Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2658

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 01. Juni 2017. Az. 4b O 4/16

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwider-handlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Widerholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unter-lassen,

eine Dauerbackware herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche sich durch folgende Merkmale auszeichnet:

Dauerbackware mit einem oberen und einem unteren, im Wesentlichen jeweils plattenförmigen Gebäckteil und mindestens einer zwischen diesen beiden befestigten plattenförmigen Füllung, welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden ist;

2. der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Beifügung von Belegen in Form von Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen hinsichtlich der Angaben zu I. 2. a) und b), darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.08.1999 begangen haben und zwar unter der Angabe

a) der Herstellungsmengen und zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vor-besitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, zeiten, preisen (und gegebenenfalls Typenbe-zeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Ab-nehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, zeiten und preisen (und gegebenenfalls Typenbe-zeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebots-empfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I. 1. auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 29.08.1999 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.

III. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000.000 EUR.
Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Patents DE 197 41 XXX C1 (Anlagenkonvolut K1, im Folgenden: Klagepatent) auf Unter-lassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin ist Inhaberin des Klagepatents. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22.09.1997 eingereicht. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 29.07.1999. Am gleichen Tag wurde der Hinweis auf die Patenterteilung veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.
Das Klagepatent betrifft eine Dauerbackware. Der in diesem Rechtsstreit maßgebliche Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

Dauerbackware mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im wesentlichen jeweils plattenförmigen Gebäckteil und mindestens einer zwischen diesen befestigten plattenförmigen Füllung (3), welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen (1, 2) verbunden ist.

Die nachfolgenden Abbildungen (Fig. 1 und 2) zeigen, leicht verkleinert, bevorzugte Ausführungsbeispiele der Erfindung. Dabei zeigt Fig. 1 die vereinfachte perspektivische Darstellung eines Ausführungsbeispiels der erfindungsgemäßen Dauerbackware und Fig. 2 eine vereinfachte Schnittansicht durch die in Fig. 1 gezeigte Dauerbackware.

Die in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Beklagten stellen Backwaren, insbesondere Süßgebäck, für den deutschen Markt her. Sie sind Tochter-unternehmen der A GmbH & Co. KG.

Die Beklagte zu 1) stellt eine Backware her, die an die Unternehmensgruppe B geliefert wird und unter der Handelsmarke C D in verschiedenen Geschmacksrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wird (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 1). Zur Veranschaulichung werden nachfolgend verkleinerte Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform 1 der Klägerin wiedergegeben.

Die Beklagte zu 2) stellt eine Backware her, die an die Unternehmensgruppe E & Co. KG geliefert wird und unter der Handelsmarke F in verschiedenen Geschmacksrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben wird (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 2). Nachfolgend werden verkleinerte Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform 2 der Klägerin wiedergegeben.

Die Klägerin sieht in der Herstellung und in dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents.
Sie ist der Auffassung, die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen sei als ein vorgefertigtes Element ausgebildet. Würden nämlich die beiden Gebäckteile von der Füllung entfernt, so bliebe das Mittelstück – unstreitig – in seiner vorgefertigten stabilen Form als eigene Schokoladenplatte bestehen. Deswegen sei die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen auch als eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgestaltet. Unter einem Fügeverfahren sei auch ein Klebverfahren zu verstehen, das von den Beklagten verwendet werde.
Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.
Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

für den Fall der Verurteilung beantragen sie, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen.
Die Beklagten verneinen die wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents. In diesem Zusammenhang behaupten sie, bei beiden angegriffenen Ausführungs-formen werde flüssige Schokolade zur Bildung eines Rahmens in eine Form gefüllt, auf die das erste Gebäckteil aufgelegt werde, das sich mit der flüssigen Schokolade verbinde. Der Schokoladenrahmen auf dem ersten Gebäckteil werde dann mit flüssiger Schokolade ausgegossen. Dabei werde der vom Rahmen umschlossene Freiraum etwas überfüllt, so dass der Oberflächenspiegel der flüssigen Schokolade in der Mitte geringfügig oberhalb der Oberkante des erstarrten Schokoladenrahmens liege. Danach werde das zweite Gebäckteil auf die im Inneren des Rahmens flüssige Schokolade aufgelegt.

