2 U 65/04 – Pneumatisches Schlagwerkzeug

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1080

Oberlandesgericht Düsseldorf
Schlussurteil vom 14. Mai 2009, Az. 2 U 65/04

A.
Die Berufung der Beklagten gegen das 3. Juni 2004 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils folgende Fassung erhält:

Die Beklagten werden betreffend die Ausführungsform „A“ verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

pneumatische Schlagwerkzeuge mit einem Zylinder, einer Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug und mit einem im Zylinder verschieblich angeordneten, als Schlagelement wirkenden Kolben mit einer für den auf das Werkzeug hin gerichteten Kolbenvorlauf mit Druckluft beaufschlagbaren ersten Fläche, einer der ersten Fläche entgegengerichteten, mit Druckluft beaufschlagbaren zweiten Fläche für den Kolbenrücklauf sowie mit zwei Schlagflächen, durch welche an den beiden Totpunkten des Kolbens jeweils ein das Werkzeug vortreibender bzw. ein entgegengesetzter, das Werkzeug lockernder Stoß auf das Werkzeug bewirkbar ist und wobei eine Druckluftzufuhr und mindestens ein Auslass für die Druckluft vorgesehen sind,

in D herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei mindestens ein vom Kolben gesteuerter Überströmkanal vorgesehen ist und der Kolben den Zylinder in mindestens zwei Zylinderräume unterteilt, wobei der erste Zylinderraum von der ersten Fläche mit der Größe A1 begrenzt ist und der zweite Zylinderraum von der zweiten Fläche mit der Größe A2 begrenzt ist, und wobei der Überströmkanal im Kolben vorgesehen ist und sich zum ersten Zylinderraum erstreckt, der Auslass als eine vom Kolben gesteuerte Verbindung des ersten Zylinderraumes mit dem Umgebungsdruck po und eine in den zweiten Zylinderraum mündende Druckluftzufuhr mit dem Druck p2 vorgesehen sind und wobei ein weiterer, vom Kolben gesteuerter Drucklufteinlass, durch welchen im freigegebenen Zustand Druckluft mit dem Druck p2 in den Überströmkanal gelangt, vorgesehen ist, und dass ein erster Parameter A definiert ist als

und dass VA das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanales in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Auslass schließt, V12 das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal zur Druckluftzufuhr freigibt, und VT das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im Totpunkt des Kolbenrücklaufs ist, und dass zwei weitere Parameter VU und VO definiert sind als

und dass die Parameter innerhalb folgender Bereiche liegen

um bei dem vorbestimmten Druck p2 einen im Wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen.

B.
Auf die Berufung der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil der
4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – über das Teilurteil des Senats vom 12. Januar 2006 hinaus – teilweise abgeändert.

I.
Die Beklagten werden weiter verurteilt,

1.
es auch betreffend die Ausführungsform „B“ bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

pneumatische Schlagwerkzeuge mit einem Zylinder, einer Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug und mit einem im Zylinder verschieblich angeordneten, als Schlagelement wirkenden Kolben mit einer für den auf das Werkzeug hin gerichteten Kolbenvorlauf mit Druckluft beaufschlagbaren ersten Fläche, einer der ersten Fläche entgegengerichteten, mit Druckluft beaufschlagbaren zweiten Fläche für den Kolbenrücklauf sowie mit zwei Schlagflächen, durch welche an den beiden Totpunkten des Kolbens jeweils ein das Werkzeug vortreibender bzw. ein entgegengesetzter, das Werkzeug lockernder Stoß auf das Werkzeug bewirkbar ist und wobei eine Druckluftzufuhr und mindestens ein Auslass für die Druckluft vorgesehen sind,

in D herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei mindestens ein vom Kolben gesteuerter Überströmkanal vorgesehen ist und der Kolben den Zylinder in mindestens zwei Zylinderräume unterteilt, wobei der erste Zylinderraum von der ersten Fläche mit der Größe A1 begrenzt ist und der zweite Zylinderraum von der zweiten Fläche mit der Größe A2 begrenzt ist, und wobei der Überströmkanal im Kolben vorgesehen ist und sich zum ersten Zylinderraum erstreckt, der Auslass als eine vom Kolben gesteuerte Verbindung des ersten Zylinderraumes mit dem Umgebungsdruck po und eine in den zweiten Zylinderraum mündende Druckluftzufuhr mit dem Druck p2 vorgesehen sind und wobei ein weiterer, vom Kolben gesteuerter Drucklufteinlass, durch welchen im freigegebenen Zustand Druckluft mit dem Druck p2 in den Überströmkanal gelangt, vorgesehen ist, und dass ein erster Parameter A definiert ist als

und dass VA das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanales in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Auslass schließt, V12 das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal zur Druckluftzufuhr freigibt, und VT das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im Totpunkt des Kolbenrücklaufs ist, und dass zwei weitere Parameter VU und VO definiert sind als

und dass die Parameter innerhalb folgender Bereiche liegen

um bei dem vorbestimmten Druck p2 einen im Wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen;

2.
der Klägerin auch betreffend die Ausführungsform „B“ darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu B. I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 4. Juni 1994 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen,
-zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

3.
die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, im – vorstehend unter A. neugefassten – Tenor des Urteils des Landgerichts unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse (Ausführungsform „A“) sowie die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter B. I. 1. bezeichneten Erzeugnisse (Ausführungsform „B“) an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.

III.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die vorstehend unter B. I. 1. bezeichneten, seit dem 4. Juni 1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

C.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden den Beklagten wie folgt auferlegt: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagte zu 1. 17 %, der Beklagte zu 2. 17 %, der Beklagte zu 3. 16 % und die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner weitere 50 % zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten jeweils selbst.

D.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.890.000,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

E.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 24. November 2005 auf 1.949.000 Euro (Berufung der Klägerin und Klageerweiterung: 979.000 Euro; Berufung der Beklagten: 930.000 Euro; wobei von dem Gesamtstreitwert auf die Beklagte zu 1. 480.000 Euro, den Beklagten zu 2. 480.000 €, den Beklagten zu 3. 470.000 Euro, die Beklagten zu 1. bis 3. zusammen weitere 480.0000 Euro und die Beklagten zu 1. und 2. zusammen weitere 15.0000 Euro entfallen), für die Zeit vom 25. November 2005 bis zum 12. Januar 2006 auf 1.909.000 Euro (wovon auf den Beklagten zu 1. 472.000 Euro, den Beklagten zu 2. 472.000 Euro, den Beklagten zu 3. 470.000 Euro, die Beklagten zu 1. bis 3. zusammen weitere 480.0000 Euro und die Beklagten zu 1. und 2. zusammen weitere 15.0000 Euro entfallen) und für die Zeit danach auf 1.890.000 Euro (wovon auf den Beklagten zu 1. 470.000 Euro, den Beklagten zu 2. 470.000 Euro, den Beklagten zu 3. 470.000 Euro und die Beklagten zu 1. bis 3. zusammen weitere 480.0000 Euro entfallen) festgesetzt.

Der Streitwert für den ersten Rechtszug wird – in Ergänzung der Streitwertfestsetzung im landgerichtlichen Urteil – dahin festgesetzt, dass von dem Streitwert in Höhe von 1.960.000 Euro auf die Beklagte zu 1. 500.000 Euro, den Beklagten zu 2. 500.000 Euro, den Beklagten zu 3. 480.000 Euro und die Beklagten zusammen weitere 480.0000 Euro entfallen.

G r ü n d e :

I.

Die in der C geschäftsansässige Klägerin stellt her und vertreibt pneumatisch betriebene Schlagwerkzeuge, die bei orthopädischen Operationen eingesetzt werden. Sie ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die D erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 452 YXZ (Anlage K 2; Klagepatent) betreffend ein pneumatisches Schlagwerkzeug. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz sowie auf Vernichtung der als patentverletzend beanstandeten Gegenstände in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde im. November 1990 unter Inanspruchnahme einer Cer Unionspriorität vom. April 1990 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde im. Mai 1994 im Patentblatt bekannt gemacht. Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

„Pneumatisches Schlagwerkzeug mit einem Zylinder (6), einer Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug und mit einem, im Zylinder verschieblich angeordneten, als Schlagelement wirkenden Kolben (1) mit einer, für den auf das Werkzeug hin gerichteten Kolbenvorlauf mit Druckluft beaufschlagbaren ersten Fläche (9), einer der ersten Fläche (9) entgegengerichteten, durckluftbeaufschlagbaren zweiten Fläche (4) für den Kolbenrücklauf, sowie mit zwei Schlagflächen (12, 20; 12, 26), durch welche an den beiden Totpunkten des Kolbens jeweils ein, das Werkzeug vortreibender, bzw. ein entgegengesetzter, das Werkzeug lockernder Stoß auf das Werkzeug bewirkbar ist, und wobei eine Druckluftzufuhr (17) und mindestens ein Auslass (18) für die Druckluft vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein vom Kolben gesteuerter Überströmkanal (16) zwischen der ersten und der zweiten Fläche (9, 4) vorgesehen ist, und dass der Kolben (1) den Zylinder in mindestens zwei Zylinderräume (24, 25) unterteilt, wobei der erste Zylinderraum (25) von der ersten Fläche (9) mit der Größe A1 begrenzt ist, und der zweite Zylinderraum (24) von der zweiten Fläche (4) mit der Größe A2 begrenzt ist, und wobei der Überströmkanal (16) in der Zylinderwandung zwischen dem ersten und dem zweiten Zylinderraum, der Auslass (18) als eine vom Kolben gesteuerte Verbindung des ersten Zylinderraumes (25) mit dem Umgebungsdruck p0 und eine in den zweiten Zylinderraum (24) mündende Druckluftquelle mit dem Druck p2 vorgesehen sind, und dass ein erster Parameter A definiert als

und dass VA das Volumen des ersten Zylinderraumes (25) und des Überströmkanals (16) in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Auslass (18) schließt, V12 das Volumen des ersten Zylinderraumes (25) und des Überströmkanals (16) in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal (16) freigibt, und VT das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im Totpunkt des Kolbenrücklaufs ist, und das zwei weitere Parameter VU und VO definiert sind als

und dass die Parameter innerhalb folgender Bereiche liegen

um bei dem vorbestimmten Druck p2 einen im wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen.“

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren der Klagepatentschrift verdeutlichen die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispieles, wobei die Figuren 2a bis 2d verschiedene Arbeitsstellungen des Kolbens bei dem erfindungsgemäßen Schlagwerkzeug zeigen. Figur 2a zeigt den Kolben an seinem unterem Totpunkt, bei welchem er mit seiner Schlagfläche auf den Zylinderdeckel auftrifft und dem Werkzeug einen vortreibenden Stoßimpuls vermittelt, die Figuren 2b und 2c zeigen den sodann wieder zum gegenüber liegenden Ende des Zylinderraumes rücklaufenden Kolben und Figur 2d zeigt den Kolben an seinem oberen Totpunkt, wobei der Kolben mit seiner Restgeschwindigkeit auf ein Kraftaufnahmeelement trifft und dem Werkzeug einen rücktreibenden Stoßimpuls vermittelt.

Die Klägerin, die in ihrer im Handelsregister eingetragenen Firma die vorangestellte Buchstabenfolge „ABC“ führt, belieferte u.a. die in der C ansässige B AG mit pneumatischen Schlaggeräten, die zusätzlich mit der am 26. September 1994 zugunsten der B u.a. für chirurgische und medizinische Instrumente und Apparate eingetragenen und auch in D Schutz beanspruchenden IR-Marke 626 YYY (Klagemarke, Anlage K 8) versehen waren.

Die Klägerin belieferte früher über ihre Tochtergesellschaft, die ABC Integral Medizintechnik GmbH in S, über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts W vom 20. Februar 1997 das Konkursverfahren eröffnet wurde und deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2. war, den Markt der Europäischen Union und der D mit – nach ihrem Vorbringen – dem Klagepatent entsprechenden Schlaggeräten, die unter den Bezeichnungen „A“ bzw. „QQQ“ vertrieben wurden. Mit Schreiben vom 20. November 1996 (Anlage K 5) teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, sie habe die Büroräume der GmbH übernommen und wollte den Verkauf und den Service der „A“-Geräte in D übernehmen. Dem stimmte die Klägerin zu. Anschließend setzte die Beklagte zu 1. unter der Unternehmensbezeichnung „ABC M. E“ sowie unter der weiteren Unternehmensbezeichnung „ABC Internationale Medizintechnik“ ab 1997 zusammen mit dem Beklagten zu 2. in D den Vertrieb von der Klägerin stammender „A“-Geräte einschließlich Service fort.

Seit etwa Mitte des Jahres 2001 haben die Beklagten zu 1. und 2. auch nicht von der Klägerin stammende und von ihnen hergestellte Geräte der Ausführungsform „A“ in den Verkehr gebracht; die dazu benötigten Komponenten fertigte der Beklagte zu 3. im Auftrag des Beklagten zu 2. Die generelle Ausgestaltung dieser Schlaggeräte ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen Abbildung (Abbildung 2 des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens), die die Ausführungsform „A“ im zerlegten Zustand zeigt.

Solche Geräte lieferte die Beklagte zu 1. an die B-F Vertriebsgesellschaft für medizinische Implantate und Instrumente mbH; auf den dorthin gelieferten Geräten wurde auf Weisung des Beklagten zu 2. auch die Klagemarke angebracht. Die Klägerin stellte daraufhin Strafantrag und kündigte am 28. November 2001 die Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 1. fristlos.

