Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 19. Mai 2016, Az. 2 U 65/08

Vorinstanz: 4a O 151/07

A. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weiterge­henden Rechtsmittels – das am 1. Juli 2008 verkündete Urteil der 4a Zivil­kammer des Landgerichts Düsseldorf, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

 

26. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011 in der Bundesrepublik Deutschland

 

Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in ei­nem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten,

 

angeboten oder in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den ge­nannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,

 

wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:

 

einen Trockenmittelbehälter mit einer Seitenwand und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand und einem Boden, wo­bei der Trockenmittelbehälter das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wo­bei die Seitenwand des Trockenmittelbehälters mindestens eine Luftzutrittsöffnung aufweist und der Trockenmittelbehälter in seinem Boden mindestens eine Öffnung umfasst, durch das die Trockenmit­tellösung in den Behälter für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter angebracht ist, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter gestat­tet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittelbehälters vollständig be­deckt, wobei der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lage­rungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittelbehälter während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung ge­genüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittelbehälters vom Be­hälter für Trockenmittellösung zu verhindern,

 

und zwar unter Angabe

 

1. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Ab­nehmer,

 

1. b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen­gen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

 

1. c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungs­gebiet,

 

1. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste­hungskosten und des erzielten Gewinns,

 

und dabei für die unter lit. a) genannten Angaben die entspre­chenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen,

 

wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rech­nungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder ge­schwärzt sein können

 

und wobei die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abneh­mer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von die­ser zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen sind, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein be­stimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

 

26. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al­len Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten, in der Zeit vom 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011 begange­nen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

 

III.     Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 

1. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Kläge­rin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.

 

1. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

 

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicher­heits­leistung in Höhe von 100.000,- € abwenden, wenn nicht die Kläge­rin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

 

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten ge­gen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des für die Beklagte aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Be­klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des je­weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

 

1. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 6. April 2016 auf 300.000,- € und danach auf 100.000,- € festgesetzt.

 

 

G r ü n d e :

 

I.

 

Die Klägerin nimmt die Beklagte zuletzt wegen Verletzung des deutschen Ge­brauchsmusters DE 201 22 AAA U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster) auf Rech­nungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch. Darüber hinaus verlangt die Klägerin die Er­stattung vorgerichtlicher Kosten.

 

Ursprüngliche Beklagte war die B GmbH. Durch Ge­sellschafterbeschluss vom 25. November 2009 wurde die Änderung der Firma in „C GmbH“ beschlossen. Diese verschmolz durch Verschmelzungsvertrag vom 26. April 2012 mit der D GmbH und wird seitdem unter der aus dem Passivrubrum ersichtlichen Firma „C D GmbH“ fortge­führt. Dabei war die ursprünglich beklagte Gesellschaft übernehmender Rechtsträger im Sinne von § 2 Nr. 1 UmwG.

 

Das Klagegebrauchsmuster wurde aus dem am 2. Oktober 2001 angemeldeten europäischen Patent EP 1 328 AAB B1 (nachfolgend: Klagepatent) abgezweigt und am 21. Juni 2007 eingetra­gen. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagegebrauchsmusters erfolgte am 26. Juli 2007. Das Klagegebrauchsmuster ist am 31. Oktober 2011 durch Zeitablauf erlo­schen. Auf einen Löschungsantrag der B GmbH hin hat die Löschungsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagege­brauchsmuster mit den eingetragenen Ansprüchen bestätigt. Ebenso hat das Bun­despatentgericht die gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung gerichtete Be­schwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zur Frage der unzulässigen Erweiterung zugelassen. Nachdem die Rechtsbeschwerde nicht nur auf den zuge­lassenen Aspekt gestützt, sondern auch die mangelnde Schutzfähigkeit des Klage­gebrauchsmusters geltend gemacht wurde, hat der Bundesgerichtshof die Rechtsbe­schwerde mit Beschluss vom 17. Juli 2012, hinsichtlich dessen Inhalts auf die Anlage KAP 19 Bezug genommen wird, verworfen, soweit sie über den zugelassenen Um­fang hinausgegangen ist und im Übrigen zurückgewiesen. Demgegenüber wurde das Klagepatent, dessen Erteilung am 29. November 2006 veröffentlicht wurde, durch das Europäische Patentamt durch Entscheidung vom 22. Juni 2009 (Anlage BK 6) widerrufen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wies die Be­schwerdekammer des Europäischen Patentamtes durch Entscheidung vom 17. Mai 2011 zurück (Anlage BK 7).

