Düsseldorfer Entscheidungsnummer: 2609

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 12. Dezember 2016, Az. 4c O 48/16

Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31. August 2016, Aktenzeichen 4c O 48/16, wird zurückgewiesen.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte.

Der Streitwert wird auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.
Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene und alleinige Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 250 XXX (Anlage HE 1, in nicht-amtlicher deutscher Übersetzung als Anlage HE 1a; im Folgenden: Verfügungspatent), das unter Inanspruchnahme zweier britischer Prioritäten vom 10. Januar 2000 (GB 0000XXX) und 12. April 2000 (GB 0008XXX) am 8. Januar 2001 angemeldet und für das der Hinweis auf die Patenterteilung am 19. Oktober 2005 veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent betrifft eine Fulvestrantformulierung.

Anspruch 1 des Verfügungspatents lautete in der ursprünglich erteilten Fassung:

„Pharmazeutische Formulierung, umfassend Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trä-gersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol, wobei die Formulierung zur in-tramuskulären Verabreichung und Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhal-tenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.“

Ein durch die A Ltd., B, gegen das Verfügungspatent eingelegter Widerspruch hatte im Ergebnis teilweisen Erfolg. Nachdem dieser Einspruch zunächst durch Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 27. November 2008 zurückgewiesen worden war, hob die Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts (im Folgenden: EPA) durch Entscheidung vom 18. März 2014 (Anlage HE 17) die Entscheidung der Einspruchsabteilung auf und verwies die Sache zur weiteren Verhandlung an die Ein-spruchsabteilung zurück. Nach Ladung der Einspruchsabteilung vom 7. November 2014 nahm die Einsprechende ihren Einspruch zurück. Sodann legte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 2. und vom 22. Januar 2015 geänderte Ansprüche des Verfügungspatents vor, um dieses eingeschränkt zu verteidigen. Hierauf erhielt die Einspruchsabteilung das Verfügungspatent durch Entscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) im Umfang der zuletzt eingereichten Anträge der Verfügungsklägerin eingeschränkt aufrecht, ohne über den Einspruch nochmals mündlich verhandelt zu haben.

In der eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung lauten die Ansprüche 1 und 4 des Verfügungspatents wie folgt:

„1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen For-mulierung zur Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trägersubstanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel und einen pharmazeutisch an-nehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer min-destens 2 Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzen-tration im Blutplasma hergerichtet ist.“

„4. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen For-mulierung zur Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes mittels intramuskulärer Verabreichung, wobei die pharmazeutische Formulierung Fulvestrant, 30 Gew.-% oder weniger eines phar-mazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines phar-mazeutisch annehmbaren nichtwässrigen Esterlösungsmittels, das in einer Ricinoleat-Trägersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Trägersubstanz enthält, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen.“

Gestützt auf die eingeschränkt aufrecht erhaltene Fassung des Verfügungspatents beantragte die Verfügungsklägerin am 23. September 2015 beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die C AG, welcher durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2015, Aktenzeichen 4c O 61/15, mangels Verfügungsgrunds, nämlich mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestands zurückgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Verfügungsklägerin hatte im Wesentlichen Erfolg: Mit Urteil vom 19. Februar 2016, Aktenzeichen I-2 U 54/15 (Anlage HE 10) erließ das Oberlandesgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung gegen die C AG.

Mit Schriftsätzen vom 16. Juni 2015 (Anlage HE 3) und vom 23. Juni 2015 (Anlage HE 4) griffen sowohl die C AG als auch die Verfügungsbeklagte das Verfügungs-patent durch Erhebung von Nichtigkeitsklagen an, die vor dem Bundespatentgericht (im Folgenden: BPatG) verbunden wurden und über die noch nicht entschieden ist. Zu diesen Nichtigkeitsklagen erteilte das BPatG am 19. Juli 2016 einen qualifizierten Hinweis gemäß § 83 Abs. 1 PatG (Anlage HE 5), in dem die vorläufige Rechtsauffas-sung geäußert wurde, das Verfügungspatent sei mangels erfinderischer Tätigkeit wo-möglich nicht rechtsbeständig. Durch Verfügung vom 7. November 2016 (Anlage HE 33) teilte das BPatG den Parteivertretern des Nichtigkeitsverfahrens mit, dass die Voten aller am Nichtigkeitsverfahren beteiligter Richter versehentlich an eine ausländische Antragstellerin im Rahmen einer Akteneinsicht übermittelt worden seien und übersandte die fraglichen Voten zusammen mit dieser Verfügung. Hierauf beantragte die Verfügungsklägerin und dortige Nichtigkeitsbeklagte mit Schriftsatz vom 11. November 2016 (Anlage HE 34) die Verlegung des ursprünglich auf den 22. November 2016 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung. Dem entsprach das BPatG durch Verfügung vom 15. November 2016 (Anlage HE 32), in welcher der Termin vom 22. November 2016 auf den 12. Januar 2017 verlegt wurde.

Eine pharmazeutische Formulierung von Fulvestrant ist ebenfalls Gegenstand des pa-rallelen, vom hiesigen Verfügungspatent abgezweigten europäischen Patents EP 2 266 XXX der Verfügungsklägerin (im Folgenden: EP ‘XXX). Im Prüfungsverfahren zum EP ‘XXX wurden Einwendungen Dritter im Rahmen der Entscheidung zur Erteilung dieses Patents berücksichtigt und in einer Mitteilung der Prüfungsabteilung des EPA vom 7. Mai 2015 (Anlage HE 26) dokumentiert. Der Rechtsbestand des EP ‘XXX ist ebenfalls angegriffen, nämlich durch einen unter anderem durch die Verfügungsbeklagte eingelegten Einspruch. Im Einspruchsverfahren gegen das EP ‘XXX hat die Einspruchsabteilung des EPA am 30. November 2016, mithin nach Schluss der mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfügungsverfahren, eine vorläufige Einschätzung (Anlage AG 12, in auszugsweiser deutscher Übersetzung als Anlage AG 12a vorgelegt) geäußert.

Die Verfügungsbeklagte bot zum 1. September 2016 in der D (Auszug mit Stand 1. September 2016 als Anlage HE 14) ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Fulvestrant an, nämlich unter der Bezeichnung „E“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Von der Aufnahme der angegriffenen Ausführungsform in die D erlangte die Verfügungsklägerin am 30. August 2016 Kenntnis. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Klagepatents verwirklicht.

Gemäß dem Antrag der Verfügungsklägerin vom 31. August 2016 (Bl. 1ff. GA) erließ das Landgericht Düsseldorf durch Beschluss vom selben Tage (Seite 97ff. GA) eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts:

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen besonderer Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung – untersagt,

Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu ver-wenden, wobei die Formulierung Fulvestrant in einer Ricinoleat-Trägersub-stanz, ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel und einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol umfasst, und wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens zwei Wochen anhaltenden, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist, und diese pharmazeutische Formulierung sodann sinnfällig herzurichten, indem in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstrakts mittels intramuskulärer Verabreichung empfohlen wird,

und/oder

Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung zu ver-wenden, wobei die Formulierung Fulvestrant, 30 Gewichtsprozent oder weni-ger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung, mindestens ein Gewichtsprozent, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtwässrigen Esterlösungsmittels, das in einer Ricinoleat-Trägersubstanz mischbar ist, und eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Trägersubstanz enthält, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml-1 Fulvestrant herzustellen, und diese pharmazeutische Formulierung sodann sinnfällig herzurichten, indem in der Gebrauchsinformation die Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstrakts mittels intramuskulärer Verabreichung empfohlen wird,

sowie derartig hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

II. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholten Zuwiderhandelns bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, angedroht.

III. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die im Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen unter Ziffer I. bezeichneten, sinnfällig hergerichteten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben bis zu einer außergerichtlichen Einigung der Parteien oder einer rechtskräftigen Entscheidung über den gesicherten Vernichtungsanspruch der Antragstellerin.

Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Verfügungsbeklagten vom 26. September 2016 (Bl. 107ff. GA).

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, ein Verfügungsgrund sei gegeben. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei hinreichend gesichert. Seine Lehre sei neu und erfinderisch. Der Umstand, dass sowohl im Hinweis des BPatG vom 19. Juli 2016 als auch in allen – versehentlich bekannt gewordenen – Voten der Richter des Nichtigkeitssenats vorläufig von einer fehlenden erfinderischen Tätigkeit ausgegangen wird, belege nicht, dass das Verfügungspatent nicht (mehr) auf einen hinreichend sicheren Rechtsbestand gegründet sei. Ein Verfügungsgrund folge auch daraus, dass ein Markteintritt der Verfügungsbeklagten einen irreversiblen Schaden anzurichten drohe durch einen dauerhaften, nicht mehr rückgängig zu machenden Verfall des Preisniveaus für verfügungspatentgemäße Präparate.
Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 31. August 2016, Aktenzeichen 4c O 48/16, aufrecht zu erhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48/16, vom 31. August 2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen;

hilfsweise: die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48/16, vom 31. August 2016 wie folgt zu ergänzen:

Die die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 4c O 48/16, vom 31. August 2016 darf nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von mindestens 1.500.000,00 EUR vollzogen werden.
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei jedenfalls nunmehr in Anbetracht des Hinweises des BPatG vom 19. Juli 2016 und unter Würdigung der Voten, die diesem Hinweis zugrundeliegen, nicht mehr hinreichend gesichert, um auf dieser Grundlage eine einstweilige Verfügung zu erlassen. Schon der Hinweis zeige erhebliche Zweifel an der erfinderischen Tätigkeit auf und die Voten belegten, dass die an der Entscheidung beteiligten Richter jedenfalls im Ergebnis übereinstimmend der Meinung waren, dass die verfügungspatentgemäße Lehre nicht erfinderisch sei. Es sei jedenfalls nicht gerechtfertigt, ihr, der Verfügungsbeklagten, den Markteintritt länger zu verwehren. Hätte die Verhandlung in den parallelen Nichtigkeitsverfahren wie ursprünglich terminiert bereits am 22. November 2016 stattgefunden, also vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfügungsverfahren, hätte sich der mangelnde Rechtsbestand des Verfügungspatents bereits durch eine Entscheidung des BPatG erwiesen und die einstweilige Verfügung hätte jedenfalls aufgehoben wer-den müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug ergänzend genommen.

Entscheidungsgründe

Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten war zurückzuweisen, weil sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch unter Würdigung des weiteren Vorbrin-gens der Parteien als zulässig und begründet erweist. Insbesondere besteht für den auf Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 3 PatG gestützten Verfügungsanspruch ein Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents erscheint hinreichend gesichert, um hierauf die streitgegenständliche einstweilige Verfügung weiterhin zu stützen.
I.
Das Verfügungspatent betrifft die Verwendung von 7α-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17β-diol bei der Herstellung einer Formulierung zur Verabreichung mittels intramuskulärer Injektion, enthaltend die Verbindung 7α-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17β-diol gelöst in einer Ricinoleat-Trägersubstanz, die zusätzlich mindestens einen Alkohol und ein in der Ricinoleat-Trägersubstanz mischbares nichtwässriges Esterlösungsmittel umfasst, zur Behandlung einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes.

Das Verfügungspatent führt zum Hintergrund der Erfindung aus, dass die Östrogen-Deprivation bei der Behandlung vieler gut- und bösartiger Erkrankungen der Brust und des Reproduktionstraktes von grundlegender Bedeutung ist. Bei prämenopausalen Frauen wird diese mittels operativer, strahlentherapeutischer oder medikamentöser Ausschaltung der Ovarialfunktion erzielt und bei postmenopausalen Frauen durch die Verwendung von Aromataseinhibitoren. Ein alternativer Ansatz ist die Antagonisierung von Östrogen mit Antiöstrogenen. Diese sind Arzneimittel, die kompetitiv an Östrogenrezeptoren (ER für englisch „estrogen receptors“) binden, welche in den Kernen von östrogenempfindlichem Gewebe vorliegen. Herkömmliche nicht-steroidale Antiöstrogene wie Tamoxifen konkurrieren effektiv um die ER-Bindung. Ihre Effektivität wird allerdings häufig durch deren partiellen Agonismus eingeschränkt, was zu einer unvollständigen Blockade der östrogenvermittelten Aktivität führt.

Das Verfügungspatent schildert weiter, dass es auf Grund des Potentials nicht-steroidaler Antiöstrogene, agonistische Eigenschaften aufzuweisen, Anlass zur Suche nach neuen Verbindungen gab, die mit hoher Affinität an ER binden, ohne dabei die normalen transkriptionellen Hormonantworten und Folgemanifestationen von Östrogenen herbeizuführen. Derartige Moleküle wären „reine“ Antiöstrogene, die sich deutlich von Tamixofen-ähnlichen Liganden unterscheiden und geeignet sind, die vollständige Ausschaltung der trophischen Wirkungen von Östrogenen auszulösen. Verbindungen dieser Art werden als Östrogenrezeptor-Downregulatoren (E.R.D. für englisch „estrogen receptor-downregulators“) bezeichnet.

In diesem Zusammenhang würdigt es das Verfügungspatent als vorbekannt, dass ste-roidale Analoga von Östradiol mit einer Alkylsulfinylseitenkette in Position 7α erste Bei-spiele für Verbindungen ohne östrogene Aktivität lieferten. Eine von diesen, 7α-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17β-diol, wurde auf Grundlage ihrer antagonistischen Aktivität gegenüber reinen Östrogenen ausgewählt und zeigte eine signifikant erhöhte antiöstrogene Potenz verglichen mit anderen verfügbaren Antiöstrogenen. In vitro Erkenntnisse sowie frühe klinische Erfahrungen mit 7α-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]-estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17β-diol haben das Interesse an der Entwicklung des Wirkstoffs zu einem Therapeutikum für östrogenabhängige Indikationen wie Brustkrebs und bestimmte gutartige Frauenkrankheiten gefördert.

7α-[9-(4, 4, 5, 5, 5-Pentafluorpentylsulfinyl)nonyl]estra-1, 3, 5(10)-trien-3, 17β-diol oder ICI 182,780 wurde der internationale Freiname Fulvestrant zugewiesen. Fulvestrant bindet mit einer Östradiol-ähnlichen Affinität an ER und blockiert in vitro vollständig die wachstumsstimulierende Wirkung von Östradiol auf humane Brustkrebszellen; in dieser Hinsicht ist es potenter und effektiver als Tamoxifen. Außerdem blockiert Fulvestrant vollständig die uterotrope Wirkung von Östradiol in Ratten, Mäusen und Affen und blockiert außerdem die uterotrope Aktivität von Tamoxifen. Da Fulvestrant keinerlei östrogenähnliche stimulierende Aktivität aufweist, die für klinisch verfügbare Antiöstrogene wie Tamoxifen oder Toremifen charakteristisch ist, kann es eine verbesserte therapeutische Aktivität bieten, die durch eine schnellere, vollständige oder länger anhaltende Tumorrückbildung, eine weniger häufige bzw. langsamere Resistenzentwicklung gegenüber der Behandlung und eine Verringerung der Tumorinvasivität gekennzeichnet ist.

