Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2690

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 21. September 2017, Az. 4a O 18/16

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der jeweiligen Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

mit einem Brenner ausgerüstete Heizkessel, mit einem einen Kesselraum umhüllenden Gehäuse, einem mantelförmigen Wärmetauscher, welcher den Kesselraum in eine Brennkammer und eine Abgaskammer aufteilt, und über die Mantelfläche verteilt Durchlässe für heiße Verbrennungsgase aufweist, einem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf, welcher ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist, und in Abstand von der Flammöffnung einem Flammenumlenkteil,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen (nur die Beklagte zu 2)), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn das Flammenumlenkteil derart ausgebildet ist, dass die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umgelenkt wird, und dass die Durchlässe für heiße Verbrennungsgase auf die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind;

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Januar 2007 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

c) der Menge der hergestellten (nur die Beklagte zu 2)), ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, höchst hilfsweise Zollpapiere) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürfte Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung schriftlich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 1. Januar 2007 begangen haben, und zwar unter Angabe:

a) der Herstellungsmengen und -zeiten (nur die Beklagte zu 2)),

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– die Aufstellung mit den Daten der Rechnungslegung zusätzlich in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form zu übermitteln ist; und

– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

4. nur die Beklagte zu 1): die unter Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 1. Januar 2007 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, den gewerblichen Abnehmern statt der Erstattung des Entgelts ein patentfreies, gleichwertiges Erzeugnis mit der Zusage anzubieten, alle Kosten des Umtauschs zu übernehmen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr seit dem 1. Januar 2007 durch die unter I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten 90 % und die Klägerin 10 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.800.000,00; daneben sind die Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf (zusammen) gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.400.000,00; die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung (zusammen) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 150.000,00 (jeweils gegen beide Beklagte); hinsichtlich der Kostengrundentscheidung ist das Urteil für die Klägerin gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; für die Beklagten ist das Urteil (wegen der Kosten) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen behaupteter Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Veröffentlichung des Urteils sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten in Anspruch; die Beklagte zu 1) nimmt sie zusätzlich auf Rückruf patentverletzender Vorrichtungen in Anspruch.

Die Klägerin ist seit dem 10.08.2006 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. den in Anlage BM6 vorgelegten Auszug) als Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 0 970 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent, vorgelegt in Anlage BM5) eingetragen. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 23.03.1998 unter Inanspruchnahme dreier Prioritäten vom 24.03.1997 eingereicht. Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 12.01.2000; der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 05.12.2001 im Patentblatt bekannt gemacht; zu dieser Zeit war die „A AG“ (nachfolgend: A AG) Patentinhaberin.

Das Klagepatent steht in Kraft. In einem von den B C GmbH & Co. KG angestrengten Nichtigkeitsverfahren hielt das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 21.06.2016 in vollem Umfang aufrecht. Auf das in Anlage BM20 vorliegende Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem BPatG, das in Anlage BM21 vorliegende Urteil und den Hinweis des BPatG vom 29.01.2016 in Anlage BM7 wird Bezug genommen. Gegen das Urteil des Bundespatentgerichts wurde Berufung eingelegt, über die der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden hat.

Der geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

“Mit einem Brenner ausgerüsteter Heizkessel, mit einem einen Kesselraum umhüllenden Gehäuse, einem mantelförmigen Wärmetauscher, welcher den Kesselraum in eine Brennkammer (17,112) und eine Abgaskammer (19) aufteilt und über die Mantelfläche verteilt Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase aufweist, einem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf (111,111′), welcher ein Flammrohr (23,115) mit einer axialen Flammöffnung (37,143) aufweist, und in Abstand von der Flammöffnung (37,143) einem Flammenumlenkteil (39),

dadurch gekennzeichnet, dass das Flammenumlenkteil (39) derart ausgebildet ist, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23,115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird, und dass die Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.”

Zur Veranschaulichung der geschützten Lehre werden nachfolgend die Figuren 1.1 sowie 2 bis 4 der Klagepatentschrift wiedergegeben. Nach der Patentbeschreibung ist Figur 1.1. eine schematische Anordnung eines patentgemäßen Heizkessels. Die Figuren 2 bis 4 zeigen Ausführungsbeispiele eines patentgemäßen Heizkessels, wobei die Figuren 2 und 3 einen solchen im Längsschnitt und die Figur 4 einen erfindungsgemäßen Heizkessel im Querschnitt zeigen:

Die Beklagte zu 2) stellt her und die Beklagte zu 1) vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Öl-Brennwertgeräte mit den Typenbezeichnungen „D 300“, „E 300-W“, „E 333-F“ und „F 300-F“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen). Die angegriffenen Ausführungsformen sind jeweils mit baugleichen Heizkesseln ausgestattet. Nachstehend wird eine von der Klägerin gefertigte, schematische Zeichnung der angegriffenen Ausführungsformen eingeblendet:

Die angegriffenen Ausführungsformen sind Heizkessel mit einem Brenner, einem Gehäuse, das einen Kesselraum umhüllt und einem Brennerkopf, welcher in einer Brennkammer angeordnet ist und ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist. Die angegriffenen Ausführungsformen besitzen jeweils einen Wendelrohrwärmetauscher, dessen einzelne Rohrwendeln auf Abstand gehalten sind. Durch die hierdurch gebildeten Durchlässe strömen heiße Gase aus der Brennkammer in eine Abgaskammer. An den Wendelrohrwärmetauscher schließt sich eine zylindrische Wand an, welche an einen Klöpperboden angeschweißt ist. Der Klöpperboden besteht aus einem gewölbten Boden. Weder die zylindrische Wand noch der Klöpperboden weisen Durchlässe auf. Die Rückwand des Klöpperbodens, dessen Durchmesser geringer ist als der Durchmesser des Wendelrohrwärmetauschers, ist wassergekühlt.

Zur Veranschaulichung werden nachfolgend zwei von den Beklagten gefertigte Abbildungen (von S. 27 f. der Klageerwiderung = Bl. 52 f. GA) eingeblendet, wobei die Bezeichnung bzw. patentgemäße Bewertung der einzelnen Teile zwischen den Parteien teilweise streitig ist:

Die angegriffenen Ausführungsformen werden mit Zubehörteilen wie Warmwasserspeicher, Abgasleitung, Ölversorgung und Heizkreisgruppe vertrieben.

Das OLG Düsseldorf erkannte mit Urteil vom 27.02.2014 (Az.: I-15 U 1/14, vorgelegt in Anlage BM1; nachfolgend zitiert als „OLG-Urteil“ unter Angabe der Rn. der bei Juris veröffentlichten Fassung) auf Verletzung des Klagepatents u.a. durch die Muttergesellschaft der Beklagten, die B C GmbH & Co. KG (nachfolgend kurz: die Muttergesellschaft), durch Herstellung und Vertrieb der auch hier angegriffenen Ausführungsformen. Das Urteil ist nach der Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundegerichtshof mit Beschluss vom 12.05.2015 (Az.: X ZR 25/14, vorgelegt als Anlage BM22) rechtskräftig. Eine Restitutionsklage vor dem OLG Düsseldorf blieb ohne Erfolg (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2017 – I-15 UH 1/16).

Im Jahre 2008 lagerte die Muttergesellschaft der Beklagten den Vertrieb auf die Beklagte zu 1) und die Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen auf die Beklagte zu 2) aus. Die Beklagten sind mit der Muttergesellschaft über Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge verbunden.

Weitehrhin war das Klagepatent Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor der Kammer, in dem die Klägerin gegen eine abgewandelte Version der angegriffenen Ausführungsformen vorging, bei der 1,5 Windungen des Wärmetauschers verschlossen sind. Die Kammer verneinte insoweit mit Urteil vom 27.11.2014 (Az. 4a O 86/14) eine Verletzung, was vom OLG Düsseldorf mit Urteil vom 17.09.2015 (Az. I-15 U 139/14) bestätigt wurde.

Die Klägerin behauptet, sie sei am 01.06.2006 wirksam materielle Inhaberin des Klagepatents geworden, wobei die Eintragung als Inhaberin im Patentregister unstreitig am 10.08.2006 erfolgte. Die A AG habe das Klagepatent mit Übertragungserklärung vom 31.05.2006 wirksam an die Klägerin übertragen. Bei der Übertragungserklärung sei die A AG wirksam vom unterzeichnenden Herrn G H vertreten worden. Die Klägerin verweist insofern auf die beiden Urteile des OLG Düsseldorf (im Verletzungs- und Restitutionsklageverfahren) sowie auf das Anlagenkonvolut BM25. Die Übertragung auf die Klägerin sei nicht unentgeltlich erfolgt. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, würde dies nach Liechtensteiner Recht nicht zur Unwirksamkeit der Übertragung führen.

Die Klägerin trägt vor, die angegriffenen Ausführungsformen verletzten das Klagepatent wortsinngemäß. Dies habe das OLG Düsseldorf im Verfahren gegen die Muttergesellschaft der Beklagten zutreffend festgestellt. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten griffen nicht durch. Es bestehe auch kein Widerspruch zur Auslegung im Urteil des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent. Es komme dem Klagepatent auf die technische Flamme an, was sich insbesondere vor dem Hintergrund des Ziels niedriger Abgaswerte zeige. Die technische Flamme werde bei der angegriffenen Ausführungsform – unstreitig – umgelenkt.

Zur Länge der Brennkammer zähle nicht die „Tiefe des Umlenkteils“ – bei der angegriffenen Ausführungsform also nicht das zylindrische Stück, was sich an den Klöpperboden anschließt. Insofern müssten hier patentgemäß auch keine Durchlässe vorhanden sein. Dies bestätige das Urteil des Bundespatentgerichts. Die zylindrische Wand bei der angegriffenen Ausführungsformen stelle keinen Wärmetauscher dar.

Die Klägerin habe Anspruch auf Auskunft über die Gesamtvorrichtungen, da die angegriffenen Heizkessel nicht isoliert vertrieben werden. Der Auskunftsanspruch umfasse auch Auskunft über Zubehör und Peripheriegeräte, da insofern eine Schadensersatzpflicht bestehen könnte. So sei beispielsweise eine Abgasleistung zur Inbetriebnahme des Geräts – insoweit unstreitig – zwingend erforderlich.

Die Beklagten müssten im Rahmen der Auskunft auch nähere Informationen (wie Prüfzulassung etc.) zur Identifikation der angegriffenen Ausführungsformen angeben, da sie in den Verkaufsunterlagen und technischen Unterlagen nicht zwischen der angegriffenen Ausführungsform und der Abwandlung unterscheiden, für die die Kammer und das OLG Düsseldorf eine Verletzung des Klagepatents verneint haben.

Es sei erforderlich, dass bei der Auskunft die Rechnungslegung auf Basis der geprüften Buchprüfung bzw. der Jahresabschlüsse erfolgen müsse, um Manipulation wirksam zu verhindern. Demgegenüber existiere kein schützenswertes Interesse der Beklagten, dies nicht zu tun. Ferner habe die Klägerin einen Anspruch auf Übermittlung der Rechnungslegung in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form, der aus § 242 BGB folge.

Schließlich könne die Klägerin die Veröffentlichung des Urteils verlangen. Die Beklagten verletzten das Klagepatent hartnäckig über einen längeren Zeitraum; die zahlreichen Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform könnten ansonsten nicht über die Patentverletzung informiert werden.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Diese habe erst im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens gegen die Muttergesellschaft Kenntnis von der Übernahme von Vertrieb bzw. Herstellung der angegriffenen Ausführungsform durch die Beklagten erfahren, wobei die erste Auskunft (unstreitig) am 12.11.2014 erfolgte. Es liege auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vor, da die Klägerin keine Nachforschungsobliegenheit treffe. Die Beklagten könnten den Ansprüchen der Klägerin schließlich auch nicht den Einwand der sittenwidrigen Patenterwirkung entgegenhalten.

Das Klagepatent werde sich auf die Nichtigkeitsklage hin als rechtsbeständig erweisen, so dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht angezeigt sei. Dies belege das Urteil des BPatG, mit dem das Klagepatent vollumfänglich aufrechterhalten wurde, was auch nicht auf einer anderen Auslegung beruhe.

Die Klägerin beantragt:

I. Die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der jeweiligen Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

mit einem Brenner ausgerüstete Heizkessel, mit einem einen Kesselraum umhüllenden Gehäuse, einem mantelförmigen Wärmetauscher, welcher den Kesselraum in eine Brennkammer und eine Abgaskammer aufteilt, und über die Mantelfläche verteilt Durchlässe für heiße Verbrennungsgase aufweist, einem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf, welcher ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist, und in Abstand von der Flammöffnung einem Flammenumlenkteil,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen (nur die Beklagte zu 2)), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn das Flammenumlenkteil derart ausgebildet ist, dass die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umgelenkt wird, und dass die Durchlässe für heiße Verbrennungsgase auf die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind;

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Januar 2007 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

c) der Menge der hergestellten (nur die Beklagte zu 2)), ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, höchst hilfsweise Zollpapiere) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürfte Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung schriftlich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 1. Januar 2007 begangen haben, und zwar unter Angabe:

a) der Herstellungsmengen und -zeiten (nur die Beklagte zu 2)),

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– sämtliche Angaben in Bezug auf jede einzelne hergestellte, angebotene oder in Verkehr gebrachte Gesamtvorrichtung (Öl-Brennwertgerät), insbesondere Öl-Brennwertgeräte der Typen „D 300“, „E 300-W“, „E 333-F“ und „F 300-F“, zu machen sind,

– jeweils neben der Angabe der Typenbezeichnung auch die Produktnummer, Bauartzulassungsnummer mit TÜV-Prüfdatum sowie die CE-Zulassungsnummer einschließlich Index mit TÜV-Prüfdatum des jeweiligen Erzeugnisses zu nennen ist,

– die Angaben zu b), c) und e) auch in Bezug auf Peripheriegeräte und Zubehörteile zu machen sind, die die Beklagten zusammen mit den unter Ziffer 1. bezeichneten Erzeugnissen angeboten oder in Verkehr gebracht haben, und zwar Geräte zur Steuerung und Regelung, Umwälzpumpen, Heizkreisgruppen, Heizkreis-Verteiler, Montagehilfen, Ausdehnungsgefäße, Anschluss-Sets, Abgasleitungen, Ölversorgungen sowie Warmwasserspeicher,

– den Angaben zu a), b) und e) die Datenbasis zugrunde zu legen ist, welche dem jeweiligen durch den Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss der jeweiligen Beklagten, hilfsweise der B C GmbH & Co. KG, I, zugrunde liegt, und nur sofern und soweit diese Datenbasis eine erforderliche Information nicht enthält, andere Quellen herangezogen werden dürfen, wobei diese anderen Quellen jeweils zu benennen sind,

– die Aufstellung mit den Daten der Rechnungslegung zusätzlich in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form zu übermitteln ist;

– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

4. nur die Beklagte zu 1): die unter Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 1. Januar 2007 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

5. der Klägerin zu gestatten, Urteilskopf und Urteilstenor auf Kosten der Beklagten durch jeweils eine in drei aufeinanderfolgenden Ausgaben der Fachzeitschriften „J“ (K GmbH, L) und „M“ (N-Verlag O) erscheinende halbseitige Anzeige öffentlich bekannt zu machen.