 

Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist eine „Vorrichtung zur Feuchtigkeitsab­sorption“. Sein hier allein streitgegenständlicher Schutzanspruch 1 ist wie folgt ge­fasst:

 

„Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Trans­portcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Fol­gendes umfasst: einen Trockenmittelbehälter (1, 21) mit einer Seitenwand (5, 25) und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner ei­nen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand (14, 34) und einem Boden (13, 33), wobei der Trockenmittelbehälter (1, 21) das Trocken­mittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellö­sung bildet, wobei die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittelbehälters (1, 21) mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) aufweist und der Trockenmittelbe­hälter (1, 21) in seinem Boden mindestens eine Öffnung (4, 24) umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung flie­ßen kann, wobei der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung eine obere Öff­nung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter (1, 21) ange­bracht ist, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Tro­ckenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21) gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig be­deckt, wobei der Trockenmittelbehälter (1, 21) durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungspo­sition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittelbehäl­ter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unter­seite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verscho­benen Trockenmittelbehälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Trockenmittellö­sung zu verhindern.“

 

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen, der Klagegebrauchsmusterschrift ent­nommenen Figuren 1a und 1b erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausfüh­rungsbeispiels. Figur 1a zeigt eine erfindungsgemäße Vorrichtung für den einmaligen Gebrauch in einem lagerfähigen Zustand in einer axialen Queransicht. In Figur 1b ist dieselbe Ausführungsform in einem aktiven Zustand gezeigt.

 

 

 

Zu sehen ist ein Trockenmittelbehälter (1), der in einen Behälter für Trockenmittellö­sung (2) eingeschoben werden kann. Der Trockenmittelbehälter (1) enthält ein Fenster (6), welches in dem in Figur 1a gezeigten Zustand, in dem der Trockenmit­telbehälter (1) vollständig im Behälter für Trockenmittellösung (2) steckt, vollumfäng­lich verdeckt und dementsprechend vor dem Eindringen feuchter Luft geschützt ist. Wird die Vorrichtung aktiviert, indem der Trockenmittelbehälter (1) soweit aus dem Behälter (2) für Trockenmittellösung gezogen wird, dass die Flansche (11, 12) anei­nanderstoßen, kann feuchte Luft aus der Umgebung durch das Fenster (6) in den Trockenmittelbehälter (1) gelangen (vgl. Figur 1b).

 

Die Beklagte bietet in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreibt unter der Be­zeichnung „E“ Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorbtion (nachfolgend: an­gegriffene Ausführungsform). Wie die nachfolgend eingeblendete, als Anlage K 12 zur Akte gereichte Abbildung verdeutlicht, besteht die angegriffene Ausführungsform aus einem länglichen, runden, nach oben offenen Behälter, in dem ein weiterer läng­licher Behälter axial verschiebbar angeordnet ist. Der Boden und der Mantel des in­neren Behälters weisen gitterförmige Öffnungen auf. Beide Behälter können durch eine gegenläufige Drehbewegung um die eigene Achse in drei Positionen verrastet werden, nämlich im eingeschobenen und im halb oder fast ganz herausgezogenen Zustand.

 

 

 

Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform wortsinnge­mäß von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch. Auf eine patent­anwaltliche Abmahnung vom 15. Februar 2007 bat die Beklagte um eine Fristverlän­gerung, gab aber auch nach Fristablauf keine Stellungnahme ab. Durch die Inan­spruchnahme der außergerichtlichen Hilfe eines Patentanwalts entstanden unter Zu­grundelegung eines Gegenstandswertes von 300.000,- € und einer Geschäftsgebühr von 1,5 Gebühren einschließlich einer Auslagenpauschale von 20,- € Kosten in Höhe von insgesamt 3.452,- €.

 

Die Beklagte, die erstinstanzlich um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung der Verhandlung gebeten hat, hat im Wesentlichen geltend gemacht:

 

Durch die angegriffene Ausführungsform würden die Klageschutzrechte nicht ver­letzt, da der Trockenmittelbehälter dort nicht wie gefordert durch eine lineare Bewe­gung von der Transport- und Lagerposition in die aktive Position verschoben werden könne. Vielmehr müssten die Behälter bei der Überführung auch um die Längsachse gegeneinander verdreht werden, um die aktive Position zu erreichen. Im Übrigen treffe sie – die Beklagte – an einer Schutzrechtsverletzung kein Verschulden, da sie zu einer Überprüfung der Schutzrechtslage nicht verpflichtet gewesen sei. Die Liefe­rantin der Trockenstäbe, die F GmbH, habe ihr vertraglich zugesichert, dass durch die Trockenstäbe keine Schutzrechte verletzt würden. Zudem habe sie nur geringe Mengen der angegriffenen Trockenstä­be erworben. Beides hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen hat die Beklagte die Schutzfähigkeit beider Klageschutzrechte in Abrede gestellt.

