Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. November 2005, Az. 2 U 75/03

I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. Juli 2003 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Der Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Nebenintervention der Streithelferin zu 1. wird zurückgewiesen.
III.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe durch die Streithelferinnen zu 1. und 2. zu tragen.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung jedes der Beklagten zu 2. bis 4. durch Sicherheitsleistung von 41.100 € und die jeder der Streithelferinnen durch Sicherheitsleistung von 13.500 € abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei/Streithelferin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Insgesamt braucht die Klägerin zur Abwendung der Vollstreckung der Beklagten zu 2. bis 4. und brauche diese zusammen zur Ermöglichung der Vollstreckung keine höhere Sicherheit als 49.700 € zu leisten; die Klägerin braucht insgesamt zur Abwendung der Vollstreckung der Streithelferinnen und diese zusammen brauchen zur Ermöglichung der Vollstreckung keine höhere Sicherheit als 15.000 € zu leisten.
V.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 500.000 €.

Entscheidungsgründe:

I.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des in deutscher Sprache abgefassten europäischen Patents 0 467 075 (i.f.: Klagepatent), das auf einer am 15. Juni 1991 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 16. Juli 1990 eingegangenen und am 22. Januar 1992 offengelegten Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 28. Mai 1997.
Anspruch 1 des Klagepatents lautet:
Band für Türen, Fenster und dergleichen, mit einem ersten, insbesondere auf der Vorderfläche des feststehenden Rahmens der Tür, des Fensters oder dergleichen, befestigten, Bandteil,
mit einem zweiten, insbesondere auf der Vorderfläche des Flügels der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigten, Bandteil, der einen Scharnierteil des ersten Bandteils mit einem Scharnierteil übergreift und dort durch einen, in der Regel sich vertikal erstreckenden, die Scharnierteile durchgreifenden Bandzapfen mit dem ersten Bandteil schwenkbar verbunden ist,
mit einer in mindestens einem der Scharnierteile vorgesehenen Geradführung, an der der Bandzapfen zwecks Anpassung der Lage der Befestigungsstellen auf dem feststehenden Rahmen bzw. dem Flügel senkrecht zu seiner Achse verlagerbar und festlegbar ist und die eine parallel zu ihrer Richtung mittels einander paralleler Flanken begrenzte Ausnehmung in dem Scharnierteil umfasst, in die der Bandzapfen mit einem Führungsteil gleicher Breite eingreift,
mit einer, insbesondere in der Ausnehmung vorgesehenen, von außen betätigbaren Festlegeeinrichtung zur Festlegung des Bandzapfens in einer erreichten Position,
mit einer in einer der Flanken der Ausnehmung angebrachten Verzahnung,
und mit einer nur auf einem Teil des Umfangs des Führungsteils vorgesehenen Verzahnung, die in die Verzahnung in der Flanke der Ausnehmung derart eingreift, dass das Führungsteil auf der Verzahnung der Ausnehmung abrollbar ist,
dadurch gekennzeichnet,
dass das Führungsteil (16, 16′) durch ein separates, auf den Bandzapfen (3) lose aufgeschobenes Formteil (17) gebildet ist, welches im äußeren Durchmesser größer als der Bandzapfen (3) und an einer Stelle des unverzahnten Teils des Umfangs, insbesondere unmittelbar, an der gegenüberliegenden Flanke (13) der Ausnehmung (12) anliegt.
Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 aus der Klagepatentschrift zeigt ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar die Ansicht eines erfindungsgemäßen Bandes von oben (in der Betriebsstellung), teilweise im Horizontalschnitt.

Die unter der Geschäftsführung der Beklagten zu 3. und 4. stehende Beklagte zu 2. vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung xxx 3 D Bänder für Fenster und Türen, wegen deren Ausgestaltung auf das von der Klägerin als Anlage L 8 vorgelegte Musterstück Bezug genommen wird. Die Ausgestaltung der genannten Bänder ergibt sich auch aus den nachfolgend wiedergegebenen Konstruktionszeichnungen (von der Klägerin als Anlagen L 9 a und L 9 d überreicht), von denen die Anlage L 9 a das Führungsteil für den Bandzapfen in der Ausgangslage zeigt und die Anlage L 9 d dasselbe Teil in einer nach links verlagerten Position:

Die Klägerin, welche behauptet hat, die angegriffenen Bänder würden in Italien von der Beklagten zu 1. (= der jetzigen Streithelferin zu 1.) hergestellt und von dieser an die Beklagte zu 2. geliefert, hat geltend gemacht, die genannten Bänder machten von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß, jedenfalls aber mit äquivalenten Mitteln Gebrauch, so dass die Beklagten das Klagepatent verletzten.
Sie hat beantragt,
I.
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
ein Band für Türen, Fenster oder dergleichen, mit einem ersten, insbesondere an der Vorderfläche des feststehenden Rahmens der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigten, Bandteil, mit einem zweiten, insbesondere auf der Vorderfläche des Flügels der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigten Bandteil, der einen Scharnierteil des ersten Bandes mit einem Scharnierteil übergreift und dort durch einen, in der Regel sich vertikal erstreckenden, die Scharnierteile durchgreifenden Bandzapfen mit dem ersten Bandteil schwenkbar verbunden ist, mit einer in mindestens einem der Scharnierteile vorgesehenen Geradführung, an der der Bandzapfen zwecks Anpassung der Lage der Befestigungsstellen auf dem feststehenden Rahmen bzw. dem Flügel senkrecht zu seiner Achse verlagerbar und festlegbar ist und die je eine parallel zu ihrer Richtung mittels einander paralleler Flanken begrenzte Ausnehmung in dem Scharnierteil umfasst, in die der Bandzapfen mit einem Führungsteil gleicher Breite eingreift, mit einer, insbesondere in der Ausnehmung vorgesehenen, von außen betätigbaren Festlegeeinrichtung zur Festlegung des Bandzapfens in einer erreichten Position, mit einer in einer der Flanken der Ausnehmung angebrachten Verzahnung und mit einer nur auf einem Teil des Umfangs des Führungsteils vorgesehenen Verzahnung, die in die Verzahnung in der Flanke der Ausnehmung derart eingreift, dass das Führungsteil auf der Verzahnung der Ausnehmung abrollbar ist,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei dem das Führungsteil durch ein separates, auf den Bandzapfen lose aufgeschobenes Formteil gebildet ist, welches im äußeren Durchmesser größer ist als der Bandzapfen und an einer Stelle des unverzahnten Teils des Umfangs, insbesondere unmittelbar, an der gegenüberliegenden Flanke der Ausnehmung anliegt;
hilfsweise,
ein Band für Türen, Fenster oder dergleichen, mit einem ersten, insbesondere auf der Vorderfläche des feststehenden Rahmens der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigten, Bandteil, mit einem zweiten, insbesondere auf der Vorderseite des Flügels der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigten Bandteil, der einen Scharnierteil des ersten Bandes mit einem Scharnierteil übergreift und dort durch einen, in der Regel sich vertikal erstreckenden, die Scharnierteile durchgreifenden Bandzapfen mit dem ersten Bandteil schwenkbar verbunden ist, mit einer in mindestens einem der Scharnierteile vorgesehenen Geradführung, an der der Bandzapfen zwecks Anpassung der Lage der Befestigungsstellen auf dem feststehenden Rahmen bzw. dem Flügel senkrecht zu seiner Achse verlagerbar und festlegbar ist und die je eine parallel zu ihrer Richtung mittels einander paralleler Flanken begrenzte Ausnehmung in dem Scharnierteil umfasst, in die der Bandzapfen mit einem Führungsteil gleicher Breite eingreift, mit einer, insbesondere in der Ausnehmung vorgesehenen, von außen betätigbaren Festlegeeinrichtung zur Festlegung des Bandzapfens in einer erreichten Position, mit einer in einer der Flanken der Ausnehmung angebrachten Nut und mit einer nur auf einem Teil des Umfangs des Führungsteils vorgesehenen Feder, die in die Nut der Flanke der Ausnehmung derart eingreift, dass das Führungsteil der Nut innerhalb der Geradführung verlagerbar ist,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei dem das Führungsteil durch ein separates, auf den Bandzapfen aufgeschobenes Formteil gebildet ist, welches im äußeren Durchmesser größer ist als der Bandzapfen und an einer Stelle der der Nut gegenüberliegenden Flanke des Umfangs, insbesondere unmitttelbar, an der gegenüberliegenden Flanke der Ausnehmung anliegt;
2.
ihr darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. Februar 1992 begangen hätten, und zwar unter Angabe
a)
der Herstellungsmengen und –zeiten und/oder der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitunxyzebiet,
e)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter I. 1. genannten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden,
wobei
von den Beklagten zu 3. und 4. sämtliche Angaben und von den Beklagten zu 1. und 2. die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 28. Juni 1997 zu machen seien
und
den Beklagten vorbehalten bleiben möge, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt ihr – der Klägerin – einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten trügen und ihn ermächtigten und verpflichteten, ihr auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten sei;
sowie
II.
festzustellen,
1.
dass die Beklagten zu 1.und 2. als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr für die zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 22. Februar 1992 bis zum 27. Juni 1997 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
2.
dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 28. Juni 1997 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Die Beklagten haben um Klageabweisung gebeten.
Die Beklagte zu 1. hat eingewendet: Sie sei weder Herstellerin der angegriffenen Bänder noch habe sie diese in der Vergangenheit nach Deutschland geliefert. Herstellerin und Lieferantin sei vielmehr die XYZ International S.p.A. in Budrio (Bologna), auf welche sie – die Beklagte zu 1. – zum 1. Januar 2001 ihren gesamten auf die Herstellung und den Vertrieb von Bändern der in Rede stehenden Art gerichteten Geschäftsbetrieb übertragen habe. Im übrigen machten die angegriffenen Bänder auch keinen Gebrauch von der Lehre des Klagepatents.
Die Beklagten zu 2. bis 4., welche mit der Behauptung, Herstellerin und Lieferantin der angegriffenen Bänder sei die Beklagte zu 1., dieser gerichtlich den Streit verkündet haben, haben ebenfalls eingewendet, die angegriffenen Bänder benutzten die Lehre des Klagepatents nicht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil vom 10. Juli 2003 wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat im Verhältnis zu den Beklagten zu 2. bis 4. Berufung eingelegt, mit der sie diesen Beklagten gegenüber ihre bisherigen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass es in dem hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag hinter den Worten „in einer erreichten Position“ nunmehr heißt:
„mit einer in einer der Flanken der Ausnehmung angebrachten Vertiefung und mit einem nur auf einem Teil des Umfangs des Führungsteils vorgesehenen Zahn, der in die Vertiefung in der Flanke der Ausnehmung derart eingreift, dass das Führungsteil in der Vertiefung der Ausnehmung abrollbar ist,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei dem das Führungsteil durch ein separates, auf den Bandzapfen lose aufgeschobenes Formteil gebildet ist, welches im äußeren Durchmesser größer ist als der Bandzapfen und an einer Stelle des unverzahnten Teils des Umfangs, insbesondere unmittelbar, an der gegenüberliegenden Flanke der Ausnehmung anliegt,
insbesondere wenn dies in der nachstehend abgebildeten Weise geschieht:

Die frühere Beklagte zu 1. ist im Berufungsverfahren den Beklagten zu 2. bis 4. als Streithelferin beigetreten.
Die Klägerin beantragt insoweit,
die Nebenintervention der Streithelferin zu 1. zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 2. bis 4. bitten um Zurückweisung der Berufung. Nachdem sie im Laufe des Berufungsverfahrens der Streithelferin zu 2. gerichtlich den Streit verkündet hatten, ist diese ihnen als Streithelferin beigetreten.
Beide Streithelferinnen bitten ebenfalls um Zurückweisung der Berufung.
Die Parteien und die Streithelferinnen wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 2. Dezember 2004 (Bl. 299-301 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. em. Dr. Dr. X vom 30. März 2005 (Bl. 332-361 GA) sowie auf die Niederschrift vom 8. September 2005 über die mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen (Bl. 423-461 GA) verwiesen.

II.
A.
Der Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Nebenintervention der Streithelferin zu 1. (§ 71 ZPO) hat keinen Erfolg. (Auch) die Streithelferin zu 1. war zuzulassen, weil sie ihr Interesse am Obsiegen der Beklagten zu 2. bis 4. (§ 66 Abs. 1 ZPO) glaubhaft gemacht hat.
Zwar behauptet die Streithelferin zu 1., sie habe niemals Bänder der angegriffenen Art an die Beklagte zu 2. geliefert – so dass sie im Falle eines Unterliegens der Beklagten zu 2. bis 4. eigentlich keinen Regress zu befürchten hätte -,
es ist aber anerkannt, dass ein rechtliches Interesse an einer Nebenintervention bereits dann zu bejahen ist, wenn – wie hier – die unterstützte Partei vorher dem Streithelfer gerichtlich den Streit verkündet hat (vgl. dazu BGH, NJW 1997, 2385; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Auf., § 74 Rdnr. 2 m.w.N.). Ein rechtliches Interesse an der Nebenintervention der Streithelferin zu 1) entfällt auch nicht etwa deshalb, weil das – die Patentverletzungsklage der Klägerin abweisende – Urteil des Landgerichts im Verhältnis zur Streithelferin zu 1) (= der damaligen Beklagten zu 1.) nicht angefochten worden und daher rechtskräftig ist. Denn die Rechtskraft dieses Urteils wirkt nur im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und der Klägerin, nicht aber auch im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und den Beklagten zu 2. bis 4.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, weil die angegriffenen Bänder von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen, die Beklagten zu 2) bis 4) das Klagepatent also nicht verletzen.