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr seit dem 1. Januar 2007 durch die unter I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Weiterhin beantragt die Klägerin die Festsetzung von Teilsicherheiten für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf (soweit die Beklagte zu 1) betroffen ist) einerseits und Auskunft und Rechnungslegung anderseits sowie für die Kostenentscheidung.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent anhängige Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin. Die A AG, die sich damals – unstreitig – in Liquidation befand, habe das Klagepatent nicht wirksam an die Klägerin übertragen. Die Beklagten bestreiten den Erhalt einer Gegenleistung von der Klägerin sowie die Unterzeichnung verschiedener Dokumente durch den Liquidator der A AG.

Die Beklagten meinen, das Klagepatent werde durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht verletzt. Bei der vom OLG Düsseldorf im Parallelverfahren gegen die Muttergesellschaft (Az. I-15 U 1/14) vorgenommenen, weiten Auslegung der Merkmale „Flamme“ und „Flammenumlenkteil“ würden sich diese Merkmale nicht mehr vom Stand der Technik unterscheiden und der Anspruch damit nicht rechtsbeständig sein. Das Klagepatent sei damit entweder nicht verletzt oder nicht rechtsbeständig. Dass das OLG Düsseldorf auf eine Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen erkannt hat, beruhe auf dessen falscher Auslegung. Flamme sei im Klagepatent nur die sichtbare Flamme (Hauptreaktionszone). Der Flammenbegriff gemäß der Ausbranddefinition sei zu weit. Der Fachmann unterscheide klar zwischen Flamme und Rauchgas. Dem Klagepatent liege eine schematische Betrachtungsweise des Begriffs „Flamme“ zugrunde, welche die Flamme von Rauchgasen/Verbrennungsgasen abgrenze. Der Fachmann entnehme der Klagepatentschrift, dass die Lehre von einer sichtbaren Flamme ausgeht, so in den Abs. [0009] („lanzenförmige Flamme“ / „bei langer, dünner Flamme“) und [0046] f. des Klagepatents. Es müssten – wie regelmäßig – gleichen Begriffen die gleiche Bedeutung zugemessen werden. Dass es auf die sichtbare Flamme ankomme, belege die einschlägige Patentliteratur (vgl. Anlage B13) sowie die relevanten technischen Normen. Hiernach sollen bei Prüfflammrohren Schaulöcher es ermöglichen, die Flamme visuell zu überwachen. Die Beklagten legen hierzu ein weiteres Privatgutachten (Anlage B12) vor.

Bei der angegriffenen Ausführungsform fehle ein Flammenumlenkteil. Es gibt (insoweit unstreitig) keine sichtbare Flamme, die den Klöpperboden erreicht und umgelenkt wird. Die Umlenkung heißer Verbrennungsgase reiche dagegen zur Merkmalsverwirklichung nicht aus. Die (sichtbare) Flamme verbleibe bei den angegriffenen Ausführungsformen im Rohr, lediglich in besonderen Betriebssituation schlagen einzelne Flammenspitzen aus dem Brennerrohr, ohne allerdings den Klöpperboden zu erreichen. Aus diesem Grund sei auch – unstreitig – keine besondere Schutzvorrichtung (wie sonst bei flammenberührenden Teilen üblich) vorgesehen. Die Dicke des Klöpperbodens von 1,5 mm sei für flammenberührende Teile nach der einschlägigen DIN-Norm zu gering.

Anspruch 1 sei auch deshalb nicht verwirklicht, da keine Durchlässe über die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet seien. Unstreitig sind bei der angegriffenen Ausführungsform stromabwärts von der Flammrohröffnung keine Durchlässe vorhanden. Hier müssten aber nach Ansicht der Beklagten Durchlässe patentgemäß angeordnet sein. Die Ausbuchtung des Klöpperbodens und des sich daran anschließenden zylindrischen Teils seien Teile der Brennkammer. Das Urteil des Bundespatentgerichts belege, dass die zylindrischen Wände bei der angegriffenen Ausführungsform gerade nicht Teil eines Flammenumlenkteils sein können, sondern zur Brennkammer gehörten. Hier sind aber – unstreitig – keine Durchlässe angeordnet.

Es fehle weiterhin an einer patentgemäß erforderlichen Beabstandung der Flammrohröffnung von einem Flammenumlenkteil.

Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Hierzu tragen sie vor, dass die Klägerin allenfalls aufgrund von grob fahrlässiger Unkenntnis nicht wusste, dass die Produktion und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen 2008 auf die Beklagten übergegangen sind. Die Klägerin habe von der Bekanntmachung der B-Gruppe über die Umstrukturierung – etwa über eine Pressekonferenz auf der Weltleitmesse P oder die Berichte in der Fachpresse (Anlage B10) – Kenntnis erlangen müssen.

Die Beklagten sind der Ansicht, der Klägerin ständen die geltend gemachten Ansprüche auch unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Patenterwirkung (§ 826 BGB) nicht zu. Die A AG hat – unstreitig – die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung auf die Q AG/R AG übertragen und konnte diese nur deshalb später an die Klägerin übertragen, da die vorherige Übertragung nicht eingetragen wurde. Nur aufgrund sittenwidriger Handlungen habe damit die spätere Eintragung der Klägerin im Patentregister erfolgen können.

Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch bestehe jedenfalls nicht in dem beantragten Umfang. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Auskünfte, die sie im Antrag zu I.3. nach dem Wort „wobei“ beansprucht. So bestehe kein Anspruch auf die in Verkehr gebrachte Gesamtvorrichtung. Es sei nicht ersichtlich, dass der Vertrieb von Zubehör und Peripheriegeräten auf der (vermeintlich) patentverletzenden Gestaltung der angegriffenen Ausführungsformen beruhte. Dies zeige sich schon darin, dass nach Abwandlung der angegriffenen Ausführungsformen durch Abdichtung von 1,5 Windungen – unstreitig – Zubehör und Peripheriegeräte unverändert weiter verkauft werden.

Die Klägerin verkenne, dass aus dem Jahresabschluss kein Rückschluss auf die Rechnungslegung hinsichtlich bestimmter Produkte möglich ist. Ebenfalls habe die Klägerin keinen Anspruch auf die Daten in einer durch EDV auswertbaren Form.

Ein Rückruf sei unverhältnismäßig. Die angegriffenen Ausführungsformen seien für den Einbau in Ein- und Zweifamilienhäusern ausgelegt. Die angegriffenen Ausführungsformen wurden regelmäßig von Sanitärbetrieben (ggf. Großhändlern) bestellt und anschließend unmittelbar bei (regelmäßig privaten) Endkunden verbaut. Aufgrund der Einstellung der Produktion Mitte 2014 (bzw. der Abwandlung) sei nicht mehr zu erwarten, dass sich (patentverletzende) angegriffene Ausführungsformen noch bei gewerblichen Abnehmer befänden. Ein Rückruf sei daher zwecklos. Im Übrigen komme eine Erstattung nur in Höhe des Zeitwerts in Betracht.

Es bestehe kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung. Die Schwere der Schuld der Beklagten sei gering, was sich in der erstinstanzlichen Klageabweisung im Verfahren gegen die Muttergesellschaft zeige. Ein nachträglicher Störungszustand bestehe auch deshalb nicht, weil die Produktion bereits Mitte 2014 eingestellt wurde und die angegriffenen Ausführungsformen bei privaten Endabnehmern installiert sind.

Das Verfahren sei jedenfalls in Bezug auf das anhängige Nichtigkeitsverfahren auszusetzen. Bei Zugrundelegung einer Auslegung des Klagepatents, die zur Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen führt, unterscheide sich das Klagepatent nicht vom Stand der Technik DE 32 12 XXX A1 (Anlage B4), sondern werde von dieser Entgegenhaltung neuheitsschädlich vorweggenommen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2017 Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die angegriffenen Ausführungsformen verletzen Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß (hierzu unter II.), so dass der Klägerin gegen die Beklagten dem Grunde nach die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zustehen. Allerdings steht ihr der Rechnungslegungsanspruch nicht im beantragten Umfang zu; auch ein Anspruch auf Veröffentlichung des Urteils (§ 140e PatG) besteht nicht; ferner existiert aus Verhältnismäßigkeitserwägungen der Rückrufanspruch nur eingeschränkt (hierzu unter III.). Der Einwand der sittenwidrigen Patenterteilung steht den Ansprüchen nicht entgegen (hierzu unter IV.). Im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht ausgesetzt (hierzu unter V.).

I.
Die Klägerin ist hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.

1.
Die Klägerin ist seit dem 31.05.2006, also zu einem Zeitpunkt vor dem Zeitpunkt, ab dem sie Ansprüche geltend macht (01.01.2007), materielle Inhaberin des Klagepatents.

a)
Die Aktivlegitimation als materielle Berechtigung hinsichtlich der Ansprüche wegen Patentverletzung erwächst nicht aus der Eintragung einer Person als Inhaberin in das Patentregister gemäß § 30 Abs. 3 PatG. Die Eintragung wirkt weder rechtsbegründend noch rechtsvernichtend; ihre Legitimationswirkung ist beschränkt auf die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent. Die Aktivlegitimation folgt vielmehr der materiellen Rechtslage am Klagepatent. Nur dem materiell Berechtigten stehen die aus einer Verletzung folgenden Ansprüche zu (BGH, GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren).

Die Eintragung im Patentregister ist für die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patents ist, dennoch nicht bedeutungslos. Ihr kommt nach der Entscheidung „Fräsverfahren“ des BGH im Rechtsstreit eine erhebliche Indizwirkung zu, da eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Eintragung des Rechts-übergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverlässig wiedergibt. Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreit regelmäßig keines weiteren Vortrags oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei auf den aus dem Patentregister ersichtlichen Rechtsstand beruft. Eine Partei, die geltend macht, die materielle Rechtslage weiche vom Registerstand ab, muss vielmehr konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt. Welche Anforderungen hierbei zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert in der Regel nähere Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechtsübergangs ergeben soll. Je nach Einzelfall kann es auch zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten dessen kommen, der sich auf den aus dem Patentregister ersichtlichen Rechtsstand beruft (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.02.2014 – I-15 U 1/14 – Rn. 104 bei Juris).

b)
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die materiell-rechtliche Inhaberschaft der Klägerin am Klagepatent ab dem 31.05.2006 festzustellen.

Aufgrund der Erteilung des Klagepatents am 05.12.2001 wurde die A AG ursprüngliche Inhaberin des Klagepatents. Eine vorherige Übertragung der Anmeldung des Klagepatents war nicht eingetragen worden. Durch die Erteilung wurde die A AG durch den Erteilungsakt formell und materielle Inhaberin des Klagepatents.

Nach dem in Anlage BM6 vorliegenden Registerauszug ist die Klägerin seit dem 10.08.2006 – also ca. 2,5 Monate nach der vorgetragenen Übertragung am 31.05.2006 – als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragen. Insofern besteht hier die Indizwirkung des Registers zu Gunsten der Klägerin (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. D.101). Diese konnte von den Beklagten nicht erschüttert werden.

aa)
Soweit die Beklagten die Unterzeichnung der Übertragungsvereinbarung (vorgelegt im Anlagenkonvolut BM25) durch den Liquidator mit Nichtwissen bestreiten, führt dies nicht zu Zweifel an der Aktivlegitimation. Aufgrund der Indizwirkung des Registers reicht ein solches einfaches Bestreiten der Wirksamkeit der Übertragung – wozu auch das Bestreiten der Herkunft der Unterschrift zählt – nicht aus (vgl. Kühnen, a.a.O., Rn. D. 102); die Beklagten hätten vielmehr substantiiert darlegen müssen, von wem sonst die Unterschrift stammen soll. Die Stellung von Herrn G H als Liquidator der A AG hat die Klägerin zudem mit den in Anlage BM25 vorliegenden Liechtensteiner „Amtsbestätigungen“ ausreichend nachgewiesen. Dem treten die Beklagten zu recht auch nicht weiter entgegen.

bb)
Auch der Einwand der Beklagten, die Übertragung auf die Klägerin sei nach Liechtensteiner Recht unwirksam, da die sich zu diesem Zeitpunkt in Liquidation befindliche A AG das Klagepatent unentgeltlich auf die Klägerin übertragen hat, greift nicht durch.

(1)
Zwar entscheidet sich die Wirksamkeit der Übertragung nach Liechtensteiner Recht. Gleichwohl bedarf es hier keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens zum liechtensteinischen Recht nach § 293 ZPO.

Ausländisches Recht ist von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast bei der Ermittlung des maßgeblichen ausländischen Rechts. Dabei obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, in welcher Weise es seiner Pflicht zur Ermittlung des ausländischen Rechts nachkommt. Das Gericht muss sich aller ihm zugänglichen Erkenntnisquellen bedienen, um sichere Erkenntnisse über das ausländische Recht zu erhalten, wobei es bei seinen Ermittlungen die von den Parteien vorgebrachten Beiträge im Rahmen der ihnen obliegenden Unterstützung des Gerichts zu berücksichtigen hat. Es sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je detaillierter oder kontroverser die Parteien vortragen oder je komplexer oder fremder im Vergleich zum eigenen das anzuwendende Recht ist. In seine Überlegungen einzubeziehen hat der Richter zudem Aspekte der Verfahrensbeschleunigung und Kostenminimierung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.02.2014 – I-15 U 1/14 – Rn. 108 f. bei Juris m.w.N.).

Vorliegend kommt hinzu, dass die Frage der Wirksamkeit der Übertragung des Klagepatents von der Indizwirkung der Registereintragung der Klägerin überlagert wird. Um diese Indizwirkung zu erschüttern, obliegt es den Beklagten konkrete Gründe für die Unwirksamkeit der Übertragung vorzutragen. Dies erweitert auch das Ermessen des Gerichts in Bezug auf die Feststellung des ausländischen Rechts (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.02.2014 – I-15 U 1/14 – Rn. 110 bei Juris).

Bei der Frage, wie ausländisches Recht zu ermitteln ist, muss ferner berücksichtigt werden, dass die Klägerin seit dem Jahre 2006 aus dem Klagepatent vorgeht und die Aktivlegitimation im Verfahren gegen die Muttergesellschaft der Beklagten vom OLG Düsseldorf (I-15 U 1/14) rechtskräftig festgestellt wurde und auch eine die Aktivlegitimation betreffende Restitutionsklage vom OLG Düsseldorf abgewiesen wurde.