 

Mit Urteil vom 1. Juli 2008 hat das Landgericht Düsseldorf eine Verletzung des Kla­gepatents bejaht und wie folgt erkannt:

 

1. Die Beklagte wird verurteilt,

 

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzu­setzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ord­nungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wie­derholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

 

         Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vor­richtung Folgendes umfasst:

 

         einen Trockenmittel-Behälter mit einer Seitenwand und ein Mittel zum Zurück­halten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter für Tro­ckenmittellösung mit einer Seitenwand und einem Boden, wobei der Tro­ckenmittel-Behälter das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand des Trockenmittel-Behälters mindestens eine Luftzutrittsöffnung aufweist und der Trockenmittel-Behälter in seinem Boden mindestens eine Öffnung um­fasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter für Trockenmittel­lösung fließen kann, wobei der Behälter für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittel-Behälter an­gebracht ist, dass der Trockenmittel-Behälter im Behälter für Trockenmit­tellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittel-Behälter gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöff­nung des Trockenmittel-Behälters vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittel-Behälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die ak­tive Position überführt werden kann und der Trockenmittel-Behälter wäh­rend dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behäl­ter für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bo­dens des Trockenmittel-Behälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittel-Behäl­ters vom Behälter für Trockenmittellösung zu verhindern,

 

         anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge­nannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

 

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.12.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe

 

1. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zei­ten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

 

1. b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zei­ten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebots­empfänger,

 

1. c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

 

1. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs­kosten und des erzielten Gewinns, wobei die Gemein­kosten nur abgezogen werden dürfen, wenn und soweit sie aus­nahmsweise den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können,

 

          und dabei für die unter Ziffer I. 2a) genannten Angaben die entspre­chenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinte­resse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein kön­nen, wobei die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Ab­nehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegen­heit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutsch­land ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen sind, sofern die Be­klagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten über­nimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfän­ger in der Rechnungslegung enthalten ist.

 

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.452,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.736,00 € seit dem 12. Juli 2007 und aus weiteren 1.716,00 € seit dem 11. September 2007 zu zahlen.

 

III.      Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 29. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

 

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

 

Da die Beklagte wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Ge­brauch mache, bedürfe es keiner Entscheidung, ob auch das Klagegebrauchsmuster durch die angegriffene Ausführungsform verletzt oder ob dies mangels Schutzfähig­keit des Klagegebrauchsmusters zu verneinen sei.

 

Mit der Überführung des Trockenmittelbehälters von der Transport- und Lagerungs­position in die aktive Position durch einfaches Verschieben grenze sich das Klage­patent von dem aus der JP 7 328 AAC vorbekannten Stand der Technik ab. Gegen­stand der vorgenannten japanischen Schrift sei eine feuchtigkeitsabsorbierende Vor­richtung, bei der die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter durch ein Schraubmittel ausgeführt werde. Davon grenze sich das Klagepatent ab, indem anspruchsgemäß lediglich ein einfaches Verschieben erforderlich sei, um den Trockenmittelbehälter in die aktive Position zu überführen. Der Begriff „einfaches Verschieben“ sei daher dahingehend auszulegen, dass der Trockenmittelbehälter durch eine Bewegung, deren Richtung axial von der Transport- und Lagerungsposi­tion in die aktive Position weise, in die neue Position gebracht werden könne. Daraus folge aber nicht, dass bei einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Feuchtigkeitsab­sorption jede andere Bewegungsrichtung – insbesondere Drehungen um die eigene Achse – ausgeschlossen sein müsse. Vielmehr genüge die bloße Möglichkeit des „einfachen Verschiebens“, ohne dass andere Bewegungen ausgeschlossen würden, wie insbesondere eine das Herausfallen des Trockenmittelbehälters aus dem Behäl­ter für die Trockenmittellösung ausschließende Drehbewegung auf einer kurzen Strecke der axialen Schiebebewegung.