Fulvestrant zeigt, neben anderen Verbindungen auf Steroidbasis, bestimmte physikali-sche Eigenschaften, die eine Formulierung dieser Verbindung erschweren. Fulvestrant ist ein selbst im Vergleich zu anderen steroidalen Verbindungen besonders lipophiles Molekül, und seine Löslichkeit in Wasser ist mit etwa 10 ngm-1 extrem niedrig. Derzeit gibt es, so das Verfügungspatent, etliche injizierbare steroidale Retard-Formulierungen, die auf den Markt gebracht wurden. Üblicherweise verwenden diese Formulierungen Öl als Lösungsmittel, wobei zusätzliche Hilfsstoffe vorliegen können. Das Verfügungspatent listet in Tabelle 1 (enthalten in Absatz [0013]) kommerziell erhältliche injizierbare Retard-Formulierungen auf, auf welche Bezug genommen wird. Tabelle 2 (enthalten in Absatz [0015]), auf welche auch Bezug genommen wird, stellt die Löslichkeit von Fulvestrant in verschiedenen Lösungsmitteln dar. So zeigte sich, dass Fulvestrant in Rizinusöl signifikant besser löslich ist als in irgendeinem der anderen getesteten Öle. Das Verfügungspatent schildert es indes als nachteilig, dass es selbst bei Verwendung des besten Lösungsmittels auf Ölbasis, Rizinusöl, unmöglich ist, Fulvestrant in einem Lö-sungsmittel auf Ölbasis allein so zu lösen, dass eine für die Dosierung eines Patienten mit einem kleinen Injektionsvolumen ausreichend hohe Konzentration und eine therapeutisch signifikante Freisetzungsrate erzielt wird. Zur Erzielung einer therapeutisch signifikanten Freisetzungsrate würde die benötigte Menge an Fulvestrant ein großes Volumen der Formulierung, mindestens 10 ml, erforderlich machen. Dies erfordert, dass der Arzt ein übermäßig großes Volumen der Formulierung injiziert, um eine für die Humantherapie ausreichend hohe Dosis zu verabreichen. Richtlinien empfehlen in einer einzigen Injektion nicht mehr als 5 ml Flüssigkeit intramuskulär zu injizieren. Die für eine Depot-Formulierung von Fulvestrant mit einer 1 Monat lang anhaltenden Wirkung erforderlichen pharmakologischen Wirkdosen betragen etwa 250 mg. Daher müsste Fulvestrant, wenn es ausschließlich in Rizinusöl gelöst ist, in mindestens 10 ml Rizinusöl ver-abreicht werden.

Zwar formuliert das Verfügungspatent keine Aufgabenstellung. Indes ist die dem Verfügungspatent objektiv zugrunde liegende Aufgabe dahin zu bestimmen, dass seine Lehre darauf gerichtet ist, Fulvestrant in einer vorteilhaften Formulierung zu verwenden. Insoweit ist nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur die Formulierung der Aufgabe allein nach dem tatsächlich, also objektiv Erfundenen zu bestimmen. Die Aufgabe muss daher auf das Ergebnis der Erfindung abgestellt sein, weshalb Ausgangspunkt das gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich Geleistete ist. Ferner kann sie nur an solchen Problemen orientiert sein, die durch die Erfindung tatsächlich gelöst werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 607 – Fettsäurezusammensetzung m.w.N.; hierzu LG Düsseldorf, Urt. v. 19. November 2015, Az. 4c O 61/15, Seite 9).

Demnach ist die technische Lehre des Verfügungspatents nach ihrer objektiven Aufgabenstellung darauf gerichtet, Fulvestrant in einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung von Brustkrebs oder Erkrankungen des Reproduktionstraktes zu verwenden. Die technische Leistung der verfügungspatentgemäßen Lehre besteht folglich darin, eine Formulierung gefunden zu haben, die einerseits intramuskulär verabreicht werden kann und andererseits eine Depotwirkung erzielt.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in Patentanspruch 1 eine Verwendung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung,
2. zur Behandlung
2.1 einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes
2.2 mittels intramuskulärer Verabreichung,
3. wobei die pharmazeutische Formulierung umfasst,
3.1 Fulvestrant,
3.2 einen pharmazeutisch annehmbaren Alkohol,
3.3 ein pharmazeutisch annehmbares nichtwässriges Esterlösungsmittel, und
3.4 eine Ricinoleat-Trägersubstanz
4. wobei die Formulierung zur Erzielung einer mindestens 2 Wochen anhalten-den, therapeutisch signifikanten Fulvestrantkonzentration im Blutplasma hergerichtet ist.

Ferner schlägt Anspruch 4 des Verfügungspatents eine Verwendung mit folgenden Merkmale vor:

1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung einer pharmazeutischen Formulierung,
2. zur Behandlung
2.1 einer gutartigen oder bösartigen Erkrankung der Brust oder des Reproduktionstraktes
2.2 mittels intramuskulärer Verabreichung,
3. wobei die pharmazeutische Formulierung enthält,
3.1 Fulvestrant,
3.2 30 Gew.-% oder weniger eines pharmazeutisch annehmbaren Alkohols, bezogen auf das Volumen der Formulierung,
3.3 mindestens 1 Gew.-%, bezogen auf das Volumen der Formulierung, eines pharmazeutisch annehmbaren nichtwässrigen Esterlösungsmittels, das in einer Ricinoleat-Trägersubstanz mischbar ist, und
3.4 eine ausreichende Menge einer Ricinoleat-Trägersubstanz enthält, um eine Formulierung mit mindestens 45 mgml -1 Fulvestrant herzustellen.

II.
Da zwischen den Parteien – zu Recht – außer Streit steht, dass die angegriffene Aus-führungsform die verfügungspatentgemäße Lehre verwirklicht, besteht ein Verfügungsanspruch auf Grundlage von Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 3 PatG.

III.
Es besteht auch der erforderliche Verfügungsgrund. Insoweit steht zwischen den Par-teien alleine im Streit, ob der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesi-chert ist. Das ist vorliegend auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich erreichten Standes in den parallelen Nichtigkeitsverfahren und namentlich der jüngsten Weiterentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu bejahen.

1.
Gemäß der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkathetherset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattel-Scheibenbreme; Mitt. 2012, 413 – Kreissägeblatt; Mitt. 2012, 415 – Adapter für Tinten-patrone; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15), der sich auch andere Obergerichte angeschlossen haben (OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher), und welcher sich die erkennende Kammer anschließt (vgl. etwa LG Düsseldorf, Urt. v. 19. November 2015, 4c O 61/15) kommt der Erlass einer auf ein Patent gestützten einstweiligen Verfügung nur in Betracht, wenn das Ergebnis der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers ausfällt, und zwar sowohl mit Blick auf die Verletzung als auch auf den Rechtsbestand des geltend gemachten Patents, dass eine fehlerhafte und in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Es ist nach der dargelegten obergerichtlichen Rechtsprechung ferner anerkannt, dass dies hinsichtlich des Rechtsbestands des Verfügungspatents grundsätzlich nur dann angenommen werden kann, wenn dieses bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. In diesem Sinne ist ein Patent nur dann ein für ein einstweiliges Verfügungsverfahren taugliches Schutzrecht, wenn es zu diesem Patent eine positive Entscheidung einer dafür zuständigen und mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz gibt.