Vor diesem Hintergrund bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Wirksamkeit der Übertragung nach Liechtensteiner Recht.

(2)
Die A AG hat das Klagepatent wirksam an die Klägerin übertragen.

(a)
Dass G H als Liquidator grundsätzlich befugt war, das Klagepatent zu übertragen, wird von den Beklagten nicht bestritten. Die grundsätzliche Vertretungsmacht hat das OLG Düsseldorf im Urteil vom 27.02.2014 (OLG-Urteil, Rn. 114 ff. bei Juris; vgl. S. 40 f. Anlage BM1) unter Darstellung des relevanten Rechts des Fürstentums Liechtensteins näher dargelegt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

(b)
Da es sich beim Klagepatent weder um ein Grundstück noch um ein einem Grundstück gleichgestelltes Recht handelt, bedurfte der Liquidator auch nicht nach Art. 136 des Personen- und Gesellschaftsrecht des Fürstentums Liechtenstein (nachfolgend: PGR) der Zustimmung eines Dritten zu dessen Übertragung, was die Beklagten zutreffend nicht geltend machen.

(c)
Der Unwirksamkeitseinwand der Beklagten basiert auf der Annahme, die Übertragung des Klagepatents auf die Klägerin sei ohne Gegenleistung erfolgt und verstoße daher gegen die Pflicht des Liquidators nach Art. 136 Abs. 1 PGR, die Aktiven zu „versilbern“. Dies stellt die Klägerin nunmehr in Abrede, allerdings ohne darzulegen, worin die Gegenleistung gelegen haben soll. Insofern fehlt es an einem substantiierten Vortrag zum Vorliegen einer Gegenleistung.

Aber auch dann, wenn die Übertragung unentgeltlich erfolgte, stellt dies deren Wirksamkeit nach dem anwendbaren Liechtensteiner Recht nicht in Frage.

(aa)
Es ist bereits fraglich, ob das Gebot „die Aktiven zu versilbern“ (Art. 136 Abs. 1 PGR) im Falle eines Patents dazu zwingt, dieses entgeltlich zu übertragen. Durch die Übertragung werden jedenfalls die Kosten für die Aufrechterhaltung eingespart.

(bb)
Auch wenn man von einem Verstoß gegen Art. 136 Abs. 1 PGR ausgeht, folgt daraus nicht zwingend ein Fehlen der Aktivlegitimation. Nach Art. 187a Abs. 2 PGR müssten die Beklagten zur Unwirksamkeit beweisen, dass der Klägerin bekannt war oder bekannt sein musste, dass der Liquidator gegen seine Befugnisse verstößt. Dies ist schon fraglich. Eine Kenntnis der Klägerin davon, dass die A AG sich zum Zeitpunkt der Übertragung in Liquidation befunden hat, ist nicht vorgetragen. Auf der Übertragung (Anlagenkonvolut BM25) fehlt ein entsprechender Zusatz bei der Bezeichnung der A AG.

Schließlich heißt es in Art. 187a Abs. 2 PGR, das die „Verbandsperson“ (hier die A AG) allenfalls bei Geschäften, die den Rahmen des Unternehmensgegenstands überschreiten, „nicht verpflichtet“ wird. Daraus ergibt sich, dass die Übertragung nicht unwirksam wird, sondern allenfalls anfechtbar. Dass eine Anfechtung oder eine Forderung nach Rückübertragung erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden. Es ist auch zu beachten, dass die Klägerin das Klagepatent seit dem Jahr 2006 gegen den Konzern der Beklagten durchsetzt. Während der gesamten Zeit wurde eine Rückübertragung des Klagepatents – soweit ersichtlich – nie gefordert. Die Klägerin ist auch weiterhin im Register eingetragen.

(d)
Eine Nichtigkeit nach § 879 des Liechtensteiner Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) ist ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Übertragung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.

(e)
Vor dem Hintergrund der Gesamtumstände und insbesondere der Indizwirkung der Registereintragung bestehen damit auch ohne Einholung eines Rechtsgutachtens keine durchgreifenden Zweifel an der Inhaberschaft der Klägerin.

2.
Hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung und Rückruf aus dem Klagepatent ergibt sich die Prozessführungsbefugnis der Klägerin unabhängig von der oben festgestellten materiell-rechtlichen Inhaberschaft am Klagepatent bereits aus der Eintragung im Patentregister. Auf dieser Grundlage ist sie nach § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG prozessual berechtigt ist, Unterlassung zu verlangen, da die Unterlassung nicht gegenüber dem Patentinhaber, sondern schlechthin geschuldet ist und die genannte Norm den eingetragenen Inhaber zur Geltendmachung der Rechte aus dem Patent prozessual berechtigt (BGH, GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren). Hieraus folgt, dass beim Unterlassungsanspruch die materielle Inhaberschaft nicht zu überprüfen ist, da der Anspruch jedenfalls im Rahmen einer gesetzlichen Prozessstandschaft geltend gemacht werden kann. Gleiches gilt für den Rückrufanspruch, allerdings lediglich für den Zeitraum ab Eintragung der Klägerin in das Register (vgl. hierzu ausführlich: Kammer, Urteil vom 31.03.2016 – 4a O 126/14 – Rn. 79 bei Juris).

II.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre von Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

1.
Das Klagepatent (im Folgenden nach Abs. zitiert, ohne das Klagepatent zu nennen) betrifft einen mit einem Brenner ausgerüsteten Heizkessel oder Durchlauferhitzer (Abs. [0001]).

In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass im Stand der Technik FR 9 300 498 eine Reihe von Anordnungen von Heizkesseln gezeigt werden, die aber auf Gasbrenner ausgerichtet sind. Diese Gasbrenner weisen den Vorteil auf, dass sie sehr platzsparend sind und keinen separaten Heizungsraum benötigen (Abs. [0002]). Allerdings besteht ein Bedürfnis, solche platzsparenden Heizanlagen zu entwickeln, die mit dem Brennstoff Öl betrieben werden können, da Öl gegenüber Gas hinsichtlich der Vorratshaltung vorteilhafter ist. Auch die Versorgung bzw. das Auffüllen des Öltanks mit Öl ist wesentlich einfacher und weniger gefährlich als bei Gas.

Das Klagepatent beschreibt ferner den Stand der Technik GB-A-792 747, die einen Heizkessel mit einem Kesselraum offenbart, welcher durch einen Wärmetauscher aus einem speziell gewundenen Rohr in eine vom Wärmetauscher umwundene Feuerkammer und eine den Wärmetauscher umgebende Abgaskammer aufteilt. Gegenüber einem stirnseitig angeordneten Schamotte-Flammtopf, in welchem ein Brennerkopf anzuordnen ist, ist eine Kopfanordnung ausgebildet, an welcher die heißen Gase umgelenkt und verwirbelt werden. Durch die Verwirbelung geraten unverbrannte Gase von der Peripherie zurück in die zentrale Flamme. Hieran kritisiert das Verfügungspatent, dass eine Rezirkulation des Gases in die Flamme lediglich im Kesselraum außerhalb des Flammenkopfes vorgesehen ist und dass sich mit einem solchen Kessel deshalb Brennstoffe lediglich mit hohen Abgasemissionen verbrennen lassen (Abs. [0004]).

Schließlich beschreibt das Klagepatent die DE-A-32 12 XXX (vorgelegt als Anlage B4, in Abs. [0005] fälschlich als DE-A-32 12 006 bezeichnet), aus der nach der Beschreibung des Klagepatents ein Heizkessel nach dem Oberbegriff seines Anspruchs 1 bekannt ist. Der Kessel ist mit einem senkrecht stehenden Wendelrohr als Wärmetauscher versehen. Oberseitig des Kessels ist ein Brennerkopf eines Sturzbrenners angeordnet. Gegenüber der Feueröffnung des Flammbechers des Sturzbrenners ist eine konkave Schamottplatte angeordnet. Um die Schamottplatte und die zwischen Feueröffnung und Schamottplatte sich erstreckende Umkehrbrennkammer ist der Wärmetauscher angeordnet, welcher einen um den Wärmetauscher herum angeordneten, ringförmigen Heizgaszug von der Brennkammer trennt. Durch die Schamottplatte werden die heißen Gase zurück zum Brennerkopf umgelenkt. Die Windungen des Wendelrohres sind in einem mittleren Bereich eng anliegend. Durch zunehmende Öffnungen zwischen den Endwindungen des Wendelrohrs gelangt das Gas in den äußeren Heizgaszug, wo es wieder nach unten und nochmals durch den Wärmetauscher hindurch in ein Abgasrohr geleitet wird (Abs. [0005]). Zur Veranschaulichung wird nachfolgend die einzige Figur aus der DE 32 12 XXX A1 (Anlage B4) eingeblendet:

An dem Stand der Technik DE-A-32 12 XXX kritisiert das Klagepatent als nachteilig, dass die Temperatur des Heizgases im äußeren Heizgaszug noch derart hoch ist, dass Strahlungswärme von einem den Heizgaszug umschließenden und durch die Heizgase bestrichenen Schamottrohr auf den Wärmetauscher übertragen werden kann (Abs. [0006]).

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik nennt es das Klagepatent in Abs. [0007] als seine Aufgabe, eine Feuerungsanlage zu schaffen, welche mit einem Öl- oder Gasbrenner betrieben werden kann, ohne dass sie deswegen größer als eine Gasfeuerungsanlagen ist. Zudem soll sich die Heizanlage durch sehr niedrige Abgaswerte und kleine Wärmeverluste und auch einen niedrigen Geräuschpegel auszeichnen.

2.
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht das Klagepatent eine Vorrichtung nach Maßgabe von Anspruch 1 vor, der sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen lässt:

1 Heizkessel (11) mit
a) einem Brenner,
b) einem Gehäuse (13), das einen Kesselraum umhüllt,
c) einem mantelförmigen Wärmetauscher (15),
d) einem Brennerkopf (111, 111`) und
e) einem Flammenumlenkteil (39).

2 Der Wärmetauscher (15)
a) teilt den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) auf,
b) weist Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase auf, die
aa) über die Mantelfläche verteilt und
bb) auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.

3 Der Brennerkopf (111, 111`)
a) ist in der Brennkammer (17) angeordnet und
b) weist ein Flammrohr (23, 115) mit einer axialen Flammöffnung (37, 143) auf.

4 Das Flammenumlenkteil (39)
a) befindet sich im Abstand von der Flammöffnung (37, 143) des Flammrohres (23, 115) und
b) ist derart ausgebildet, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23, 115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird.

3.
Der Schutzbereich eines Patents wird durch die Ansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung heranzuziehen sind (vgl. § 14 S. 1 PatG bzw. Art. 69 Abs. 1 S. 1 EPÜ). Die Auslegung hat aus Sicht eines Durchschnittsfachmanns im Prioritäts- bzw. Anmeldezeitpunkt zu erfolgen.

Der Durchschnittsfachmann auf dem hier relevanten Gebiet ist ein Diplom-Ingenieur mit Universitäts- oder Fachhochschulabschluss und einer ein- bis dreijährigen Erfahrung im Bereich der Verbrennungstechnik von Heizgeräten (Gutachten Dr. S, S. 1; vorgelegt in Anlage BM9; so auch: OLG-Urteil Rn. 64 bei Juris; ähnlich: BPatG, S. 7 Rn. 17 des Urteils in Anlage BM21).

Die Bestimmung des Sinngehalts eines Patentanspruchs ist Rechtserkenntnis und vom Verletzungsgericht, wie von jedem anderen damit befassten Gericht, eigenverantwortlich vorzunehmen (BGH, GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine; BGH, GRUR 2010, 858 – Crimpwerkzeug III, BGH, GRUR 2015, 972, 974 – Kreuzgestänge). Bei der Auslegung ist das Verletzungsgericht selbstständig und weder rechtlich noch tatsächlich an die Auslegung durch den Bundesgerichtshof in einem das Klagepatent betreffenden Patentnichtigkeitsverfahren gebunden (BGH, GRUR 2015, 972 – Kreuzgestänge).

Insofern ist die Kammer nicht an die Auslegung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Urteil gegenüber der Muttergesellschaft (Urteil vom 27.02.2014 – I-15 U 1/14, Anlage BM1) gebunden, welches das Klagepatent und die hier ebenfalls angegriffenen Ausführungsformen zum Gegenstand hatte. Auch die Auslegung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren, in dem das Klagepatent erstinstanzlich vollumfänglich aufrechterhalten wurde, ist für die Kammer nicht bindend.

Auf Grundlage des Vortrages der Parteien und den vorgelegten Gutachten kommt die Kammer letztlich jedoch gleichwohl zum gleichen Auslegungsergebnis wie das OLG Düsseldorf im Urteil vom 27.02.2014. Weiterhin kann festgestellt werden, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre von Anspruch 1 Gebrauch machen.

4.
Die Vorrichtung nach Anspruch 1 des Klagepatents ermöglicht es, einen Heizkessel, bei dem ein Brenner mit einer lanzenförmigen Flamme eingesetzt wird, ohne einen langgezogen Feuerraum zu konstruieren. Hierzu wird ein Flammenumlenkteil eingesetzt, welches die Flamme zu ihrem Ausgangspunkt zurücklenkt, wodurch die Länge des Feuerraumes auf etwa halbe Länge verkürzt werden kann (Abs. [0009]). Dadurch ist die Brennkammer mit einer Flamme fast ausgefüllt, so dass der Feuerungsraum besser ausgenutzt und kompakter gestaltet werden kann. Insbesondere ist die ganze Länge des Feuerraums praktisch gleichmäßig zur Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium geeignet, weil der Brennerkopf von der Flamme ummantelt ist (Abs. [0009]).

Ferner werden durch die Umlenkung der Flamme zu ihrer Wurzel heiße Gase um das Flammrohr transportiert. Diese heißen Gase können vorteilhaft für die Verbesserung des Kaltstartverhaltens des Brenners genutzt werden (Abs. [0009]).

5.
Nach Merkmalsgruppe 1 umfasst der Heizkessel patentgemäß im Wesentlichen fünf Elemente, nämlich einen Brenner, ein Gehäuse, einen mantelförmigen Wärmetauscher, einen Brennerkopf und ein Flammenumlenkteil. Vor dem Hintergrund des Streits der Parteien bedürfen Wärmetauscher und Flammenumlenkteil (Merkmalsgruppen 2 und 4) näherer Erörterung:

a)
Der in Merkmal 1c) erwähnte „mantelförmige Wärmetauscher“, wird in Merkmalsgruppe 2,

„2 Der Wärmetauscher (15)

a) teilt den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) auf,

b) weist Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase auf, die

aa) über die Mantelfläche verteilt und

bb) auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.“

näher definiert.

