabelle (.xls- Datei), in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 07.07.2009 begangen haben, und zwar unter der Angabe
13. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, zeiten und preisen und den jeweiligen Typenbe-zeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Ab-nehmer, einschließlich der Verkaufsstellen für die die Er-zeugnisse bestimmt waren,
14. b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, zeiten und preisen und den jeweiligen Typenbe-zeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
15. c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domain, den Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume, und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, den Namen und An-schriften der Empfänger,
16. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
17. wobei es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An-schriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebots-empfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
18. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 07.07.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
19. III. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 07.07.2009 in ihrem unmittelbaren oder mittel-baren Besitz und / oder Eigentum befindlichen, oben unter I. 1. fallenden Fußprothesen auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichts-vollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.
20. IV. Die Beklagten werden verurteilt, die unter I. 1. bezeichneten, seit dem 07.07.2009 in Verkehr gebrachten Fußprothesen gegenüber den ge-werblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit ihrem Urteil eine Verletzung des Klagepatents ausgesprochen hat, mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu er-statten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe der Fußprothesen verbundene Zoll- und Lager-kosten zu übernehmen und die Fußprothesen wieder an sich zu nehmen.
21. V. Die Beklagten werden verurteilt, jeweils EUR 3.759,50 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.01.2017 an die Klägerin zu zahlen.
22. VI. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
23. VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000 EUR, wobei für die Vollstreckung einzelner titulierter Ansprüche folgende Teilsicherheiten festgesetzt werden:
    Ziff. I. 1., III., IV. des Tenors: 350.000 EUR
    Ziff. I. 2., I. 3. des Tenors: 100.000 EUR
    Ziff. V., VI. des Tenors: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
24. Tatbestand
25. Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des euro-päischen Patents EP 1 128 XXX B2 (Anlage KAP 1, im Folgenden: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung (nur die Beklagte zu 2), Rückruf sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch.
26. Die Klägerin ist Inhaberin des Klagepatents; die Umschreibung im Patentregister des Deutschen Patent und Markenamts (DPMA) erfolgte unter dem 07.07.2009. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 24.11.2000 unter Inanspruchnahme einer inländischen Priorität vom 24.12.1999 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 05.07.2001. Am 25.06.2003 wurde der Hinweis auf die Patenterteilung veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Ansehung der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim DPMA unter dem Aktenzeichen 500 02 XXX geführt (Anlage KAP 2).
27. Bevor das Klagepatent der Klägerin zustand, hatte diese ein Einspruchs und Be-schwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt (EPA) eingeleitet. Das Klage-patent wurde in eingeschränktem Umfang, der der Fassung laut Anlage KAP 1 ent-spricht, aufrechterhalten. Hinsichtlich der Entscheidung des EPA im Einspruchsver-fahren vom 29.11.2005 wird auf Anlage GW2 Bezug genommen.
28. Das Klagepatent betrifft eine Fußprothese.
29. Der in diesem Rechtsstreit maßgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:
30. „Fußprothese mit einem sich von dem Zehenbereich zum Unterschenkelbereich hin erstreckenden ersten Federelement (1), einem sich von dem Fersenbereich zu dem Unterschenkelbereich erstreckenden zweiten Federelement (2), wobei die Federelemente (1, 2) mit ihren unterschenkelseitigen ersten Enden (4, 7) miteinander verbunden sind, wobei ein Zugelement (9, 9‘) vorgesehen ist, welches mit seinem einen Ende mit dem Vorderfußbereich (3) und mit seinem anderen Ende mit dem Fersenbereich (6) der Federelemente (1, 2) verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass die beiden Federelemente (1, 2) als Blattfedern ausgebildet sind und an ihrer Verbindungsstelle mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinanderliegen.“
31. Die nachfolgende Abbildung (Fig. 1) zeigt die Seitenansicht eines bevorzugten Ausführungsbeispiels der Erfindung.
32. Die Unternehmensgruppe der Klägerin ist ein seit über 90 Jahren bestehendes Familienunternehmen. Die Produktpalette umfasst etwa Orthesen, Prothesen und Rollstühle.