In diesem Zusammenhang muss ernst genommen werden, und dessen ist sich die Kammer bewusst, dass dieser Maßstab, der an ein Patent im Verfügungsverfahren ge-legt wird, ein strenger ist, weil er im Ergebnis den Patentinhaber mit einer erheblichen Unsicherheit darüber belastet, ob das ihm erteilte Schutzrecht notfalls auch im Eilrechtsschutz durchgesetzt werden kann. Die Kehrseite dieses strengen Maßstabs für den Rechtsbestand eines Verfügungspatents, nämlich des Erfordernisses einer den Rechtsbestand bejahenden streitigen Entscheidung einer zuständigen Instanz, ist der Grundsatz, dass für ein Patent, das ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren erfolgreich durchlaufen hat, grundsätzlich ein für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichend gesicherter Rechtsbestand anzunehmen ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 44/11; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15). Das Verletzungsgericht befindet sich insoweit – und im Verfügungsverfahren insbesondere – in einem Dilemma: Einerseits hat es die Pflicht, die Erfolgsaussichten der gegen den Rechtsbestand des Patents gerichteten Angriffe selber zu prüfen und in eigener Verantwortung eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob sich das Patent als rechtsbeständig erweisen wird; das gilt selbst dann, wenn bereits ein Rechtsbestandsverfahren erstinstanzlich abgeschlossen ist (OLG Düsseldorf InstGE 8, 122 – Medizinisches Instrument; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az. I-2 U 60/14; Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15). Andererseits ist das Verletzungsgericht im Hinblick auf die verfassungsgemäß vorgegebene Zuständigkeit ebenso wie auf die Besetzung der Verletzungsgerichte ausschließlich mit rechtlich qualifizierten Richtern gehalten, die von der zuständigen Fachinstanz und nach technisch sachkundiger Prüfung einmal getroffene Entscheidung zur Aufrechterhaltung eines Patents hinzunehmen, gleichviel, ob eine solche Entscheidung von einem der Ämter oder vom Patentgericht getroffen worden ist. Dieses Dilemma muss das Verletzungsgericht grundsätzlich zugunsten der Achtung der Rechtsbestandsentscheidung der Fachinstanz lösen.

In der Konstellation, in welcher der Rechtsbestand des Patents erstinstanzlich bestätigt worden ist, ist das Verletzungsgericht grundsätzlich gehindert, sich darüber hinweg zu setzen und insbesondere mangels hinreichend gesicherten Rechts-bestands den Erlass einer einstweiligen Verfügung abzulehnen. Derlei Zweifel am Rechtsbestand können nur dann durchgreifen, wenn das Verletzungsgericht entweder die Begründung der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz nicht nur für unrichtig, sondern sogar für unvertretbar und es deswegen für geboten hält, von ihr im Ergebnis abzuweichen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. November 2011, Az. I-2 U 41/11; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az. I-2 U 60/14); oder aber, wenn in der Zwischenzeit der Rechtsbestandsangriff auf Gesichtspunkte gestützt wird, die in der früheren Rechtsbestandsentscheidung noch nicht berücksichtigt worden ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 6. Dezember 2012, Az. I-2 U 46/12). Jedenfalls ist es dem Verletzungsgericht verwehrt, in dieser Konstellation der positiven Rechtsbestandsentscheidung, die es für grundsätzlich vertretbar hält, mit einer eigenen, davon abweichenden Auffassung entgegen zu treten, die in gewichtigen Zweifeln am Rechtsbestand mündet und deswegen dem Patentinhaber in einem Verfügungsverfahren im Ergebnis den Zugang zum Eilrechtsschutz versperrt. Dies gilt nach der jüngsten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urt. v. 19. Februar 2016, Az. I-2 U 54/15) umso mehr, je komplexer die technische Lehre des fraglichen Patents ist. Denn je schwieriger es fällt, die technischen Zusammenhänge ohne die Mitwirkung technisch qualifizierter Richter zu entscheiden, desto mehr Zurückhaltung ist dem Verletzungsgericht dabei geboten, die Entscheidung der technisch sachkundig besetzten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz im Ergebnis zu konterkarieren. Dann kommt es insbesondere nicht in Betracht, den zwischen den Parteien geführten Streit um den Offenbarungsgehalt und/oder die technische Bedeutung einer Entgegen-haltung in der Weise zu entscheiden, dass eine solche Entgegenhaltung anders als von der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz gewürdigt, für erheblich für die Frage der Neuheit oder der erfinderischen Tätigkeit erachtet wird.

Dieser obergerichtlichen Rechtsprechung, die im Hinblick auf das hiesige Verfügungspatent zuletzt konkretisiert worden ist, schließt sich die Kammer an unter dem Eindruck, dass sich das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf in der dargelegten Weise und in Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung festgelegt hat, und weil die Kammer an Recht und Gesetz gebunden und damit zur Beachtung der obergerichtlichen Rechtsprechung gehalten ist.

Ferner hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner jüngsten Rechtsprechung (a.a.O.) betont, und auch dem schließt sich die Kammer aus den genannten Gründen an, dass die Prüfung des Verfügungsgrundes insgesamt eine Abwägung der Interessen zwischen dem Patentinhaber und dem aus dem Patent im Wege des Eilrechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch Genommenen voraussetzt. Es besteht deshalb eine Wechselwirkung zwischen dem Maß, zu dem der Rechtsbestand gesichert erscheint, einerseits und dem Gewicht der für eine der Parteien streitenden Interessen andererseits. Für die vorliegend streitgegenständliche Konstellation eines Verfügungsantrages eines pharmazeutischen Originators gegen einen Generikahersteller ist deswegen zu beachten, dass der Originator mit der Entwicklung und Markteinführung neuer medizinischer Präparate zwangsläufig hohe wirtschaftliche Risiken auf sich nehmen muss, die aus einer Vielzahl nicht im vornherein vorhersehbarer Gründe ganz oder teilweise frustriert werden können. Das Generikaunternehmen hingegen kann, und hierauf ist sein Geschäftsmodell typischer Weise auch gegründet, die Entwicklung des wirtschaftlichen Erfolgs oder Misserfolgs medizinischer Präparate beobachten und abwarten, um sich auf dieser Grundlage gezielt auf die Herstellung und den Vertrieb solcher Präparate zu konzentrieren, die sich als wirtschaftlich erfolgreich erwiesen haben. Im Rahmen der bei Erlass einer einstweiligen Verfügung gebotenen Interessensabwägung hat daher das Interesse des Originators an der Wahrung seiner durch ein technisches Schutzrecht vermittelten Alleinstellung und Abwehr generischen Wettbewerbs größeres Gewicht als das Interesse des Generikaherstellers, am wirtschaftlichen Erfolg des durch den Originator entwickelten und am Markt etablierten medizinischen Präparats zu partizipieren. Daraus wiederum folgt, dass die Anforderungen an die hinreichende Sicherung des Rechtsbestands des fraglichen Patents abgesenkt werden müssen.