Die Beklagten sind der Ansicht, nach der Lehre des Klagepatents sei es zwingend erforderlich, dass die plattenförmige Füllung bereits vor dem Fügeprozess als ein solches Element ausgebildet sein müsse, das zum einen vorgefertigt und zum anderen formstabil sei, also ein eigenständiges formstabiles Element bei der Herstellung und damit vor dem Fügen vorliegen müsse.
Der Klagepatentanspruch sei ein – wenn auch kein klassischer – Product-by-process-Anspruch: Das patentgemäße Erzeugnis werde durch die dargestellten wenigstens drei Komponenten Gebäckplatte, Füllplatte, Gebäckplatte determiniert sowie dadurch, dass die bereits separat hergestellte Füllplatte mittels zumindest eines Zusatzstoffes mit den Gebäckplatten verbunden werde. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall. Es werde flüssige Schokolade in Form eines dünnen Rahmens auf die erste Gebäckplatte aufgebracht. Damit werde kein vorgefertigtes formstabiles Element in der Herstellung als Füllung verwendet, sondern eine im Patent als nachteilig beschriebene flüssige Masse. Der Schokoladenrahmen sei zudem wegen der deutlichen Aussparung in der Mitte nicht plattenförmig. Er sei auch nicht mit beiden Gebäckteilen verbunden.
Die Füllung werde außerdem nicht mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäck-teilen verbunden. Nach dem Klagepatent müsse entweder ein zusätzlicher „Klebe-stoff“ zwischen die zusammenzufügenden Teile gebracht werden oder die Ober-fläche eines Elements müsse derart verändert werden, dass eine Anhaftung auf einem anderen Element möglich sei. Solche Techniken würden für die Produkte der Beklagten jedoch nicht verwendet werden. Vielmehr würden Keks und Füllung in einem hergestellt werden.
Die Beklagten bewegten sich innerhalb des vom Klagepatent beschriebenen Standes der Technik. Das werde dadurch deutlich, dass die Ränder des Schokoladenrahmens im unteren Bereich – unstreitig – sog. „Schwimmhäute“ aufwiesen (vgl. Abbildung im Schriftsatz vom 19.07.2016, S. 6 unten). Dies solle laut Beschreibung des Klagepatents gerade vermieden werden.

Die Klägerin bestreitet das von den Beklagten beschriebene Herstellungsverfahren mit Nichtwissen. Sie ist der Auffassung, selbst wenn der Hauptanspruch des Klage-patents als Product-by-process-Anspruch zu verstehen sei, so könne dahinstehen, welches Verfahren die Beklagten verwendeten. Der Product-by-process-Anspruch sei ein Sach (Erzeugnis-)Anspruch. Er werde durch ein Erzeugnis mit den gleichen Eigenschaften verletzt, gleichgültig ob es auf einem anderen Weg erhalten worden sei als im Anspruch angegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt sowie die tatsächlichen Ausführungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach gem. §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2 S. 1, 140a Abs. 1, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zu.