Hinsichtlich der Ausführungsform „A“ gaben die Beklagten zu 1. und 2. vorprozessual mit Schreiben vom 28. November 2002 (Anlage K 17) ein eingeschränktes Unterlassungsversprechen ab.

Inzwischen stellen die Beklagten her und vertreiben unter der Bezeichnung „B“ ein pneumatisches Schlagwerkzeug in einer weiteren Ausführungsform, die in den nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen, die dem von der Klägerin als Anlage K 26 überreichten Privatgutachten (Gutachten K v. 18.07.2003) entnommen sind, gezeigt ist.

Die grundsätzliche Ausgestaltung dieser Ausführungsform ergibt sich ferner aus dem nachfolgend eingeblendeten Foto (Abbildung 3 des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens), das das Gerät „B“ im zerlegten Zustand zeigt.

Die Klägerin sieht in Herstellung und Vertrieb beider Ausführungsformen eine Verletzung des Klagepatents. Außerdem hat sie in der Anbringung der Klagemarke auf nicht von ihr stammenden Geräten einen Eingriff in die Markenrechte, die sie mit Ermächtigung der Markeninhaberin geltend gemacht hat, und in der Verwendung der Abkürzung „ABC“ durch die Beklagten zu 1. und 2. eine Verletzung der ihr – der Klägerin – zustehenden Firmenrechte an dieser Kennzeichnung gesehen.

Hinsichtlich der den Beklagten vorgeworfenen Patentverletzung hat die Klägerin vor dem Landgericht geltend gemacht, beide Geräte verwirklichten die in Anspruch 1 des Klagepatents beschriebene technische Lehre wortsinngemäß. Dass ein Drucklufterzeuger nicht mitgeliefert werde, stehe dem nicht entgegen. Die in Anspruch 1 benutzten Ausdrücke „Druckluftzufuhr“ und „Druckluftquelle“ seien gleichbedeutend. In die Formel zur Berechnung des Parameters A sei für den Umgebungsdruck der Normalwert von 1,01 bar einzusetzen, für den Betriebsdruck der Druckluft seien die auf dem Manometer ersichtlichen Werte entsprechend um 1,01 bar zu erhöhen. Das Klagepatent beziehe sich auf die absoluten Druckwerte, also den Druck gegenüber dem Vakuum. Hiervon ausgehend ergebe sich bei dem Gerät „A“ bei dem in der Betriebsanleitung angegebenen Druckbereich von 7 bis 8 bar für A eine Größe von 0,335 und 0,377, der Parameter Vu betrage 0,522 und der Parameter Vo betrage 0,462, was den für diese beiden Parameter im Patentanspruch angegebenen Bereichsangaben entspreche. Das Gerät „B“ erreiche bei einem Umgebungsdruck von 1 bar und einem Druckluftquellendruck von 8,5 bar den Parameter A = 0,212; Parameter Vu betrage 0,332 und Parameter Vo betrage 0,201. Da beide Geräte die in Anspruch 1 genannten Parameter und Bereichsangaben erfüllten, sei es unerheblich, ob der Vor- und der Rücklaufimpuls gleich groß seien.

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und eingewandt: Erfindungsgemäß sei der Druck der Druckluftquelle nur der tatsächlich wirksame Druck, also der Überdruck gegenüber demjenigen der Umgebung und nicht der absolute Druck gegen Vakuum. Außerdem genüge es nicht, die in Anspruch 1 genannten Parameter- und Bereichsangaben zu erfüllen, vielmehr sei für die Erfindung weiterhin wesentlich, die Geräte innerhalb der Parameter- und Bereichsangaben so zu dimensionieren, dass bei einem vorbestimmten Druck p2 ein im Wesentlichen jeweils gleich großer Stoßimpuls beim Kolbenvor- und -rücklauf erzielt werde. Wesentlich sei für die Lehre des Klagepatents ferner, dass das erfindungsgemäße Gerät nicht nur einen Drucklufteinlass, sondern auch eine – bei den angegriffenen Geräten nicht mitgelieferte – Druckluftquelle aufweise. Das Gerät „A“ verletze das Klagepatent auch deshalb nicht, weil der Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf um etwa 90 % höher liege als beim Rücklauf. Darüber hinaus habe die Unterlassungserklärung vom 28. November 2002 die Wiederholungsgefahr beseitigt. Die Ausführungsform „B“ verletze das Klagepatent nicht, weil der Parameter A mit 0,57 außerhalb des in Anspruch 1 festgelegten Bereichs liege und der Vorwärtsimpuls um rund 85 % höher sei als der Rückwärtsimpuls.

Durch Urteil vom 3. Juni 2004 hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Hinsichtlich der Ausführungsform „A“ hat es die Beklagten zu 1. bis 3. zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verurteilt, außerdem hat es ihnen die Benutzung der Klagemarke untersagt und den Beklagten zu 1. und 2. darüber hinaus die Benutzung der Kennzeichnung „ABC“ untersagt. Hinsichtlich der Ausführungsform „B“ hat das Landgericht die Klage abgewiesen. In der Sache hat es wie folgt erkannt.

„I.
Die Beklagten werden – soweit die Ausführungsform „A“ betroffen ist – verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

pneumatisches Schlagwerkzeug mit einem Zylinder, einer Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug und mit einem, im Zylinder verschieblich angeordneten, als Schlagelement wirkenden Kolben mit einer, für den auf das Werkzeug hin gerichteten Kolbenvorlauf mit Druckluft beaufschlagbaren ersten Fläche, einer der ersten Fläche entgegengerichteten, mit druckluftbeaufschlagbaren zweiten Fläche für den Kolbenrücklauf, sowie mit zwei Schlagflächen, durch welche an den beiden Totpunkten des Kolbens jeweils ein, das Werkzeug vortreibender, bzw. ein entgegengesetzter, das Werkzeug lockernder Stoß auf das Werkzeug bewirkbar ist, und wobei eine Druckluftzufuhr und mindestens ein Auslass für die Druckluft vorgesehen sind,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei mindestens ein vom Kolben gesteuerter Überströmkanal zwischen der ersten und der zweiten Fläche vorgesehen ist, und dass der Kolben den Zylinder in mindestens zwei Zylinderräume unterteilt, wobei der erste Zylinderraum von der ersten Fläche mit der Größe A1 begrenzt ist, und der zweite Zylinderraum von der zweiten Fläche mit der Größe A2 begrenzt ist, und wobei der Überströmkanal in der Zylinderwandung zwischen dem ersten und dem zweiten Zylinderraum, der Auslass als eine vom Kolben gesteuerte Verbindung des ersten Zylinderraumes mit dem Umgebungsdruck po und eine in den zweiten Zylinderraum mündende Druckluftquelle mit dem Druck p2 vorgesehen sind, und dass ein erster Parameter A definiert ist als

und dass VA das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanales in dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Auslass schließt, V12 das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im dem Zeitpunkt ist, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal freigibt, und VT das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im Totpunkt des Kolbenrücklaufs ist, und dass zwei weitere Parameter VU und VO definiert sind als

und dass die Parameter innerhalb folgender Bereiche liegen

um bei dem vorbestimmten Druck p2 einen im wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen.

II.
Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für den jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, die eingetragene IR-Marke Nr. 626 YYY

an Schlag- und Raspelwerkzeugen für die Orthopädie, Gehäusen solcher Waren oder deren Verpackungen anzubringen, unter diesem Zeichen solche Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu solchen Zwecken zu besitzen.

III.
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, Schlag- und Raspelwerkzeuge für die Orthopädie unter der Kennzeichnung „ABC“ oder einer diesen Bestandteil enthaltenden Unternehmensbezeichnung anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

IV.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 4. Juni 1994 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
–preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei solche Handlungen von der Auskunftspflicht ausgenommen sind, die von der Klägerin bezogene Schlagwerkzeuge betreffen.

V.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin bezüglich der nicht von der Klägerin bezogenen Schlagwerkzeuge allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziff. I. bezeichneten und seit dem 4. Juni 1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

VI.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Zur Begründung hat das Landgericht, was die auf das Klagepatent gestützten Klageansprüche anbelangt, im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform „A“ verwirkliche die in Anspruch 1 des Klagepatents niedergelegte technische Lehre wortsinngemäß. Sie verfüge über eine Druckluftquelle, unter der das Klagepatent unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Figur 1 ungeachtet der ungenauen Formulierung des Anspruches 1 nur einen an die Druckluftquelle anschließbaren Drucklufteinlass verstehe. Der Parameter A liege mit 0,4275 zwischen 0,1 und 0,5; hierzu müsse erfindungsgemäß auf die Relation zwischen Umgebungsdruck und dem zugeführten Druck abgestellt werden. Auf den Absolutdruck gegenüber einem Vakuum komme es nicht an, weil es nur um die für die Kolbenbewegung relevanten Druckwerte gehe und in keinem Zylinderkolbenraum ein Vakuum bestehe. Ob der Stoßimpuls für Vor- und Rücklauf bei der Ausführungsform A im Wesentlichen gleich sei oder nicht, sei unerheblich. Das entsprechende Merkmal des Anspruchs 1 erläutere nur den mit der Einhaltung der Parameter bezweckten technischen Erfolg, ohne dazu eine bestimmte räumlich-körperliche Anordnung oder Ausgestaltung vorzuschreiben.

Die Ausführungsform „B“ verwirkliche die Lehre des Klageschutzrechtes dagegen weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln. Mit 0,5757 liege der Parameter A bei dieser Ausführungsform oberhalb von 0,5; dass auch für geringfügige Abweichungen Schutz beansprucht werde, gebe der Wortlaut des Anspruches 1 nicht her. Von einer Verwirklichung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln könne nicht ausgegangen werden, da die Klägerin trotz gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung zur Gleichwirkung nichts vorgetragen und insbesondere keine eigenen Messungen vorgelegt habe.

Hinsichtlich der patentverletzenden Ausführungsform „A“ bestehe trotz der Unterlassungserklärung vom 28. November 2002 weiterhin Wiederholungsgefahr, denn die Erklärung sei nur im Hinblick auf eine – hier nicht vorliegende – mittelbare Patentverletzung abgegeben worden. Dafür, dass den Beklagten die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform „A“ gestattet worden sei, sei nichts vorgetragen oder ersichtlich.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagten Berufung eingelegt. Mit ihrer Berufung haben die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren mit Ausnahme ihrer Verurteilung zur Unterlassung des Gebrauchs der Klagemarke weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2005 haben die Beklagten zu 1. und 2. ihre Berufung gegen das ihnen auferlegte Verbot des Gebrauchs der Firmenkennzeichnung „ABC“ zurückgenommen. Die Berufung der Beklagten richtet sich damit noch gegen ihre Verurteilung betreffend die angegriffene Ausführungsform „A“. Die Klägerin strebt mit ihrer Berufung auch die Verurteilung der Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents im Hinblick auf die Ausführungsform „B“ an und erhebt darüber hinaus im Wege der Klageerweiterung Ansprüche auf Vernichtung der angegriffenen Schlagwerkzeuge „A“ und „B“. Außerdem hat sie die Beklagten zu 1. und. 2. klageerweiternd auf Auskunftserteilung und Schadenersatz hinsichtlich der Benutzung des Firmenbestandteils „ABC“ in Anspruch genommen. Insoweit hat der Senat durch Teilurteil vom 12. Januar 2006 (Bl. 463 – 471 GA), auf welches verwiesen wird, die Beklagten zu 1. und 2. antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt.

Die Klägerin macht unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend, dass die angegriffene Ausführungsform „B“ – ebenso wie die angegriffene Ausführungsform „A“ – von der Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, und zwar jedenfalls mit teils wortsinngemäßen und teils patentrechtlich äquivalenten Mitteln.

Die Klägerin beantragt sinngemäß (vgl. Bl. 715, 690 – 692, 459, 366 – 369 GA),

das angefochtene Urteil abzuändern und zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

die Klage auch im Umfang der Klageerweiterung abzuweisen,

auf ihre Berufung das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage auch im Umfang der Verurteilung zu Ziffern I, IV und V der landgerichtlichen Urteilsformel abzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht die Klage betreffend die angegriffene Ausführungsform „B“ abgewiesen hat, und machen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass auch die angegriffene Ausführungsform „A“ von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch mache. Das gelte schon deshalb, weil sie weder eine Druckluftquelle für die beanstandeten Geräte herstellten noch vertrieben. Anspruch 1 des Klagepatents spreche von einer Druckluftquelle und nicht von einer Druckluftzufuhr. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei danach bei dem erfindungsgemäßen Schlagwerkzeug als besondere Einrichtung eine Druckluftquelle vorhanden. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass die Vorgabe im Kennzeichen des Anspruchs 1, um bei dem vorbestimmten Druck p2 einen im Wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen, nicht nur eine Zweckangabe zum besseren Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre sei, sondern mittelbar die zu wählende räumlich-körperliche Ausgestaltung der Zylinder/Kolbenanordnung beschreibe. Das betreffende Merkmal gebe dem Fachmann an, wie er die Parameter innerhalb der vorgegebenen Grenzen zu wählen habe, damit der Nachteil des Standes der Technik vermieden werde. Bei der Ausführungsform „A“ sei der Vorwärtsimpuls – ebenso wie bei dem Gerät „B“ – indessen deutlich größer als der Rückwärtsimpuls. Beide angegriffenen Geräte verletzten das Klagepatent deshalb nicht.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagten betreffend die angegriffene Ausführungsform „A“ verurteilt worden sind, und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen, wobei sie sich auch hinsichtlich dieser Ausführungsform auf Äquivalenz beruft.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 12. Januar 2006 (Bl. 480 – 484 GA) die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverständigen und überdies gemäß Beschluss vom 3. November 2008 (Bl. 674 GA) die Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zum Verhandlungstermin angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr. med. Dipl.-Ing. I, Direktor der orthopädischen Klinik und Poliklinik, unter dem 17. Oktober 2007 erstattete schriftliche Gutachten (Anlage zu den Gerichtsakten) und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß Sitzungsniederschrift vom 12. März 2009 (Bl. 693 bis 716 GA) verwiesen.