Daher ist sogar anerkannt, dass selbst bei fehlender vorangegangener positiver Ent-scheidung zum Rechtsbestand eine Verbotsverfügung gegen einen Generikahersteller grundsätzlich ergehen kann unter der Voraussetzung, dass das Verletzungsgericht selbständig zur Einschätzung gelangt, es spreche mehr für den Rechtsbestand als gegen ihn. Insoweit muss das Verletzungsgericht nicht mit endgültiger Sicherheit den Rechtsbestand des Verfügungspatents positiv bejahen, es genügt, wenn es die Frage der Patentierbarkeit als ungeklärt betrachtet, weil dann der Charakter des Einwands des fehlenden Rechtsbestands als Einrede im prozessualen Sinne in der Weise Bedeutung gewinnt, dass die Darlegungslast hierfür beim Antragsgegner bzw. Verfügungsbeklagten liegt (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 236, 240 – Flurpitin-Maleat; Mitt. 2014, 332 (LS) = BeckRS 2014, 04902 – Desogestrel; Urt. v. 19. Februar 2015, Az. I-2 U 54/15).

Dies führt insgesamt zu einem Erst-Recht-Schluss, den das Oberlandesgericht Düsseldorf zuletzt (Urt. v. 19. Februar 2015, Az. I-2 U 54/15) deutlich herausgestellt hat: Wenn zu einem Verfügungspatent bereits eine positive erstinstanzliche Entscheidung durch das erteilende Amt ergangen ist und dieses Verfügungspatent zwar nunmehr vor dem Bundespatentgericht angefochten, zugleich aber gegen einen Generikahersteller im Wege des Eilrechtsschutzes geltend gemacht wird, dann muss dieses Verfügungspatent erst recht als grundsätzlich taugliches Schutzrecht für den Erlass einer einstweiligen Verfügung betrachtet werden. In einer solchen Konstellation können nur schwerwiegende Zweifel an der Richtigkeit der früheren erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung doch noch dazu führen, den Rechtsbestand des Verfügungspatents als nicht hinreichend gesichert zu betrachten.

2.
Angewandt auf den vorliegenden Fall führen diese Maßstäbe dazu, dass der Verfü-gungsgrund für die begehrte einstweilige Verfügung gegeben ist.

a)
Die bislang zum Rechtsbestand ergangenen des Verfügungspatents ergangenen Ent-scheidungen deuten auf dessen hinreichend gesicherten Rechtsbestand hin.

aa)
Den Rechtsbestand des Verfügungspatents hat das EPA in der Entscheidung seiner Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2, in deutscher Übersetzung als Anlage HE 2a) bestätigt. Dieser Entscheidung lagen dieselben maßgeblichen Entgegenhaltungen zugrunde, auf die sich nunmehr auch die Rechtsbestandsangriffe in den parallelen Nichtigkeitsklagen gegen das Verfügungspatent stützen, nämlich insbesondere die wissenschaftlichen Aufsätze von McLeskey et al. „Tamoxifen-resistant fibroblast growth factor-transfected MDF-7 cells are cross-resistant in vivo to the antiestrogen ICI182,780 and two aromatase inhibitors“, Clinical Cancer Research, 1998, 697ff. (Anlage HE 19, in deutscher Übersetzung als Anlage HE 19a; im Einspruchsverfahren vor dem EPA als D13 und in den parallelen Nichtigkeitsklagen als NIK 10 eingeführt; im Folgenden: McLeskey) und von Howell et al. „Pharmacokinetics, pharmacologigal and anti-tumor effects of the specific anti-oestrogen ICI 182780 in women with advanced breast cancer“, British Journal of Cancer, 1996, 300ff. (Anlage HE 20, in deutscher Übersetzung als Anlage HE 20a; im Einspruchsverfahren als D15 und in den parallelen Nichtigkeitsklagen als NIK16 eingeführt; im Folgenden: Howell 1996). Das lässt den Schluss zu, dass sich die Einspruchsabteilung als fachkundig besetzte Instanz zur Entscheidung über den Rechtsbestand mit dem maßgeblichen Stand der Technik bereits auseinandergesetzt hat und es keinen weiteren – wesentlichen – Stand der Technik gibt, dessen Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis der Rechtsbestandsprüfung führen könnte.

Die Einspruchsabteilung ist insoweit zu dem Ergebnis gelangt, dass McLeskey zwar Fulvestrant offenbart, aber nicht dessen Verwendung zur Behandlung benigner oder maligner Krebserkrankungen der Brust oder des Reproduktionstraktes durch intramus-kuläre Injektion (Anlage HE 2 unter 4.1), weswegen McLeskey die verfügungspatent-gemäße Lehre nicht offenbare. Ferner hat die Einspruchsabteilung darauf erkannt, dass Howell 1996 zwar wiederum Fulvestrant offenbart, und zwar auch in einer öligen Lösung, dass es aber an einer unmittelbaren und eindeutigen Verwendung von Fulvestrant wie im Verfügungspatent gelehrt fehle (Anlage HE 2 unter 4.2). Beide Erkenntnisse der Einspruchsabteilung sind in ihrer Entscheidung vom 11. Februar 2015 zwar in knappen, eher apodiktisch gewählten Worten festgehalten, so dass eine ausführliche Begründung aus Sicht der Kammer nicht ausgemacht werden kann. Indes entspricht diese Art der Formulierung, wie der Kammer aus eigener Anschauung bekannt ist, der Praxis der Einspruchsabteilungen, das Ergebnis der fachkundigen Prüfung sehr knapp zu formulieren. Jedenfalls erlaubt dies nicht den Schluss, die Einspruchsabteilung habe sich in nicht sachgerechter Weise verkürzend mit diesen Entgegenhaltungen beschäftigt.

Entsprechendes gilt für die Prüfung dieser Entgegenhaltungen im Lichte der Frage nach einer erfinderischen Tätigkeit: Insoweit hat die Einspruchsabteilung ausgeführt (Anlage HE 2 unter 5.2), McLeskey sei nicht der am nächsten kommende Stand der Technik, weil diese Entgegenhaltung nicht die Behandlung von Individuen in vivo offenbare, sondern lediglich Ergebnisse der Behandlung bestimmter Zelllinien mit Fulvestrant im Tierversuch. Ferner führt die Einspruchsabteilung aus (Anlage HE 2 unter 5.3), der Fachmann hätte auch keinen Anlass zur Kombination von Howell 1996 mit McLeskey gehabt, weil die Offenbarung von McLeskey eben auf einen Bericht zur Behandlung von Zelllinien beschränkt sei und weil außerdem Howell 1996 nicht nur die verfügungspatentgemäße Zusammensetzung offenbare, sondern darüber hinaus eine weitere. Auch diese Erkenntnis hat die Einspruchsabteilung zwar knapp, aber doch in immerhin soweit nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, die Entscheidung beruhe auf nicht vertretbaren Erwägungen.