1.
Das Klagepatent betrifft, soweit es um seine Ansprüche 1 bis 14 geht, ein Band (= Scharnier) für Fenster, Türen und dergleichen, das aus zwei Bandteilen besteht, nämlich einem oberen, am Flügel des Fensters oder der Tür montierten Teil und einem unteren, am Rahmen befestigten Teil mit einem Bandzapfen, auf den das obere Bandteil aufgesetzt wird, wobei der Flügel zum Rahmen ausgerichtet, d.h. seitlich verschoben werden kann.

Die Klagepatentschrift führt aus, ein solches Band sei – in verschiedenen Ausführungsformen – der EP 0 xxx xxx A 2 (als Anlage B 1 von den Beklagten zu 2. bis 4. überreicht) zu entnehmen, deren Figur 8 nachstehend wiedergegeben wird.:

Hier verläuft im oberen Bandteil (4) eine Schraube (52) parallel zur Längsrichtung der Ausnehmung (40) für den Bandzapfen (50) in einer eigenen separaten Ausnehmung und stützt sich an den Enden dieser Ausnehmung ab. Die Schraube (52) ist in einen Schieber (51) eingeschraubt, der durch Drehen der Schraube in Längsrichtung der beiden Ausnehmungen verlagert werden kann. Die Ausnehmung (40) weist an ihrer in der Figur 8 unten liegenden Flanke eine Verzahnung (48) auf; der Schieber (51) trägt auf seiner dieser Flanke gegenüberliegenden Seite ebenfalls eine Verzahnung (49). Der – eine Verzahnung (39) aufweisende – Bandzapfen (59) befindet sich zwischen den genannten Verzahnungen und greift in sie ein, so dass er bei einer Verstellung des Schiebers auf ihnen abrollt und sich – vom oberen Bandteil aus betrachtet – in einer Ebene parallel zum Rahmen nach rechts oder links verschiebt. Nach dem Erreichen der gewünschten Stellung kann er durch das Anziehen einer kleinen Schraube (58) arretiert werden. Die Klagepatentschrift kritisiert an dieser Gestaltung, durch den zusätzlichen Schieber sei der Aufwand relativ hoch, außerdem schwächten die beiden nebeneinanderliegenden Ausnehmungen den Querschnitt des Bandteils erheblich. Schließlich sei bei der Arretierung des Bandzapfens die Kraftübertragung nur dann wirklich eindeutig, wenn der Bandzapfen in der Höhe der Klemmschraube stehe; in den anderen Positionen werde der Schieber schief gedrückt und sei die Festlegung des Bandzapfens zweifelhaft.

Die Klagepatentschrift erwähnt sodann eine andere Ausführungsform eines Bandes gemäß der EP 0 xxx xxx A 2, die in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 9 der genannten Schrift dargestellt wird:

Hier ist der Bandzapfen mit seinem Führungsteil nur einseitig verzahnt und auf der gegenüberliegenden Seite zylindrisch. Mit dieser Seite liegt er an einem Gleitstück (54) an, welches in Längsrichtung der Ausnehmung (40) bei Abrollen des Bandzapfens hin- und hergleitet und sich seinerseits an einer Platte (55) abstützt, die zum Zwecke der Festlegung durch eine senkrecht zu ihr wirkende Klemmschraube (56) gegen den Bandzapfen gedrückt werden kann. Auch hier, so führt die Klagepatentschrift aus, sei der Aufwand relativ groß und die Festlegung wenig betriebssicher, wenn der Bandzapfen nicht gerade in Höhe der Klemmschraube stehe.