II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, wohingegen die zulässige Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat.

Die unter den Bezeichnungen „A“ und „B“ vertriebenen Schlaggeräte machen von der technischen Lehre des Klagepatents mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln Gebrauch. Der Klägerin stehen deshalb gegen die Beklagten auch hinsichtlich des Gerätes „B“ die nunmehr ferner zuerkannten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz zu (Art. 64 EPÜ, §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB). In Bezug auf das Gerät „A“, hinsichtlich dessen bereits das Landgericht die Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und zum Schadensersatz verurteilt hat, ist lediglich der Unterlassungsausspruch im Urteil des Landgerichts (Tenor zu I. 1.), auf welchen der Rechnungslegungstenor und der Feststellungsausspruch rückbezogen sind, an die angegriffene Ausführungsform anzupassen, weil keine wortsinngemäße, sondern eine äquivalente Verletzung des Klagepatents gegeben ist. Soweit die Formulierungen des Tenors von denen im zuletzt gestellten Berufungsantrag abweichen, erfolgt dies zur besseren Anpassung an die angegriffenen Verletzungsformen. Eine teilweise Klageabweisung ist hierin nicht zu sehen.

Außerdem sind die Beklagten auf die von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung hinsichtlich beider angegriffenen Ausführungsformen antragsgemäß zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände zu verurteilen (§ 140a PatG).

Die auf Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Gegenstände gerichtete Klage ist zulässig; dass die Klägerin die beide angegriffenen Ausführungsformen betreffenden Vernichtungsansprüche erstmals in der Berufungsinstanz erhebt, steht dem nicht entgegen. Einer Einwilligung der Beklagten bedarf es nicht, denn es liegt keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO vor, sondern eine – nicht als Klageänderung zu behandelnde – Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO. Diese Bestimmung erfasst Erweiterungen und Beschränkungen des Klageantrages, die nicht mit der Einführung eines anderen Streitgegenstandes einhergehen, sondern den bisherigen Streitgegenstand quantitativ oder qualitativ modifizieren (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 264 Rdnr. 3 ff. m.w.N.). Eine solche Modifizierung in beiderlei Hinsicht hat auch die Klägerin im Streitfall vorgenommen, indem sie die Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents zusätzlich zu den erstinstanzlich erhobenen Ansprüchen auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz nunmehr auch auf Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Geräte in Anspruch nimmt.

Selbst wenn man die zusätzliche Erhebung von Vernichtungsansprüchen neben den schon geltend gemachten, auf dieselben Verletzungshandlungen gestützten Ansprüchen als Klageänderung ansehen wollte, stünde dies der Zulässigkeit nicht entgegen, weil die Änderung als sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO anzusehen wäre. Ob eine Klageänderung sachdienlich ist, richtet sich nicht nach den subjektiven Interessen einer Partei, sondern allein nach einer objektiven Beurteilung, die darauf abstellt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu gewärtigenden Rechtsstreit vorbeugt (BGH, NJW 1985, 1841, 1842 m. w. Nachw.). Maßgebend für die Zulässigkeit einer Klageänderung ist der Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. BGH, MDR 1983, 1017; WM 1986, 1200; vgl. a. Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 533 Rdnr. 6). Sachdienlichkeit in diesem Sinne ist hier zweifellos zu bejahen. Wird die Klageänderung zugelassen, kann der Streit der Parteien um die Verletzung des Klagepatents endgültig ausgeräumt werden. Hierzu kann auch der bisherige Prozessstoff verwertet werden. Ließe man die Klageänderung nicht zu, könnte davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre in der Berufungsinstanz „nachgeschobenen“ Vernichtungsansprüche alsbald in einem weiteren Prozess geltend machen würde, in dem dann dieselben Streitfragen wie im vorliegenden Verfahren einweiteres Mal erörtert und entschieden werden müssten. Die Zulässigkeit der erweiterten Klage wird aus den vorstehenden Gründen auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass den Beklagten durch die erstmalige Geltendmachung im Berufungsverfahren eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BGH, NJW 1985, 1841, 1842). Schließlich lägen auch die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz vor. Denn die Klageänderung kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Dies vorausgeschickt gilt im Einzelnen Folgendes:

A.
Das Klagepatent betrifft ein pneumatisches Schlagwerkzeug mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1.

Solche Schlagwerkzeuge werden, wie die in der Klagepatentschrift als Stand der Technik erörterte Cer Patentschrift 661 239 (Anlage K 4) ausführt (a.a.O., Spalte 1, Zeilen 49 bis 68), zum Antrieb von Profil- bzw. Knochenraspeln eingesetzt, um etwa vor dem Einsatz künstlicher Gelenke in der Knochenmarkhöhle Lagerflächen für die Gelenkprothese herauszuarbeiten, wobei die Herausarbeitung aus dem harten, corticalen Röhrenknochen erfolgt, nachdem die verhältnismäßig weiche Spongiosa bereits entfernt wurde. Damit das Bearbeitungswerkzeug sich während des Vortriebes im Knochen nicht form- oder materialschlüssig festsetzt, sondern während des Vortriebes jederzeit leicht aus der Knochenmarkhöhle herausgezogen werden kann, wird in der älteren Druckschrift vorgeschlagen, dass am Kolben (9; Bezugszeichen entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellung aus der älteren Druckschrift) sowohl eine auf der ersten Seite für den gegen das Bearbeitungswerkzeug gerichteten Kolbenvorlauf eine intermittierend mit Druck beaufschlagbare erste Fläche (17) und für den Kolbenrücklauf eine der ersten Fläche entgegen gerichtete, ebenfalls intermittierend mit Druck beaufschlagbare zweite Fläche (12) vorhanden ist, die jedoch kleiner als die erste Fläche ist. Die erwähnte erste Fläche soll eine zweite Hammerfläche bilden, die am Ende des Kolbenrücklaufs auf die zugewandte Zylinderfläche auftrifft. Auf diese Weise soll die in die Knochenmarkhöhle eingetriebene Raspel nach jedem vortreibenden Schlag mit einem lockernden Rückschlag beaufschlagt werden, so dass sie in keiner Phase des Vortriebs form- und/oder materialschlüssig in der Markhöhle festgehalten wird (vgl. Anlage K 4, Spalte 2, Zeilen 20 bis 32).

Zur besseren Veranschaulichung dieses Standes der Technik werden nachstehend die Figuren 1 bis 4 der Cer Patentschrift 661 239 eingeblendet. Diese zeigen jeweils einen Längsschnitt durch das aus dieser älteren Druckschrift bekannte Schlagwerkzeug, wobei sich der Kolben in Figur 1 in der vorderen Endlage befindet, in der er einen Schlag auf die Raspel ausübt, der Kolben in Figur 2 eine mittlere Stellung einnimmt, der Kolben in Figur 3 eine hintere Endlage einnimmt und der Kolben in Figur 4 im Vorlauf eine mittlere Stellung einnimmt.

Wie aus diesen Abbildungen hervorgeht, weist das bekannte Schlagwerkzeug einen pneumatischen Zylinder (1) auf, der aus zwei Teilen (2 und 3) besteht, wobei das vordere Ende des einen Teils (3) fest mit einer Werkzeugfassung (4) für eine Raspel (5) verbunden ist. Im Zylinder (1) ist ein axial an die Raspel (5) anschließender Zylinderraum (6) ausgebildet, der einen Abschnitt (7) mit größerem und einen Abschnitt (8) mit kleinerem Durchmesser aufweist. In dem Zylinderraum (6) ist ein axial verschiebbarer Kolben (9) gelagert. Dieser weist – entsprechend dem Zylinderraum (6) – einen Abschnitt (10) mit einem größeren und einen Abschnitt (11) mit einem kleineren Durchmessers auf, wodurch eine Schulterfläche (12) den Übergang bildet. Befindet sich der Kolben (9) in der in Figur 1 gezeigten vorderen Endlage, so ist der Bereich der Schulterfläche (12) von einer Ringkammer (13) größeren Durchmessers umgeben, in die eine Luftzuführleitung (14) mündet. Am raspelseitigen Ende ist der Zylinderraum (6) durch einen mit der Außenatmosphäre verbundenen Kanal (15) dauernd entlüftet. Zwischen diesem Kanal (15) und der Ringkammer (13) mündet in dem Zylinderabschnitt (8) ein zweiter Entlüftungskanal (16). Der Kolben (9) weist rückseitig eine mit Druckluft beauschlagbare Fläche (17) auf, welche zusammen mit den übrigen, der Raspel (5) abgewandten Kolbenflächen wesentlich größer als die Schulterfläche (12) ist. In diese Fläche (17) mündet eine zentrale Sackbohrung (18), von der Verzweigungen (19) in die Kolbenmantelfläche ausgehen. In der vorderen, in Figur 1 gezeigten Endlage des Kolbens (9) sind durch die Mündung (19) die Sackbohrung (18) und der angrenzende Teil der Zylinderkammer (6) entlüftet, wogegen der in der Luftzuführleitung (14) herrschende Druck über die Ringkammer (13) auf die Schulterfläche (12) wirkt. Hierdurch wird der Kolben (9) nach rückwärts getrieben. Durch das schlagartige Auftreffen des Kolbens (9) auf die Raspel (5) am Endes des Vorlaufes erfährt der Kolben (9) einen elastischen Rückschlag, wobei diese Bewegung durch den auf die Schulterfläche (12) wirkenden Druck unterstützt wird. Sobald die Verzweigung (19) in den Bereich der Ringkammer (13) gelangt, strömt Druckluft in die Sackbohrung (19) und den anschließenden Teil der Zylinderkammer, wodurch der Rücklauf des Kolbens (9) gebremst wird. Der Kolben (9) schlägt aber gleichwohl mit der Fläche (17) auf die Rückschlagfläche (20) auf und induziert der Raspel (5) einen dem Vortrieb entgegengesetzt gerichteten elastischen Rückschlag. Der sich in der Sackbohrung (18) aufbauende Luftdruck (vgl. Figur 3) lässt den Kolben (9) nun wieder gegen die Raspel (5) vorlaufen, wobei die Vortriebskraft zusammenfällt, sobald die Verzweigung (19) den Kanal (16) erreicht und die vortreibende Druckluft entweichen kann. Der vorlaufende Kolben (9) trifft erneut schlagartig auf die Raspel (5) auf und treibt diese weiter in die Markhöhle (5) des Knochens vor. Der elastische Rückschlag und der auf die Schulterfläche (12) wirkende Luftdruck schleudern den Kolben (9) wieder zurück, bis die Fläche (17) gegen die Rückschlagfläche (20) aufschlägt. Der Kolbenrücklauf erfährt gegen sein Ende eine Bremsung, wenn erneut Druckluft aus der Ringkammer (13) in die Verzweigung (19) strömt (Anlage K 4, Spalte 2 Zeile 53 bis Spalte 4 Zeile 14).

Die in der Cer Patentschrift 661 239 beschriebene Ausgestaltung und Arbeitsweise des pneumatischen Schlagwerkzeuges will das Klagepatent grundsätzlich beibehalten; in der Klagepatentschrift wird an der vorbekannten Vorrichtung jedoch beanstandet, der rücktreibende Impuls sei zu schwach, um das Werkzeug jederzeit sicher aus der Knochenmarkhöhle zu entfernen (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 6 bis 8).

Als Aufgabe der Erfindung wird in der Klagepatentschrift angegeben (Spalte 2, Zeilen 13 bis 15), ein pneumatisches Schlagwerkzeug zu schaffen, das ein schnelles und möglichst patientenschonendes Herausarbeiten des Knochenmaterials bzw. Bearbeiten der Lagerfläche für den künstlichen Gelenkteil ermöglicht. Der Durchschnittsfachmann – als solcher ist ein mindestens an der Fachhochschule ausgebildeter Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik, der über eine mehrjährige Spezialisierung und berufliche Erfahrung betreffend die Entwicklung energiebetriebener OP-Geräte verfügt, anzusehen (vgl. Sachverständigengutachten, Seiten 7 bis 8) – erkennt, dass es konkreter formuliert darum geht, ein verbessertes Schlagwerkzeug mit einem geeigneten Rückschlag bereitzustellen, der das problemlose Herausführen des Werkzeuges aus dem Markraum ermöglicht, ohne dass es hierbei zum Verklemmen des Werkzeuges kommt (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 10). Er entnimmt dies insbesondere der bereits erwähnten Kritik der Klagepatentbeschreibung am Stand der Technik gemäß der CH-PS 661 239 sowie dem Hinweis auf Seite 2, Zeilen 15 bis 17 der Klagepatentschrift im Anschluss an die in dieser formulierte Aufgabenstellung, wonach es auch bei einem Schlagwerkzeug für allgemeine Bearbeitungszwecke vorteilhaft sein kann, einen „wirksamen Rückschlag“ auf das Werkzeug zu erzeugen.