Damit bleibt festzuhalten, dass das Verfügungspatent ein erstinstanzliches Rechtsbe-standsverfahren überstanden hat und die entsprechende positive Entscheidung eines sachkundig besetzten Spruchkörpers jedenfalls im Ergebnis nicht unvertretbar er-scheint. Hieran ändert auch nichts das Vorbringen der Verfügungsbeklagten aus ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 2. Dezember 2016 (Bl. 199ff. GA), wonach das EPA im Zuge des gegen das parallele, vom Verfügungspatent abgezweigte EP ‘XXX gerichteten Einspruchsverfahrens zur Auffassung gelangt sei, es fehle diesem parallelen Patent und somit auch dem Verfügungspatent an erfinderischer Tätigkeit. Dieses Verteidigungsmittel muss prozessual außer Betracht bleiben, weil es entgegen § 296a ZPO nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde. Aber auch in der Sache greift es nicht durch: Zum einen ist die fragliche Äußerung des EPA (Anlage AG 12, vgl dort Seite 3 unter XIV.) eine vorläufige und rechtlich nicht bindende, während die Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) rechtlich bindend zum Rechtsbestand des Verfügungspatents ergangen ist. Zum andern äußert die Einspruchsabteilung im Hinblick auf das EP ‘XXX zwar, dass es die Entscheidung zum Verfügungspatent vom 11. Februar 2015 ausdrücklich nicht teilt (Anlage AG 12, Seite 17, 5. Absatz) und vielmehr die Interpretation der Kammer aus dem Urteil vom 19. November 2015 (Az. 4c O 61/15) zu McLeskey für zutreffend hält (Anlage AG 12, Seite 9, 4. Absatz, dort als Entgegenhaltung D1 in Bezug genommen). Das bedeutet aber aus jetziger Sicht der Kammer nichts anderes, als dass der Rechtsbestand nicht sicher zu beurteilen ist, weil immerhin das EPA selbst in zwei unterschiedlichen Einspruchsverfahren zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt, es aber gleichwohl ein gewichtiges Argument für die Bejahung des hinreichend gesicherten Rechtsbestandes des Verfügungspatents gibt, nämlich die positive Entscheidung vom 11. Februar 2015. In dieser Situation der unklaren Prognose zum Rechtsbestand ist der Verfügungsgrund unter Gesamtabwägung der Interessen des patentinhabenden Originators einerseits und des im Wege des Eilrechtsschutzes in Anspruch ge-nommenen Generikaherstellers andererseits nach den oben dargelegten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen. Anders ausgedrückt: die prozes-suale Besonderheit des Eilverfahrens gebietet es in einer solchen Konstellation, im Zweifel den Rechtsbestand des Verfügungsverfahrens zu unterstellen.

bb)
Dementsprechend führt die Anwendung der genannten rechtlichen, auf die prozessualen Besonderheiten des Verfügungsverfahrens und die spezielle Konstellation zwischen Originator und Generika-Hersteller abstellenden rechtlichen Grundsätze dazu, dass auch der qualifizierte Hinweis des BPatG vom 19. Juli 2016 (Anlage HE 5) in den gegen das Verfügungspatent gerichteten Nichtigkeitsverfahren sowie die zu diesem qualifizierten Hinweis führenden Voten (in Anlagenkonvolut HE 33 enthalten) der Bejahung eines hinreichend gesicherten Rechtsbestandes des Verfügungspatents und damit des Verfügungsgrundes nicht entgegenstehen.

Das BPatG sieht zwar McLeskey gleichfalls nicht als neuheitsschädlich an, hält aber die verfügungspatentgemäße Lehre für nahegelegt entweder durch eine Kombination von Howell 1996 mit McLeskey oder von Howell 1996 mit dem in Entgegenhaltungen manifestierten allgemeinen Fachwissen. Insoweit argumentiert das BPatG in seinem Hinweis (Seite 3 der Anlage HE 5, dort unter 5. im zweiten Absatz), Howell 1996 biete den Ausgangspunkt für die Lösung der objektiven technischen Aufgabe des Verfügungspatents, da dort eine erfolgreiche klinische Studie zur Langzeitwirksamkeit und anhaltender Toxizität intramuskulär verabreichten Fulvestrants offenbart sei. Die gegenüber dem Verfügungspatent fehlende Offenbarung einer konkreten Formulierung von Fulvestrant mit Rizinusöl hätte der Fachmann indes McLeskey entnehmen können, er hätte sie aber auch aus seinem allgemeinen Fachwissen ableiten können. Die versehentlich bekannt gewordenen Voten der beteiligten Patentrichter lassen erkennen, wieso das BPatG in seinem Hinweis zwei Varianten des Naheliegens aufgezeigt hat: Der Berichterstatter hat auf eine Kombination ausgehend von Howell 1996 mit McLeskey votiert und dabei insbesondere angenommen, der Fachmann hätte McLeskey in Betracht gezogen ungeachtet des Umstandes, dass McLeskey nicht die Behandlung nach Indikationen wie im Verfügungspatent gelehrt offenbart, denn immerhin zeige McLeskey eine verfügungs-patentgemäße Fulvestrant-Formulierung als alternative therapeutische Strategie zur Brustkrebsbehandlung nach Resistenz gegen Tamoxifen auf. Demgegenüber hat die zweite Beisitzerin zwar auch auf eine fehlende erfinderische Tätigkeit votiert und sich in diesem Sinne dem Berichterstatter angeschlossen, allerdings angemerkt, dass die Kombination von Howell 1996 mit McLeskey deswegen problematisch erscheine, weil McLeskey unterhalb der Ebene von klinischen Studien liege und der Fachmann deshalb dieses in Howell 1996 offenbarte Niveau wieder verlassen müsste. Aus diesem Grund hat die zweite Beisitzerin darauf votiert, auch auf eine Kombination von Howell 1996 mit dem allgemeinen Fachwissen hinzuweisen. Die erste Beisitzerin schließlich gelangt ebenfalls zum Ergebnis mangelnder erfinderischer Tätigkeit – und schließt sich in diesem Sinne dem Berichterstatter und der zweiten Beisitzerin an –, hat aber wiederum Bedenken gegen die Kombination von Howell 1996 mit dem in Entgegenhaltungen manifestierten allgemeinen Fachwissen und bevorzugt eher die Kombination von Howell 1996 mit McLeskey, weil der Fachmann McLeskey jedenfalls die Anregung entnommen hätte, eine humane Anwendung der dort offenbarten Formulierung in Erwägung zu ziehen.

Insgesamt ergibt sich somit ein vorläufiges, zum Zeitpunkt des Erlasses des Hinweises herrschendes Meinungsbild des BPatG, nach dem zwar erhebliche Zweifel am Rechtsbestand des Verfügungspatents wegen womöglich fehlender erfinderischer Tätigkeit bestehen, wobei indes im Einzelnen innerhalb des zuständigen Spruchkörpers keine Einigkeit über die konkrete Herleitung dieses Ergebnisses besteht. Zudem spielen sich alle maßgeblichen Überlegungen des BPatG einzig auf der Ebene der erfinderischen Tätigkeit ab, also in einem technischen Zusammenhang, der auch vor dem Hintergrund des ohnehin sehr komplexen Gebiets der Technik in technischer Hinsicht besonders schwierig zu beurteilen ist. Eine glatte Einschätzung des BPatG, wonach das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig sei, liegt deshalb nicht vor. Wiederum muss also auch insoweit gelten, dass wegen der besonderen prozessualen Situation im Verletzungs-Verfügungsverfahren und der speziellen Interessenlage zwischen Originator einerseits und Generikahersteller andererseits im Zweifel vom hinreichenden Rechtsbestand des Verfügungspatents auszugehen ist.