 

Etwas anderes folge auch nicht aus dem weiteren Erfordernis, dass der Trockenmit­telbehälter während der Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trocken­mittellösung ständig beibehalte. Der Begriff „relative Ausrichtung“ werde im Klage­patent dahingehend näher beschrieben, dass die Unterseite des Bodens des Tro­ckenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegen solle, und zwar ständig während der Verschiebung von der einen in eine andere Position. Dadurch grenze sich das Klagepatent vom Gegenstand der aus dem Stand der Technik bekannten SE 419 AAD B ab, die eine zweiteilige feuch­tigkeitsabsorbierende Vorrichtung offenbare, bei der der Trockenmittelbehälter um 180° gedreht werde.

 

Davon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dass mit dem Trockenmittelbe­hälter vor der axialen Verschiebung eine geringfügige Drehbewegung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung durchgeführt werden müsse, um ihn aus der Verrastung in der Transport- und Lagerungsposition zu lösen, sei unbeachtlich, da durch diese Drehbewegung keine Überführung von der Transport- und Lagerungspo­sition in die aktive Position stattfinde und auch keine Luftzutrittsöffnungen offengelegt würden. Die Verrastungsmöglichkeit für die Transport- und Lagerungsposition, wie sie die angegriffene Ausführungsform vorsehe, kenne das Klagepatent nicht. Sie stelle lediglich ein zusätzliches Gestaltungsmerkmal dar, das nicht aus der Lehre des Klagepatents herausführe.

 

Gleiches gelte für den Umstand, dass der Trockenmittelbehälter und der Behälter für Trockenmittellösung geringfügig gegeneinander gedreht werden müssten, um den Trockenmittelbehälter in der aktiven Position zu verrasten. Diese Drehbewegung könne erst erfolgen, wenn der Trockenmittelbehälter seine aktive Position erreicht habe.

 

Das Urteil wurde den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10. Juli 2008 zuge­stellt. Mit ihrer am 24. Juli 2008 eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiter.

 

Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

 

Das Klagepatent verlange unabhängig von der Art und Weise des Verschiebens ein besonderes Mittel, um ein Trennen des Trockenmittelbehälters nach dem Verschie­ben zu verhindern. Des Weiteren schließe der Begriff des „Überführens“ auch das Ent- und Verriegeln ein. Hierfür spreche, dass der angegriffene Absorber der Beklagten bereits mit dem Verdrehen der beiden Absorberbehälter gegeneinander seine Transport- und Lagerposition verlasse und die Überführung in die aktive Position erst mit dem Wiederverriegeln abgeschlossen sei. Auch die weitere Argumentation des Landgerichts liege neben der Sache, denn die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) liege auch dann stets der Oberseite des Bodens des Behälters (2, 22) für die Trockenmittellösung gegenüber, wenn der Behälter ähnlich wie in der japanischen Offenlegungsschrift 73 28AA E dargestellt und beschrieben allein durch eine Schraubbewegung von einer Position in die andere Position ge­bracht werde. Entscheidend sei, dass die Klageschutzrechte ein einfaches Verschie­ben und die Beibehaltung der relativen Ausrichtung beider Behälter verlangten. Demgemäß sei es nicht ausreichend, dass die Unterseite des Bodens des Trocken­mittelbehälters dauerhaft gegenüber der Oberseite des Bodens des Behälters für die Trockenmittellösung liege, denn dies sei auch bei einer Schraubbewegung nicht an­ders.

 

Nachdem das Klagepatent rechtskräftig vernichtet wurde, hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 zurückgenommen, soweit sie auf das Klage­patent gestützt war und auf die mit der Klage geltend gemachten, auf das Klagepatent gestützten Ansprüche verzichtet. Zugleich hat die Klägerin die auf das Klagege­brauchsmuster gestützte Klage im Umfang des Unterlassungsantrages (Ziff. I. 1. des landgerichtlichen Urteils) für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Teilerledi­gungserklärung mit Schriftsatz vom 6. April 2016 angeschlossen und der teilweisen Klagerücknahme unter Verwahrung gegen die Kostenlast zugestimmt.

 

Die Beklagte beantragt,

 

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, 4a Zivilkammer, Az.: 4a O 151/07, vom 1. Juli 2008 abzuändern, die Klage abzuweisen und der Klägerin auch die Kosten aufzuerle­gen, soweit diese die Klage zurückgenommen bzw. für erledigt erklärt hat.

 

Die Klägerin beantragt,

 

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Urteil des Landgerichts teil­weise dadurch abgeändert wird, dass es im Tenor unter I. 2. und III. statt „seit dem 19. Dezember 2006“ heißt „seit dem 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011.“

 

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Nach ihrer Auffassung hat die Beklagte den Urteilsausspruch des Landgerichts im Tenor unter II. mit der Berufung nicht angegriffen, weshalb der Ausspruch insoweit rechts­kräftig geworden sei.