Zur Lösung besagter Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 ein pneumatisches Schlagwerkzeug mit folgenden Merkmalen vor:

[…]

Der Kern der erfindungsgemäßen technischen Lehre ist die in den kennzeichnenden Merkmalen (12) bis (13) beschriebene Parameterbildung. Wie der Durchschnittsfachmann dem Merkmal (14) und der Klagepatentbeschreibung (Seite 3, Zeilen 36 bis 38) entnimmt, enthalten diese Merkmale Anweisungen zur Dimensionierung der Vorrichtungsteile, an und in denen die den Kolben vor- und zurückbewegende Druckluft wirksam wird. Das soll dem in der Klagepatentschrift (Seite 2, Zeilen 6 bis 8) der aus der Cer Patentschrift 661 239 (Anlage K 4) bekannten Vorrichtung (siehe oben) zugeschriebenen Mangel abhelfen, dass der rücktreibende Impuls zu schwach ist, um das Werkzeug jederzeit sicher aus der Knochenmarkhöhle entfernen zu können. Die Stärke der Stoßimpulse für den Vor- und Rücklauf des Kolbens soll zum Einen beeinflusst werden durch das Verhältnis der Größen der ersten Kolbenfläche und der zweiten Kolbenfläche (A1/ A2) sowie das Verhältnis der Drucke P0 und P2 (P0/P2), deren Produkt den ersten Parameter A definiert – Merkmale (7) bis (12) – und nach Merkmal (12) (b) in einem Bereich von 0,1 bis 0,5 liegen muss. Zum anderen soll die Stärke der Stoßimpulse beeinflusst werden durch die Dimensionierung des Volumens des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanales, deren Volumen in den Merkmalen (13) (b) genannten Betriebszuständen bestimmt und zur Berechnung der in Merkmal (13) (a) genannten Parameter (VO und VU) herangezogen wird, wobei diese Parameter in dem in Merkmal (13) (b) angegebenen Bereich liegen müssen (0,1 ≤ VO ≤ VU ≤ 0,8). Dadurch, dass auch die Größe der zweiten, beim Rückwärtsimpuls beaufschlagten ringförmigen Kolbenfläche in die Bildung des Parameters A einbezogen ist und diese nach Merkmal (9) den zweiten, beim Rücklauf beaufschlagten Zylinderraum begrenzt, ist auch die Ausbildung dieses zweiten Zylinderraumes in die Dimensionierungsvorgaben mit einbezogen.

Angesichts des Streits der Parteien bedürfen – mit Blick auf beide angegriffenen Ausführungsformen – die Merkmale (1b), (5), (6), (10), (11), (12) und (14) der obigen Merkmalsgliederung näherer Erläuterung.

Merkmal (1b) verlangt lediglich, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung „eine Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug“ aufweist, d. h. eine Fassung, Kupplung oder sonstige Einrichtung, die es ermöglicht, ein Bearbeitungswerkzeug, wie z. B. eine Knochenraspel, an das erfindungsgemäße Schlagwerkzeug anzuschließen. Das Bearbeitungswerkzeug gehört hingegen nicht zum Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents.

Merkmal (5) besagt, dass durch die beiden Schlagflächen des Kolbens – Merkmal (2) (d) – an den „Totpunkten“ des Kolbens (1) jeweils ein das Werkzeug vortreibender bzw. ein entgegengesetzter, das Werkzeug lockernder Stoß bewirkbar ist. Der Begriff „Totpunkt“ wird in der Klagepatentschrift nicht definiert. Der angesprochene Durchschnittsfachmann entnimmt – wie letztlich auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Anhörungsprotokoll, Seite 12 f. [Bl. 704 f. GA]]) – dem Merkmal (5) jedoch, dass hiermit nicht der jeweilige Ort gemeint ist, an dem der Kolben aufgrund der herrschenden Druckverhältnisse seine Vorwärts- bzw. Rückwärtsbewegung tatsächlich umkehrt, sondern – wissenschaftlich etwas ungenau – der Ort angesprochen ist, an dem die Schlagflächen des Kolbens den vortreibenden bzw. lockernden Stoßimpuls geben. Dafür spricht aus Sicht des Fachmanns vor allem, dass – wie der gerichtliche Sachverständige mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform erläutert hat – ein durch die Druckverhältnisse definierter Totpunkt praktisch nicht bestimmbar ist (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 12 f. [Bl. 704 f. GA]; Sachverständigengutachten, Seite 29). Der in Merkmal (5) erwähnte „Totpunkt“ ist jedoch im Rahmen des in Merkmal (13) angesprochenen Volumenparameters Vo wichtig, der sich aus der Beziehung der Volumen VT und Vu ergibt (Vo = VT/Vu). VT ist dabei das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals „im Totpunkt“ des Kolbenrücklaufes (Merkmal (13) (a) (cc)). Dieser „Totpunkt“ wird in Merkmal (5) definiert. Ist mit dem „Totpunkt“ des Kolbens der Ort gemeint ist, an dem die Schlagflächen des Kolbens den Stoßimpuls geben, lässt sich das Volumen VT unproblematisch berechnen (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 705 GA]). Abgesehen davon wird der Ort, an dem der Kolben aufgrund der herrschenden Druckverhältnisse seine Vorwärts- bzw. Rückwärtsbewegung tatsächlich umkehrt, in der Regel ohnehin in der Nähe des Ortes liegen, an dem die Schlagflächen des Kolbens den Stoßimpuls geben (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 705 GA]].

Mit dem „Überströmkanal“ befassen sich die Merkmale (6) und (10). Merkmal (6) besagt zunächst, dass mindestens ein vom Kolben gesteuerter Überströmkanal (16) zwischen der ersten Fläche (9) und der zweiten Fläche (4) des Kolbens vorgesehen ist. Hinsichtlich der Anordnung dieses Überströmkanals macht sodann Merkmal (10) weitere Vorgaben. Es verlangt, dass der Überströmkanal (16) in der Zylinderwandung zwischen dem ersten (25) und dem zweiten Zylinderraum (24) vorgesehen ist. Diese Anweisung („in der Zylinderwandung“) versteht der Fachmann – wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Anhörungsprotokoll, Seite 2 [Bl. 694 GA]) – dahin, dass die Funktionseinheit Überströmkanal Teil der Zylinderwand zu sein hat. Wie sich für den Fachmann aus den Merkmalen (1) (d), (6), (10), (11) und dem Berechnungsfaktor VT (Merkmal (13) (a) (cc)) ergibt, ist es nach der Lehre des Klagepatents Aufgabe des in der Zylinderwand vorgesehenen Überströmkanals, während bestimmter Betriebszustände den ersten Zylinderraum (25) mit dem zweiten Zylinderraum (24) zu verbinden und dadurch den ersten Zylinderraum (25) an die in den zweiten Zylinderraum (24) mündende Druckluftzufuhr anzuschließen. Merkmal (11), wonach der Druckluft-Auslass (18) als eine vom Kolben (1) gesteuerte Verbindung des ersten Zylinderraumes (25) mit dem Umgebungsdruck po und eine in den zweiten Zylinderraum (24) mündende Druckluftquelle mit dem Druck p2 vorgesehen sind, entnimmt der Fachmann – wie der Sachverständige ebenfalls bestätigt hat (Anhörungsprotokoll, Seiten 2 und 5 [Bl. 694 und 697 GA]) – insoweit, dass die den Druck p2 bereitstellende Druckluftquelle bzw. Druckluftzufuhr erfindungsgemäß in den zweiten Zylinderraum (24) mündet. Aus Merkmal (1) (d) ergibt sich außerdem, dass eine Druckluftzufuhr vorhanden ist, damit dieser Druck im Zylinder bereitgestellt werden kann. Der Patentanspruch 1 sieht ferner vor, dass sich der Überströmkanal zwischen der ersten und zweiten Kobenfläche (Merkmal (6)) und demgemäß zwischen dem ersten und zweiten Zylinderraum erstreckt (Merkmal (10)). Angesichts dieser Vorgaben, die der Patentanspruch macht, ist es für den Fachmann – was es auch der gerichtliche Sachverständige gesehen hat (Anhörungsprotokoll, Seite 5 [Bl. 697 GA]) – zwingend, dass nur der zweite Zylinderraum (24) eine Druckluftzufuhr hat und der erste Zylinderraum (25) – mit Hilfe des Überströmkanals (16) – über den zweiten Zylinderraum (24) und dessen Druckluftzufuhr mit Druckluft versorgt werden soll. Nach der Lehre des Klagepatents ist damit vorgesehen, dass der erste Zylinderraum bei bestimmten Betriebsbedingungen seine Druckluft über den zweiten Zylinderraum erhält, der seinerseits eine Druckluftzufuhr besitzt, über die ihm Druckluft zugeführt wird (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 5 [Bl. 697 GA]). Dem Überströmkanal kommt somit erfindungsgemäß die Aufgabe zu, während bestimmter Betriebszustände den ersten Zylinderraum (25) mit dem zweiten Zylinderraum (24) zu verbinden und dadurch den ersten Zylinderraum (25) an die in den zweiten Zylinderraum (24) mündende Druckluftzufuhr anzuschließen.

Wenn es im Patentanspruch 1 in diesem Zusammenhang heißt, dass eine in den zweiten Zylinderraum (24) mündende „Druckluftquelle“ mit dem Druck p2 vorgesehen ist, bedeutet dies nicht, dass das erfindungsgemäße Schlagwerkzeug eine Druckluftquelle (im Sinne eines Drucklufterzeugers) besitzt. Die Druckluftquelle gehört – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – nicht zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 (vgl. a. Sachverständigengutachten, Seiten 14 bis 15), der lediglich für die erfindungsgemäße Vorrichtung einen Anschluss für die Druckluftquelle meint.

Zwar verlangt Anspruch 1 nach seinem philologisch verstandenen Wortlaut in Merkmal (1) (d) eine Druckluftzufuhr und nach Merkmal (11) eine in den zweiten Zylinderraum mündende Druckluftquelle. Daran, was der Patentanspruch bei sprachwissenschaftlich-philologischer Betrachtung mit seinen Merkmalen begrifflich aussagt, hat sich die patentrechtliche Betrachtung jedoch nicht zu orientieren. Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 – Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 – Zerlegvorrichtung für Baumstämme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 – mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II). Abzustellen ist dabei auf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verständnis die Bestimmung des Inhalts der Patentansprüche einschließlich der dort verwendeten Begriffe abhängt. Es ist daher unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Inhalt der Patentansprüche festzustellen, d. h. der dem Anspruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln. Der Patentanspruch ist hierbei seinem technischen Sinn nach aufzufassen. Maßgebend ist die Auffassung des Fachmanns, so wie ein unbefangener, technisch geschulter Leser die in der Patentschrift verwendeten Begriffe versteht.

Für den Durchschnittsfachmann ergibt sich vorliegend aber bereits aus den in den Figuren der Klagepatentschrift dargestellten Ausführungsbeispielen der Erfindung und der Patentbeschreibung auf Seite 3, Zeilen 8 und 9 der Klagepatentschrift, in der es heißt, dass in den unteren Zylinderraum „ein Drucklufteinlass 17 für die Zufuhr von Druckluft in den Zylinder aus einer nicht dargestellten Druckluftquelle“ mündet, dass die Druckluftquelle nicht zur erfindungsgemäßen Vorrichtung gehört. Der Durchschnittsfachmann entnimmt dem, dass Merkmal (1) (d) nur der Vollständigkeit halber die an sich selbstverständliche Anweisung gibt, dass überhaupt ein Drucklufteinlass (= Druckluftzufuhr 17) vorhanden sein muss, und Merkmal (11) diese Anweisung dahin konkretisiert, dass der Drucklufteinlass in den zweiten Zylinderraum mündet. Beide Merkmale beziehen sich demgemäß nur auf einen Drucklufteinlass zum Einleiten der Druckluft in die erfindungsgemäße Vorrichtung, so wie es auch in den Figurendarstellungen der Klagepatentschrift gezeigt wird. Wenn der Anspruch – sprachlich ungenau – von einer in den zweiten Zylinderraum mündenden „Druckluftquelle“ spricht, meint er damit daher einen in den zweiten Zylinderraum mündenden Drucklufteinlass (= Druckluftzufuhr) für die Zufuhr von Druckluft aus einer Druckluftquelle, an welche die erfindungsgemäße Vorrichtung zum Zwecke der Versorgung mit Druckluft anschließbar ist. Dass der – in den Figuren der Klagepatentschrift nicht dargestellte – Drucklufterzeuger nicht zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 gehört, ergibt sich für den Fachmann zudem daraus, dass die erfindungsgemäßen Geräte, auch wenn Anspruch 1 insoweit keine Angaben über den Verwendungszweck enthält, insbesondere in Kliniken benutzt werden und die Druckluft dort – wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 14 f.) – üblicherweise aus der Zentraldruckversorgung im Operationssaal entnommen wird. Eine derartige Druckluftversorgung gehört, was dem Fachmann bekannt ist, zum absoluten Standard eines jeden in der Knochenchirurgie verwendeten Operationssaales, weshalb es aus Sicht des Fachmannes schlechterdings keinen Sinn machen würde, mit dem OP-Schlagwerkzeug ein eigenes Gerät zur Drucklufterzeugung mit anzubieten (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 14 f.). Aber auch bei anderen Verwendungszwecken weiß der Durchschnittsfachmann, dass der Benutzer des erfindungsgemäßen Gerätes den Drucklufterzeuger in aller Regel selbst bereitstellen wird und es wenig sinnvoll erscheint, eine Funktionseinheit bestehend aus dem eigentlichen Schlagwerkzeug nebst Druckgasflasche in den Verkehr zu bringen. Erfindungsgemäß geht es auch nicht um ein besonderes Zusammenwirken der unter Schutz gestellten Vorrichtung mit der Druckluftquelle oder um sonstige besondere Anforderungen an die Druckluftquelle, weshalb diese beliebiger Art sein kann (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 15), sondern um die Dimensionierung des oberen Zylinderraumes einschließlich des Überströmkanals und der beiden druckbeaufschlagten Kolbenflächen.