Es bedarf hier daher keiner abschließenden Entscheidung der Frage, welchen prozes-sualen Charakter der qualifizierte Hinweis gemäß § 83 Abs. 1 PatG hat. Er dürfte zwar über einen bloßen Hinweis, wie er im Zivilprozess gemäß § 139 ZPO zu erteilen ist, hinausgehen, weil er zum einen die Funktion hat, den zeitlichen Verlauf eines Nichtigkeitsverfahrens abzustimmen auf denjenigen eines parallelen und zuvor eingeleiteten Hauptsache-Verletzungsverfahrens und weil er deshalb eine verlässliche Grundlage auch für das Verletzungsgericht bieten muss, eine fundierte Prognose zum Rechtsbestand des Patents zu bilden (vgl. Burrichter, FS 80 Jahre Patentgerichtsbarkeit in Düsseldorf, Seite 79ff., und Chakraborty, a.a.O., S. 101ff., jeweils zur Bedeutung des Hinweises nach § 83 Abs. 1 PatG für den Verletzungsprozess). Gleichwohl kann der Hinweis notwendiger Weise nicht die Qualität einer streitigen Endentscheidung erreichen, was sich allein schon daran zeigt, dass das Patentgericht sich von der im Hinweis geäußerten Ansicht – wenngleich unter gewissen prozessualen Voraussetzungen, nämlich nur durch einen neuerlichen Hinweis – wieder lösen kann. Jedenfalls hat vorliegend der Hinweis des Bundespatentgerichts vom 19. Juli 2016 (Anlage HE 5) kein solches Gewicht, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2015 (Anlage HE 2) im Ergebnis ohne Auswirkung bliebe.
cc)
Die von den Parteien zum Beleg ihrer jeweiligen Auffassungen herangezogenen Ent-scheidungen ausländischer Gerichte zur Einschätzung des Rechtsbestands, nämlich die Entscheidung der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 (Anlage HE 11, nieder-ländisch ohne deutsche Übersetzung), die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona vom 28. Juli 2016 (Anlage HE 12, spanisch ohne deutsche Übersetzung) sowie des schweizerischen Bundespatentgerichts vom 10. August 2016 (Anlage AG 11, zur Akte gereicht nach Schluss der hiesigen mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 30. November 2016, Bl. 192ff. GA), tragen zur Prüfung des Verfügungsgrundes im hiesigen Verfügungsverfahren weder in der einen noch in der anderen Weise entscheidend bei. Zwar ist die Kammer als deutsches Verletzungsgericht gehalten, derlei ausländische Entscheidungen aus Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens zu beachten und sich mit deren Begründung auseinander zu setzen (BGH Mitt. 2010, 307 – Walzenformgebungsmaschine). Indes ist den genannten Entscheidungen nichts zu entnehmen, was über eine Unsicherheit der Prognose zum Rechtsbestand des Ver-fügungspatents und seiner anderen nationalen Teile im Ergebnis hinausgeht.

Die Entscheidung der Rechtbank Den Haag vom 27. Juli 2016 (Anlage HE 11) ist durch die Verfügungsklägerin nur auszugsweise schriftsätzlich ins Deutsche übersetzt worden, eine umfassende Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung ist daher nicht möglich. Die Rechtbank Den Haag dürfte aber insbesondere Zweifel daran gehabt haben, ob der Fachmann eine Kombination von McLeskey und Howell 1996 in Betracht gezogen hätte, wobei insoweit namentlich der Zweifel geäußert worden sein dürfte, ob eine solche Kombination nicht in Wahrheit auf einer rückschauenden Betrachtung beruht. Eine solche Auffassung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen des EPA in seiner Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2015 zum Verfügungspatent (Anlage HE 2) überein, steht indes in Widerspruch zur Auffassung jedenfalls zweier Mitglieder des zuständigen Senats des BPatG. Die Prognose, ob eine Kombination dieser beiden Entgegenhaltungen von zentraler Bedeutung also sachgerecht anzunehmen ist oder nicht, bleibt damit ungewiss. Hinzu kommt, dass die Entscheidung der Rechtbank Den Haag gleichfalls im Eilverfahren ergangen ist. Deshalb genügte aus Sicht des niederländischen Gerichts offenbar der Zweifel, ob sich der niederländische Verfügungspatent in einem anschließenden Hauptsacheverfahren als patentierbar oder nicht herausstellen würde (Anlage HE 11 unter 6.16, ins Deutsche übertragen in der Antragsschrift vom 31. August auf Seite 31 = Bl. 31 GA), woraus nach dem dortigen Verfahrensrecht an-scheinend der Schluss zu ziehen ist, dass eine einstweilige Verfügung auf Grundlage dieses Schutzrechts erlassen werden kann. Das trägt aber in der Sache nichts Wesentliches zur vorliegend anzustellenden Prognose zum Rechtsbestand des Verfügungspatents bei.

Entsprechendes gilt mit Blick auf die Entscheidung des Juzgado Mercantil Barcelona (Anlage HE 12). Auch diese Entscheidung hat die Verfügungsklägerin nur auszugs-weise übersetzt, so dass sie nicht in vollem Umfang gewürdigt werden kann. Aber auch diese Entscheidung gelangt allem Anschein nach zu dem Ergebnis, dass eine Kombination von McLeskey und Howell 1996 nicht nahegelegen habe, weil McLeskey eine Studie im Tierversuch, Howell 1996 indes eine klinische Studie sei und weil McLeskey weder dieselbe Verabreichung von Fulvestrant noch dieselbe therapeutische Indikation offenbare. Demnach kreist offenbar auch die Barceloneser Entscheidung um dieselben Problempunkte wie die Entscheidung der Einspruchsabteilung einerseits und der qualifizierte Hinweis des BPatG andererseits, ohne dass ein neuer Gesichtspunkt aufgezeigt würde, der es der Kammer erleichterte, die Prognoseentscheidung zum Rechtsbestand des Verfügungspatents zu treffen. Ferner ist auch die Barceloneser Entscheidung offenbar von der prozessualen Situation geprägt, in einem Eilverfahren eine Prognoseentscheidung zum Rechtsbestand treffen und im Zweifel einen Eilrechtsschutz gewähren zu müssen, ohne dabei die Hauptsacheentscheidung zum Rechtsbestand vorwegnehmen zu können oder auch nur zu dürfen (Anlage HE 12, Abschnitt 4.1; ins Deutsche übertragen im Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 26. September 2016, Seite 31 = Bl. 137 GA).