I.
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft eine Dauerbackware, die beispielsweise zwei Kekse, zwei Waffeln oder Ähnliches umfasst, zwischen welchen sandwichartig eine Füllung angeordnet ist.
Sandwichartige Dauerbackwaren waren im Stand der Technik in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen bekannt. Üblicherweise wurde zwischen zwei vorgebackene Gebäckteile eine flüssige, cremige oder pastöse Masse eingebracht, gegen welche die beiden Gebäckteile angelegt wurden. Nach Erstarren, Aushärten oder einem ähnlichen Vorgang der zwischengelegten Masse wurden die beiden Gebäckteile fest mit dieser verbunden (Sp. 1, Z. 7 ff. der Beschreibung der Klage-patentschrift; soweit nicht anders kenntlich gemacht, beziehen sich weitere Angaben auf die Klagepatentschrift in Anlagenkonvolut K 1).
Nachteilig an diesen Ausgestaltungen sei laut Klagepatentschrift, dass die Form oder Ausgestaltung der Füllung optisch meist nicht sehr ansprechend sei (Sp. 1, Z. 17 ff.). Die ungünstige Optik ergebe sich daraus, dass zum einen die Dosierung der cremigen oder flüssigen Füllung nicht immer ganz exakt gewesen sei. Außerdem könne das Fließverhalten unterschiedlich sein, so dass die Füllung zur einen Seite des Sandwichgebäcks bis an den Rand vordringen könne oder sogar über die beiden Gebäckteile vorstehen könne, während andere Bereiche, insbesondere an den Ecken, nicht ausreichend gefüllt seien (Sp. 1, Z. 20 ff.). Die Klagepatentschrift beschreibt als weiteren Nachteil der bekannten Ausgestaltungen, dass die beiden Gebäckteile nicht exakt fluchtend zueinander angeordnet werden könnten, was optisch ungenügend sei (Sp. 1, Z. 27 ff.).
Bei Sandwichgebäcken, die in einer Form hergestellt werden, sei durch den Kontakt mit der Form das nachfolgende Ausformen der Randbereiche der Füllung ebenfalls optisch ungenügend (Sp. 1, Z. 32 ff.). Außerdem bestünde die Gefahr, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen würden (Sp. 1, Z. 35 ff.).
Aus dem Stand der Technik war ferner die Möglichkeit bekannt, eine sandwichartige Dauerbackware dadurch zu erzeugen, dass in eine flüssige oder vorkristallisierte, in einer Form befindliche Schokoladenmasse ein Keks eingelegt wurde, der zumindest zum Teil in die Schokolade eindrang (Sp. 1, Z. 38 ff.). Nach dem Ausformen der Schokolade musste dann ein weiterer Keks oder ein weiteres Gebäckteil auf der rückseitigen Fläche der Schokoladentafel angebracht werden (Sp. 1, Z. 42 ff.).
Nachteilig hieran sei laut Klagepatentschrift, dass ein derartiges Sandwichgebäck nicht symmetrisch aufgebaut sei, dass die Schokolade über den Rand der Gebäckteile vorstehe und zumindest das eingelegte Gebäckteil nicht exakt hinsichtlich seiner Lage positionierbar sei (Sp. 1, Z. 45 ff.).
Schließlich war aus dem Stand der Technik die Einlage für ein Nahrungsmittelprodukt bekannt, die aus einer weichen Paste mit hoher Viskosität und Klebrigkeit bestand. Hierbei bestehe laut Klagepatentschrift ein Problem der weiteren Verarbeitung (Sp. 1, Z. 50 ff.).

Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe, eine sandwichartige Dauerbackware zu schaffen, die bei einfacher und betriebssicherer Herstellbarkeit höchsten optischen Anforderungen genügt (Sp. 1, Z. 66 ff.).

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in Anspruch 1 eine Dauerbackware mit folgenden Merkmalen vor:
1. Dauerbackware mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im Wesentlichen jeweils plattenförmigen Gebäckteil und
2. mit mindestens einer zwischen diesen Gebäckteilen befestigten platten-förmigen Füllung (3).
3. Die plattenförmige Füllung ist
3.1 als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und
3.2 mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen (1, 2) verbunden.

Die Zusammensetzung der Dauerbackware aus drei Komponenten ermögliche insbesondere in Bezug auf die plattenförmige Füllung speziell auf diese abgestimmte Produktionsschritte, die nicht die Herstellung der Gebäckteile oder das nachfolgende Zusammenfügen der beiden Gebäckteile berücksichtigen müssten (Sp. 2, Z 66 ff. und Sp. 3, Z. 1 ff.). Eine plattenförmige Füllung aus Schokolade oder einer fetthaltigen Masse könne daher in geeignete Formen gegossen werden (Sp. 3, Z. 5 ff.). Die Möglichkeit, das Herstellungsverfahren der Füllung unabhängig zu überwachen und zu steuern führe zu dem Vorteil, dass hierdurch die sichtbaren Seitenflächen der Füllung in gezielter und beeinflussbarer Weise ausgebildet werden könnten (Sp. 3, Z. 8 ff.). So könnten die Seitenflächen eben sein, was den optischen Eindruck der Dauerbackware erheblich verbessere. Außerdem sei es möglich, die Füllung in exakt vorbestimmter Geometrie zu erzeugen (Sp. 3, Z. 13 ff.).
Die plattenförmige Ausgestaltung der Füllung ermögliche es, diese exakt zu dimensionieren und insbesondere Seitenflächen auszubilden, die der Dauerback-ware ein hervorragendes optisches Aussehen verleihen würden (Sp. 2, Z. 13 ff.).
Schließlich erwähnt die Klagepatentschrift als weiteren wesentlichen Vorteil der erfindungsgemäßen Dauerbackware, dass die Seitenflächen der plattenförmigen Füllung exakt zu den Seitenflächen oder bereichen der Gebäckteile ausgebildet und positioniert werden könnten. So sei es möglich, die Seitenflächen der Füllung exakt fluchtend anzuordnen oder auch zurückversetzt auszubilden. Gleichfalls sei es möglich, einzelne Seitenflächen oder einzelne Bereiche dieser versetzt oder vor-springend oder fluchtend anzuordnen oder auszurichten (Sp. 3, Z. 42 ff.).