33. Die in A ansässige Beklagte zu 1) stellt Fußprothesen und andere Produkte im Bereich der Prothetik her. Die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Beklagte zu 2) bietet insbesondere Prothesen und andere Sanitätsprodukte an. Sie tritt als Vertriebsunternehmen der Beklagten zu 1) auf.
    Die Klägerin stellte im Mai 2018 auf der Messe „B“ fest, dass die Beklagten das Produkt „C“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform) anbieten. Einzelheiten bezüglich der angegriffenen Ausführungsform können dem auf der Internetseite der Beklagten zu 2) erhältlichen Produktkatalog „D“ (Anlage KAP 6), dort S. 16 bis 19, entnommen werden. In dem Prospekt werden die Beklagte zu 1) als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform und die Beklagte zu 2) als Vertriebsunternehmen der Beklagten zu 1) genannt.
34. Zur Veranschaulichung werden nachfolgend verkleinerte Abbildungen der ange-griffenen Ausführungsform wiedergegeben. Die erste Abbildung zeigt ein ver-kleinertes Foto der angegriffenen Ausführungsform, das mit Beschriftungen der Klägerin versehen ist. Die zweite Abbildung zeigt die einzelnen Bestandteile der angegriffenen Ausführungsform in einer Explosionszeichnung. Nr. 2 zeigt die sog. Basisfeder, Nr. 3 die Knöchelfeder und Nr. 4 die Fersenfeder. Mit „D“ ist ein Distanz-stück bezeichnet, das auf der dritten Abbildung, einem verkleinerten Foto der Be-klagten, vergrößert zu sehen ist. Die zweite und die dritte Abbildung tragen Be-zeichnungen der Beklagten.
35. Die Klägerin mahnte die Beklagten über die mitwirkenden Patentanwälte ab. Die Beklagten lehnten die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab. Die durch die Ab-mahnung entstandenen Anwaltskosten macht die Klägerin in Höhe von jeweils 3.759,50 EUR ausgehend von einer 1,5-Gebühr und einem Gegenstandswert von 300.000 EUR zuzüglich der gesetzlichen Auslagenpauschale sowie der Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit geltend.
36. Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagepatent unmittelbar wortsinngemäß. Insbesondere müsse ein Zugelement im Sinne des Klagepatents nicht jegliche Bewegung eindeutig verhindern. Es müsse lediglich in der Lage sein, Zugkräfte aufzunehmen und weiterleiten zu können und damit ein unbegrenztes Auseinandergehen der Enden der Federelemente zu verhindern.
    Außerdem gebe das Klagepatent in Anspruch 1 nicht vor, dass die beiden Feder-elemente unmittelbar aneinander anliegen müssten, sondern dass sie aneinander liegen sollen. Eine bodenseitige Fläche müsse nicht zwingend Richtung Boden zeigen. Zwei Flächen, die beide Richtung Boden zeigten, könnten bereits nicht aneinander liegen. Das Klagepatent bestimme lediglich, dass die beiden Feder-elemente an derjenigen Stelle aneinander liegen sollen, die auch auf dem Boden aufliege.
37. Die Klägerin beantragt,
38. wie erkannt.
39. Die Beklagten beantragen,
40. die Klage abzuweisen.
41. Die Beklagten sind der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform weise kein Zugelement im Sinne des Klagepatents auf. Das Basiselement der angegriffenen Ausführungsform lasse ein Auseinandergehen bzw. Spreizen der auf dem Boden aufliegenden Enden der beiden anderen Federelemente im Gegensatz zur klage-patentgemäßen Lösung eindeutig zu. Darüber hinaus berühre das Basiselement beim Gehen bzw. Laufen stets den Boden und sei im Zehenbereich mit der Knöchelfeder verbunden. Insgesamt handele es sich bei der angegriffenen Aus-führungsform um ein „geschlossenes System“ aus drei Federelementen. Da es an einem klagepatentgemäßen Zugelement mangele, könne ein solches auch nicht mit seinem einen Ende mit dem Vorderfußbereich und mit seinem anderen Ende mit dem Fersenbereich der Federelemente nach dem Klagepatent verbunden sein.