Der Wärmetauscher hat nach dem Klagepatent zunächst (dem allgemeinen Verständnis folgend) die Funktion, thermische Energie auf ein Wärmetauschermedium zu übertragen. Die Wärme der Verbrennungsgase soll auf das in dem Wärmetauscher vorhandene Wärmetauschermedium übertragen werden. Dies wird an verschiedenen Stellen von der Klagepatentbeschreibung bestätigt (z.B. Abs. [0009]: „Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium“; Abs. [0013]: „dynamischere Wärmeübertragung“; Abs. [0019]: „Dadurch ist die Wärmeübertragung … verbessert“; oder Abs. [0027] „Energieaustausch mit den in den Rohren 40 fließenden Wärmeträgermedium“). Dies wird von den Erläuterungen in den Abs. [0004] ff. der Klagepatentschrift zur Funktion der Wärmetauscher im Stand der Technik bekräftigt. Das Wärmetauschermedium ist regelmäßig Wasser (so auch Gutachten Dr. S, S. 11, Anlage BM9; so auch OLG-Urteil, Rn. 64 bei Juris).

aa)
Das Klagepatent ist in Anspruch 1 grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Art von Wärmetauscher beschränkt. Der Anspruch enthält insbesondere keine Einschränkung auf Wärmetauscher aus speziell gewundenen oder schraubenförmig gewickelten Rohren. Solche Wärmetauscher werden in den Abs. [0004], [0013] ff., [0026] ff. und [0034] ff. vom Klagepatent lediglich als aus dem Stand der Technik bekannte sowie als vorteilhafte Ausgestaltung beschrieben sowie im abhängigen Unteranspruch 9 gesondert unter Schutz gestellt. Wendelrohrwärmetauscher sieht das Klagepatent demnach zwar im Rahmen bevorzugter Ausführungsbeispiele vor. Sie sind hingegen nicht zwingend für die Verwirklichung der in Anspruch 1 unter Schutz gestellten technischen Lehre (so auch OLG-Urteil, Rn. 65 bei Juris).

bb)
Nähere Vorgaben macht Anspruch 1 allerdings zur Form des Wärmetauschers, wenn in Merkmal 1c) von einem „mantelförmigen“ Wärmetauscher und in Merkmal 2b)aa) von einer „Mantelfläche“ des Wärmetauschers die Rede ist. Unter einer „Mantelform“ bzw. „Mantelfläche“ versteht der Durchschnittsfachmann eine zylindrische Fläche, die ein Volumen umschließt (Anhörungsprotokoll Dr. S, S. 4; Anlage BM11). Der Wärmetauscher ummantelt die Brennkammer und stellt damit eine große Oberfläche zum Wärmetausch zur Verfügung. Die Mantelform leistet folglich einen Beitrag zur Verwirklichung der Aufgabe der Erfindung, eine Feuerungsanlage zu schaffen, welche mit einem Ölbrenner betrieben werden kann, ohne dass sie deswegen größer als eine Gasfeuerungsanlage ist (Abs. [0007]). Eine ausreichend große Wärmetauscherfläche ist trotz kompakter Bauweise des Heizkessels möglich (so auch OLG-Urteil, Rn. 66 bei Juris).

Der Fachmann betrachtet jedoch nicht jedes Bauteil, das Wärme überträgt, als erfindungsgemäßen Wärmetauscher. Ihm ist vielmehr geläufig, dass jedes Bauteil in einem Heizkessel, auf das eine Flamme trifft oder an dem eine solche oder heißes Gas vorbeiströmt, Wärme durch Konvektion und Strahlung auf seine Umgebung überträgt. Denn obwohl diese Bauteile Wärme übertragen, bezeichnet das Klagepatent weder das Flammenumlenkteil noch das Flammrohr als Wärmetauscher. Es definiert die Bauteile vielmehr anhand ihres spezifischen Beitrags zur erfindungsgemäßen Lehre, unabhängig davon, ob sie neben ihrem spezifischen Zweck auch noch weitere Wirkungen erzielen. Dient ein Bauteil der Flammenumlenkung im Sinne der Merkmalsgruppe 4, ist es somit in der Sprache des Klagepatents ein Flammenumlenkteil, selbst dann, wenn es zusätzlich Wärme auf Wasser überträgt, welches der Kühlung des Bauteils dient (so auch OLG-Urteil, Rn. 67 bei Juris).

cc)
Nach Merkmal 2a) teilt der patentgemäße Wärmetauscher „den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) auf“. Dies bedeutet, dass auf der einen Seite des mantelförmigen Wärmetauschers, der Innenseite, die Brennkammer vorgesehen ist, während sich auf der gegenüberliegenden Seite, der Außenseite, die Abgaskammer befindet. Die Aufteilung folgt aus dem gewünschten Strömungsverlauf. Der in der Brennkammer angeordnete Brennerkopf erzeugt eine Flamme, die umgelenkt wird und in der Brennkammer verbrennt. Die heißen Verbrennungsgase durchströmen sodann radial den Wärmetauscher zwecks Übertragung der Wärme auf das Wärmetauschermedium nach außen und münden in die Abgaskammer von wo aus sie letztlich in den Kamin gelangen (beispielhaft erläutert Abs. [0024]).

dd)
Nach Merkmal 2b) weist der anspruchsgemäße Wärmetauscher „Durchlässe für heiße Verbrennungsgase“ auf, die zum einen „über die Mantelfläche verteilt“ sind (Merkmal 2b)aa)) und zum anderen auch über „die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind“ (Merkmal 2b)bb)).

Dies verfolgt den Zweck der verbesserten sowie gleichmäßigen Wärmeübertragung. Infolge der auf der ganzen Länge der Brennkammer angeordneten Durchlässe kann der Wärmetauscher effizienter als bei aus dem Stand der Technik bekannten, mit Öl betriebenen Brennern eingesetzt werden, was entsprechend der bereits genannten Aufgabe gemäß Abs. [0007] der Klagepatentschrift eine ebenso kompakte Bauweise wie bei Gasfeuerungsanlagen ermöglicht. Anders als im Stand der Technik müssen bei einer Verwendung des Brennstoffs Öl die heißen Verbrennungsgase nicht mehr (nur) zuerst entlang der Innenseite eines Wärmetauschers geführt werden, um dann im Endbereich des Wärmetauschers um diesen herum gelenkt und auf der Außenseite des Wärmetauschers an diesem entlang geleitet zu werden. Vielmehr ist es infolge der Durchlässe möglich, die heißen Gase auch bei Ölfeuerungsanlagen radial durch zahlreiche Durchlässe in die Abgaskammer zu führen, wie die Klagepatentschrift beispielhaft in den Abs. [0024], [0026], [0027] erläutert. Viele Durchlässe ergeben zusammen einen großen Querschnitt, jedoch mit überall sehr geringen Abständen zu den Wärmetauscherwandungen. Bei der Durchfuhr der heißen Gase durch die Durchlässe des Wärmetauschers, insbesondere durch enge Spalten eines Wendelrohres entstehen aufgrund der Enge der Durchlässe intensive Verwirbelungen und eine hohe Konvektion (so auch OLG-Urteil, Rn. 71 bei Juris).

Zur weiteren Optimierung der Wärmeübertragung trägt die Verteilung der Durchlässe über die ganze Länge der Brennkammer bei (Merkmal 2b)bb)). Hierdurch wird gewährleistet, dass die gesamte Grenzfläche zwischen Brennkammer und Abgaskammer genutzt und der Wärmetauscher gleichmäßig durchströmt wird. Dementsprechend führt die Klagepatentschrift in Abs. [0009] aus, dass durch das Wenden der Flamme und die Ummantelung des Brennerkopfs von der Flamme die ganze Länge des Feuerraums „praktisch gleichmäßig zur Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium geeignet ist.“

Unter der in Merkmal 2b)bb) angesprochenen Brennkammer versteht der Fachmann die Kammer bzw. den Bereich, in dem die Verbrennung des Brennstoffs mit Sauerstoff unter Freisetzung der Reaktionsenthalpie und der Bildung der heißen Verbrennungsgase stattfindet (Gutachten Dr. S, S. 11, Anlage BM9; so auch OLG-Urteil, Rn. 73 bei Juris). Dies erschließt sich aus dem Wortlaut (Brennkammer) und der technischen Funktion dieses Bestandteils innerhalb der unter Schutz gestellten Lehre. Ferner ergibt sich dies insbesondere auch aus den Figuren 1.1 bis 1.4, 2 und 3, die in den Abs. [0024] ff. näher erläutert werden. Aus dem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf, der ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist, tritt eine in axiale Richtung strömende Flamme aus, die einen Brennstoff verbrennt bis heiße Verbrennungsgase im Sinne des Klagepatents entstehen, die sodann den Wärmetauscher zwecks Wärmeübertragung auf das Wärmeträgermedium durchströmen und in die Abgaskammer geführt werden. Den Raum für die hierfür erforderliche Strömung stellt die Brennkammer zur Verfügung.

ee)
Patentgemäß sind Durchlässe auch im Bereich des Flammenumlenkteils jedoch nicht erforderlich. Vielmehr muss sich der Wärmetauscher – in Richtung der Achse des Flammrohrs betrachtet – nur bis zum Flammenumlenkteil erstrecken. Die Durchlässe für die Verbrennungsgase müssen – in umgekehrter Richtung betrachtet – erst dort beginnen, wo das Flammenumlenkteil endet.

Zwar gehört auch das von einem Flammenumlenkteil umschlossene Volumen zur Brennkammer, da auch hierin Verbrennung stattfindet. Die Abs. [0012] und [0028] sowie Fig. 2 erläutern dem Durchschnittsfachmann zudem, dass ein Flammenumlenkteil (39) zur Ausströmkammer (29) hin ausgebuchtet sein kann und in der Ausbuchtung zweckmäßigerweise die Umlenkung der Flamme erfolgt. Diese Form des Flammenumlenkteils (39) verlängert die Brennkammer.

Allerdings entnimmt der Fachmann den genannten Absätzen der Beschreibung und der Fig. 2, dass trotz Anordnung eines Umlenkteils in Form einer Ausbuchtung sowie Zugehörigkeit des von dem Umlenkteil umfassten Bereichs zur Brennkammer dies nicht bedeutet, dass in dem Umlenkteil selbst Durchlässe vorgesehen sein müssten oder dass der Wärmetauscher mit Durchlässen auch bis in diesen Teil der Brennkammer reichen müsste.

Durchlässe im Bereich des Flammenumlenkteils würden zudem dem technischen Sinn der Erfindung zuwiderlaufen (Gutachten Dr. S, S. 5 u. S. 9, Anlage BM9; so auch OLG-Urteil, Rn. 73 bei Juris). Das Flammenumlenkteil soll die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umlenken. Dies wird jedoch vereitelt oder wäre nur in unzureichendem Maße möglich, wenn das Umlenkteil Durchlässe aufweist. Derartige Durchlässe hätten zur Folge, dass die Flamme direkt, ohne Umlenkung in einen Bereich außerhalb der Brennkammer ausströmt. Die heißen Verbrennungsgase würden die Durchlässe des Wärmetauschers nicht mehr passieren. Der notwendige Wärmeaustausch in der vom Klagepatent geforderten Effizienz würde unterbleiben. Dass dies nicht der unter Schutz gestellten Lehre entspricht, verdeutlichen Fig. 2 und Abs. [0012], worin es heißt:

„In der Ausbuchtung geschieht zweckmäßigerweise die Umlenkung der Flamme, ohne dass dabei Wärmetauscherelemente beteiligt sind, und die gesamte Wärmetauscherfläche kann genutzt werden, weil das Umlenkteil keine Durchlässe für heißes Rauchgas verdeckt.“

Figur 2 nebst der dazugehörigen Beschreibung (Abs. [0028]) zeigen ein Ausführungsbeispiel, in dem das Umlenkteil, welches Einbuchtungen aufweist und sich mittels seines äußeren Beckenrandes an den Wärmetauscher anschließt, keine Durchlässe aufweist. Der von den Einbuchtungen umschlossene Raum führt demzufolge zu einer axialen Erstreckung der Brennkammer ohne einen mantelförmigen Wärmetauscher mit Durchlässen. In der Regel ist davon auszugehen, dass Ausführungsbeispiele vom Patentanspruch erfasst werden. Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würde, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] – Rotorelemente; BGH, GRUR 2015, 159 Rn. [26] – Zugriffsrechte). Eine solche Ausnahme ist hier nicht ersichtlich.

Diese Auslegung findet sich bestätigt durch das Urteil des Bundespatentgerichts zum Klagepatent (Anlage BM21). Hiernach wird zwar die Ausbuchtung des Flammenumlenkteils nicht als Teil der Brennkammer angesehen (S. 10 Rn. 32 des BPatG-Urteils). Zwar verlängert das Umlenkteil im Klagepatent die Brennkammer, für die Frage der Durchlässe ist diese Verlängerung aber nicht relevant. Damit sieht das Bundespatentgericht letztlich auch keine patentgemäße Notwendigkeit für Durchlässe im Umlenkteil.

b)
Das in Merkmal 1e) angesprochene Flammenumlenkteil wird in den Merkmalen 4a) und 4b) näher definiert. Hiernach gilt: Das Flammenumlenkteil

„a) befindet sich im Abstand von der Flammöffnung (37, 143) des Flamm-rohres (23, 115) und

b) ist derart ausgebildet, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23, 115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird.“

Dem Flammenumlenkteil kommt die Aufgabe zu, die aus der axialen Flammöffnung des Flammrohres austretende Flamme umzulenken. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut „Flammenumlenkteil“. Der Fachmann wird bei der gebotenen funktionsorientierten Betrachtung jede Form bzw. jede Ausgestaltung eines Flammenumlenkteils als erfindungsgemäß erachten, die eine Strömungsführung in die entgegengesetzte Richtung der ursprünglichen Flammenrichtung in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher hinein herbeiführt – also eine Umlenkung um mindestens 180˚.

aa)
Die konkrete Ausgestaltung des Flammenumlenkteils stellt das Klagepatent grundsätzlich in das Belieben des Fachmanns. Anspruch 1 enthält weder zwingende Vorgaben für eine konkrete Form noch zwingende Angaben zur sonstigen baulichen Gestaltung des Flammenumlenkteils. Bestimmte Gestaltungen des Flammenumlenkteils sind erst Gegenstand des abhängigen Unteranspruchs 6 und der Beschreibung einer bestimmten Form eines Umlenkteils in den Abs. [0027], [0028] bzw. Figur 2. Es handelt sich hierbei aber lediglich um bevorzugte Ausführungsbeispiele, die den weiteren Wortsinn von Anspruch 1 nicht einschränken können. Ein Ausführungsbeispiel erlaubt regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGH, GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Denn die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen darf nicht zu einer sachlichen Einengung oder inhaltlichen Erweiterung des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands führen (BGH, GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit).