II.
Im Hinblick auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit bedürfen die Merkmale 2, 3, 3.1 und 3.2 der Auslegung.

1.
Die Klagepatentschrift gibt keine klare Definition des Begriffs „plattenförmige Füllung“ vor (Merkmale 2 und 3). Sie zeigt aber in der Beschreibung, dass er bezüglich des Begriffsteils Platte nicht wörtlich im Sinne einer flachen, gleich dicken, ebenen Fläche zu verstehen ist. Das Klagepatent unterscheidet vielmehr in Bezug auf die Füllung zwischen der Ober- und Unterseite sowie den Seitenflächen. Es schließt nicht aus, dass die Ober- und Unterseite der plattenförmigen Füllung Ausnehmungen aufweisen (siehe Unteranspruch 11) und damit nicht flach und nicht durchgehend gleich dick sind. Nicht ausgeschlossen ist ferner, dass die Füllung innen hohl ist, so dass sie sich letztlich als bloßer Rahmen darstellt.

2.
Die erfindungsgemäße Dauerbackware besteht aus einer Füllung, die als vorge-fertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet ist (Merkmal 3.1). Dieses Merkmal ist herstellungs- bzw. verfahrensbezogen. Ob deswegen der Patentanspruch als Product-by-process-Anspruch aufzufassen ist, mag dahingestellt bleiben. Wird nämlich das geschützte Erzeugnis im Patentanspruch durch das Verfahren seiner Herstellung gekennzeichnet, ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH, Urt. v. 19.06.2001, X ZR 159/98, GRUR 2001, 1129, 1133 – zipfelfreies Stahlband; vgl. ebenfalls BGH, Urt. v. 19.05.2005, X ZR 188/01, GRUR 2005, 749, 750 f. – Aufzeichnungsträger).
Im Streitfall handelt es sich um einen auf eine sandwichartige Dauerbackware ge-richteten Erzeugnisanspruch, der teilweise, und zwar in den Merkmalen 3.1 und 3.2, nicht unmittelbar durch Sachmerkmale, sondern durch das Herstellungsverfahren definiert wird. Der Gegenstand dieses Erzeugnisanspruchs wird durch das Herstellungsverfahren kennzeichnende Merkmale nur insoweit eingeschränkt, als durch das Herstellungsverfahren bestimmte Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses bedingt sind. Im konkreten Fall ist erforderlich, dass die Füllung im fertigen Erzeugnis formstabil ist. Dies bedeutet jedenfalls, dass die Füllung eine Formstabilität aufweisen muss, die über diejenige einer weichen Paste oder cremeartiger bzw. pastöser Massen hinausgeht. Denn von diesen grenzt sich das Klagepatent gerade ab (Sp. 1, Z. 50 ff., Sp. 2, Z. 28 ff.).
Demgegenüber mag der Begriff „vorgefertigt“ bedeuten, dass die Füllung in einem gesonderten Schritt unabhängig von den anderen Gebäckteilen hergestellt wird (vgl. Sp. 2, Z. 26 ff., Z. 64 ff.). Für das unter Schutz gestellte Erzeugnis ist dies nicht zwingend erforderlich. Ebenso wenig erforderlich ist, dass die Füllung bereits während des Fügeverfahrens formstabil ist. Denn durch die separate Herstellung der Füllung bzw. eine Formstabilität während des Fügeverfahrens sind Eigen-schaften des erhaltenen Erzeugnisses nicht bedingt.
Nach Ansicht der Kammer ist auch nicht erforderlich, dass die Füllung eine bestimmte, exakte Form haben muss, ihre sichtbaren Seitenflächen eine bestimmte Optik aufweisen müssen, insbesondere eben sein müssen (Sp. 3, Z. 14; Sp. 4, Z. 38 ff.) oder die Ausrichtung der Seitenflächen der beiden anliegenden Gebäckteile zwingend ist (Sp. 3, Z. 42 ff.; Sp. 5, Z. 15 ff.). Denn dies hat im Hauptanspruch keinen Niederschlag gefunden. Aus der Beschreibung ergibt sich ebenfalls nicht, dass dies Vorteile wären, die mit der Erfindung zwingend erreicht werden müssen. Selbst bei der Anwendung der im Klagepatentanspruch geschilderten Verfahrensschritte sind die vorgenannten Eigenschaften nicht zwangsläufig. Der Hauptanspruch gibt nicht vor, wie die Füllung zwischen den Gebäckteilen zu positionieren ist. Außerdem folgt aus dem Umstand, dass die Füllung als plattenförmige, formstabile Zwischenlage vorgefertigt wird, nichts bezüglich der Optik der Seitenränder der Platte (vgl. zur Abgrenzung Unteransprüche 6, 16, 17, die eine Teilmenge der geschützten Formen zeigen, vgl. hierzu BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114/13, GRUR 2016, 1031, 1033 – Wärmetauscher). Selbst „Schwimmhäute“ werden nicht ausgeschlossen.