Die in Merkmal (11) angesprochenen Drucke, nämlich der Umgebungsdruck p0 und der Druck p2 der Druckluftquelle sind für die Berechnung des Parameters A gemäß Merkmal (12) (a) wichtig. Dieser Parameter, der sich im Bereich von 0,1 bis 0,5 bewegen muss (Merkmal (12) (b)), soll mittels der Flächen- und Druckverhältnisse eine Aussage über das Verhältnis der auf den Kolben wirkenden Vor- und Rückschubkräfte ermöglichen (Sachverständigengutachten, Seite 16). Er ist gemäß Merkmal (12) (a) definiert als Verhältnis der Fläche A1 zur Fläche A2, multipliziert mit dem Druckverhältnis p0 zu p2 (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 16). Den Umgebungsdruck p0 gibt die Klagepatentbeschreibung mit ca. 1 bar an (Seite 3, Zeilen 17 und 49; Seite 5, Zeilen 3 und 4). Sie weist diesen damit ausdrücklich als Absolutdruck (Druck gegenüber dem Druck Null im leeren Raum) aus. Als Relativdruck, d. h. Überdruck gegenüber dem Atmosphärendruck, hätte der Umgebungsdruck p0 zwingend den Wert Null, weil der Atmosphärendruck (Umgebungsdruck) gegenüber sich selbst keinen Überdruck haben kann. Geht das Klagepatent beim Umgebungsdruck p0 aber vom absoluten Drucknullpunkt aus, besteht – entgegen der Annahme des Landgerichts und der Beklagten – kein Anlass zu der Annahme, bei p2 werde ein anderer Nullpunkt gewählt. Das Klagepatent meint vielmehr sowohl mit p0 als auch mit p2 den Absolutdruck (Sachverständigengutachten, Seite 16, und Anhörungsprotokoll, Seite 10 f. [Bl. 762 f. GA]; ebenso Gutachten Staubli, Anlage K 47, S. 4; a. A. Gutachten Hefferle Nr. 8009903, Anlage B 7, Seite 7, und Gutachten Hefferle Nr. 8012705, Anlage B 13, Seiten 4 ff.). Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, ist der Parameter A dadurch zu berechnen, dass die auf die wirksamen Querschnitte (A1 und A2) wirkenden wirksamen Drucke in ein funktionelles Verhältnis gesetzt werden sollen. Denn sie entscheiden u.a. über Vortrieb und Rückschub. Nur wenn die wirksamen Querschnitte und die wirksamen Drucke verwendet werden, macht der Parameter A aus Sicht des Fachmanns einen Sinn (Sachverständigengutachten, Seite 16). Der wirksame Druck p0 ist der Atmosphärendruck, welcher rund 1 bar beträgt. Der wirksame Druck p2 ist der erhöhte Atmosphärendruck, d. h. der Betriebsdruck zuzüglich 1 bar. Aus der Klagepatentbeschreibung ergibt sich nichts anderes. Der Druck p2 wird dort als „Wert der Druckluftquelle (ca. 7 bar)“ bezeichnet (Seite 3, Zeile 50) und es wird u. a. gesagt, dass durch den Drucklufteinlass (17) Druckluft mit vorzugsweise „ca. 7 bar Druck“ in den unteren Zylinderraum (24) strömt und über die ringförmige Fläche (4) auf den Kolben 1 einwirkt (Seite 3, Zeilen 15 bis 16; vgl. ferner Seite 3, Zeilen 23, 25 und 30, Seite 4, Zeilen 35 und 47, Seite 5, Zeilen 1 und 3). Dass es sich bei dem in der Klagepatentbeschreibung angegebenen „Wert der Druckluftquelle“ von ca. 7 bar um den am Manometer des Drucklufterzeugers, welcher unstreitig den Druck über dem Atmosphärendruck angibt, abgelesenen Wert und damit um den Überdruck handelt, ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Diese spricht – entgegen der Annahme des Landgerichts – in Bezug auf den Druck p2 der Druckluftquelle auch nicht von „Betriebsdruck“. Dieser Begriff findet sich nur in dem die angegriffene Ausführungsform „B“ betreffenden Datenblatt gemäß Anlage K 38. Das Klagepatent verwendet den Begriff „Betriebsdruck“ jedoch nicht. Wenn die Klagepatentbeschreibung den Druck p2 der Druckluftquelle mit 7 bar angibt, ist hiermit mangels gegenteiliger Anhaltspunkte der gegen Vakuum gemessene Absolutdruck gemeint. Geht das Klagepatent damit aber auch beim Druck p2 vom Absolutdruck aus, hat dies zur Konsequenz, dass der am Manometer der Druckluftquelle abgelesene Betriebsdruck (= Überdruck) für die Berechnung des Parameters A um 1 bar erhöht werden muss (vgl. a. Anhörungsprotokoll, Seite 10 f. [Bl. 762 f. GA]).

Nach Merkmal (14) sollen die in den Merkmalen (12) (b) und (13) (b) angegebenen Bereiche eingehalten werden, „um bei einem vorbestimmten Druck p2 einen im Wesentlichen jeweils gleich großen Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf zu erzielen“. Der angesprochene Durchschnittsfachmann versteht diese Angabe – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – als bloß erklärende Erläuterung dazu, was mit der geforderten Einhaltung der Bereiche erreicht werden soll, und interpretiert das Klagepatent dahin, dass, wenn er die angegebenen Bereiche einhält, in jedem Fall ein im Wesentlichen gleich großer Stoßimpuls nach dem Verständnis der Klagepatentschrift erzielt wird. Es handelt sich damit nur um eine dem besseren Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre dienende Zweck- bzw. Wirkungsangabe. Hingegen versteht der Durchschnittsfachmann diese Angabe entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dahin, dass er innerhalb der patentgemäßen Bereiche (zusätzlich) eine bestimmte Auswahl zu treffen hat, nämlich dahingehend, dass es zu einem im Wesentlichen gleich großen Stoßimpuls kommt.

Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben belehren den Fachmann vielfach nur über den möglichen Einsatz- und Gebrauchszweck der patentierten Erfindung. Ist dies der Fall, haben sie keine schutzbeschränkende Wirkung und sind sie für die Verletzungsprüfung unbeachtlich. Allerdings können solche Angaben auch mittelbar bestimmte räumlich-körperliche oder funktionale Anforderungen an den geschützten Gegenstand umschreiben, die sich aus den übrigen Merkmalen des Patentanspruchs noch nicht ergeben. Als Bestandteil des Patentanspruchs können sie dann an dessen Aufgabe teilnehmen, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (vgl. BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; BGH, GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; GRUR 2006, 923, 925 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; BGH, GRUR 2009, 896, 897 – Tintenpatrone; BGH, Urt. v. 06.05.2008 – X ZR 174/04, Umdr. S. 12). Unter solchen Bedingungen sind Zweck- bzw. Wirkungsangaben – wie jedes andere Anspruchsmerkmal – schutzbereichsrelevant. Sie beschreiben dann für den Fachmann, wie der beanspruchte Gegenstand ausgestaltet sein muss, damit er dem ihm zugedachten Zweck bzw. die ihm zugedachte Wirkung erfüllen kann. So verhält es sich hier hinsichtlich des Merkmal (14) aber nicht. Vielmehr entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung, dass nach dem Verständnis der Klagepatentschrift in jedem Fall ein im Wesentlichen jeweils gleich großer Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf erzielt wird, wenn er die im Anspruch angegebenen Bereiche einhält. Auf Seite 3, Zeilen 36 bis 37, der Klagepatentschrift wird ihm nämlich gesagt (Hervorhebung hinzugefügt):

„Damit das Verhältnis von vorwärts gerichtetem zu rückwärts gerichtetem Stossimpuls auf das Werkzeug ca. 1 beträgt, erfolgt die Dimensionierung der Vorrichtung unter Einhaltung der folgenden Regeln.“

Im Anschluss an diese Angabe folgt lediglich die Aufzählung der im Anspruch genannten drei Parameter (A, Vo und Vu) gemäß den Merkmalen (12) (a) und (13) (a). Hiernach heißt es sodann auf Seite 3, Zeilen 8 bis 11, weiter:

„Das gewünschte Stossimpulsverhältnis von 1 wird erreicht, wenn die Parameter im Wesentlichen in folgenden Bereichen liegen:

Auch wenn die letztere Bereichsangabe – aus der Klagepatentschrift nicht zu entnehmenden Gründen – nicht exakt mit derjenigen gemäß Merkmal (13) (b) übereinstimmt („0“ statt – wie im Anspruch – „0,1“ und „1“ statt „0,8“), kann dies nur dahin verstanden werden, dass nach dem Verständnis der Klagepatentschrift in jedem Fall ein im Wesentlichen gleich großer Stoßimpuls erzielt wird, wenn die patentgemäßen Bereiche eingehalten werden. Das hat auch der gerichtliche Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens so gesehen (Anhörungsprotokoll, Seite 15 [Bl. 707 GA). Er hat überdies bereits in seinem schriftlichen Gutachten (Seiten 17 bis 18 und Seite 13) in Übereinstimmung hiermit zutreffend ausgeführt, dass das Merkmal (14) nur eine reine Zweck- bzw. Wirkungsangabe beinhaltet. Wie er überzeugend ausgeführt hat, versteht der Fachmann den Patentanspruch dahin, dass die in den Merkmalen (12) und (13) genannten Parameter (A, Vo und Vu) zusammen mit der Vorgabe für die Druckluftbeaufschlagung (p0 und p2) sowohl „vorwärts“ wie „rückwärts“ die annähernd gleichen Schlagimpulse ergeben. Die (bloße) Befolgung der Vorgaben, wie sie in den Merkmalen (13) und (14) festgelegt sind, soll nach dem Verständnis der Klagepatentschrift für beide Kolbenlaufrichtungen in etwa die gleichen Stoßimpulse ergeben (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 17 bis 18). Darauf, ob diese Annahme tatsächlich richtig ist, kommt es im Rahmen des vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreits nicht an. Entscheidend ist, dass das Klagepatent hiervon ausgeht.

B.
Von der oben erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents machen die angegriffenen Ausführungsformen mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln Gebrauch.

1.
Die von der Klägerin mit der Klage als patentverletzend beanstandeten Schlaggeräte „A“ und „B“ unterscheiden sich – abgesehen von der konkreten Dimensionierung – in ihrer grundsätzlichen Ausgestaltung im Wesentlichen nur dadurch, dass der Kolben des Gerätes „A“ zwei Durchmesser aufweist, während der Kolben des Gerätes „B“ drei Durchmesser aufweist (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 22 f.), wie dies auch den nachfolgend eingeblendeten Darstellungen gemäß der Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll vom 12. März 2009 (= Abbildungen 4 bis 6 des Sachverständigengutachtens, Seiten 31 bis 33) zu entnehmen ist. Beide angegriffenen Ausführungsformen können deshalb nachfolgend zusammen behandelt werden. Soweit zwischen den angegriffenen Ausführungsformen relevante Unterschiede bestehen, wird hierauf jeweils eingegangen.

2.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich jeweils in wortsinngemäßer Verwirklichung der Merkmale der Merkmalsgruppe (1) um ein pneumatisches Schlagwerkzeug, das einen Zylinder, eine Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug, einen Kolben und mindestens einen Auslass für die Druckluft aufweist. Dass die angegriffene Ausführungsformen die Merkmale (1) (a), (c), (d) und (e) wortsinngemäß verwirklichen, stellen die Beklagten auch nicht in Abrede, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind. Wortsinngemäß erfüllt, ist auch das Merkmal (1) (b). Dass die Beklagten nach ihrem Vorbringen die mit den angegriffenen Geräten zu benutzenden Werkzeuge weder herstellen noch vertreiben, steht der wortsinngemäßen Verwirklichung dieses Merkmals nicht entgegen, weil Anspruch 1 – wie bereits ausgeführt – nur eine Halterung für ein Bearbeitungswerkzeug verlangt. Eine solche Halterung besitzen die angegriffenen Ausführungsformen nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 28.08.2008, Seite 8 [Bl. 637 GA], sowie Gutachten K v. 09.08.2002, Anlage K 12, Seite 10 und Gutachten K v. 18.07.2003, Anlage K 26, Seite 12) aber. Sie wären andernfalls für ihre Zwecke auch nicht benutzbar.