    Schließlich würden die oberen beiden Blattfedern an ihrer Verbindungsstelle nicht mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinander anliegen, weil die angegriffene Ausführungsform – unstreitig – ein Distanzstück aufweise. An diesem Distanzstück würden die bodenseitige Oberfläche der Knöchelfeder und die vom Boden weg-weisende Oberfläche der Fersenfeder anliegen.
42. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
43. Entscheidungsgründe
44. I.
    Die Klage ist zulässig und begründet.
45. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung (nur gegen die Beklagte zu 2)), Rückruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach sowie Erstattung vorge-richtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen gem. Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ i. V. m. §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2 S. 1, 140a Abs. 1 und 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB sowie §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB und §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB zu.
46. 1.
    Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft eine Fußprothese.
47. Aus dem Stand der Technik waren verschiedene Prothesen mit zwei Feder-elementen vorbekannt.
    Aus dem Prospekt E, war eine Fußprothese bekannt, die aus einem ersten Federelement und einem damit verbundenen zweiten Federelement gebildet ist (Anlage KAP 1, Abs. [0001], die nachfolgenden Angaben beziehen sich auf die Klagepatentschrift, soweit nicht anders angegeben). Das erste Federelement erstreckt sich von dem Zehenbereich bis zum Unterschenkelbereich und ist von oben her gesehen konvex ausgebildet. Im Unterschenkelbereich trägt das freie Ende einen Adapter zum Verbinden mit dem Unterschenkelelement einer Prothese. Etwa im Bereich der Fußballen ist das Federelement auf seiner Unterseite mittels Schrauben fest mit der Oberseite des vorderfußseitigen Endes eines zweiten Federelements verbunden, welches sich mit seinem freien Ende zum Fersenbereich hin erstreckt. Das erste Federelement ist aus einem Karbonfaserverbundmaterial gebildet und hat das Aussehen einer Blattfeder mit einer Breite von etwa 4 cm im Ballenbereich und einer Dicke von 3 bis 4 mm.
48. Aus der Schrift US 4,547,913 war eine Fußprothese mit zwei Blattfedern bekannt, bei der sich ein erstes Federelement vom Zehenbereich zum Unterschenkelbereich erstreckt und ein zweites vom Fersenbereich zum Unterschenkelbereich (Abs. [0002]). Im Unterschenkelbereich sind beide Federelemente miteinander verbunden. Je nach Ausführungsform ist entweder das erste oder das zweite Federelement über den Unterschenkelbereich hinaus verlängert als Beinabschnitt der Prothese.
49. Aus der Schrift US 5,800,570 war schließlich eine Fußprothese nach dem Oberbe-griff des Anspruchs 1 des Klagepatents bekannt (Abs. [0002] a.E.).
50. Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe, eine Fußprothese mit noch besseren Gangeigenschaften zu schaffen (Abs. [0003]).
51. Zur Lösung dieses Problems sieht das Klagepatent in Anspruch 1 ein Erzeugnis mit folgenden Merkmalen vor:
52. 1. Fußprothese mit
    1.1 einem ersten Federelement (1),
    1.2 einem zweiten Federelement (2),
    1.3 einem Zugelement (9), (9‘).
53. 2. Das erste Federelement (1) erstreckt sich von dem Zehenbereich zum Unterschenkelbereich hin.
54. 3. Das zweite Federelement (2) erstreckt sich von dem Fersenbereich zu dem Unterschenkelbereich.
55. 4. Die Federelemente (1), (2)
    4.1 sind mit ihren unterschenkelseitigen ersten Enden (4), (7) miteinander verbunden,
    4.2 sind als Blattfedern ausgebildet,
    4.3 liegen an ihrer Verbindungsstelle mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinander.