3.
Die obigen Ausführungen zu verfahrensbezogenen Merkmalen gelten ebenfalls in Bezug auf die Verbindung der Gebäckteile mittels eines Fügeverfahrens (Merkmal 3.2).
Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die erfindungsgemäße technische Lehre nicht darauf beschränkt ist, dass für das Zusammenfügen von Gebäckteilen Zusatz-stoffe verwendet werden (vgl. nur Unteranspruch 13). Das Klagepatent schließt nicht aus, dass die plattenförmige Füllung mit einem Gebäckteil in der Art und Weise verbunden wird, dass die Oberseite der Füllung angeschmolzen wird und das Gebäckteil darauf positioniert wird. Es schließt auch nicht aus, dass dabei „Schwimmhäute“ entstehen. Denn Unteranspruch 14 zeigt, dass für das Fügeverfahren Bereiche der plattenförmigen Füllung selbst verwendet werden können. In der Beschreibung heißt es hierzu, Bereiche der Füllung könnten die Funktion der Fügestoffe übernehmen (Sp. 3, Z. 36 ff.). Derartige Bereiche könnten beispielsweise durch Rippen, Ränder, Noppen oder Ähnliches ausgebildet werden (Sp. 3, Z. 38 ff.). Hiermit wird aber nicht ausgeschlossen, dass die Füllung selbst zum Fügen verwendet wird, was in Unteranspruch 14 zum Ausdruck kommt.

III.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Anspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
Dies ist für das Merkmal 1 zu Recht zwischen den Parteien unstreitig. Darüber hinaus weisen die angegriffenen Ausführungsformen auch die übrigen Merkmale auf.

1.
Die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen ist plattenförmig ausgebildet (Merkmale 2, 3). Hierbei kommt es maßgeblich auf den verwendeten Schokoladen-rahmen an, der auf Fotos beider Parteien von den angegriffenen Ausführungsformen deutlich erkennbar ist (Klageerweiterung vom 05.02.2016, S. 5 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 19.07.2016, S. 6). Die Aussparung in der Mitte steht der wortsinngemäßen Verletzung des Merkmals „plattenförmig“ nicht entgegen. Wie oben dargelegt, schließt das Klagepatent Aussparungen an der Ober- und Unterseite der Füllung nicht aus. Unteranspruch 11, der lediglich Ausnehmungen an der Ober- und Unterseite der Füllung vorsieht, kommt keine die technische Lehre des Hauptanspruchs einengende Bedeutung zu (hierzu allgemein BGH, Urt. v. 10.05.2016, X ZR 114/13, GRUR 2016, 1031, 1033 – Wärmetauscher). Der Unteranspruch beschreibt nur eine Teilmenge der vom Wortlaut des Hauptanspruchs erfassten Konstruktionen.

2.
Die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen ist außerdem als formstabile Zwischenlage ausgebildet. Die vorgelegten Fotos beider Parteien (Klageerweiterung vom 05.02.2016, S. 5 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 19.07.2016, S. 6) zeigen, dass die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen im fertigen Produkt eine Formstabilität aufweist, die jedenfalls über diejenige einer weichen Paste oder cremeartiger bzw. pastöser Massen hinausgeht. Es handelt sich um ausgehärtete Schokolade.