Was als Flammenumlenkteil anzusehen ist, bestimmt sich nach der Funktion dieses Teils gemäß Anspruch 1. Dieser beschreibt das Flammenumlenkteil allein anhand des zu erzielenden Ergebnisses bzw. seines technischen Zwecks, wenn er in Merkmal 4b) vorgibt, dass das Flammenumlenkteil derart ausgebildet ist, dass die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umgelenkt wird. Diese Umlenkung dient zunächst dem Erreichen der in Abs. [0007] angeführten Aufgabe, einen Ölbrenner zu schaffen, der nicht größer als eine Gasfeuerungsanlage ist. Denn mittels der Umlenkung kann auf den im Stand der Technik für eine lanzenförmige Flamme erforderlichen langgezogenen Feuerraum verzichtet werden (Abs. [0009]). Die Umlenkung der Flamme bringt eine längere Wegstrecke und damit eine längere Verweildauer der Flamme in der Brennkammer mit sich, so dass trotz der Verkürzung des Feuerraums die für die Verbrennung der Flamme bis zum gewünschten Ausbrandgrad erforderliche Verweilzeit zur Verfügung steht (Gutachten Dr. S, S. 4, Anlage BM9; Ergänzungsgutachten Dr. S S. 2, Anlage BM10). Damit kann die Länge des Kesselraums in etwa halbiert bzw. minimalisiert (so ausdrücklich Abs. [0028]) und eine kompakte Gestaltung realisiert werden (so auch OLG-Urteil, Rn. 76 bei Juris).

Die durch die Umlenkung bewirkte Rückführung der Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher bewirkt darüber hinaus, dass nach dem Entfachen der Flamme um das Flammrohr herum sofort heiße Gase vorliegen, die für die Verbesserung des Kaltstartverhaltens genutzt werden können (Abs. [0009]).

Zudem wird der Feuerungsraum durch das Wenden der Flamme besser ausgenutzt, da insbesondere die ganze Länge des Feuerraums praktisch gleichmäßig zur Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium geeignet ist (vgl. Abs. [0027]). Entscheidend ist demnach, dass das Flammenumlenkteil eine Form bzw. eine Ausgestaltung aufweist, die diese Vorteile gewährleistet.

Die Umlenkung der Flamme muss hierfür um mindestens 180˚ erfolgen (Gutachten Dr. S, S. 6 und S. 9, Anlage BM9; Ergänzungsgutachten Dr. S, S. 15, Anlage BM10; so auch OLG-Urteil, Rn. 77 bei Juris). Das Flammrohr, aus dem die Flamme axial austritt bzw. ausströmt, befindet sich im Brennerkopf, der in der Brennkammer angeordnet ist, welche wiederum vom mantelförmigen Wärmetauscher umhüllt ist. Soll die Flamme in den Raum zwischen dem Brennerkopf und dem Wärmetauscher gelangen, muss sie mit Hilfe des Flammenumlenkteils, das sich im Abstand von der Flammöffnung des Flammrohres befindet, „vollständig“, d.h. um mindestens 180˚ umgelenkt werden. Dies wird dem Fachmann durch die Abs. [0009] und [0027] verdeutlicht, wonach die Flamme am Umlenkteil in die „entgegengesetzte Richtung“ strömt bzw. brennt. Diesen Effekt muss das Flammenumlenkteil durch seine Formgebung erzielen.

Solange und soweit diese Umlenkung erzielt wird, ist es für die unter Schutz gestellte technische Lehre deshalb unerheblich, ob das Flammenumlenkteil aus einem einstückigen oder einem mehrstückigen Bauteil besteht. Das Klagepatent verhält sich nicht zur Herstellung des Flammenumlenkteils. An dieser Sichtweise ändert es nichts, dass die Figuren der Klagepatentschrift nur einstückige Flammenumlenkteile zeigen, da es sich hierbei nur um bevorzugte Ausführungsbeispiele handelt.

Soweit das Bundespatentgericht ausführt, dass patengemäß keine Wärmetauschteile an der Umlenkung beteiligt sind, auch wenn diese zur Lenkung der Flamme beitragen (S. 8 Rn. 23 Anlage BM21), steht dies der obigen Auslegung nicht zwingend entgegen. Das Bundespatentgericht differenziert zutreffend zwischen Wärmetauscher (mit Durchlässen) und Umlenkteil (ohne Durchlässe). Selbst wenn man zu dem Ergebnis käme, dass auch ein Teil des Wärmetauschers (gleichzeitig) Bestandteil des Flammenumkehrteils ist, ergäben sich aus dem Urteil des Bundespatentgerichts keine Anhaltspunkte, das Klagepatent in einer Weise auszulegen, die zur Nichtverletzung führt.

bb)
Unter einer Flamme im Sinne des Anspruchs 1 versteht der Fachmann die Gesamtheit der reaktiven Strömung vom Beginn der Verbrennungsreaktionen an der Stabilisierungszone bis zum Erreichen des am Austritt der Brennkammer erforderlichen Ausbrandgrades (im Folgenden: technische Flamme). Der Begriff umfasst nicht nur die so genannte „Hauptreaktion“, d.h. die Zone, in der der Hauptteil der Reaktionsenthalpie unter Abbau des Brennstoffs freigesetzt und die von Lichterscheinungen begleitet wird (im Folgenden: sichtbare Flamme), sondern auch die „Nachreaktion“, d.h. die Zeitdauer nach der Hauptreaktion, die benötigt wird, um insbesondere das Kohlenmonoxid auf das geforderte Niveau abzubauen (so auch OLG-Urteil, Rn. 80 ff. bei Juris).

Dies belegt das überzeugende und nachvollziehbare Gutachten des Sachverständigen Dr. S, dem sich die Kammer anschließt (Gutachten Dr. S, S. 2 f., S. 8 f. u. S. 11 f., Anlage BM9; Ergänzungsgutachten Dr. S, S. 3 ff., Anlage BM10). Auch das BPatG, dessen Auffassung zumindest als sachverständige Stellungnahme zu würdigen ist, widerspricht dieser Sichtweise nicht (S. 9 Rn. 29 des in Anlage BM21 vorgelegten Urteils im Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent).

Anspruch 1 enthält keine nähere Definition, was unter dem dort verwendeten Begriff „Flamme“ verstanden werden soll. Mangels ausdrücklicher Definition im Anspruchs-wortlaut eröffnet sich für den Fachmann, der den Bedeutungsgehalt des Begriffs „Flamme“ im Rahmen der geschützten technischen Lehre erkennen möchte, die Möglichkeit, sein allgemeines Fachwissen zu Rate zu ziehen. Zu diesem gehörte im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents das Wissen, dass die Beschreibung einer Flamme unter dem Begriff „Flammenlänge“, d.h. Abstand zwischen Brenneraustrittsöffnung bzw. Flammenwurzel und Flammenende, mittels dreier Modelle bzw. Definitionen möglich ist: sichtbare Flamme, stöchiometrische Flamme (d.h. stöchiometrische Mischung des Brennstoffs mit Sauerstoff) und technische Flamme (Ergänzungsgutachten Dr. S S. 3, Anlage BM10). Auf dieser Grundlage wird sich der Fachmann weiter fragen, ob das Klagepatent für seinen Flammenbegriff eine dieser drei Definitionen ausgewählt hat und wenn ja, welche. Hierbei wird er feststellen, dass die Klagepatentschrift keine ausdrückliche Entscheidung für die eine oder andere Flammendefinition trifft. Die drei Definitionen werden in der Beschreibung nicht erwähnt, eine Auseinandersetzung mit den bekannten Modellen fehlt. An keiner Stelle der Klagepatentschrift findet sich demzufolge die ausdrückliche Angabe/Zitatstelle, dass es nach der technischen Lehre des Anspruchs 1 zwingend darauf ankommt, dass die sichtbare Flamme oder die technische Flamme umgelenkt wird (so auch OLG-Urteil, Rn. 82 bei Juris)

Die Klagepatentschrift enthält zwar Hinweise auf eine sichtbare Flamme (Abs. [0009], [0030] f. und [0046] f.). Diese Stellen werden den Fachmann jedoch letztlich nicht zu der Überzeugung führen, dass Anspruch 1 die Umlenkung der sichtbaren Flamme fordert. Bei den Abs. [0030] f. und [0046] f. handelt es sich lediglich um bevorzugte Ausführungsbeispiele.

Der Fachmann wird bei der Frage, was das Klagepatent unter einer Flamme versteht, insbesondere die Aufgabe der Erfindung, die mit ihr zwingend zu erzielenden technischen Vorteile und die technische Funktion des Flammenumlenkteils beachten. Wie auch die Abs. [0007] und [0009] belegen, liegt der technische Sinn der Umlenkung der Flamme durch das erfindungsgemäße Flammenumlenkteil insbesondere darin, einen Ölbrenner zu schaffen, der nicht größer als eine Gasfeuerungsanlage ist, und zudem darin, eine Öl- oder Gas betriebene Feuerungsanlagen mit niedrigen Abgaswerten und kleinen Wärmeverlusten vorzusehen. Orientiert sich der Fachmann an diesen zwingend zu erzielenden Vorteilen der Erfindung – kompakte Bauweise und schadstoffarme Feuerungsanlage – und dem technischen Beitrag des Flammenumlenkteils an diesen, wird er zu der Überzeugung gelangen, dass es darauf ankommt, die technische Flamme umzulenken (Gutachten Dr. S, S. 12, Anlage BM9; Anhörungsprotokoll Dr. S S. 5, 7, 10, 22, 25, 27, Anlage BM11). Denn die Frage, ob die vom Klagepatent geforderten niedrigen Abgaswerte eingehalten werden, beantwortet sich anhand des erzielten Ausbrandgrades der Flamme. Damit der gewünschte Ausbrandgrad erzielt werden kann, bedarf es bei einer kompakten Bauweise eines ausreichenden Strömungsweges für die reagierenden Verbrennungsgase, so dass die erforderlichen Verweilzeiten für die notwendige Haupt- und Nachreaktion erreicht werden, wobei der gewünschte Ausbrandgrad bzw. die Abgas-Emissionswerte innerhalb der Brennkammer erreicht werden müssen, da dort die für die Reaktionen notwendigen hohen Temperaturen (> 650˚) herrschen. Die sichtbare Flamme ist indes für den Ausbrandgrad irrelevant (Anhörungsprotokoll Dr. S, S. 10 u. S. 24, Anlage BM11), da sie für sich genommen nichts darüber aussagt, ob ein bestimmter Ausbrandgrad erreicht wird oder nicht (Ergänzungsgutachten Dr. S, S. 8, Anlage BM10; Anhörungsprotokoll Dr. S S. 9, 22, 24, Anlage BM11). Die gebotene funktionsorientierte Betrachtung leitet somit zu dem Verständnis, die Flamme im technischen Sinne als Flamme nach dem Anspruch 1 anzusehen (so auch OLG-Urteil, Rn. 83 bei Juris).

Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass Anspruch 1 neben dem Begriff der „Flamme“ auch den Begriff „heiße Verbrennungsgase“ verwendet und diesen Gasen in Merkmal 2b) die Aufgabe zukommen lässt, durch die Durchlässe des Wärmetauschers zu strömen und so den Wärmeaustausch auf das Wärmetauschermedium zu bewerkstelligen, wie es insbesondere in den Abs. [0010], [0024] und [0026] f. näher beschrieben ist, wobei dort auch die Begriffe „Abgas“, „heißes Rauchgas“ und „heiße Abgase“ verwendet werden. Aus den unterschiedlich verwendeten Begriffen wird zwar deutlich, dass das erfindungsgemäße Flammenumlenkteil nicht „heiße Verbrennungsgase“ oder „heiße Gase“ (Abs. [0005]) umlenken soll, sondern die Flamme umlenken muss. Aus der Unterscheidung von Flamme und heißen Verbrennungsgasen lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es auf die Umlenkung der sichtbaren Flamme ankommt. Heiße Verbrennungsgase sind vielmehr auch dann von der Flamme abgrenzbar bzw. zu unterscheiden, wenn unter der Flamme die technische Flamme verstanden wird. Die technische Flamme endet, sobald der erforderliche Ausbrandgrad erreicht ist. Nach Erreichen des gewünschten Emissionswertes liegen heiße Verbrennungsgase vor (Anhörungsprotokoll Dr. S, S. 8 u. S. 34, Anlage BM11). Aufgrund der Abkühlung beim Durchströmen des Wärmetauschers kommt es nicht zu weiteren Verbrennungsreaktionen, die zu einer Reduzierung des Abgaswertes führen. Die Umlenkung hat aufgrund dessen nach Anspruch 1 in einem Stadium zu erfolgen, in dem der gewünschte Ausbrandgrad noch nicht erreicht ist.

Dem in den Abs. [0019], [0033] ff. erläuterten Ausführungsbespiel kann der Fachmann entnehmen, dass es vorteilhaft ist, wenn der erfindungsgemäße Wärmetauscher nicht mit der Flamme direkt in Kontakt kommt, sondern dass er nur – wie im Anspruch 1 ausdrücklich vorgeschrieben – von heißen Verbrennungsgasen durchströmt wird. Dass ist aber gerade auch bei Umlenkung der technischen Flamme der Fall; auch dann strömen nur die heißen Verbrennungsgase durch die Durchlässe des Wärmetauschers und nicht die Flamme. Dass in dem Ausführungsbeispiel der gewünschte Ausbrandgrad schon innerhalb des Flammenraummantels erreicht ist, weil er nur noch von heißem Rauchgas durchströmt wird, ist für die Verwirklichung des Anspruchs 1 ohne Belang. Anspruch 1 macht keine zwingenden Angaben dazu, in welchem Abstand vor dem Wärmetauscher die Flamme enden muss. Klar ist lediglich, dass es sich in dem Zeitpunkt, in dem die Strömung die Brennkammer verlässt und die Durchlässe des Wärmetauschers durchströmt werden, um heiße Verbrennungsgase handeln muss.