3.
Dass die Merkmale der Merkmalsgruppe (2) wortsinngemäß verwirklicht werden, steht zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit, und zwar zu Recht.

a)
Der Kolben der angegriffenen Ausführungsformen ist jeweils entsprechend dem Merkmal (2) (a) im Zylinder verschieblich angeordnet (Sachverständigengutachten, Seite 23). Er wirkt in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (2) (b) als Schlagelement, und zwar insofern, als er sowohl „vorwärts“ als auch „rückwärts“ durch die jeweils gesteuerte Druckluftzufuhr bewegt wird und dabei auf die obere bzw. untere Fläche des Endes (Kopfes) eines im Zylinder angeordneten Kraftaufnahmeelementes (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 11), welches der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten auch als „Säule“ (Sachverständigengutachten, Seite 23) oder „Schlagstange“ (Sachverständigengutachten, Seite 24) bezeichnet hat, aufprallt. Der Impuls der „Stoßsäule“ wird über deren Verlängerung auf das an dem Schlagwerkzeug anzubringende Bearbeitungswerkzeug übertragen (Sachverständigengutachten, Seite 23).

b)
Soweit der gerichtliche Sachverständige in diesem Zusammenhang in seinem schriftlichen Gutachten (Seite 23) unter Hinweis auf Figur 1 der Klagepatentschrift ausgeführt hat, es bestehe insoweit ein Unterschied zwischen der Anordnung, wie sie in der Klagepatentschrift beschrieben sei, und derjenigen bei den angegriffenen Ausführungsformen, als die untere „Aufprallfläche“ beim Klagepatent fester Bestandteil des Kolbens sei, wohingegen die „Aufprallfläche“ bei den angegriffenen Geräten, ein im unteren Teil des Kolbens angebrachtes, eingeschraubtes Werkstück sei, steht dies weder der Verwirklichung des Merkmals (2) (b) noch der Verwirklichung des Merkmals (2) (d) entgegen. Anspruch 1 des Klagepatents verlangt nicht, dass der Kolben einstückig aufgebaut sein muss. Die Aufprall- bzw. Schlagfläche kann durchaus auch aus einem mit dem übrigen Kolbenkörper fest verbundenen und damit zum Kolben gehörenden Teil bestehen. Bei den in den Figuren der Klagepatentschrift dargestellten Schlagwerkzeugen handelt es sich nur um Ausführungsbeispiele, die bevorzugte Ausgestaltungen zeigen. Die dort gezeigten Gegenstände erlauben deshalb keine einschränkende Auslegung des die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs 1 (vgl. BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Sie dienen lediglich der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens; zu einer Beschränkung des Schutzumfangs führen sie nicht.

c)
Entsprechend den Vorgaben des Merkmals (2) (c) ist der Kolben der angegriffenen Ausführungsformen auch mit einer ersten Fläche und mit einer der ersten Fläche entgegen gerichteten zweiten Fläche versehen. Bei der ersten Fläche handelt es sich um die obere Kolbenfläche. Die zweiten Fläche wird durch die Unterseite des – aus den oben wiedergegebenen Zeichnungen gemäß Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll ersichtlichen – umlaufenden Bundes des Kolbens gebildet (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 4; vgl. a. Sachverständigengutachten, Seite 26). In der nachstehend wiedergegebenen, das Gerät „A“ zeigenden Abbildung, die dem Schriftsatz der Klägerin vom 28. August 2009 (Seite 5 [Bl. 634 GA]) entnommen ist, ist diese zweite (untere) Kolbenfläche – entsprechend den Bezugsziffern des Klagepatents – mit der Bezugsziffer 4 gekennzeichnet. Die erste (obere) Kolbenfläche ist dort mit der Bezugsziffer 9 gekennzeichnet.

Die Größe der ersten Kolbenfläche (9) – Größe A1 – und die Größe der zweiten Kolbenfläche (4) – Größe A2 – hat der gerichtliche Sachverständige bei den angegriffenen Ausführungsformen jeweils wie folgt ermittelt (Sachverständigengutachten, Seiten 23 – 24):

Fläche A1 Fläche A2
A 1134 mm2 379 mm2
B 1590 mm2 396 mm2

Einwände gegen diese Messergebnisse des gerichtlichen Sachverständigen haben die Parteien nicht erhoben. Soweit die Klägerin die Größe der zweiten Kolbenfläche beim Gerät „B“ – gestützt auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten gemäß Anlage K 26 (Seite 8) – in erster Instanz noch mit 881,6 mm2 angegeben hat, hat sie hieran in zweiter Instanz nicht mehr festgehalten. Nach ihrem zweitinstanzlichen Vortrag (Berufungsbegründung vom 15.10.2004, Seite 7 [Bl. 372 GA]) soll die Größe A2 bei der Ausführungsform „B“ vielmehr 396,8 mm2 betragen. Dieser Wert entspricht nahezu der vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Flächengröße von 396 mm2, welchem auch die Klägerin zustimmt (Schriftsatz v. 28.08.2008, Seite 8 [Bl. 637 GA]).

d)
Der Kolben der angegriffenen Ausführungsformen hat unstreitig auch zwei Schlagflächen (Merkmal (2) (d)), mittels derer er während des Vor- bzw. Rücklaufes gegen den Kopf des Kraftaufnahmeelements prallt (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 24).

4.
Dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale (3) und (4) wortsinngemäß verwirklichen, steht zwischen den Parteien ebenfalls zu Recht außer Streit und ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

5.
Merkmal (5) wird von den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Wie bereits ausgeführt, prallt der Kolben der angegriffenen Schlagwerkzeuge während des Vor- bzw. des Rücklaufes mittels entsprechender Schlagflächen gegen den Kopf des Kraftaufnahmeelements. Auf diese Weise wird beim Vorlauf ein vortreibender und beim Rücklauf ein entgegengesetzter (lockernder) Stoß erzeugt (Sachverständigengutachten, Seiten 24 bis 25). Der jeweilige Stoß wird auch an den „Totpunkten“ des Kolbens bewirkt. Denn mit „Totpunkt“ ist – wie bereits ausgeführt – nur der Ort angesprochen, an dem die Schlagflächen des Kolbens den vortreibenden bzw. lockernden Stoßimpuls geben. Dass bei den angegriffenen Ausführungsformen das schraubenartige Kraftaufnahmeelement nach dem Anstoß der Schlagfläche des Kolbens über eine gewisse Strecke mitbewegt wird, nämlich so weit, bis der Kolben, bedingt durch die herrschenden Druckverhältnisse in den Zylinderräumen, seine Bewegung tatsächlich umkehrt (Anhörungsprotokoll, Seite 11 f. [Bl. 763 f. GA]), und es damit bei den angegriffenen Ausführungsformen – genau genommen – einen Ort gibt, an dem der Anstoß der Schlagfläche stattfindet, und einen davon verschiedenen Ort, an dem der Kolben die Richtung seiner Bewegung ändert, steht der Verwirklichung des Merkmals (5) – entgegen den vom gerichtlichen Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (Seite 24) zunächst geäußerten Bedenken – daher nicht entgegen (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 12 f. [Bl. 764 f. GA]). Außerdem ist der Unterschied praktisch marginal, weil – wie der Sachverständige erläutert hat (Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 765 GA]) – bei den angegriffenen Ausführungsformen der tatsächliche Umkehrpunkt kurz hinter dem Ort liegen wird, an dem die Schlagflächen den Stoßimpuls ausführen.

6.
Die angegriffenen Ausführungsformen entsprechen – wie zwischen den Parteien ebenfalls zu Recht unstreitig ist – auch wortsinngemäß den Vorgaben der Merkmale (7), (8) und (9). Denn der Kolben unterteilt bei den angegriffenen Ausführungsformen – wie der oben wiedergegebenen Abbildung der Ausführungsform „A“ aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 28. August 2009, Seite 5 [Bl. 634 GA], zu entnehmen ist – den Zylinder in zwei Zylinderräume. Der eine (erste) Zylinderraum (25; Bezugszeichen gemäß der vorbezeichneten Abbildung) befindet sich oberhalb des Kolbens und der andere (zweite) Zylinderraum (24) befindet sich unterhalb des Kolbens. Der erste Zylinderraum (25) wird von der – für den Vortrieb wirksamen –ersten Kolbenfläche (9) mit der Größe A1 begrenzt und der zweite Zylinderraum (24) wird von der – für den Rückschlag wirksamen – zweiten Kolbenfläche (4) mit der Größe A2 begrenzt (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 26).

7.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch die Merkmale (6), (10) und (11).

a)
Allerdings sind diese Merkmale nicht wortsinngemäß erfüllt. Denn die angegriffenen Ausführungsformen besitzen keinen „in der Zylinderwandung“ vorgesehenen Überströmkanal, der sich dort zwischen der ersten und der zweiten Kobenfläche und zwischen dem ersten und zweiten Zylinderraum erstreckt.

Zwar weisen auch die angegriffenen Ausführungsformen einen Überströmkanal auf. Dieser wird bei beiden angegriffenen Ausführungsformen durch 12 Bohrungen im Kolbenkopf und eine am Ende der Bohrungen vorgesehene Ringnut gebildet (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 4 [Bl. 696 GA]). Die Bohrungen und die Ringnut lassen sich der nachfolgend eingeblendeten Abbildung (Abbildung 8 des Sachverständigengutachtens, Seite 34), die die Ausführungsform „A“ zeigt, entnehmen.

Über den so gebildeten Überströmkanal, der sich zur ersten Kolbenfläche und dementsprechend zum ersten Zylinderraum erstreckt, kann ebenfalls Druckluft, die über einen weiteren Drucklufteinlass (Drucklufteinlass 2 gemäß der Zeichnung gemäß Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll) zugeführt wird, in den ersten Zylinderraum gelangen und dort auf die erste Kolbenfläche mit der Größe A1 wirken (vgl. Sachverständigengutachten, Seiten 21 und 27, sowie Anhörungsprotokoll, Seiten 2 f. und 6 f. [Bl. 694 f. und 698 f. GA]). Auch wird dieser Überströmkanal durch den Kolben gesteuert. Denn dadurch, dass der weitere Drucklufteinlass von dem

Kolbendurchmesser mal verschlossen und mal geöffnet wird (vgl. Sachverständigengutachten, Seiten 25 und 27), wird nicht nur diese Druckluftzufuhr von dem Kolben gesteuert, sondern gleichzeitig auch der Überströmkanal in Funktion bzw. außer Funktion gesetzt, so dass auch dieser durch den Kolben „gesteuert“ wird. Der Überströmkanal ist aber – abweichend vom Wortsinn des Merkmals (6) – nicht in der Zylinderwand vorgesehen, sondern im Kolben angeordnet bzw. in diesen integriert (vgl. Anhörungsprotokoll, Seiten 1 f. und 6 f. [Bl. 694 f. und 698 f. GA], Sachverständigengutachten, Seiten 21, 25, 26 und 27 sowie Seiten 34 bis 35). Die in der oben wiedergegebenen Abbildung aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 28. August 2009, Seite 5 [Bl. 634 GA], mit dem Bezugszeichen „S“ gekennzeichneten Schlitze in der Zylinderwand der angegriffenen Ausführungsformen gehören nicht zum „Überströmkanal“, weil sie ständig mit Druckluft mit dem Druck p2 beaufschlagt sind und nicht zum Atemvolumen dazugehören. Der erfindungsgemäße Überströmkanal zeichnet sich jedoch dadurch aus, dass er nicht ständig unter hohem Druck steht und zum Atemvolumen dazugezählt werden kann (Anhörungsprotokoll, Seite 3 [Bl. 695 GA]).

Außerdem weichen die angegriffenen Ausführungsformen dadurch von dem, was der Wortsinn des Patentanspruchs 1 lehrt, ab, dass die Druckluftzufuhr in den ersten Zylinderraum nicht über den zweiten Zylinderraum erfolgt (vgl. a. Anhörungsprotokoll, Seite 6 f. [Bl. 698 f. GA]). Dem Überströmkanal kommt bei der angegriffenen Ausführungsform nicht die Aufgabe zu, während bestimmter Betriebszustände den ersten (oberen) Zylinderraum mit dem zweiten (unteren) Zylinderraum zu verbinden und dadurch den ersten Zylinderraum an die Druckluftzufuhr des zweiten Zylinderraumes anzuschließen. Demgemäß erstreckt sich der Überströmkanal bei den angegriffenen Ausführungsformen auch nicht „zwischen der ersten und zweiten Kobenfläche“ und damit auch nicht „zwischen dem ersten und zweiten Zylinderraum“. Bei den angegriffenen Ausführungsformen ist vielmehr – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – neben dem in den zweiten Zylinderraum mündenden Drucklufteinlass (Drucklufteinlass „1“ gemäß Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll) ein weiterer Drucklufteinlass (Drucklufteinlass „2“ gemäß Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll) vorgesehen. Die über diesen (weiteren) Drucklufteinlass eingeleitete Druckluft kann über den kolbenseitigen Überströmkanal in den ersten Zylinderraum gelangen. Hingegen erhält der erste Zylinderraum seine Druckluft nicht auf dem Umweg über den zweiten Zylinderraum.

Von einer wortsinngemäße Benutzung des Klagepatents ist die Klägerin nach der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen im Übrigen auch selbst nicht mehr ausgegangen.

b)
Soweit die Merkmale (6), (10) und (11) nicht wortsinngemäß erfüllt sind, werden diese – wie die Klägerin mit Recht geltend macht – von den angegriffenen Ausführungsformen jedoch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.

Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausführungsform anerkanntermaßen dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit abgewandelten, aber objektiv im Wesentlichen gleichwirkenden Mitteln löst und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als im Wesentlich gleichwirkend aufzufinden, wobei die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Schutzanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II; GRUR 2005, 313, 315; GRUR 2007, 410, 415 f. – Kettenradanordnung; GRUR 2004, 758, 760 – Flügelradzähler; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 – Zerfallzeitmessgerät). Diese Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier vor.

aa)
Die angegriffenen Ausführungsformen lösen das dem Klagepatent zu Grunde liegende Problem mit objektiv gleichwirkenden Mitteln. Statt mit einem in der Zylinderwandung vorgesehenen, den zweiten Zylinderraum mit dem ersten Zylinderraum verbindenden Überströmkanal arbeiten die angegriffenen Ausführungsformen mit einem in den Kolben integrierten, sich zur ersten Kolbenfläche und damit zum ersten Zylinderraum erstreckenden Überströmkanal sowie mit einem weiteren Drucklufteinlass, welcher von dem Kolben dadurch gesteuert wird, dass er einmal geöffnet und einmal verschlossen wird. Dadurch wird ebenfalls erreicht, dass bei bestimmten Betriebszuständen Druckluft in den ersten Zylinderraum gelangen und dort auf die erste Kolbenfläche wirken kann. Der kolbenseitige Überströmkanal der angegriffenen Ausführungsformen erfüllt zusammen mit dem zusätzlichen Drucklufteinlass die gleiche Funktion wie der vom Anspruch 1 vorgeschlagene Überströmkanal in der Zylinderwandung. In der offenen Stellung des Überströmkanals bzw. des weiteren Drucklufteinlasses schafft er eine strömungstechnische Verbindung von der Druckluftquelle zu dem ersten Zylinderraum, so dass dieser Zylinderraum auf den Druck p2 gesetzt werden kann. Da die erste (obere) Kolbenfläche (9) größer als die ebenfalls vom Druck beaufschlagte zweite (untere) Kolbenfläche (4) ist, ergibt sich eine nach vorne resultierende Kraft, die den Kolben vorwärts treibt. Bei der Vorschubbewegung wird der kolbenseitige Überströmkanal bzw. der Drucklufteinlass wieder geschlossen und der Auslass wieder freigegeben. Der erste Zylinderraum wird dadurch auf Atmosphärendruck gesetzt, so dass wegen des an der zweiten Kolbenfläche (4) wirkenden hohen Drucks eine rückwärts gerichtete Kraft ausgeübt wird, die den Kolbenrücklauf bewirkt. Die angegriffenen Ausführungsformen erreichen damit – wie der gerichtliche Sachverständige (Sachverständigengutachten, Seiten 25 und 34 f., Anhörungsprotokoll, Seite 7 [Bl. 699 GA]) bestätigt hat – trotz der Abweichungen vom Anspruchswortlaut objektiv betrachtet dasjenige, was das Klagepatent mit einem Überströmkanal, der in der Zylinderwand vorgesehen ist und der die beiden Zylinderräume strömungstechnisch verbindet, erreichen will.

bb)
Der Durchschnittsfachmann, der sich am Inhalt der Klagepatentschrift orientiert hat, konnte die in Rede stehenden Abwandlungen vom Anspruchswortlaut am Prioritätstag des Klagepatents auch aufgrund seines Fachwissens auffinden, ohne dass er dafür erfinderische Überlegungen anstellen musste.

Bei Lektüre der Klagepatentschrift erkennt der Fachmann, dass dem in der Zylinderwand vorgesehenen Überströmkanal erfindungsgemäß die Aufgabe zukommt, während bestimmter Betriebszustände den ersten Zylinderraum mit dem zweiten Zylinderraum zu verbinden und dadurch den ersten Zylinderraum an die in den zweiten Zylinderraum mündende Druckluftzufuhr anzuschließen. Der in der Klagepatentschrift behandelten, gattungsbildenden Cer Patentschrift 661 239 (Anlage K 4), deren Gegenstand einen Kolben (9; Bezugszeichen gemäß Anlage K 4) mit einer zentrale Sackbohrung (18) und seitlichen Öffnungen (19) aufweist, entnimmt der Fachmann den Hinweis, dass er einen Überströmkanal anstatt in der Zylinderwand prinzipiell auch im Innern des Kolbens platzieren kann, wobei ein solcher Kanal dann mit Austrittsöffnungen ausgestattet sein muss (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 9 f. [Bl. 701 f. GA]). Wendet sich der Durchschnittsfachmann mit dieser Grundidee dem Patentanspruch 1 des Klagepatents zu, sieht er, dass er bei einem im Kolben integrierten Überströmkanal dieser Art, wie er aus der Cer Patentschrift 661 239 bekannt ist, am Kolben notwendigerweise einen umlaufenden Bund vorsehen muss, der den zweiten Zylinderraum absperrt, weil anderenfalls der Überströmkanal über den zweiten Zylinderraum ständig in Betrieb wäre (Anhörungsprotokoll, Seite 9 f. [Bl. 701 f. GA]). Damit ist für den Fachmann zugleich die weitere Erkenntnis verbunden, dass er, wenn er sich für die kolbenseitige Überströmlösung entscheidet, die Druckluftversorgung wegen des umlaufenden Bundes nicht mehr – wie vom Wortsinn des Patentanspruchs 1 gelehrt – über den zweiten Zylinderraum bewerkstelligen kann, sondern dass er den Überströmkanal separat mit Druckluft versorgen muss (Anhörungsprotokoll, Seite 9 f. [Bl. 701 f. GA]), was die Anbringung einer eigenen Druckluftzufuhr bedingt. Die Anordnung der einzelnen Drucklufteinlässe und die konkrete Ausgestaltung des Kolbens in seinen Dimensionen stellen hierbei – wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat (Anhörungsprotokoll, Seite 9 f. [Bl. 701 f. GA]) – nur handwerkliche Anpassungsmaßnahmen dar, mit denen es gelingt, die grundsätzliche Idee des kolbenseitigen Überströmkanals praxistauglich zu machen. Erfinderische Überlegungen muss der Fachmann hierfür nicht anstellen (vgl. a. Sachverständigengutachten, Seite 35).

Es ist auch nicht ersichtlich, das den Fachmann bei Lektüre des Patentanspruchs 1 irgendetwas von einer solchen Abwandlung abhalten sollte. Insbesondere sieht das Klagepatent einen kolbenseitigen Überströmkanal nicht als nachteilig an. Es will sich auch nicht gerade dadurch, dass der Überströmkanal in der Zylinderwandung und nicht im Kolben vorgesehen ist, von dem Gegenstand der gattungsbildenden Cer Patentschrift 661 239 abgrenzen. Der Fachmann weiß aufgrund seines Fachwissens schließlich auch, dass es keine Auswirkungen auf die druckwirksame erste Kolbenfläche (9) hat, wenn er den Kolben – wie bei den angegriffenen Ausführungsformen – mit einem Überströmkanal versieht, welcher durch mehrere Bohrungen im Kolbenkopf und eine am Ende der Bohrungen vorgesehene Ringnut gebildet wird. Denn die Durchmesser der Bohrungen im Kolbenkopf haben letztlich keinen Einfluss auf die druckwirksame Fläche, weil an die Ringnut, welche am Ende der Bohrungen vorgesehen ist, mit der Oberseite des umlaufenden Bundes eine geschlossene Kolbenfläche angrenzt, auf die die Luft trifft (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 10 [Bl. 702 GA]). Wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat (Anhörungsprotokoll, a.a.O.), gibt es von daher keine Hinderungsgründe in Bezug auf die druckwirksamen Kolbenflächen, die den Fachmann davon abhalten könnten, den Überströmkanal statt im Zylinder alternativ im Kolben anzuordnen.

c)
Abgesehen davon, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die Druckluftzufuhr in den ersten Zylinderraum nicht über den zweiten Zylinderraum erfolgt, sondern hierfür ein weiterer, separater Drucklufteinlass vorgesehen ist (siehe oben), entsprechen die angegriffenen Ausführungsform den Vorgaben des Merkmals (11) wortsinngemäß. Bei beiden Geräten wird der Auslass für die Druckluft von der Bewegung des Kolbens gesteuert, wobei hierbei eine Verbindung des ersten Zylinderraums (25) mit dem Umgebungsdruck p0 hergestellt werden muss, damit die Luft entweichen kann. Der Kolben befindet sich dabei jeweils in der Vorwärtsbewegung und gibt den Auslass frei (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 26 unten). Die Druckluft strömt mit dem Druck p2 über den Druckeinlass, welcher in der Zeichnung gemäß Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll vom 12. März 2009 mit der Bezugsziffer 1 gekennzeichnet ist, in den zweiten Zylinderraum (24) ein (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 26 unten).

Dass die Beklagten keine zu den angegriffenen Ausführungsformen zugehörige Druckluftquelle herstellen oder vertreiben, steht der unmittelbaren Benutzung des Klagepatents nicht entgegen, weil diese – wie bereits erläutert – nicht zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 gehört.

8.
Die angegriffenen Ausführungsformen entsprechen auch den Vorgaben des Merkmals (12). Denn bei beiden Ausführungsformen liegt der Parameter A, welcher gemäß Merkmal (12) (a) definiert ist als A1/A2 x p0/p2, in dem in Merkmal (12) (b) angegebenen Bereich.

a)
Wie bereits zu Merkmal (2) (c) ausgeführt worden ist, hat bei der angegriffenen Ausführungsform „A“ die erste Kolbenfläche eine Größe A1 von 1134 mm2 und die zweite Kolbenfläche eine Größe A2 von 379 mm2. Bei der angegriffenen Ausführungsform „B“ hat die erste Kolbenfläche eine Größe A1 von 1590 mm2 und die zweite Kolbenfläche eine Größe A2 von 396 mm2.

Der Faktor p0, also der Wert des Umgebungsdruckes, ist gemäß den Angaben in der Klagepatentschrift (Seite 3, Zeile 49) – mit rund 1 bar zu veranschlagen (Sachverständigengutachten, Seite 27).

Bei dem weiteren Berechnungsfaktor p2 handelt es sich – wie bereits ausgeführt – um den Wert des Drucks der Druckluftquelle, und zwar um den Absolutdruck. Ausweislich der von der Klägerin als Anlage K 18 überreichten „Gebrauchs- und Wartungsanleitung“ zur angegriffenen Ausführungsform „A“ geben die Beklagten an, dass dieses Gerät mit „7 – 8 bar Druckluft“ betrieben werden muss. Aus dem von der Klägerin als Anlage K 38 ferner überreichten Datenblatt der Beklagten zur angegriffenen Ausführungsform „B“ geht hervor, dass dieses Gerät mit einem Betriebsdruck von „7 bar“ betrieben wird. Dass die in den vorgenannten Unterlagen angegebenen Drucke unzutreffend sind, behaupten die Beklagten nicht. Die dort genannten Drucke geben, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, den Druck an, den der Anwender an der Druckluftanlage einstellen soll und am Manometer dieser Anlage abliest. Bei diesem Druck handelt es sich unstreitig nicht um den Absolutdruck, sondern um den Überdruck gegenüber Atmosphärendruck. Da das Klagepatent aber auch beim Druck p2 vom Absolutdruck ausgeht, muss der in den Bedienungsunterlagen zu den angegriffenen Ausführungsformen angegebene Druck für die Berechnung des Parameters A um 1 bar erhöht werden. Denn ein Überdruck von z. B. 7 bar macht bei Normalbedingungen rund 8 bar (genau: 8,013 bar) Absolutdruck aus. Bei der angegriffenen Ausführungsform „A“ ergibt sich deshalb für p2 ein in die Berechnungsformel einzusetzender Wert von 8 bis 9 bar und bei der angegriffenen Ausführungsform „B“ ein solcher von 8 bar. Soweit der gerichtliche Sachverständige demgegenüber in seinem schriftlichen Gutachten (Seite 27) im Rahmen der Berechnung des Parameters A beim Faktor p2 von nur 7 bar ausgegangen ist, beruht dies darauf, dass er den in der Klagepatentbeschreibung für p2 angegebenen Wert von 7 bar auf die angegriffenen Ausführungsformen übertragen hat. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat der gerichtliche Sachverständige aber klargestellt, dass dann, wenn – wie dies unstreitig der Fall ist – der in den Bedienungsunterlagen zu den angegriffenen Ausführungsformen ausgewiesene Wert den Druck über Atmosphärendruck angibt, der Atmosphärendruck noch dazu gerechnet werden muss (Anhörungsprotokoll, Seite 11 [Bl. 763 GA]).

b)
Hiervon ausgehend berechnet sich der Parameter A bei der angegriffenen Ausführungsform „A“, wenn man beim Faktor p2 von lediglich 8 bar ausgeht, gemäß der in Merkmal (12) (a) angegebenen Formel wie folgt:

Dieser Parameter liegt in dem in Merkmal (12) (b) angegebenen Bereich. Denn er ist größer als 0,1 und kleiner als 0,5. Geht man – da der Absolutdruck bei der Ausführungsform „A“ 8 bis 9 bar beträgt – hinsichtlich des Faktors p2 von 9 bar aus, beträgt der Parameter A sogar nur 0,3324.

c)
Bei der angegriffenen Ausführungsform „B“ berechnet sich der Parameter A unter Zugrundelegung der oben genannten Werte gemäß der in Merkmal (12) (a) angegebenen Formel wie folgt:

Auch dieser Wert liegt noch in dem in Merkmal (12) (b) angegebenen Bereich. Er ist größer als 0,1 und entspricht auch noch dem Grenzwert von 0,5. Dass der ermittelte Wert diesen Grenzwert um 0,0018 überschreitet, ist unerheblich, weil diese Überschreitung absolut geringfügig ist. Der angegebene Grenzwert von 0,5 ist nur auf eine Stelle bestimmt; der Fachmann rundet daher – wie die Klägerin anhand der internationalen Norm ISO 30-0, Annex B, gemäß Anlage K 48 dargetan hat – von 0,5018 auf 0,5 ab, so dass die Bedingung 0,1 ≤ A ≤ 0,5 gemäß Merkmal (12) (b) eingehalten ist. Das gilt um so mehr, als dem Fachmann in der Klagepatentbeschreibung (Seite 4, Zeilen 7 bis 11) gesagt wird, dass das gewünschte Stoßverhältnis von 1 erreicht wird, wenn die Parameter „im Wesentlichen“ in den dort angegebenen Bereichen liegen. Im Hinblick auf diese Beschreibungsstelle wird der Fachmann jedenfalls eine minimale Abweichung von nur 0,0018 als unschädlich ansehen.

d)
Damit entspricht nicht nur das Gerät „A“, sondern auch das Gerät „B“ den Vorgaben des Merkmals (12).