Ob die angegriffenen Ausführungsformen, wie von den Beklagten vorgetragen, mittels eines anderen Verfahrens als in Merkmal 3.1 und 3.2 beschrieben hergestellt werden, mag dahingestellt bleiben. Denn dies führt die angegriffenen Ausführungsformen ohnehin nicht aus der technischen Lehre des Klagepatents hinaus. Wie oben ausgeführt, wird der Gegenstand des Erzeugnisanspruchs durch das Herstellungsverfahren kennzeichnende Merkmale nur insoweit eingeschränkt, als durch das Herstellungsverfahren bestimmte Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses bedingt sind. Dies ist im Streitfall – wie oben dargelegt – lediglich die Formstabilität der Füllung im fertigen Erzeugnis. Daher ist es unerheblich, ob sich bei dem fertigen Produkt „Schwimmhäute“ ergeben.

Selbst unter Berücksichtigung des von den Beklagten dargelegten Verfahrens bewegen sich die angegriffenen Ausführungsformen nicht innerhalb des in der Klagepatentschrift dargestellten Standes der Technik (Sp. 1, Z. 38 ff.). Denn das erste Gebäckteil wird nach dem Vortrag der Beklagten nicht in die Schokoladen-masse eingelegt, sondern auf den noch nicht vollständig ausgekühlten Schokoladenrahmen aufgebracht, was anhand der Verbindungsspuren zwischen Füllung und Gebäckteil nach dem Trennen auf den oben wiedergegebenen Abbildungen erkennbar ist.

IV.
Der im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 erhobene Einwand der Treuwidrigkeit der Beklagten greift bereits deswegen nicht durch, weil die Beklagten nicht hinreichend substantiiert einen Vertrauenstatbestand dargelegt haben, der ihnen im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen gegen die Inanspruchnahme aus dem Klagepatent durch die Klägerin einen solchen Einwand eröffnen würde (hierzu im Allgemeinen: BGH, Urt. v. 07.06.2006, X ZR 105/04, GRUR 2006, 923, 926 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). Das in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 vorgelegte Schreiben vom 27.05.1998 zeigt lediglich einen Austausch zwischen der Klägerin und dem Deutschen Patent- und Markenamt. Im Übrigen bilden Erteilungsakten, deren Bestandteil das vorgelegte Schreiben ist, grundsätzlich kein zulässiges Auslegungsmaterial, weil sie nicht in § 14 PatG erwähnt und nicht allgemein veröffentlicht sind (Schulte/Rinken/Kühnen, PatG, 9. A., 2014, § 14 Rn. 45 m. w. N.).

V.
Da die angegriffenen Ausführungsformen ein Erzeugnis darstellen, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagten zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt sind (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die nach-stehenden Rechtsfolgen.

1.
Die Beklagten sind gemäß § 139 Abs. 1 PatG verpflichtet, es zu unterlassen, patentverletzende Dauerbackwaren in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagten die angegriffenen Aus-führungsformen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hergestellt und ver-trieben haben. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich in Bezug auf alle Benutzungsarten des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG daraus, dass die Beklagten die patentierte Erfindung in der Vergangenheit benutzt haben. Da sie hierzu nach § 9 PatG nicht berechtigt waren, sind sie zur Unterlassung verpflichtet.

2.
Weiterhin haben die Beklagten dem Grunde nach für Benutzungshandlungen seit dem 29.08.1999 Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 S. 1 PatG.
Die Beklagten begingen die Patentverletzung schuldhaft, weil sie als Fach-unternehmen die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest hätten erkennen können, § 276 BGB.
Im Übrigen ist die Klägerin derzeit nicht in der Lage, den konkreten Schaden zu beziffern. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein weiterer Schaden entstanden ist. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass ohne eine rechtskräftige Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht die Verjährung von Ersatzansprüchen droht.

3.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu (§ 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB). Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungs-formen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungs-gegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die geltend gemachten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagten werden demgegenüber durch die von ihnen verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.

4.
Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Anspruch auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse gem. § 140a Abs. 1 PatG zu. Die Beklagten machen nicht geltend, dass die Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse unver-hältnismäßig wäre und dies ist auch sonst nicht ersichtlich.