 

Die Beklagte tritt dem entgegen.

 

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tat­bestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug ge­nommen.

 

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg. Nachdem die Klägerin die Klage, soweit diese auf das Klagepatent gestützt war, mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat und die Parteien zudem den Rechtsstreit in Bezug auf den auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist in der Sache nur noch darüber zu entscheiden, ob die Beklagte wegen einer Verletzung des Kla­gegebrauchsmusters zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet ist. Zudem macht die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten weiter geltend. Die Beklagte macht wortsinn­gemäß von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch, weshalb die Klägerin von ihr Rechnungslegung und Schadenersatz verlangen kann, §§ 24 Abs. 2, 24b Abs. 1 und 3 GebrMG i. V. m. §§ 242, 259 BGB. Da das Klagepa­tent rechtskräftig vernichtet wurde und das Klagegebrauchsmuster im Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten noch nicht eingetragen war, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten demgegenüber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

 

1.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, die mit einem Trockenmittel in einer oberen Kammer versehen ist, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten.

 

Wie das Klagegebrauchsmuster einleitend ausführt ist aus der US 5 676 AAF eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung bekannt, die zur senkrechten Anbringung  etwa in einem geschlossenen Stahlcontainer für den Transport von feuchtigkeits­empfindlichen Waren vorgesehen ist. Die Vorrichtung besteht aus einem polymerbeschichteten Karton, der für die erforderliche Steifigkeit sorgt. Von seinem oberen Ende ausgehend umfasst dieser in einer Längsrichtung eine Kammer mit ei­nem feuchtigkeitsabsorbierenden Material wie beispielsweise Calciumchlorid, das in Kontakt mit feuchter Luft eine wässrige Lösung bildet. Die Salzlösung wird ständig in eine untere Flüssigkeitssammelkammer in Form eines Kunststoffbehälters abgeleitet, der mit der oberen Kammer in Verbindung steht. Das feste Trockenmittelmaterial wird in der oberen Kammer durch ein Siebmittel zurückgehalten, das ein Einwegven­til umfasst. Der Kontakt des Trockenmittels mit der Umgebungsluft wird durch ein Geflecht sichergestellt, das vor einer Öffnung in der Wand der oberen Kammer an­gebracht ist. Das Geflecht ist so beschaffen, dass die wässrige Lösung die obere Kammer nicht durch das Geflecht, sondern nur durch das untere Siebmittel verlassen kann. Bis zur Inbetriebnahme wird das Geflecht und somit die Öffnung in der Wand der oberen Kammer durch eine abnehmbare Kunststofffolie verschlossen (Abs. [0002]).

 

Obwohl sich die vorstehend beschriebene Lösung im industriellen Einsatz bewährt hat, ist sie zu groß, was sowohl beim Transport als auch bei der Lagerung vor dem Gebrauch einen erheblichen Nachteil darstellt (Abs. [0003]).

 

In der SE-B-419 AAD, die mit der US-A-4 319 AAG verwandt ist, wird eine feuchtig­keitsabsorbierende Vorrichtung beschrieben, in welcher ein Deckel eine Verschie­bung der beiden Trockenmittelbehälter verhindert. Schließlich offenbart die JP-A-7 328 AAC einen Entfeuchtungsbehälter, bei dem die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter über ein Schraubenmittel ausgeführt wird (Abs. [0004]).

 

Vor dem geschilderten Hintergrund bezeichnet es die Klagegebrauchsmusterschrift  als Aufgabe der Erfindung, eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption bereitzu­stellen, die kleiner als die aus dem Stand der Technik vorbekannten Lösungen ist und die daher einfacher gelagert und transportiert werden kann (Abs. [0005]).

 

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Schutzanspruch 1 eine Kombination der fol­genden Merkmale vor:

 

Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontai­ner in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:

 

1. einen Trockenmittelbehälter (1, 21);

 

1.1.    Der Trockenmittelbehälter weist eine Seitenwand (5, 25) und ein Mit­tel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter auf.

 

1.1.1.          Die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittelbehälters
(1, 21) weist mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) auf.

 

1.2.    Der Trockenmittelbehälter (1, 21) kann das Trockenmittel aufnehmen, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet.

 

1.3.    Der Trockenmittelbehälter (1, 21) umfasst in seinem Boden mindes­tens eine Öffnung (4, 24), durch die die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung fließen kann.