56. 5. Das Zugelement (9), (9‘) ist mit seinem einen Ende mit dem Vorderfuß-bereich (3) und mit seinem anderen Ende mit dem Fersenbereich (6) der Federelemente (1), (2) verbunden.
57. 2.
    Im Hinblick auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit bedürfen die Merk-male 1.3, 4.3 und 5 der Auslegung.
58. a)
    Die technische Lehre nach Anspruch 1 des Klagepatents setzt ein Zugelement voraus (Merkmale 1.3 und 5), das mit seinem einen Ende mit dem Vorderfußbereich und mit seinem anderen Ende mit dem Fersenbereich der Federelemente verbunden ist (Merkmal 5).
59. Außer der Verbindung des Zugelements mit dem Vorderfußbereich und dem Fersenbereich laut Merkmal 5 enthält Anspruch 1 des Klagepatents keine Vorgaben bezüglich des Zugelements.
    Aufgrund der Verbindung mit dem Vorderfußbereich und dem Fersenbereich wirkt das Zugelement im Falle einer (Vertikal )Kraft auf die erfindungsgemäße Prothese einem Auseinandergehen der Enden der Federelemente entgegen. Dies ist dadurch bedingt, dass das Zugelement die auf die Federelemente wirkende Kraft aufnimmt und an das jeweils andere Federelement weiterleitet. Das Zugelement hat technisch die Funktion, Kräfte aufzunehmen, weiterzuleiten und letztlich auf die Federelemente zu verteilen („Zugfunktion“).
    Das Klagepatent schreibt nicht im Einzelnen vor, dass das Zugelement ein Auseinandergehen der Federelemente eindeutig bzw. vollständig verhindern müsse. Die technische Lehre nach Anspruch 1 des Klagepatents gibt zudem weder den zulässigen Grad der Längenänderung des Zugelements vor noch wo genau die auf die Federelemente wirkende Kraft ansetzen soll – mittig oder über dem Knöchelgelenk der Prothese. Entscheidend ist einzig, dass das Zugelement Kräfte aufnehmen kann und dadurch dem Auseinandergehen der Federelemente entgegenwirkt.
60. Weder die Ausführungsbeispiele noch die Unteransprüche vermögen die technische Lehre nach Anspruch 1 des Klagepatents zu beschränken. Die Ermittlung des Sinngehalts eines Unteranspruchs kann grundsätzlich zur richtigen Auslegung des Hauptanspruchs beitragen, allerdings ist hierbei zu beachten, dass Unteransprüche – nicht anders als Ausführungsbeispiele – den Gegenstand des Hauptanspruchs regelmäßig nicht einengen, sondern lediglich – gegebenenfalls mit einem zusätzlichen Vorteil verbundene – Möglichkeiten seiner Ausgestaltung aufzeigen (BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114/13, GRUR 2016, 1031, 1033, Rn. 15 – Wärmetauscher). Inwieweit sich aus dem Gegenstand eines Unteranspruchs tragfähige Rückschlüsse für das Verständnis des Hauptanspruchs und der in ihm verwendeten Begriffe gewinnen lassen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114/13, GRUR 2016, 1031, 1033, Rn. 15 – Wärmetauscher).
    Unteranspruch 3 schützt eine Fußprothese nach Anspruch 1, deren Zugelement bandförmig ausgebildet ist. Unteranspruch 7 bezieht sich auf ein Zugelement aus einem reckfreien Material. Diese Unteransprüche enthalten weitere Merkmale, die das Zugelement näher ausgestalten. Sie vermögen jedoch nicht den Hauptan-spruch 1 einzuengen, der nähere Vorgaben an die Ausbildung des Zugelements nicht enthält. Gleiches gilt für die in der Klagepatentschrift beschriebenen Aus-führungsbeispiele, in denen unter anderem die oben genannten Unteransprüche ihren Ausdruck gefunden haben. So heißt es etwa in Abs. [0009], das Zugelement sei – wie am besten aus Fig. 4 ersichtlich sei – bandartig und als ein reckfreies Zugband ausgebildet. Vorgaben an die Ausgestaltung des Zugelements nach dem Hauptanspruch lassen sich hieraus nicht ableiten.