9.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen auch das Merkmal (13) wortsinngemäß.

a)
Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform „A“ gilt insoweit Folgendes:

Nach den Messungen des gerichtlichen Sachverständigen (Sachverständigengutachten, Seite 28) beträgt das Volumen des von den zwölf Bohrungen und der Ringnut gebildeten Überströmkanals, welches bei der Berechnung der Parameter Vu und VO zu berücksichtigen ist, bei der Ausführungsform „A“ 5.513 mm3 (3.468 mm3 + 2.045 mm3). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dieses Volumen des Überströmkanals nicht um das Volumen der in der Zylinderwand vorgesehenen Schlitze zu vergrößern, weil diese – wie bereits ausgeführt – nicht zum Überströmkanal gehören. Es bleibt daher bei dem vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Wert.

Das Volumen des Zylinderraumes (25) zu dem Zeitpunkt, da der rücklaufende Kolben den Auslauf (18) schließt, hat der gerichtliche Sachverständige bei dem Gerät „A“ mit 24.724 mm3 ermittelt (Sachverständigengutachten, Seite 28). Er hat hierbei allerdings nicht berücksichtigt, dass es bei dieser Ausführungsform – wie der gerichtliche Sachverständige im Anhörungstermin bestätigt hat (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 705 GA]) – eine Verschlusskappe gibt, die auf das Ende der Zylinderhülse aufgeschraubt ist. Deren Volumen muss daher bei der Ermittlung des Zylinderraumvolumens mit einbezogen werden. Das in der Kappe befindliche „Zusatzvolumen“ beträgt nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz v. 28.08.2008, S. 16 [Bl. 645 GA]) 6.083 mm3. Abzuziehen ist hiervon das Volumen, mit dem das vordere Ende der Kappe in die Zylinderhülse ringförmig hineinragt. Dieses beträgt nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz v. 28.08.2008, Seite 16 [Bl. 645 GA]) 576 mm3. Das zusätzliche „Kappenvolumen“ beträgt damit 5.507 mm3, so dass sich ein Zylinderraumvolumen von insgesamt 30.231 mm3 ergibt.

Daraus errechnet sich bei der angegriffenen Ausführungsform „A“ ein Volumen VA von 35.744 mm3 (30.231 mm3 + 5.513 mm3).

Das Volumen des ersten Zylinderraumes (25) zu dem Zeitpunkt, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal bzw. den zweiten Drucklufteinlass freigibt, hat der gerichtliche Sachverständige mit 9.980 mm3 ermittelt (Sachverständigengutachten, Seite 28). Aus den vorgenannten Gründen ist hierzu wiederum das vom Sachverständigen nicht berücksichtigte „Kappenvolumen“ (5.507 mm3) hinzuzurechnen, so dass sich ein Zylindervolumen von 15.487 mm3 ergibt. Das Volumen V12 beträgt damit 21.000 mm3 (15.487 mm3 + 5.513 mm3).

Da mit den „Totpunkt“ des Kolbens – wie bereits erläutert – der Ort gemeint ist, an dem die Schlagflächen des Kolbens den Stoßimpuls geben, lässt sich das Volumen VT, bei welchem es sich um das Volumen des ersten Zylinderraumes und des Überströmkanals im Totpunkt des Kolbenrücklaufes handelt, auch bei den angegriffenen Ausführungsformen ermitteln (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 705 GA]). Auszugehen ist insoweit von den von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Messungen ihres Privatgutachters (Gutachten K v. 09.08.2002, Anlage K 12, Seite 13) angegebenen Werten (Schriftsatz vom 28.08.2008, Seite 646 [Bl. 646]), deren Richtigkeit die Beklagten nicht bestritten haben. Danach beträgt das Zylinderhülsen-Teilvolumen im „Totpunkt“ 4.309 mm3. Zuzüglich des „Kappenvolumens“ von 5.507 mm3 ergibt dies ein Volumen des Zylinderraumes (25) von 9.816 mm3. Das Volumen VT beträgt damit 15.329 mm3 (9.816 mm3 + 5.513 mm3).

Aus diesen Werten errechnen sich die Parameter Vu und VO bei der Ausführungsform „A“ wie folgt:

Diese Parameter liegen innerhalb der in Merkmal (13) (b) angegebenen Bereiche (0,1 ≤ 0,4288 ≤ 0,5875 ≤ 0,8).

b)
In Bezug auf die angegriffene Ausführungsform „B“ gilt Folgendes:

Nach den Messungen des gerichtlichen Sachverständigen (Sachverständigengutachten, Seite 29) beträgt das Volumen des Überströmkanals unter Berücksichtigung des Volumens der bei dieser Ausführungsform vorhandenen Ausnehmung an der Stirnseite (9) der Kolbenfläche 16.555 mm3 (1.960 mm3 + 2.650 mm3 + 11.945 mm3).

Das Volumen des Zylinderraumes (25) zu dem Zeitpunkt, da der rücklaufende Kolben den Auslauf (18) schließt, hat der gerichtliche Sachverständige bei dem Gerät „B“ mit 34.830 mm3 ermittelt (Sachverständigengutachten, Seite 29). Hierbei hat er allerdings – wie der gerichtliche Sachverständige im Anhörungstermin eingeräumt hat (vgl. Anhörungsprotokoll, Seite 13 [Bl. 705 GA]) – nicht berücksichtigt, dass bei dieser Ausführungsform ein auf das hintere Ende der Zylinderhülse aufgesetzter Dichtungsdeckel in den Zylinderraum hineinragt, und zwar nach dem unwidersprochen Vortrag der Klägerin um 1,9 mm (Schriftsatz vom 28.08.2008, Seite 17 f. [Bl. 646 f. GA]). Die Volumina für den ersten Zylinderraum (25) sind daher jeweils um das in den Zylinder hineinragende Volumen des Deckels zu groß; es muss ein Volumen von 3.021 mm3 abgezogen werden. Es ergibt sich dann ein Zylindervolumen von 31.809 mm3. Das Volumen VA beträgt damit bei der angegriffenen Ausführungsform „B“ 48.364 mm3 (31.809 mm3 + 16.555 mm3).

Das Volumen des ersten Zylinderraumes (25) zu dem Zeitpunkt, da der rücklaufende Kolben den Überströmkanal bzw. den zweiten Drucklufteinlass freigibt, hat der gerichtliche Sachverständige mit 14.632 mm3 ermittelt (Sachverständigengutachten, Seite 29). Hiervon ist aus den vorgenannten Gründen wiederum ein Volumen von 3.021 mm3 abzuziehen, so dass sich ein bereinigtes Zylindervolumen von 11.611 mm3 ergibt. Das Volumen V12 beträgt damit 28.166 mm3 (11.611 mm3 + 16.555 mm3).

Das Volumen VT beträgt unter Zugrundelegung der Messungen des Privatgutachters der Klägerin (Gutachten K v. 18.07.2008, Anlage K 26, Seite 8) 7.490,8 mm3. Dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 28.08.2008, Seite 18 [Bl. 647 GA]) sind die Beklagten ebenfalls nicht entgegengetreten.

Aus diesen Werten errechnen sich die Parameter Vu und VO bei der Ausführungsform „B“ wie folgt:

Auch diese Parameter liegen innerhalb der in Merkmal (13) (b) angegebenen Bereiche.

10.
Merkmal (14) versteht der Fachmann – wie bereits ausgeführt – als bloß erklärende Erläuterung dazu, was mit der geforderten Einhaltung der Bereiche erreicht werden soll. Hingegen handelt es sich bei diesem Merkmal entgegen der Auffassung der Beklagten um kein „mittelbares Vorrichtungsmerkmal“. Darauf, ob bei den angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich ein im Wesentlichen jeweils gleich großer Stoßimpuls beim Kolbenvorlauf und beim Kolbenrücklauf erzielt wird, kommt es daher nicht an. Es kann deshalb dahinstehen, wie die Formulierung „im Wesentlichen gleich“ zu deuten ist (hierzu Sachverständigengutachten, Seiten 18 bis 20 und Anhörungsprotokolll, Seite 20 f. [Bl. 712 f.]). Einer Auseinandersetzung mit den von den Privatgutachtern der Parteien in diesem Zusammenhang angestellten Messungen bzw. Berechnungen bedarf es ebenfalls nicht.

11.
Die Beklagten können nicht mit Erfolg einwenden, eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen liege deshalb nicht vor, weil diese – gegenüber dem Wortsinn des Klagepatents teilweise abgewandelten – Ausführungsformen sich am Prioritätstage des Klagepatents in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik gemäß der Cer Patentschrift 661 239 (Anlage K 4) ergeben hätten und daher ihrerseits nicht patentfähig gewesen wären.

Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 98, 12 ff. = GRUR 1986, 803 – Formstein), derjenige, der wegen einer Patentverletzung mittels patentrechtlich äquivalenter Mittel aus einem Patent in Anspruch genommen wird, mit dem Einwand verteidigen, die als patentrechtlich äquivalent beanstandete Ausführungsform stelle mit Rücksicht auf den Stand der Technik keine patentfähige Erfindung dar. Dieser so genannte „Formstein“-Einwand besagt, dass eine angegriffene Ausführungsform dann nicht in den Schutzbereich eines Patents fällt, wenn sie mit der Gesamtheit ihrer Merkmale, seien sie nun wortsinngemäß oder äquivalent verwirklicht, im Stand der Technik vorweggenommen ist oder sich aus dem Stand der Technik nahe liegend ergibt. Dabei ist zu beachten, dass sich der in Rede stehende Einwand nicht auf einzelne, beispielsweise nur die äquivalent verwirklichten Merkmale bezieht, sondern dass sich die angegriffene Ausführungsform als Ganzes aus dem Stand der Technik ergeben muss. Die angegriffene Ausführungsform ist bei dieser Beurteilung nicht unabhängig von dem Klageschutzrecht zu betrachten. Vielmehr ist von der angegriffenen Ausführungsform als äquivalenter Benutzungsform des Klagepatents auszugehen, d. h. es ist der Patentanspruch zugrunde zu legen, wobei die äquivalent verwirklichten Merkmale in Abweichung vom Wortlaut zu formulieren sind (BGH, GRUR 1999, 914 – Kontaktfederblock). Diese angegriffene Ausführungsform muss durch den Stand der Technik vorweggenommen oder nahegelegt sein. Zur Darlegung und zum Nachweis des so genannten „Formstein“-Einwands genügt damit nicht eine (vermeintlich) vergleichsweise größere Nähe der als patentverletzend beanstandeten Ausführung zum Stand der Technik. Es kommt vielmehr darauf an, dass die Lehre zum technischen Handeln, die diese Ausführung verkörpert, sich nicht durch Neuheit oder erfinderische Tätigkeit vom Stand der Technik unterscheidet. Zum Erfolg des „Formstein“-Einwands ist es deshalb nötig, dass die Gesamtheit derjenigen Merkmale der als patentverletzend beanstandeten Ausführung, deretwegen festgestellt werden kann, dass diese in den Schutzbereich des Patentanspruchs fällt, als gegenständliche Lehre zum technischen Handeln den gesetzlichen Anforderungen für einen Patentschutz nicht genügt hätte, wenn sie zum Prioritätszeitpunkt des erteilten Patents angemeldet worden wäre (vgl. BGHZ 98, 12 f. = GRUR 1986, 803 – Formstein; BGHZ 134, 353, 357 f. = GRUR 1997, 454 – Kabeldurchführung I; BGH, GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeneinrichtung).

Dies vermögen die Beklagten vorliegend nicht aufzuzeigen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, wie der Durchschnittsfachmann – in Unkenntnis der technischen Lehre des Klagepatents – von der Cer Patentschrift 661 239 ohne erfinderische Überlegungen zu den angegriffenen Ausführungsformen hätte gelangen können. Denn die ältere Druckschrift offenbart die von den angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten Merkmale (12) und (13) nicht und legt die in diesem Merkmalen beschriebene Parameterbildung, welche den Kern der Erfindung nach dem Klagepatent ausmacht, auch nicht nahe.

C.
Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung und, weil sie die Klageschutzrechte schuldhaft verletzt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihrer Ansprüche auf Schadenersatz und Entschädigung zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform „A“ zutreffend dargelegt; auf diese Ausführungen, die die Beklagten mit ihrer Berufung nicht gesondert angreifen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Entsprechendes gilt in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform „B“, mit welcher die Beklagten – wie vorstehend dargelegt – das Klagepatent entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls benutzen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang lediglich anzuführen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner haften. Die Klagepatentverletzung besteht darin, dass die Beklagten zu 1. und 2. die angegriffenen Ausführungsformen in der D vertreiben bzw. vertrieben haben und der Beklagte zu 3. die hierfür benötigten Komponenten gefertigt hat. Bei einer solchen Fallgestaltung haben alle Beklagten denselben Schaden verursacht und haften dem Schutzrechtsinhaber unabhängig davon, ob sie Mit- oder Nebentäter sind, nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vgl. hierzu BGH, GRUR 2002, 599 – Funkuhr; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 123; Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 20 f.).

Der der Klägerin auf ihre zweitinstanzliche Klageerweiterung gegen die Beklagten außerdem zuerkannte Vernichtungsanspruch, der beide Verletzungsformen betrifft, folgt aus § 140a Abs. 1 PatG. Lediglich vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich der diesbezügliche Urteilsausspruch selbstverständlich nicht auf solche Schlagwerkzeuge des Typs „A“, die die Beklagten von der Klägerin selbst bezogen haben, bezieht. Da weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die Beklagten noch über solche Original-Geräte verfügen, hat der Senat allerdings davon abgesehen, eine entsprechende Einschränkung in den Tenor aufzunehmen.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.