 

1.4.    Die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) liegt der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Tro­ckenmittellösung gegenüber.

 

2. einen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung.

 

2.1.    Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung weist eine Seitenwand (14, 34) und einen Boden (13, 33) auf.

 

2.2.    Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung weist eine obere Öffnung auf.

 

3. Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ist verschiebbar so auf dem Tro­ckenmittelbehälter (1, 21) angebracht, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von einer aktiven Posi­tion in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann.

 

3.1.    Der Trockenmittelbehälter (1, 21) kann durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden.

 

3.2.    Während dieser Überführung behält der Trockenmittelbehälter (1, 21) seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Tro­ckenmittellösung ständig bei.

 

3.3.    In der aktiven Position gestattet die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zu­tritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21).

 

3.4.    In der Transport- oder Lagerungsposition bedeckt die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig.

 

4. Die Vorrichtung umfasst ferner ein Mittel, um eine Trennung des verschobe­nen Trockenmittelbehälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Tro­ckenmittellösung zu verhindern.

 

2.

Die beanspruchte Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption besteht somit aus einem Behälter für Trockenmittellösung, der verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter angebracht ist, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position in eine Transport- oder Lagerungsposition oder umgekehrt verschoben werden kann (Merkmale 3. und 3.1.).

 

Die beiden für die Vorrichtung charakteristischen Positionen definiert Schutzanspruch 1 selbst. In der Transport- oder Lagerungsposition bedeckt die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmit­telbehälters (1, 21) vollständig (Merkmal 3.4.). Dadurch, dass der das Trockenmittel enthaltende Trockenmittelbehälter (1, 21) vollständig im Behälter für Trockenmittellö­sung (2, 22) steckt, ist die Luftzutrittsöffnung (6, 26) vor feuchter Luft geschützt; dass Trockenmittel bleibt dementsprechend beim Transport und der Lagerung der Vor­richtung trocken (vgl. Abs. [0031]). Auf diese Weise wirkt der Behälter für Trocken­mittellösung wie eine Schutzabdeckung (vgl. Abs. [0011] a. E.).

 

Damit die Vorrichtung die ihr zugedachte Feuchtigkeitsabsorption realisieren kann, muss die Luftzutrittsöffnung (6, 26) geöffnet sein. Der Trockenmittelbehälter (1, 21) muss dementsprechend in eine aktive Position, in der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21) ge­stattet, überführt werden. Wie diese Überführung erfolgen soll, entnimmt der Fach­mann Merkmal 3.1., nämlich durch einfaches Verschieben des Trockenmittelbehäl­ters im Behälter für Trockenmittellösung. Die erfindungsgemäße Ausgestaltung des Behälters für Trockenmittellösung muss dementsprechend in Abgrenzung zum Stand der Technik, bei dem die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Be­hälter durch ein Schraubenmittel ausgeführt wurde (vgl. Abschnitt [0004]), eine rein translatorische Auszugsbewegung des (inneren) Trockenmittelbehälters gegenüber dem (äußeren) Behälter für Trockenmittellösung ermöglichen (so auch BGH, Be­schluss vom 17.07.2012, Anlage KAP 19, S. 10 unten). Die Überführung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position soll dementsprechend durch eine allein axiale Bewegung und damit insbesondere ohne eine Drehung um die ei­gene Achse durch einfache Verschiebung erfolgen (vergleiche auch DPMA, Be­schluss vom 11.02.2009, Anlage BK 4, Seite 8 unten).

 

Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) und der Behälter für Trockenmittellösung (2, 22) zu keinem Zeitpunkt zueinander gedreht werden dürften (vergleiche hierzu auch BGH, Beschluss vom 17.07.2012, Anlage KAP 19, S. 11 oben). Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass der Trockenmittel­behälter durch einfaches Verschieben von einer Transport- oder Lagerungsposition, d.h. einer Position, bei der die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittel­lösung (2, 22) die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig überdeckt, in die aktive Position, bei der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21), überführt werden kann. So­lange sich der Trockenmittelbehälter in der Transport- bzw. Lagerungsposition oder in einer aktiven Position befindet, führt dessen Drehung nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, und zwar auch dann nicht, wenn mit der Dre­hung eine den Trockenmittelbehälter in der jeweiligen Position haltende Befesti­gungsvorrichtung gelöst werden soll. Das Klagegebrauchsmuster beschäftigt sich nicht mit einer entsprechenden Halterung. Weder entnimmt der Fachmann dem streitgegenständlichen Schutzanspruch noch der Gebrauchsmusterbeschreibung einen Hinweis darauf, wie der Trockenmittelbehälter in der aktiven Position bzw. in der Transport- oder Lagerungsposition gehalten werden soll. Die Gestaltung einer solchen Halterung, deren Erforderlichkeit auf der Hand liegt, stellt das Klagegebrauchsmuster somit in das Belieben des Fachmanns. Die in Merkmal 4. angesprochenen Mittel, hinsichtlich deren Gestaltung im Einzelnen Schutzanspruch 1 (anders als die Unter­ansprüche) keine weiteren Vorgaben enthält, sollen demgegenüber lediglich eine Trennung beider Behälter verhindern. Es soll mithin sichergestellt werden, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) nicht ohne Weiteres aus dem Behälter für Trockenmittel (2, 22) herausgezogen werden kann.