61. Hauptanspruch 1 schließt außerdem nicht aus, dass das Zugelement aus einem flexiblen Material besteht. Er grenzt nämlich das Zugelement räumlich-körperlich von den Federelementen ab, bestimmt aber nicht, aus welchen Materialen Zug und Federelement bestehen sollen. Anspruch 1 bestimmt noch nicht einmal, dass Zug und Federelement aus unterschiedlichen Materialien bestehen sollen. Vorgegeben wird lediglich, dass die Federelemente als Blattfedern ausgebildet sind – was keine Rückschlüsse auf das Zugelement erlaubt. Unteranspruch 7, der Federelemente aus Karbonfaserverbundmaterial und das Zugelement aus einem reckfreien Material schützt, schränkt den Hauptanspruch des Klagepatents jedenfalls nicht ein.
62. Das Klagepatent schließt in Anspruch 1 ebenfalls nicht aus, dass das Zugelement über die Zugfunktion hinaus weitere Funktionen übernimmt. Vor allem wird nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Zugelement auch um ein Federelement in Form einer Blattfeder handeln kann, solange das Zugelement eine Zugfunktion ausübt. Die unterschiedlichen Begriffe Zug und Federelement knüpfen an den unterschiedlichen Funktionen der Elemente an, ohne dass damit eine Beschränkung auf genau diese eine Funktion verbunden wäre.
63. Nicht ausgeschlossen ist ferner, dass das Zugelement zusätzlich die Funktion einer Sohle ausübt, indem es – zumindest zum Teil – auf dem Boden aufliegt. Unabhängig davon, dass die Ausführungsbeispiele die technische Lehre nach dem Hauptanspruch nicht einzuschränken vermögen, zeigen die Ausführungen in Abs. [0009], die die Ausführungsbeispiele nach den Figuren der Klagepatentschrift betreffen, dass es lediglich einen Vorteil darstellt, wenn das Zugelement nicht stets auf dem Boden aufsitzt. Außerdem macht Abs. [0013] deutlich, dass das Zugelement durchaus auf dem Boden aufliegen kann.
64. Diese Auslegung steht im Einklang mit der Einspruchsentscheidung des EPA vom 29.11.2005 (Anlage GW2). Das EPA hält dort im Zusammenhang mit der Ent-gegenhaltung D2, d.h. der laut Beschreibung des Klagepatents im Stand der Technik vorbekannten Schrift US 5,800,570, fest, dass der Fachmann unter „Zugelement“ ein Element verstehe, das irgendeine Zugfunktion haben könne und nicht nur ein Band sein müsse (S. 5 der Anlage GW2). Das EPA hielt fest, dass das Element (34) aus der Schrift US 5,800,570 eine Zugfunktion habe, weil es das Auseinandergehen der Federelemente 30 und 28 eindeutig verhindere, wie sich aus den Figuren 8A und 8B der Entgegenhaltung offensichtlich ergebe (S. 5 der Anlage GW2). Damit schreibt das EPA dem Zugelement nach dem Klagepatent „irgendeine Zugfunktion“ zu, legt aber nicht fest, dass es ein Auseinandergehen der Federelemente eindeutig verhindern müsse. Denn die Äußerung bezüglich der eindeutigen Verhinderung des Auseinandergehens von Federelementen ist nur auf die Entgegenhaltung US 5,800,570 bezogen. Es genügt daher, dass das Zugelement eine Zugfunktion ausübt und dadurch dem Auseinandergehen der Federelemente entgegenwirkt. Dass sich das Zugelement dabei verlängern kann, folgt auch aus der Schrift US 5,800,570, wo es in Sp. 4, Z. 29-32 heißt, dass sich das Teil (34) als Reaktion auf die Kraft, die infolge eines Schritts erzeugt wird, in Längsrichtung verbiegt („Like the midfoot member, the sub-arch section of the plantar member longitudinally flexes in response to application of a stride-related force.“).