Die Entscheidung des schweizerischen Bundespatentgerichts vom 10. August 2016 (Anlage AG 11) schließlich ist durch die Verfügungsbeklagte entgegen § 296a ZPO erst nach Schluss zur Gerichtsakte gereicht worden und kommt unter diesem prozessualen Gesichtspunkt nicht als Verteidigungsmittel in Betracht. Aber auch in der Sache trägt diese Entscheidung nichts zur hier erforderlichen Prognoseentscheidung bei. Das schweizerische Bundespatentgericht bezeichnet den qualifizierten Hinweis des BPatG als fachkundige Einschätzung in einem ordentlichen Verfahren (Anlage AG 12, Seite 5 unten) und misst ihm deshalb größere Bedeutung zu als den genannten Entscheidungen aus Den Haag und Barcelona und auch dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2016 (Az. I-2 U 54/15, Anlage HE 10). In diesem Zusammenhang würdigt das schweizerische Bundespatentgericht den Zwischenbescheid des BPatG nicht näher und nimmt insbesondere keine eigene Stellungnahme zur Frage der erfinderischen Tätigkeit im Lichte der Entgegenhaltungen McLeskey und Howell 1996 vor. Vielmehr stellt das schweizerische Bundespatentgericht alleine auf den Umstand ab, dass die Verfügungsklägerin im dortigen Schweizer Verfahren gegen einen anderen Generika-Hersteller den qualifizierten Hinweis des BPatG dem Antrag auf eine „superpro-visorische Maßnahme“ nicht beigefügt und damit nach Auffassung des schweizeri-schen Bundespatentgerichts gegen eine prozessuale Obliegenheit in so schwerwiegender Weise verstoßen habe, dass der Erlass der begehrten superprovisorischen Maßnahme nun nicht mehr in Betracht komme (Anlage AG 12, Seite 6ff.). Demnach fehlt es in der Schweizer Entscheidung an einer Erkenntnis zum Rechtsbestand des Verfügungspatents, was deswegen folgerichtig erscheint, weil auch dort rein prozessuale Erwägungen zum dortigen Ergebnis beigetragen haben, wenngleich in umgekehrter Weise, als das bei den Entscheidungen aus Den Haag und Barcelona der Fall war.

b)
Die Zweifel, die die maßgebliche Entgegenhaltungen McLeskey und Howell 1996 am Rechtsbestand des Verfügungspatents erwecken, sind erheblich, sie können aber unter Anwendung der dargelegten, durch das Oberlandesgericht Düsseldorf entwickelten rechtlichen Maßstäbe nicht durchgreifen.

Hinsichtlich beider Entgegenhaltungen bedarf es einer umfassenden Auseinandersetzung mit einer ganzen Reihe konkreter Details zum technischen Umfeld der sehr komplexen verfügungspatentgemäßen Lehre. Der vorliegend angesprochene Fachmann ist, wie das BPatG in seinem qualifizierten Hinweis festhält (Anlage HE 5, Seite 2 unter 2.), zu bestimmen in einem

„pharmazeutischen Technologen oder Galeniker mit Hochschulausbildung und mehrjähriger praktischer Erfahrung auf dem Gebiet der Formulierung von Steroid-verbindungen […], der im Bedarfsfall mit einem Mediziner der Fachrichtung Gynäkologie und/oder Onkologie zusammenarbeitet.“

Diese Bestimmung der Idealfigur des Fachmanns in Gestalt mindestens eines sehr er-fahrenen und sehr stark spezialisierten Wissenschaftlers, der womöglich regelmäßig in einem Team mit einem gleichfalls erfahrenen und spezialisierten Mediziner zusammenarbeitet, verdeutlicht, wie weit die maßgeblichen technischen Überlegungen von der alltäglichen Vorstellungswelt entfernt sind und damit von der Erkenntnismöglichkeit nicht technisch qualifizierter Richter, die sich die wissenschaftlichen Voraussetzungen zum Verständnis der einzelnen Zusammenhänge erst aneignen müssten.

Hinzu kommt, dass der – auch nach dem Hinweis des BPatG – den Streit im Nichtig-keitsverfahren bestimmende Angriff derjenige auf die angeblich fehlende erfinderische Tätigkeit gerichtete ist. Es wird daher innerhalb des besonders komplexen technischen Umfelds auf die darüber hinaus besonders schwierige Frage ankommen, welche Überlegungen der Fachmann auf Grundlage der sich ihm aus den Entgegenhaltungen offenbarten Lehre anstellen würde. Dabei wird es nicht nur auf die zutreffende Bestimmung des Offenbarungsgehalts ankommen, sondern auch auf die wissenschaftlich richtige und von rückschauender Betrachtung freie Fiktion der fachmännischen Tätigkeit im Prioritätszeitpunkt. Dies zu leisten, ist für das Verletzungsgericht sehr schwer und zumal im Verfügungsverfahren bei weitem nicht so gut möglich wie der fachkundig besetzten Instanz in einem Hauptsacheverfahren. Der Stand der Diskussion um die Patentierbarkeit der verfügungspatentgemäßen Lehre ist also wenig geeignet, die eigene Beurteilung des Verletzungsgerichts an diejenige der zuständigen und sachkundig besetzten Instanzen zu setzen.
c)
Ergänzend führt auch die Abwägung der gegenläufigen Interessen der Parteien zu dem Ergebnis, dass ein Verfügungsgrund für die durch Beschluss der Kammer vom 31. August 2016 erlassene einstweilige Verfügung (Bl. 97ff. GA) weiterhin besteht.

Die mündliche Verhandlung über die gegen das Verfügungspatent gerichteten Nichtigkeitsklagen ist nunmehr auf den 12. Januar 2017 bestimmt. Es steht zu erwarten, und auch die Parteien teilen jeweils diese Erwartung, dass das BPatG an diesem Tag der mündlichen Verhandlung ein erstinstanzliches Urteil über den Rechtsbestand des Verfügungspatents verkünden wird. Weil die Frage der Verletzung des Verfügungspatents zwischen den Parteien nicht im Streit steht, kann deshalb berechtigt davon ausgegangen werden, dass mit dem 12. Januar 2017 weitgehende Klarheit darüber herrscht, ob ab diesem Zeitpunkt entweder eine weitere erstinstanzliche Entscheidung für den gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents streitet oder ob eine durch das BPatG erstinstanzlich ausgesprochene Vernichtung die bereits jetzt bestehenden Zweifel am Rechtsbestand so sehr verdichtet, dass eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung aufgrund veränderter Umstände in Betracht gezogen werden muss.

Eine Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung verzögert einen etwaigen Markteintritt der Verfügungsbeklagten somit nur um verhältnismäßig kurze Zeit – oder schließt ihn auf der Basis einer weiteren den Rechtsbestand bestätigenden Entscheidung bis auf weiteres aus. Würde umgekehrt die einstweilige Verfügung jetzt aufgehoben und der Markteintritt der Verfügungsbeklagten vorübergehend ermöglicht, ehe eine den Rechtsbestand des Verfügungspatents bestätigende Entscheidung des BPatG erginge, drohte der wettbewerblichen Situation der Verfügungsklägerin gleichwohl ein nicht wiedergutzumachender Schaden, weil dann umgehend ein Preisverfall einsetzen könnte, dem die Verfügungsklägerin auch nach Erlass einer neuerlichen, dann auf eine Bestätigung des Verfügungspatents gestützten einstweiligen Verfügung nicht mehr wirksam entgegentreten könnte. Vor dem Hintergrund dieser zeitlichen Abläufe und der damit verbundenen möglichen Szenarien einander widersprechender Entscheidungen im hiesigen Verfügungsverfahren einerseits und in den Nichtigkeitsverfahren andererseits gebührt den Interessen der Verfügungsklägerin ein Vorrang.

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es wegen der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht (Musielak / Voit / Huber, Komm. z. ZPO, 13. Aufl., § 925 Rdn. 7 und § 922 Rdn. 8).

Von der – durch die Verfügungsbeklagten hilfsweise beantragten – Anordnung einer Sicherheitsleistung zur weiteren Vollziehung der einstweiligen Anordnung hat die Kammer abgesehen, weil, wie dargelegt, alsbald mit einer Rechtsbestandsent-scheidung des BPatG zu rechnen ist.