 

Dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) darüber hinaus seine relative Ausrichtung ge­genüber dem Behälter für Trockenmittellösung (2, 22) während der Überführung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position beibehalten soll (Merk­mal 3.2.), rechtfertigt keine andere Bewertung. Zum einen bedarf es auch der Beibe­haltung der relativen Ausrichtung beider Bauteile lediglich während der Überführung und damit vom Übergang von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position. Eine Änderung der relativen Ausrichtung vor oder nach dieser Überführung steht einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre somit nicht entge­gen. Zum anderen hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die­ses Erfordernis allein auf die axiale Ausrichtung zwischen beiden Behältern bezieht. In Schutzanspruch 1 heißt es wörtlich, dass „der Trockenmittelbehälter (1, 21) wäh­rend dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt“. Demnach soll die Unterseite des Bo­dens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Tro­ckenmittellösung gegenüberliegen, und zwar ständig während der Verschiebung von der einen in die andere Position, wodurch sich das Klagegebrauchsmuster von aus dem Stand bekannten Lösungen (SE 419 AAD B) abgrenzt, bei denen der Trocken­mittelbehälter bei seiner Überführung in die aktive Position um 180° gedreht werden muss.

 

3.

Ausgehend von diesen Überlegungen macht die angegriffene Ausführungsform wort­sinngemäß von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch.

 

a)

Zu Recht steht die Verwirklichung der Merkmale 1. bis 3. sowie 3.3. bis 4. zwischen den Parteien nicht in Streit, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen be­darf.

 

b)

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann der Trockenmittelbehäl­ter bei der angegriffenen Ausführungsform auch durch einfaches Verschieben im Be­hälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die ak­tive Position überführt werden (Merkmal 3.1.).

 

Dass beide Behälter zueinander ohne eine Drehbewegung axial verschiebbar sind, steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Sind beide Behälter ineinandergescho­ben, befindet sich die Vorrichtung in einer Transport- und Lagerungsposition, denn dann bedeckt die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung unstreitig die Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand des Trockenmittelbehälters. Wird der Tro­ckenmittelbehälter in Längsrichtung aus dem Behälter für Trockenmittellösung gezo­gen, liegen die Luftzutrittsöffnungen offen und Luft kann aus der Umgebung des Tro­ckenmittelbehälters austreten. Zwischen diesen beiden Positionen kann der Tro­ckenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung verschoben werden, ohne dass eine Drehbewegung stattfindet. Mehr verlangt Merkmal 3.1. nicht.

 

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt es demgegenüber nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, dass es vor dieser axialen Ver­schiebung einer geringfügigen Drehbewegung bedarf, um die Verrastung in der Transport- und Lagerungsposition zu lösen. Auch nach dieser Drehbewegung sind die Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand des Trockenmittelbehälters durch die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung bedeckt, so dass sich der Tro­ckenmittelbehälter nach wie vor in der Transport- bzw. Lagerungsposition befindet. Ob und gegebenenfalls in welcher Form die Behälter in der Transport- oder Lage­rungsposition gesichert werden, stellt das Klagegebrauchsmuster in das Belieben des Fachmanns. Es handelt sich demnach um einen zusätzlichen, außerhalb der Er­findung liegenden Nutzen, welcher einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht entgegensteht (vgl. BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze; BGH, GRUR 2007, 959 – Pumpeneinrichtung; Schulte/Kühnen/Rinken, Patentgesetz, 9. Aufl., § 14 Rz. 69) Verwirklicht die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs, so steht es einer Gebrauchsmusterverletzung nicht entgegen, wenn diese die erfindungsgemäßen Vorteile in einem besonders hohen, den Erfin­dungsgegenstand übertreffenden Maße erreicht oder wenn mit ihr zusätzliche Vor­teile verbunden sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.07.2014, Az.: I-15 U 14/14 m. w. N.). Davon ausgehend führt es aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters auch nicht heraus, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein Verrasten zu­sätzlich auch im halb herausgezogenen Zustand möglich ist. Denn gleichwohl kann der Trockenmittelbehälter ohne eine Drehbewegung vollständig von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position verschoben werden.