    Darüber hinaus geht das Klagepatent davon aus, dass ein flexibles Teil wie in der Schrift US 5,800,570 erwähnt („sub-arch section“ (34)), ein Zugelement im Sinne des Klagepatents sein kann. Denn in der Klagepatentschrift heißt es, dass aus der US 5,800,570 eine Fußprothese nach dem Oberbegriff des Anspruchs 1 bekannt sei (Abs. [0002] a.E.) und der Oberbegriff umfasst das Zugelement.
65. b)
    Die Federelemente nach der technischen Lehre des Klagepatents liegen an ihrer Verbindungsstelle mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinander (Merkmal 4.3). Unter bodenseitigen Oberflächen der Federelemente versteht das Klagepatent solche, die in der Ruhestellung auf dem Boden flach aufliegen und die in der montierten Ausführung der Prothese von oben betrachtet die konvexseitigen Ober-flächen bilden. Aufgegriffen wird dies etwa in Fig. 1 des Klagepatents sowie in der korrespondierenden Beschreibung in Abs. [0008]. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die aneinander liegenden Oberflächen der Federelemente im Anlagebereich beide in Richtung Boden zeigen. Es geht nach der technischen Lehre des Klage-patents lediglich darum, dass die beiden bodenseitigen Oberflächen aneinander liegen und nicht die bodenseitige Fläche des einen Federelements und die dem Boden abgewandte Fläche des anderen Federelements.
66. Die Federelemente liegen laut Anspruch 1 des Klagepatents an ihrer Verbindungs-stelle, d.h. an ihren unterschenkelseitigen ersten Enden (Merkmal 4.1), mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinander. Wie bereits das EPA in der Einspruchsent-scheidung vom 29.11.2005 ausgeführt hat, dient diese Anordnung der Feder-elemente dazu, dass sie sich gegenseitig nicht wesentlich beeinflussen (S. 7 der Anlage GW2). Hierdurch bewirkt eine Änderung der Eigenschaften eines Feder-elements fast ausschließlich eine entsprechende Änderung der Steifigkeit des dazugehörigen Fußbereichs, was wiederum zu einem besonderes vorteilhaften Gangverhalten führt (S. 7 f. der Anlage GW2). Darüber hinaus dienen die Federelemente der Übertragung von Vertikalkräften (siehe hierzu bereits oben).
    Das Klagepatent verlangt nicht zwingend, dass sich die bodenseitigen Oberflächen der Federelemente an ihrer Verbindungsstelle berühren. Dies verlangt bereits der – rein philologisch betrachtet nicht entscheidungserhebliche – Wortlaut nicht zwingend, da von einem „aneinander liegen“, nicht jedoch „aneinander anliegen“ die Rede ist. Darüber hinaus wird die gegenseitige Beeinflussung der Federelemente noch effektiver unterbunden, wenn die Federelemente nicht unmittelbar einander berühren. Jedenfalls solange die Übertragung der Vertikalkräfte gewährleistet ist, ist es unschädlich, wenn sich die Federelemente an ihrer Verbindungsstelle nicht unmittelbar berühren.
67. 3.
    Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klage-patentanspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
68. a)
    Sie verfügt insbesondere über ein Zugelement (Merkmal 1.3), das mit seinem einen Ende mit dem Vorderfußbereich und mit seinem anderen Ende mit dem Fersen-bereich der Federelemente verbunden ist.
    Es handelt sich um das sog. Basiselement in der Terminologie der Beklagten für die Bestandteile der angegriffenen Ausführungsform. Dieses Basiselement ist im Vorderfußbereich mit der sog. Knöchelfeder (erstes Federelement nach dem Klagepatent) und im Fersenbereich mit der sog. Fersenfeder (zweites Federelement laut Klagepatent) verbunden.