Der Fachmann wird schließlich bei der Festlegung des erforderlichen Ausbrandgrades auf die DIN EN 267 zurückgreifen (Gutachten Dr. S, S. 12, Anlage BM9), und sich an den Emissionsgrenzwerten orientieren, die die DIN EN 267 im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents bereit hielt (Fassung von 1991). Denn das Klagepatent verfolgt das Ziel einen schadstoffarmen Heizkessel bereit zu stellen; die Feuerungsanlage soll sich durch niedrige Abgaswerte auszeichnen (Abs. [0007]). Welche konkreten Abgaswerte zwingend einzuhalten sind, besagt das Klagepatent allerdings nicht. Allein im Rahmen bevorzugter Ausführungsbeispiele wird angegeben, dass der CO-Wert unter 16 mg/kW liegt (Abs. [0018], [0030]). Mangels Benennung konkreter Abgaswerte in der Schrift selbst, steht der Fachmann vor der Frage, auf welche Werte er zurückgreifen soll, um den Ausbrandgrad zu bestimmen. Bei Beantwortung dieser Frage drängen sich ihm die im Prioritätszeitpunkt gültigen DIN-Grenzwerten auf. Die DIN EN 267 gehört zum allgemeinen Fachwissen des Fachmanns und ihre Normen beanspruchen allgemeine Gültigkeit. Nur wenn die normierten Grenzwerte eingehalten werden, kann von niedrigen Abgaswerten die Rede sein. Eine Orientierung an den dort genannten Emissionsgrenzwerten liegt folglich auf der Hand (so auch OLG-Urteil, Rn. 88 bei Juris).

Demgegenüber kann auch das in diesem Verfahren erstmals vorgelegte Gutachten der Beklagten des TÜV T (Anlage B12) nicht durchgreifen. Die Frage der Schaulöcher ist bereits im Ergänzungsgutachten von Dr. S (dort S. 9 Abs. 2 ff., Anlage BM10) überzeugend behandelt worden. Die erwähnten Schaulöcher erlauben eine Kontrolle der sichtbaren Flamme, sagen aber nichts Maßgebliches darüber aus, welchen Flammenbegriff das Klagepatent zugrunde legt.

Auch der von den Beklagten unter Verweis auf das Gutachten des TÜV T aufgeworfene Aspekt der Wandstärke des Umlenkteils führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Umstand, dass das Flammenumlenkteil bei der angegriffenen Ausführungsform eine geringere Wanddicke aufweist, als nach einer DIN-Norm für einer Flamme ausgesetzten Teile vorgesehen ist, lässt keine zwingenden Rückschlüsse darauf zu, dass der Fachmann beim Klagepatent von der sichtbaren Flamme ausgeht.

cc)
Nach Merkmal 4a) muss sich das Flammenumlenkteil (39) „im Abstand von der Flammöffnung (37, 143) des Flammrohres (23, 115)“ befinden. Hierbei ist es entscheidend, dass die aus der Flammöffnung austretende Flamme tatsächlich auf ein körperliches Bauteil des Flammenumlenkteils trifft. Denn nur ein solches kann zu einer Stauströmung und der Umlenkung um mindestens 180˚ führen. Eine „(fiktive) Ebene des Flammenumlenkteils“ ist hierfür demgegenüber unerheblich (so auch OLG-Urteil, Rn. 91 bei Juris).

Der nach Merkmal 4a) geforderte Abstand ist nötig, damit die Flamme, die anders als im Stand der Technik nicht radial durch viele kleine Öffnungen, sondern durch eine axiale Flammöffnung des Flammrohres austritt, überhaupt aus der Öffnung heraustreten und gegen das Flammenumlenkteil strömen kann, um von diesem umgelenkt zu werden. Der Abstand kann axial oder radial sein und ist so zu wählen, dass die oben erörterte Umlenkung der Flamme erfolgt. Wenn die Flamme aus der Flammrohröffnung austritt, ist sie noch nicht ausgebrannt, so dass die vom Klagepatent gewünschten niedrigen Abgaswerte noch nicht vorliegen. Die Flamme darf nach dem Klagepatent folglich nicht direkt aus der Flammrohröffnung durch die Durchlässe des Wärmetauschers in die Abgaskammer strömen. Sie ist vielmehr umzulenken, um so eine längere Wegstrecke und damit eine längere Verweildauer in der Brennkammer zu erzielen. Der Abstand bezweckt folglich auch nicht, die noch nicht umgelenkte Flamme aus der Brennkammer durch die Durchlässe des Wärmetauschers austreten zu lassen.

6.
Ausgehend von dem dargelegten Verständnis des Klagepatents verwirklichen die angegriffene Ausführungsformen Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß.

a)
Die angegriffene Ausführungsform weist einen mantelförmigen Wärmetauscher nach Maßgabe von Merkmal 1c) und Merkmalsgruppe 2,

„Der Wärmetauscher (15)

a) teilt den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) auf,

b) weist Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase auf, die

aa) über die Mantelfläche verteilt und

bb) auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.“

von Anspruch 1 des Klagepatents auf. Die angegriffenen Ausführungsformen umfassen einen Wendelrohrwärmetauscher, der die Brennkammer von der Abgaskammer trennt, und der auf der Mantelfläche verteilt Durchlässe für die heißen Verbrennungsgase aufweist. Die Durchlässe sind – den obigen Ausführungen folgend – auch auf der ganzen Länge der Brennkammer verteilt angeordnet.

Es ist nicht erforderlich, dass im Bereich des Flammenumlenkteils Durchlässe vorhanden sind. Zum Flammenumlenkteil zählt neben dem Klöpperboden auch das sich daran anschließende zylindrische Teil, wie unten näher erläutert wird.

Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass der Wärmetauscher bei der angegriffenen Ausführungsform zweiteilig ausgestaltet ist, wovon der zweite Teil kein Wärmetauscher ist, steht dies der Patentverletzung nicht entgegen. Der Anspruch fordert nur das Vorliegen eines erfindungsgemäßen Wärmetauschers, schließt aber das Vorhandensein eines zweiten – wie auch immer ausgestalteten – Wärmetauschers nicht aus.

b)
Die angegriffenen Ausführungsformen umfassen auch ein Flammenumlenkteil nach Maßgabe von Merkmal 1e) und Merkmalsgruppe 4:

„Das Flammenumlenkteil (39)

a) befindet sich im Abstand von der Flammöffnung (37, 143) des Flamm-rohres (23, 115) und

b) ist derart ausgebildet, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23, 115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird.“

Dieses besteht aus dem Klöpperboden und der daran angeschweißten zylindrischen Wand und lenkt die für die Lehre des Klagepatents allein relevante technische Flamme wie vom Klagepatent verlangt um 180° um.

Die zylindrische Wand zwischen Klöpperboden und Wärmetauscher ist Teil des patentgemäßen Umlenkteils. Das Klagepatent erfasst als solches auch mehrteilige Ausgestaltungen – wie oben erläutert. Die zylindrische Wand stellt sicher, dass die Flamme insgesamt um etwa 180˚ und in den Raum zwischen Flammrohr und Wendel-rohrwärmetauscher der angegriffenen Ausführungsform umgelenkt wird. Es ist kein zweiter Wärmetauscher bzw. zweiter Teil eines Wärmetauschers im Sinne des Klagepatents. Für diese Qualifizierung genügt es nicht, dass die zylindrische Wand auch Wärme überträgt. Es kommt vielmehr auf ihren spezifischen technischen Zweck innerhalb des Heizkessels an. Dieser besteht bei der zylindrischen Wand der angegriffenen Ausführungsform in der Umlenkung der Flamme. Die aus dem Flammrohr axial ausströmende Flamme trifft als rotationssymmetrischer Strahl auf den gewölbten Boden des Klöpperbodens. Dort kommt es zu einem Staupunkt, an dem die Strömung um etwa 90˚ radial nach außen gelenkt wird. Die Strömung folgt der Kontur des Klöpperbodens und trifft sodann auf die sich anschließende angeschweißte zylindrische Wand, an der die Strömung bestimmungsgemäß erneut um etwa 90˚ umgelenkt wird. Es bildet sich eine gegenläufige Mantelströmung aus (Gutachten Dr. S, S. 19, 24, Anlage BM9). Die Beklagten sind den Messungen von Dr. S, die auch das OLG Düsseldorf im Urteil vom 27.02.2014 (Rn. 94 bei Juris = S. 34 f. Anlage BM1) gegen die Muttergesellschaft zugrunde gelegt hat, im vorliegenden Verfahren nicht hinreichend entgegen getreten, so dass von diesen auch hier ausgegangen werden kann.

Das Flammenumlenkteil befindet sich bei der angegriffenen Ausführungsform schließlich auch im Abstand von der Flammöffnung des Flammrohres (Merkmal 4a)). Es ist 75 – 76 mm davon entfernt (Gutachten Dr. S, S. 24, Anlage BM9). Die Flamme kann aus der Flammöffnung heraustreten und auf das Flammenumlenkteil zwecks Umleitung auftreffen.

c)
Die Verwirklichung der übrigen Merkmale von Anspruch 1 durch die angegriffenen Ausführungsformen steht zutreffend nicht in Streit, so dass hierzu keine weiteren Ausführungen mehr erforderlich sind.

III.
Die Beklagten verletzen das Klagepatent durch Herstellung bzw. Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen. Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:

1.
Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes im Inland ohne Berechtigung erfolgt.

2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG folgt.

a)
Als Fachunternehmen hätten die Beklagten die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

b)
Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht (teilweise) verjährt.

Die Verjährung bestimmt sich nach § 141 PatG, §§ 194 ff. BGB. Sie beträgt regelmäßig 3 Jahre (§ 195 BGB) gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Spätestens tritt die Verjährung von Schadensersatzansprüchen unabhängig von einer Kenntnis oder einem Kennenmüssen zehn Jahre nach Entstehung des Anspruchs (§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB) ein. Wer sich auf Verjährung beruft, hat deren tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen (BeckOK BGB/Henrich, 42. Ed. 01.02.2017, BGB, § 194 Rn. 10; Kühnen, a.a.O., Rn. E. 558), hier also die Beklagten.

aa)
Eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners seitens der Klägerin im Jahre 2008 oder 2009 lässt sich nicht feststellen.

Eine positive Kenntnis der Klägerin haben die Beklagten nicht dargelegt. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis lässt sich nicht feststellen.

(1)
Eine solche grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger deshalb die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder naheliegende Erkenntnis- oder Informationsquellen nicht genutzt und ungeachtet gelassen hat, was jedem hätte einleuchten müssen, so dass ihm ein schwerer Obliegenheitsverstoß bei der Verfolgung seiner Ansprüche vorzuwerfen ist. Hierfür genügt eine fehlende Marktbeobachtung nicht (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E. 564).

(2)
Bei Anwendung dieser Grundsätze lässt sich eine grobe Fahrlässigkeit auf Seiten der Klägerin nicht feststellen.

Soweit die Beklagten auf eine Pressekonferenz auf einer Messe verweisen, ist nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin hieran teilgenommen oder sonst von deren Inhalt Kenntnis erlangen musste. Der bloße Hinweis auf eine Umstrukturierung reicht zudem nicht aus, um Nachforschungspflichten in Bezug auf den Hersteller und den Vertreiber der angegriffenen Ausführungsformen auszulösen bzw. das Unterlassen solcher Nachforschungen als schweren Obliegenheitsverstoß anzusehen.

Ähnliches gilt für die Berichterstattung in Fachmagazinen im Jahre 2009 (Anlage B10). Diese haben nicht primär die Umstrukturierung zum Thema. In den Artikeln findet sich insofern nur der Satz:

„Im vergangen Jahr wurde damit begonnen, das Unternehmen zu dezentralisieren. Produktionsstätten und Vertriebsorganisation, aber auch Dienstleistungsbereiche wurden in selbständige Gesellschaften überführt.“

bzw. leichte Abwandlungen hiervon. Zum einen erscheint fraglich, ob die Klägerin Kenntnis von dieser Berichterstattung nehmen musste. Diese ist nicht verpflichtet, das Geschäft der Muttergesellschaft der Beklagten näher zu beobachten. Zum anderen ergeben sich aus den Artikeln wiederum nicht hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass andere Unternehmen nunmehr konkret die angegriffene Ausführungsform herstellen bzw. vertreiben, um weitere Nachforschungspflichten hervorzurufen. Die Beklagten werden auch nicht konkret genannt.

Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin bereits seit dem Jahre 2006 ein Verletzungsverfahren gegen die Muttergesellschaft der Beklagten führte. Die Beklagten haben jedoch nicht dargelegt, dass die Muttergesellschaft während des Erkenntnisverfahrens auf die Umstrukturierung im Jahre 2008 hingewiesen hat. Aufgrund dessen durfte die Klägerin ohne konkreten, gegenteiligen Hinweis davon ausgehen, die Muttergesellschaft sei weiterhin für Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen zuständig.

Auch als die Klägerin im Jahre 2014 – und damit sechs Jahre nach der Verlagerung der Produktion bzw. des Vertriebs auf die Beklagten – gegen die Muttergesellschaft wegen einer abgewandelten Ausführungsform (erfolglos) vorgegangen ist, erwähnte diese die Umstrukturierung nicht.

bb)
Insofern kann eine Kenntnis (bzw. eine grob fahrlässige Unkenntnis) der Klägerin erst im Jahre 2014 festgestellt werden (im Rahmen der Rechnungslegung der Muttergesellschaft). Damit trat Verjährung erst zum Ablauf des 31.12.2017 ein. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung aber bereits durch die Erhebung der Klage im Jahre 2016 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu.

a)
Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 3 PatG.

Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 242, 259 BGB. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die seieohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagten werden durch die von ihr zuerkannten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

b)
Allerdings steht der Klägerin kein Anspruch auf Auskunft über alle von ihr verlangten Angaben zu.

aa)
Soweit die Klägerin Auskunft über die Gesamtvorrichtung verlangt, geht dies ins Leere, da sich – je nach betrachteten Gegenstand – entweder eine solche Auskunftspflicht bereits schon aus der üblichen Tenorierung ergibt oder kein Anspruch hierauf besteht.

Auskunftspflichtig ist die Vorrichtung, die den patentverletzenden Gegenstand enthält, was hier über den Anspruchswortlaut im Tenor definiert ist. Der dazugehörige Lieferpreis ist der Preis, den ein Kunde gerade für diese Vorrichtung bezahlt hat. Der Lieferpreis ist der tatsächliche Lieferpreis ohne Abzugsmöglichkeiten für patentfreie Komponenten der angegriffenen Ausführungsformen, sofern für diese kein eigener Preis dem Kunden gegenüber ausgewiesen ist. Nur wenn für nicht patentgemäße (eigenständige) Vorrichtungsteile ein eigener Preis dem Kunden gegenüber angegeben ist und er sie so gesondert bestellen oder abbestellen kann, handelt es sich nicht um die ohne weiteres auskunftspflichtige angegriffene Ausführungsform, sondern um Zubehör bzw. Peripheriegeräte (Kammer, Beschluss vom 17.10.2016 – 4a O 373/06 ZV II – S. 9 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2017 – I-15 W 22/17 – S. 3). Dem steht nicht entgegen, dass die Höhe des Schadensersatzes davon beeinflusst werden kann, in welchem Umfang eine patentverletzende Vorrichtung weitere patentfreie Teile oder Zusatzkomponenten umfasst. Solche Erwägungen sind auf Ebene der Auskunftspflicht nicht maßgeblich.