 

Vergleichbares gilt auch im Hinblick auf die aktive Position. Diese wird, ausgehend von der Transport- oder Lagerungsposition, durch eine einfache Schiebebewegung erreichbar. Bereits mit Abschluss dieser Schiebebewegung gestattet die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbe­hälter, so dass die aktive Position erreicht ist. Die anschließende Drehbewegung dient demgegenüber – ebenso wie in der Transport- oder Lagerungsposition – ledig­lich der Verrastung beider Behälter und stellt demnach ein Mittel dar, um eine Tren­nung beider Behälter zu verhindern (Merkmal 4). Hinsichtlich der Art und Weise der Ausgestaltung dieses Mittels finden sich in dem streitgegenständlichen Schutzan­spruch keine Vorgaben, so dass diese dem Fachmann überlassen sind.

 

c)

Da der Trockenmittelbehälter bei der angegriffenen Ausführungsform lediglich im Be­hälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die ak­tive Position verschoben wird und die Behälter ihre Position zueinander während die­ses Verschiebens im Übrigen nicht ändern, behält der Trockenmittelbehälter während der Überführung auch seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Tro­ckenmittellösung ständig bei (Merkmal 3.2.).

 

4.

Nachdem das Bundespatentgericht den Löschungsantrag der Beklagten zurückge­wiesen, das Bundespatentgericht diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren be­stätigt und der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde verworfen bzw. zurückge­wiesen hat, steht die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters zwischen den Parteien fest, § 19 S. 3 GebrMG. Dass die Entscheidungen im Löschungsverfahren zwischen den Parteien ergangen sind, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.

 

 

5.

Da die angegriffene Ausführungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegen­stand des Klagegebrauchsmusters ist, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagegebrauchsmusters berechtigt wäre (§ 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.

 

a)

Die Beklagte hat der Klägerin Schadenersatz zu leisten (§ 24 Abs. 2 GebrMG), denn als Fachunternehmen hätte sie die Gebrauchsmusterverletzung durch die angegrif­fene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erken­nen können, § 276 BGB. Dass es sich bei der Beklagten um ein spezialisiertes Un­ternehmen handelt, von dem erwartet werden kann, dass es die Schutzrechtslage für die von ihm vertriebenen Erzeugnisse selbst prüft, hat bereits das Landgericht zu­treffend ausgeführt. Da die Beklagte diesen Ausführungen im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten ist, kann insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

 

Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass den Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von den Klägerin noch nicht bezif­fert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerinnen an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

 

b)

Damit die Klägerin in die Lage versetzt werden, den ihr zustehenden Schadenersatz­anspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben ange­wiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Darüber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Be­klagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Er­zeugnisse Auskunft zu erteilen (§ 24b GebrMG). Soweit ihre nicht gewerblichen Ab­nehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Ab­nehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.05.2015, Az.: I-15 U 109/14).

 

c)

Nachdem das Klagepatent rechtskräftig vernichtet und das Klagegebrauchsmuster im Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten noch nicht eingetragen war, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Weder war die Abmahnung vor diesem Hintergrund im Interesse der Beklagten (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB) noch kann die Klägerin von der Beklagten für die Zeit vor der Eintragung des Klagegebrauchsmus­ters Schadenersatz verlangen (§ 24 Abs. 2 GebrMG). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte auch gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung insgesamt Berufung eingelegt und die Änderung des erstinstanzlichen Urteils in eine (vollumfängliche) Klageabwei­sung beantragt. Davon, dass die Beklagte den Urteilsausspruch im Tenor unter II. nicht angegriffen hätte, kann daher keine Rede sein.

 

IV.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

 

Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsrechtszug in der Hauptsache be­treffend den ursprünglich ferner geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die diesbezüglichen Kosten des Rechtsstreits der Beklagten gemäß
§ 91a ZPO aufzuerlegen gewesen, weil der Klägerin auch dieser Anspruch zuge­standen hätte (§ 24 Abs. 1 GebrMG). Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederho­lungen auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

 

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

 

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO  auf­gestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bun­desgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Siche­rung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

 

 

 

X                                 Y                                 Z