69. Die Basisfeder kann Kräfte, die auf die Knöchelfeder und die Fersenfeder wirken, aufnehmen. Dadurch wirkt die Basisfeder dem Auseinandergehen der Knöchel und Fersenfeder entgegen und stellt ein erfindungsgemäßes Zugelement nach dem Klagepatent dar.
    Dies zeigen zunächst die Versuche der Klägerin. Anlage KAP 7 zeigt, dass bei Ein-wirkung auf die angegriffene Ausführungsform mit einer Vertikallast von ca. 26,5 kg, 61 kg bzw. 99 kg die unter der angegriffenen Ausführungsform angebrachten beweglichen Platten nur geringfügig auseinanderbewegt wurden. Demgegenüber konnte die angegriffene Ausführungsform mit einer durchtrennten Basisfeder (siehe Anlage KAP 8) bei der Einwirkung mit einer Vertikallast von ca. 20,5 kg, 60 kg und 99 kg ein weiteres Auseinandergehen der Knöchel und Fersenfeder nicht verhindern. In der Tabelle laut Anlage KAP 9 ist der Abstand zwischen den beweglichen Platten in Zehnerschritten von 0 bis 100 kg Vertikallast aufgeführt. Im Falle der intakten angegriffenen Ausführungsform konnte ein Abstand von lediglich bis zu 0,5 mm festgestellt werden. Im Falle der durchgeschnittenen Basisfeder handelt es sich um einen Abstand bis 4,5 mm bei 100 kg Vertikallast. Dieser vergrößerte Abstand der beweglichen Platten zeigt, dass die Basisfeder in der Lage ist, Kräfte aufzunehmen und dadurch dem Auseinandergehen der Knöchel und Fersenfeder entgegenwirkt, wodurch es sich um ein Zugelement im Sinne des Klagepatents handelt.
70. Dies bestätigen auch die Versuche der Beklagten. Anlage GW4 ist zu entnehmen, dass sich bei einer Belastung der angegriffenen Ausführungsform mit einer Vertikallast von 785 N (80 kg) die Wölbung des Sohlenlaminats (= Basisfeder) in der Horizontalebene in Längsrichtung aufweitet und die Last zwischen Fersen und Vorfußlaminat überträgt (S. 10 der Anlage GW4). Weiter heißt es, dass das Sohlenlaminat sowohl mit dem Fersen als auch dem Vorfußlaminat verklebt ist und deren übermäßige Ausdehnung verhindert (S. 3 der Anlage GW4). Darüber hinaus zeigt Abbildung 9 (S. 7 der Anlage GW4), dass das Sohlenlaminat (= Basisfeder) bei einer Vertikallast von oben betrachtet einer Druckbelastung unterliegt (linke Abbildung) und von unten betrachtet einer Zugbelastung (rechte Abbildung). Hierdurch wird deutlich, dass die Basisfeder Zugkräfte aufnehmen kann. Damit übt die Basisfeder die Funktion eines Zugelements im Sinne des Klagepatents aus.
71. Es führt die angegriffene Ausführungsform nicht aus der Verletzung hinaus, dass sich die Knöchel und die Fersenfeder bei einer Vertikallast in einem bestimmten Ausmaß auseinanderbewegen (nach dem Versuch der Beklagten ergab sich eine horizontale Verschiebung vom 1,2 mm, S. 10 der Anlage GW4). Denn nach zutreffender Auslegung muss das Zugelement nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht jegliches Auseinanderbewegen der Federelemente eindeutig verhindern. Es genügt, wenn das Zugelement, hier in Form des Basiselements, Zugkräfte aufnehmen kann und dadurch dem Auseinanderbewegen der Federelemente entgegenwirkt – was im Falle der angegriffenen Ausführungsform, wie oben ausgeführt, geschieht.
72. Woraus das Basiselement besteht und ob es über seine Zugfunktion hinaus wie eine Feder wirkt, ist nach zutreffender Auslegung nicht von Relevanz, solange die oben genannte Funktion des Zugelements ausgeübt wird. Unschädlich ist ferner, dass das Basiselement zum Teil auf dem Boden aufliegt, denn dies schließt das Klagepatent für das Zugelement ebenfalls nicht aus.