Vor diesem Hintergrund besteht aber kein Anlass, zusätzlich zur Auskunftspflicht über den patentgemäßen Gegenstand gesondert in den Tenor aufzunehmen, dass Auskunft über die Gesamtvorrichtung zu erteilen ist. Im Regelfall werden die Beklagten aufgrund der üblichen Tenorierung – wie schon im Verfahren gegen die Muttergesellschaft – verpflichtet sein, über die Gesamtvorrichtungen („D 300“, „E 300-W“, „E 333-F“ und „F 300-F“) Auskunft zu erteilen. Allerdings sollte ihnen nicht der Einwand abgeschnitten werden, patentverletzende Heizkessel auch separat und mit eigener Preisangabe verkauft zu haben, weshalb dann keine weiteren Angaben mehr zu anderen Bauteilen auskunftspflichtig wären. Dies wäre aber der Fall, wenn man sie pauschal zur Auskunft über die Gesamtvorrichtungen verurteilt.

bb)
Die Beklagten sind nicht verpflichtet, zusätzlich zur Typenbezeichnung „auch die Produktnummer, Bauartzulassungsnummer mit TÜV-Prüfdatum sowie die CE-Zulassungsnummer einschließlich Index mit TÜV-Prüfdatum des jeweiligen Erzeugnisses“ anzugeben. Einen solchen Anspruch sieht weder § 140b PatG vor, noch sind solche Angaben für die Bezifferung des Schadensersatzes erforderlich und damit vom Anspruch aus §§ 242, 259 BGB erfasst. Die Abgrenzung zwischen patentverletzender angegriffener Ausführungsform und nicht-patentgemäßer Abwandlung beurteilt sich darüber, ob der jeweilige Gegenstand vom Tenor erfasst wird. Für die abgewandelte Ausführungsform mit 1,5 verschlossenen Durchlässen macht die Klägerin ausdrücklich keine Ansprüche geltend (S. 12 der Klageschrift = Bl. 12 GA). Hierfür kann keine Patentverletzung festgestellt werden, so dass für diese Geräte keine Angaben geschuldet sind.

cc)
Für Zubehörteile und Peripheriegeräte besteht ebenfalls kein Auskunftsanspruch.

(1)
Der Auskunftsanspruch aus §§ 242, 259 BGB geht nur soweit, wie die Angaben zur Bezifferung des Schadensersatzanspruches erforderlich sind,

Beim Schadensersatzanspruch können auch die Erlöse zu berücksichtigen sein, die mit einem nicht verletzenden Produkt erzielt worden sind, wenn der Verkauf dieses Produkts mittelbar auf den patentverletzenden Gebrauch der Lehre des Klagepatents zurückzuführen ist (BGH, GRUR 1962, 509, 512 – Dia-Rähmchen II), etwa bei Peripheriegeräten wie Zubehör o.ä. (LG Düsseldorf, InstGE, 6, 136 – Magnetspule, Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl. 2015, § 139 Rn. 73a). Voraussetzung für Schadensersatz für den Vertrieb von Peripheriegeräten ist aber, dass sich feststellen lässt, dass die Peripheriegeräte vom Verletzer nur abgesetzt werden konnten, weil der mitverkaufte (patentverletzende) Gegenstand schutzrechtsgemäß und nicht schutzrechtsfrei ausgestaltet war (Kühnen, a.a.O., Rn. D. 375). Weiterhin müssen andere Ursachen für den Verkauf des patentverletzenden Gegenstandes und der Peripheriegeräte (wie z.B. gewachsene Kundenbeziehungen zum Abnehmer, die allgemeine Wertschätzung des verletzenden Unternehmens auf dem Markt, ein besonders günstiger Preis o.ä.) ausgeschlossen werden (LG Düsseldorf, InstGE 6, 136 – Magnetspule).

Hinsichtlich der Auskunftspflicht für Peripheriegeräte gilt daher, dass wenn ein Kausalzusammenhang zwischen schutzrechtsverletzender Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform und dem Verkauf des Peripheriegeräts nicht zwingend ist, sondern nur in dem Sinne möglich ist, dass er in dem einen Verkaufsfall zu bejahen und in einem anderen Verkaufsfall zu verneinen ist, der Verletzer Auskunft darüber erteilen muss, an welchen Abnehmer er zusammen mit dem patentverletzenden Gegenstand „Peripheriegeräte“ verkauft hat. Denn nur so erhält der Schutzrechts-inhaber die Chance, weitere Nachforschungen anzustellen und ggfs. Beweismittel zu sichern (LG Düsseldorf, InstGE 6, 136; Kühnen, a.a.O., Rn. D. 376).

(2)
Es lässt sich hier keine solche mögliche Kausalität zwischen der patentgemäßen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsformen und den Verkauf von Zubehörteilen und Peripheriegeräten feststellen. Soweit die Klägerin vorträgt, diese Geräte (wie Abgasleistungen) seien ohne die angegriffene Ausführungsform nutzlos (Bl. 14 GA), begründet dies keine Kausalität mit Hinblick gerade auf die patentverletzende Gestaltung der Heizkessel. Auf den Verkauf der patentverletzenden Geräte an sich kommt es nicht an, sondern auf die Kausalität zwischen der speziellen, patentgemäßen Gestaltung und dem Zubehörteilverkauf. Andernfalls wären sämtliche Verkäufe in Zusammenhang mit patentverletzenden Vorrichtungen schadensersatzpflichtig, ohne dass es auf einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Schutzrechtsverletzung ankäme.

Demgegenüber haben die Beklagten darauf hingewiesen, dass die angegriffene Ausführungsform seit Mitte 2014 in einer abgewandelten Version vertrieben wird, hinsichtlich der die Kammer und das OLG Düsseldorf in einem einstweiligen Verfügungsverfahren eine Patentverletzung verneint haben. Die Peripheriegeräte und Zubehörteile mussten insoweit nicht abgeändert werden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich durch die Abdichtung von 1,5 Windungen des Wärmetauschers Änderungen hinsichtlich der Peripheriegeräte und des Zubehörs ergeben haben. Insofern ist zu berücksichtigen, dass Typenbezeichnung o.ä. teilweise gleich geblieben ist und Kunden insoweit auch ohne weiteres keinen Unterschied zwischen den angegriffenen Ausführungsformen und den Abwandlungen wahrnehmen konnten. Dem ist die Klägerin nicht ausreichend entgegen getreten.

dd)
Es besteht kein Bedürfnis, hier von der üblichen Tenorierung abzuweichen und explizit vorzuschreiben, dass bei bestimmten Angaben „die Datenbasis zugrunde zu legen ist, welche dem jeweiligen durch den Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss der jeweiligen Beklagten zugrunde liegt“. Eine Anspruchsgrundlage ist insoweit nicht ersichtlich. Die Klägerin hat Anspruch auf zutreffende Angaben; wie und auf welcher Grundlage die Beklagten diese zusammenstellen, ist deren Sache. Es ist auch nicht ersichtlich, wie sich die beantragte Vorgabe vollstrecken lassen soll.

ee)
Die Beklagten haben die Rechnungslegung auch in elektronisch auswertbarer Form zu übermitteln. Angesichts der weitgehenden Digitalisierung der Geschäftswelt kann ein Anspruch darauf bestehen, die Rechnungslegung neben der schriftlichen Form zusätzlich in elektronischer Form zu erhalten (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. D. 538; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2016 – 6 U 51/14). Es kann dahingestellt bleiben, ob generell ein Anspruch auf diese Form der Rechnungslegung besteht. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist dies zu bejahen. Bei den Beklagten handelt es sich um größere Unternehmen, die zu einer elektronischen Übermittlung ohne weiteres in der Lage sind und bei denen die zu übermittelnden Daten regelmäßig bereits in einer elektronischen Form vorliegen. Schließlich besteht ein legitimes Interesse der Klägerin an einem solchen Format aufgrund der Vielzahl der hergestellten und vertriebenen angegriffenen Ausführungsformen.

Als elektronisch auswertbare Form ist hierbei eine Form zu verstehen, bei der die Daten von einem Computer unmittelbar ausgewertet werden können – also beispielsweise U. Nicht genügend ist dagegen die Übermittlung von digitalisierten Fotos oder Scans schriftlicher Dokumente (außer im Rahmen der Belegvorlage).

4.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140e PatG zu.

a)
Nach § 140e PatG kann bei einer Klage auf Grundlage des Patentgesetzes der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zugesprochen werden, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen. Weitere Voraussetzung für die Urteilsveröffentlichung ist, dass die obsiegende Partei ein berechtigtes Interesse hieran darlegt (§ 140e S. 1 a.E. PatG).

Für ein Obsiegen im Sinne von § 140e PatG reicht ein zuerkannter Anspruch wegen rechtswidriger Patentverletzung aus (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. D. 307). So genügt es, wenn – wie hier – ein Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung vom Gericht zuerkannt wird, auch wenn andere Klageanträge (etwa wegen Erfüllung oder Verjährung) abgewiesen werden.

Das Gericht muss zunächst prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Patentverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Bei der Prüfung des berechtigten Interesses hat das Gericht die gegenseitigen Interessen von Verletzer und Verletzten umfassend zu würdigen (Busse/Keukenschrijver/Kaess, PatG, 8. Aufl. 2016, § 140e Rn. 13). Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung sind Art, Dauer und Ausmaß der Beeinträchtigung, der Grad des Verschuldens des Patentverletzers, Nachwirkung der Verletzungshandlungen sowie das Informationsinteresse der Öffentlichkeit (Kammer, Urteil vom 24.11.2015 – 4a O 149/14 – BeckRS 2016, 08285; BeckOK PatR/Voß, 5. Ed. 26.6.2017, PatG, § 140e Rn. 10 f.; Kühnen, a.a.O., Rn. D. 309 ff.; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, § 140e Rn. 4; Busse/Keukenschrijver/Kaess, PatG, 8. Aufl. 2016, § 140e Rn. 13.). Relevant ist auch die zwischenzeitlich verstrichene Zeit, wobei ein längerer Zeitraum nach Beendigung der Patentverletzung gegen ein berechtigtes Veröffentlichungsinteresse spricht (BeckOK PatR/Voß, 5. Ed. 26.6.2017, PatG § 140e Rn. 9; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, § 140e Rn. 4).

Im Rahmen der Prüfung des berechtigten Interesses ist auf die konkreten Verletzungshandlungen der unterliegenden Partei und die daraus resultierenden Folgen abzustellen. Generalpräventive Aspekte, die nicht im Zusammenhang mit dem Verhalten des Verletzers stehen, sind allenfalls am Rande zu berücksichtigen (Kammer, Urteil vom 24.11.2015 – 4a O 149/14 – BeckRS 2016, 08285; BeckOK PatR/Voß, 5. Ed. 26.6.2017, PatG, § 140e Rn. 8; weitergehend: OLG Frankfurt, GRUR 2014, 296, 297 f. – Sportreisen). Zwar sollen nach dem Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (Durchsetzungsrichtlinie), auf deren Art. 15 § 140e PatG zurückgeht, „Entscheidungen in Verfahren wegen Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums (…) veröffentlicht werden, um künftige Verletzer abzuschrecken und zur Sensibilisierung der breiten Öffentlichkeit beizutragen“. Ein solches Abschreckungsinteresse alleine reicht jedoch für einen Veröffentlichungsanspruch nicht aus. So verlangt § 140e PatG ausdrücklich, dass ein berechtigtes Interesse für die Veröffentlichung dargelegt wird. Daher besteht nicht bei jeder Patentverletzung automatisch ein Anspruch auf Urteilveröffentlichung; vielmehr müssen besondere Umstände die öffentliche Bekanntmachung rechtfertigen (Kammer, Urteil vom 24.11.2015 – 4a O 149/14 – BeckRS 2016, 08285; BeckOK PatR/Voß, 5. Ed. 26.6.2017, PatG, § 140e Rn. 8). Denn eine Veröffentlichung greift in die Rechte und Interessen der unterliegenden Partei ein, welche gegen die Interessen der obsiegenden Partei abzuwägen sind. Dies sieht auch die Gesetzesbegründung zu § 140e PatG vor. Zu berücksichtigen ist auch, dass die obsiegende Partei ein Urteil auf eigene Kosten veröffentlichen kann und zwar unabhängig von der Frage, ob ein Anspruch aus § 140e PatG besteht. Sollte eine Marktverwirrung eingetreten sein, die aber nicht Folge der Verletzungshandlungen der unterliegenden Partei ist, so kann die obsiegende Partei das Urteil auf eigene Kosten und Initiative zur Richtigstellung verwenden. Ein Patentverletzer muss jedoch nicht für die Veröffentlichung des Urteils aufkommen, um von ihm nicht verursachte Schäden auszugleichen.

b)
Zwar ist die Klägerin hier als „obsiegende Partei“ anzusehen, da ihr u.a. ein Unterlassungsanspruch zusteht. Jedoch fehlt ihr für die Zuerkennung eines Urteilsveröffentlichungsanspruchs das notwendige berechtigte Interesse.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von einer besonders schweren Schuld oder einer „beispielslosen Ignoranz“ der Beklagten ausgegangen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kammer im Urteil vom 06.12.2007 im Verfahren gegen die Muttergesellschaft eine Patentverletzung verneint hatte. Vor diesem Hintergrund liegt ein schweres Verschulden nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagten nicht bei Übernahme von Produktion und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen im Jahre 2008 eine Abwandlung vorgenommen haben. Die Beklagten haben nach dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.02.2014 gegenüber ihrer Muttergesellschaft, in dem erstmal auf eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen erkannt wurde, diese zeitnah in einen patentfreien Zustand abgewandelt. Die Klägerin hat auch nicht ausreichend vorgetragen, dass seit Einführung der Abwandlung noch patentverletzende Ausführungsformen veräußert worden sind. Insofern kann eine hartnäckige Patentverletzung nicht festgestellt werden.

Ein Veröffentlichungsinteresse lässt sich ebenfalls nicht damit begründen, dass gegen die Muttergesellschaft der Beklagten zwei Zwangsgeldbeschlüsse zur Erzwingung einer vollständigen Rechnungslegung verhängt wurden. Eine unzureichende Rechnungslegung ist ohne weiteres kein Indiz für ein schweres Verschulden der Patentverletzung, insbesondere soweit das Verhalten von Tochtergesellschaften betroffen ist.