VI.
Die Aussetzung der Verhandlung gem. § 148 ZPO ist nicht veranlasst, da es bereits an einem Antrag mangelt. Im Übrigen fehlt es an einem anderen anhängigen Rechtsstreit im Sinne des § 148 ZPO. Das Klagepatent ist nicht Gegenstand eines Rechtsbestandsverfahrens. Die Beklagten haben sich die Einleitung eines Nichtigkeitsverfahrens im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 lediglich vorbehalten. Dies reicht jedoch für eine Aussetzung nach § 148 ZPO nicht aus (vgl. Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, § 148 Rn. 53 m. w. N.).

VII.
Der Antrag auf Vollstreckungsschutz gem. § 712 ZPO bleibt ohne Erfolg. Die Voraussetzungen hierfür sind nicht gegeben.
Vollstreckungsschutz kommt im konkreten Fall allenfalls in Bezug auf die Verurteilung zur Unterlassung und zur Vernichtung in Betracht, da die Feststellung zur Schadenersatzpflicht keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat und im Rahmen der Auskunft und Rechnungslegung ein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt wurde (vgl. hierzu allgemein OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.06.2007, I-2 U 22/06, Rn. 108 – zit. nach Juris – Fahrbare Betonpumpe; Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15/78, GRUR 1979, 188, 189 – Flachdachabläufe). Ausreichenden Schutz gegenüber der Vollstreckung aus der Kostengrundentscheidung bietet § 717 Abs. 3 S. 2 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15/78, GRUR 1979, 188, 189 – Flachdachabläufe).

Hinsichtlich des titulierten Unterlassungsanspruchs sowie des Vernichtungs-anspruchs gilt, dass im Rahmen der nach § 712 ZPO vorzunehmenden Interessen-abwägung in der Regel von einem überwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.07.2009, 2 U 23/08, BeckRS 2010, 21820; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.06.2007, I-2 U 22/06, Rn. 109 – zit. nach Juris – Fahrbare Betonpumpe; Urt. v. 16.11.1978, 2 U 15/78, GRUR 1979, 188, 189 – Flachdach-abläufe). Grundsätzlich ist deshalb ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO in Patentstreitigkeiten zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, die im Einzelnen vorzutragen und nach § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Dem Vorbringen muss insbesondere zu entnehmen sein, dass es sich bei den vorgebrachten Nachteilen um solche handelt, die über die üblichen Folgen eines Unterlassungs- bzw. Vernichtungsgebots hinausgehen und nicht wieder gut zu machen sind.

Der Vortrag der Beklagten im hierzu nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2017 reicht hierfür im konkreten Fall nicht aus. Die Beklagten berufen sich darauf, dass eine Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs für ca. drei Monate aufgrund des Auslaufs des Patentschutzes unverhältnismäßig wäre, nachdem die Klägerin die Beklagten ohne Beantragung eines Verfügungsverfahrens mehrere Jahre habe gewähren lassen. Aufträge an Kunden könnten in dieser Zeit nicht mehr ausgeführt werden und die Kundenbeziehungen wären bei vorläufiger Vollstreckung nachhaltig, über die drei Monate hinaus, gestört. Die Beklagten legen nicht dar, inwiefern die Klägerin wissentlich die Patentverletzung der Beklagten geduldet haben soll. Darüber hinaus stellt die vorgebrachte Beeinträchtigung von Kundenbeziehungen eine übliche Folge des Unterlassungsgebots dar, die keinen besonderen Umstand begründet. Schließlich kann es keine Rolle spielen, dass dem Klagepatent nur noch etwa drei Monate Patentschutzdauer zukommen. Gerade in einem solchen Fall wird deutlich, dass das Interesse des Patentinhabers an der baldigen Vollstreckung im Falle der Patentverletzung als überwiegend anzuerkennen ist, und zwar wegen seines zeitlich begrenzten Anspruchs. Die Zuerkennung des Vollstreckungsschutzes in einem solchen Fall würde letztlich den Patentschutz in den letzten Monaten vor Ablauf der Patentschutzdauer in unverhältnismäßiger Weise abschwächen.

VIII.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 ZPO.

IX.
Der Streitwert wird auf 2.000.000 EUR festgesetzt.