73. b)
    Die angegriffene Ausführungsform verfügt zudem über Federelemente, die an ihrer Verbindungsstelle mit ihren bodenseitigen Oberflächen aneinander liegen.
74. Sowohl die Knöchelfeder als auch die Fersenfeder sind so miteinander verbunden, dass diejenigen Flächen, die in ihrer unverbundenen Ruheposition der Bodenseite zugewandt sind bzw. in der montierten Ausführung der Prothese von oben betrachtet konvex sind, sich aneinander befinden. Die Knöchelfeder und die Fersenfeder liegen auch aneinander, wenn sich zwischen ihnen an der Verbindungsstelle ein dünnes Distanzstück befindet. Denn nach zutreffender Auslegung verlangt Anspruch 1 des Klagepatents nicht zwingend, dass die Federelemente einander berühren. Das Distanzstück trägt mit dazu bei, dass sich die Knöchelfeder und die Fersenfeder nicht wesentlich beeinflussen. Außerdem ist das Distanzstück so dünn ausgebildet, dass es sich auf die Übertragung der Vertikalkräfte nicht auswirkt.
75. 4.
    Da die angegriffene Ausführungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagten zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt sind (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die nach-stehenden Rechtsfolgen.
76. a)
    Die Beklagten sind gemäß Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG verpflichtet, es zu unterlassen, patentverletzende Fußprothesen in der Bundes-republik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
    Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagten die angegriffene Aus-führungsform auf der inländischen Messe „B“ anboten und die Beklagte zu 2) die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich in Bezug auf alle oben genannten Benutzungsarten des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG daraus, dass die Beklagten die patentierte Erfindung in der Vergangenheit benutzt haben. Da sie hierzu nach § 9 PatG nicht berechtigt waren, sind sie zur Unterlassung verpflichtet.
77. b)
    Weiterhin haben die Beklagten dem Grunde nach für Benutzungshandlungen seit dem 07.07.2009 Schadensersatz zu leisten, Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG.
    Die Beklagten begingen die Patentverletzung schuldhaft, weil sie als Fach-unternehmen die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr er-forderlichen Sorgfalt zumindest hätten erkennen können, § 276 BGB.
    Die Klägerin ist zudem derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein weiterer Schaden entstanden ist. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Ersatzansprüchen droht.
78. c)
    Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Auskunft und Re-chnungslegung zu, Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ i. V. m. § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagten werden demgegenüber durch die von ihnen verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.
79. d)
    Schließlich steht der Klägerin ein Anspruch auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse gegen die Beklagte zu 2) und ein Anspruch auf Rückruf aus den Ver-triebswegen gegen die Beklagten gem. Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 1 und 3 PatG zu, da die Beklagten mit der angegriffenen Ausführungsform die klagepatentgemäße Erfindung im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzten, ohne dazu berechtigt zu sein. Für die Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte und diese wird von den Beklagten auch nicht geltend gemacht.
80. 5.
    Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von jeweils 3.759,50 EUR gem. §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu.
    Unter Heranziehung des Gegenstandswerts von 300.000 EUR (vgl. Bl. 22 GA) und einer – angemessenen sowie nicht angegriffenen – Geschäftsgebühr von 1,5 ergibt sich ein Betrag von 3.739,50 EUR, dem die geltend gemachte Auslagenpauschale von 20 EUR hinzuzurechnen ist. Insgesamt ergibt sich der Betrag von 3.759,50 EUR gegen jede Beklagte.
81. Der Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB; die Zins-zahlungspflicht beginnt am 13.01.2017, d.h. einen Tag nach Zustellung der Klage.
82. II.
    Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 108 ZPO. Auf Antrag der Klägerin waren für die Vollstreckung dieses Urteils Teilsicherheiten fest-zusetzen.
83. III.
    Der Streitwert wird auf 500.000 EUR festgesetzt.