Eine anhaltende Marktverwirrung hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Verhalten konkret der Beklagten zu einer anhaltenden Marktverwirrung geführt hat. Zwar spricht die hohe Anzahl von Abnehmern der angegriffenen Ausführungsformen eher für ein Veröffentlichungsinteresse; dagegen überwiegt jedoch, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten patentverletzende Handlungen in den letzten drei Jahren vorgenommen haben. Schließlich spricht viel dafür, dass alle oder zumindest nahezu alle angegriffenen Ausführungsformen nicht mehr im Handel vorhanden, sondern mittlerweile in Privathaushalten verbaut sind, wofür sie ausgelegt sind.

4.
Die Klägerin kann die Beklagte zu 1) aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Aufgrund von Verhältnismäßigkeitserwägungen (§ 140a Abs. 4 PatG) bleibt der Beklagten zu 1) aber vorbehalten, einen kostenfreien Austausch gegen eine nicht patentverletzende Version der angegriffenen Ausführungsform anzubieten.

a)
Nach § 140a Abs. 4 PatG sind Vernichtungs- und Rückrufansprüche ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen. Maßgeblich sind die vom Patentverletzer darzulegenden und zu beweisenden Umstände des Einzelfalls, die abzuwägen sind (Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015, § 140a Rn. 8). Als Ausnahmetatbestand ist § 140a Abs. 4 PatG eng auszulegen. Hohe Kosten der Vernichtung oder des Rückrufs machen diese nicht per se unverhältnismäßig. Ein Aspekt in der Abwägung ist der Grad des Verschuldens des Patentverletzers. Gewisse Schäden beim Verletzer sind oft unvermeidbare Folge der Ansprüche aus § 140a PatG und stellen dessen Verhältnismäßigkeit nicht ohne weiteres in Frage. Zu berücksichtigen ist auch, welche Alternativen es gibt, um einen rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und wie wirtschaftlich schwerwiegend der rechtswidrige Zustand für den Schutzrechtsinhaber ist (Voß/Kühnen in Schulte, PatG, 9. Auf. 2014, § 140a Rn. 14). Jedoch kann ein Anspruch auf Rückruf im Einzelfall auch dann wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen sein, wenn es an sich keine Alternative zur Vernichtung oder zum Rückruf gibt (Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140a Rn. 8b).

Hat der Patentverletzer eine patentfreie Ausweichtechnik zur Hand, so kann der Rückruf ggf. auch in der milderen Form umgesetzt werden, dass der Abnehmer die patentverletzende Vorrichtung nicht gegen Rückgabe des Kaufpreises an den Patentverletzer zurückgibt, sondern im Austausch gegen die patentfreie Vorrichtung (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. D. 600).

b)
Letztlich lässt sich man eine Unverhältnismäßigkeit nicht feststellen, sofern man der Beklagten zu 1) gestattet, einen Austausch gegen eine patentfreie Version der angegriffenen Ausführungsformen anzubieten.

Zwar spricht es gegen die Verhältnismäßigkeit des Rückrufs, dass keine Anzeichen dafür vorliegen, dass angegriffene Ausführungsformen nach dem Jahre 2014 auf den Markt gelangt sind. Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich noch angegriffene Ausführungsformen in den Vertriebswegen befinden, da es sich bei diesen um langlebige, nicht-verderbliche Wirtschaftsgüter handelt. Auch spricht der recht hohe Preis der einzelnen Exemplare der angegriffenen Ausführungsform eher für einen Rückruf (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. D. 601).

Jedoch darf die Beklagte zu 1) – als milderes Mittel zum Rückruf gegen Kostenerstattung – ihren Abnehmern anbieten, statt Erstattung des Entgelts die angegriffenen Ausführungsformen gegen eine patentfreie Vorrichtung auszutauschen.
Die Beklagte zu 1) verfügt über eine patentfreie Austauschtechnik an, bei der gegenüber der jetzt angegriffenen Ausführungsform 1,5 Windungen des Wärmetauschers verschlossen sind und für die die Kammer und das OLG Düsseldorf eine Patentverletzung verneint haben.

Insoweit und auch bei einem Rückruf gegen Kostenerstattung ist eine Reduzierung des zu erstattenden Betrages auf den Zeitwert nicht geboten, da sich in den Vertriebswegen regelmäßig nur unbenutzte Geräte befinden. Hinsichtlich dieser ist eine Reduzierung nicht angezeigt.

IV.
Die Beklagten können den Ansprüchen der Klägerin nicht den Einwand der sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) entgegensetzen. In dieser Hinsicht stützen sich die Beklagten darauf, dass die A AG gar nicht mehr über die Anmeldung zum Klagepatent verfügen hätte können, da sie diese zuvor auf die Q AG/ R AG übertragen habe.

Dies greift nicht durch, da das Klagepatent wirksam der A AG erteilt wurde. In Anbetracht der gemäß § 7 Abs. 1 PatG, Art. 60 Abs. 3 EPÜ konstitutiven Wirkung des Erteilungsbeschlusses bedarf es im Hinblick auf die Aktivlegitimation des eingetragenen Patentinhabers nicht der Aufklärung behaupteter Übertragungsvorgänge vor Patenterteilung betreffend die Patentanmeldung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2017 – I-15 UH 1/16 – Rn. 81 bei Juris m.w.N.). Diese gesetzliche Wertung kann nicht über § 826 BGB umgangen werden.

Es ist im Übrigen auch keine Schädigung der Beklagten durch die Übertragung der Anmeldung erkennbar. Dass die Beklagten andernfalls Inhaber des Klagepatents geworden wären, ist nicht ersichtlich. Eine besondere Schädigung, dass sie sich den Ansprüchen aus dem Klagepatent gerade der Klägerin ausgesetzt sehen, ist nicht ersichtlich.

V.
Das Verfahren wird nicht nach § 148 ZPO in Bezug auf das Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt.

1.
Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt ohne weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage und den Einspruch vor dem Patentamt zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 – Az. 2 U 64/14, S. 29 f.).

Ist ein Patent – wie hier – im Nichtigkeitsverfahren erstinstanzlich aufrechterhalten worden, kommt eine Aussetzung regelmäßig nicht in Betracht; jedenfalls sofern nicht Stand der Technik präsentiert wird, der näher am Gegenstand des Klageschutzrechts liegt und vom Bundespatentgericht noch nicht bewertet werden konnte, aber im Verfahren noch zulässig eingebracht werden kann. Die unter Beteiligung technischer Fachleute zustanden gekommene Entscheidung hat das Verletzungsgericht aufgrund der gesetzlichen Kompetenzverteilung grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn ausnahmsweise die Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren unvertretbar ist, etwa weil sie auf erkennbar unrichtigen Annahmen beruht, so dass sicher mit einer Korrektur im Einspruchsbeschwerde- bzw. Nichtigkeitsberufungsverfahren zu rechnen ist, kommt eine Aussetzung in Betracht (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E. 613).

2.
Bei der Frage der Aussetzung ist die Auslegung des Klagepatents zugrunde zu legen, die auch bei der Verletzungsdiskussion Anwendung gefunden hat. Für die Auslegung gelten stets die Vorgaben von § 14 PatG / Art. 69 EPÜ und zwar unabhängig davon, ob diese Auslegung die Grundlage der Verletzungsprüfung, der Prüfung des Gegenstands des Patentanspruchs auf seine Patentfähigkeit oder der Prüfung eines anderen Nichtigkeitsgrundes ist (BGHZ 194, 107 Rn. 27 = GRUR 2012, 1124 – Polymerschaum I; BGH, GRUR 2015, 875 Rn. 15 – Rotorelemente; BGH, GRUR 2015, 972, 974 – Kreuzgestänge).

Soweit die Beklagten auf eine abweichende Auslegung der Klägerin im Nichtigkeitsverfahren verweisen (Bl. 120 ff. GA), ist diese für die Frage der Aussetzung nicht maßgeblich. Relevant ist nur, mit welcher Auslegung das Bundespatentgericht selbst den Rechtsbestand des Klagepatents bejaht hat. Insofern kann eine Aussetzung in Betracht kommen, wenn die Kammer zum Ergebnis kommt, dass bei Zugrundelegung ihrer Auslegung des Klagepatents die Begründung des Bundespatentgerichts die Bestätigung des Rechtsbestands nicht trägt. Zudem ist aber für eine Aussetzung auch dann erforderlich, dass sich auf Grundlage der Auslegung bei der Verletzungsfrage eine hinreichende Vernichtungswahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsberufungsverfahren ergibt.

3.
Dies ist hier nicht der Fall. Es lässt sich keine abweichende Auslegung des Bundespatentgerichts feststellen; jedenfalls trägt die Begründung für die Aufrechterhaltung des Klagepatents im Urteil des BPatG auch bei Anwendung der hiesigen Auslegung.

a)
Das Bundespatentgericht hat eine Neuheitsschädlichkeit der DE 32 12 XXX A1 (dort K3; nachfolgend: DE‘XXX) verneint, da diese das Merkmal des Klagepatents nicht offenbart, nach dem die Durchlässe des Wärmetauschers für heiße Verbrennungsgase auf „die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet“ sein müssen (Merkmal 2 b) bb) bzw. Merkmal M8 nach der Gliederung des Bundespatentgerichts). Bei der DE‘XXX seien die mittleren Windungen (e) „eng anliegend (K3, S. 2 Z. 15) und weisen damit keine Durchlässe für heiße Verbrennungsgase auf“ (S. 9 des BPatG-Urteils, Anlage BM21). Zur Illustration wird nachfolgend die einzige Figur aus der DE‘XXX verkleinert eingeblendet:

Das Bundespatentgericht erläutert ferner auf S. 10 letzter Abs. (Rn. 35 – 36) des Urteils, warum die mittleren Windungen vom Fachmann nicht als Bestandteil des anspruchsgemäßen Flammenumlenkteils angesehen werden, sondern als Bestandteil des Wärmetauschers.

b)
Insofern besteht im Ergebnis keine Diskrepanz zu der Auslegung des Begriffs „Flammenumlenkteil“ durch die Kammer; jedenfalls kommt man auch unter Anwendung der hiesigen Auslegung bei der Verletzungsfrage zu denselben Ergebnissen wie das Bundespatentgericht.

Wie oben ausgeführt, geht die Kammer davon aus, dass nach dem Klagepatent die Ausgestaltung des Flammenumlenkteils in das Belieben des Fachmanns gestellt ist, solange eine Umlenkung der Flammenrichtung um mindestens 180° herbeigeführt wird. Solange dies der Fall ist, ist es unerheblich, ob das Flammenumlenkteil aus einem oder mehreren Bauteilen besteht (s.o.). Im Bereich des Flammenumlenkteils sind patentgemäß auch nach Merkmal 2b) bb) keine Durchlässe erforderlich. Ebenfalls wurde ausgeführt, dass der Fachmann die Zuordnung der Bauteile nach ihrem spezifischen Zweck vornimmt und ein Flammenumlenkteil gerade kein Wärmetauscher ist, selbst wenn dieses Teil Wärme überträgt (vgl. oben unter Ziff. II.5.a)bb)).

Auch unter Anwendung dieser Auslegung findet sich in der DE‘XXX im Ergebnis keine Offenbarung von Merkmal 2 b) bb) (= M8 BPatG), wonach der Wärmetauscher

„b) Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase [aufweist], die (…)

bb) auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.“

Zunächst ist fraglich, ob man die Windungen des Wärmetauschers funktional auch als Flammenumlenkteil ansehen kann, d.h. ob der Fachmann in der Kombination der unteren Windungen und der Schamottplatte ein patentgemäßes Flammenumlenkteil offenbart sieht – dies hat das Bundespatentgericht verneint (vgl. S. 10 f. (R. 35 f.) Anlage BM21), was im Einklang mit der hiesigen Auslegung steht. Denn der spezifische Zweck der Windungen ist der des Wärmetauschers, nicht der eines Flammenumlenkteils.

Selbst wenn man – ohne dass dies für die Feststellung einer Verletzung durch die angegriffene Ausführungsform notwendig wäre – annimmt, dass es der Anspruch zulässt, dass der Wärmetauscher auch eine Doppelfunktion erfüllen kann, d.h. zugleich als Flammenumlenkteil wirkt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch wenn der Fachmann Teile des Wärmetauschers (die unteren Windungen) in der DE‘XXX als Teil des Flammenumlenkteils begreifen würde, fände sich in der DE‘XXX keine Offenbarung von Merkmal 2 b) bb). In diesem Falle wären nämlich allenfalls die unteren beiden Windungen in der oben eingeblendete Figur der DE‘XXX als Teil des Flammenumlenkteils anzusehen, nicht aber die obere der mittleren Windungen (e). Diese sind für eine Umlenkung um 180° nicht mehr erforderlich und dienen damit nur als Wärmetauscher. Aufgrund des fehlenden Durchgangs zwischen der oberen und der mittleren Windung der „mittleren Windungen (e)“ in der DE‘XXX befinden sich Durchlässe nicht über die gesamte Länge der Brennkammer. Dass im Bereich der mittleren Windungen (e) keine Durchlässe offenbart sind, hat das Bundespatentgericht auch aus Sicht der Kammer zutreffend dargelegt.

Damit kommt man auch mit der Auslegung der Kammer zur Verletzung zum vom Bundespatentgericht gefundenen Ergebnis, dass Merkmal 2b) bb) (Merkmal M8 des BPatG) in der DE‘XXX nicht offenbart ist. Der Rechtsbestand ist somit weiter als bestätigt anzusehen.

4.
Auch ansonsten bestehen keine solchen Bedenken hinsichtlich des Urteils des Bundespatentgerichts, die es rechtfertigen würden, hier das Verfahren trotz der erstinstanzlichen Bestätigung des Rechtsbestands in Bezug auf das Nichtigkeits-(-berufungs-)verfahren auszusetzen.

Die Beklagten setzten sich nicht ausreichend mit dem Urteil auseinander und zeigen nur die vermeintliche Neuheitsschädlichkeit anhand eines Vergleichs der Figur in der DE‘XXX mit der angegriffenen Ausführungsform. Dies kann Zweifel am Rechtsbestand nicht hervorrufen, da auch unter Zugrundelegung der Auslegung, mit der die Kammer die Verletzung durch die angegriffene Ausführungsform festgestellt hat, bei der DE‘XXX Merkmal 2 b) bb) nicht offenbart ist.

Weitere Nichtigkeitsgründe werden im Verletzungsverfahren nicht hinreichend vorgetragen, was aber gerade aufgrund der erstinstanzlichen Bestätigung des Rechtsbestands durch das Bundespatentgericht zwingend erforderlich gewesen wäre, um eine Aussetzung zu begründen.

VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 100, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin waren Teilsicherheiten festzulegen, wobei die Kammer hier von der üblichen Aufteilung ausgeht, wobei die angegebenen Summen jeweils für die vorläufige Vollstreckbarkeit gegenüber beiden Beklagten gelten. Besondere Umstände, die eine Abweichung hiervon erforderlich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.

VII.
Der Streitwert wird auf EUR 2.000.000,00 festgesetzt.