Schließlich weist die Klagepatentschrift noch auf ein aus der EP 0 xxx xxx A 2 bekannt gewordenes Band hin, bei dem auf den Bandzapfen Lagerbuchsen aufgeschoben seien, die auf zueinander parallelen Außenflächen Längsverzahnungen umfassten, welche in Ausnehmungen der Bandteile einschiebbar seien, die mit entsprechenden Innenverzahnungen versehen seien; eine Justierung dieses Bandes könne nur stufenweise dadurch erfolgen, dass die Lagerbuchsen vollständig aus der Ausnehmung herausgezogen und anschließend in einer anderen Position in die Innenverzahnung der Bandteile eingeschoben würden.

Die Klagepatentschrift bezeichnet es dann als Aufgabe der Erfindung, ein Band der dem Oberbegriff des Anspruchs 1 entsprechenden Art zu vereinfachen und dabei das Band trotz seiner Vereinfachung hinsichtlich der Sicherheit der Aufrechterhaltung einer einmal erreichten Justierung des Bandzapfens in der Ausnehmung zu verbessern sowie ein Positionierelement bzw. ein Montageverfahren hierfür anzugeben.

Das so bezeichnete technische Problem soll gemäß Anspruch 1 des Klagepatents gelöst werden durch ein Band für Fenster, Türen oder dergleichen mit folgenden Merkmalen:

1.
Das Band verfügt über einen ersten Bandteil (2),
a)
der insbesondere auf der Vorderfläche des feststehenden Rahmens der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigt ist

b)
und ein Scharnierteil (3) umfasst.

2.
Das Band verfügt über einen zweiten Bandteil (4),
a)
der insbesondere auf der Vorderfläche des Flügels der Tür, des Fensters oder dergleichen befestigt ist und

b)
ein Scharnierteil (5) umfasst.

3.
Das Scharnierteil (5) des zweiten Bandteils (4) übergreift mit einem Scharnierteil das Scharnierteil (3) des ersten Bandes (2).
4.
Das zweite Bandteil (4) ist durch einen, in der Regel sich vertikal erstreckenden, die Scharnierteile durchgreifenden Bandzapfen (3) mit dem ersten Bandteil (2) schwenkbar verbunden.
5.
Das Band weist in mindestens einem der Scharnierteile eine vorgesehene Geradführung auf.
a)
An der Geradführung ist der Bandzapfen zwecks Anpassung der Lage der Befestigungsstellen auf dem feststehenden Rahmen bzw. dem Flügel senkrecht zu seiner Achse verlagerbar und festlegbar.

b)
Die Geradführung umfasst eine Ausnehmung (12) in dem Scharnierteil,
aa)
die parallel zur Richtung der Geradführung verläuft,
bb)
die durch zueinander parallele Flanken (13, 14) begrenzt ist,
cc)
in die der Bandzapfen (3) mit einem Führungsteil (16) gleicher Breite eingreift,

dd)
die eine in einer der Flanken angebrachte Verzahnung (15) umfasst.
c)
Die Geradführung verfügt über eine Festlegeeinrichtung (22, 32, 42, 43) zur Feststellung des Bandzapfens in einer erreichten Position, die

aa)
in der Ausnehmung (12) vorgesehen ist und
bb)
von außen betätigbar ist.
6.
Auf nur einem Teil des Umfangs des Führungsteils (16, 16′) ist eine Verzahnung vorgesehen, die in die Verzahnung an der Flanke der Ausnehmung (12) derart eingreift, dass das Führungsteil (16, 16′) auf der Verzahnung der Ausnehmung (12) abrollbar ist.
– Oberbegriff –
7.
Das Führungsteil (16, 16′) ist durch ein separates, auf den Bandzapfen (3) lose aufgeschobenes Formteil gebildet.
8.
Das Formteil ist im äußeren Durchmesser größer als der Bandzapfen (3).

9.
Das Formteil ist liegt an einer Stelle des unverzahnten Teils des Umfangs, insbesondere unmittelbar, an der gegenüberliegenden Flanke (13) der Ausnehmung (12) an.
– Kennzeichen –
Die Klagepatentschrift hebt hervor:
Zur Führung des Bandzapfens bedürfe es nur des zusätzlichen Formteils, welches auf der einen Seite in der Verzahnung der einen Flanke der Ausnehmung und auf der anderen Seite an der dortigen glatten Flanke der Ausnehmung, insbesondere unmittelbar, anliege. Das Formteil vergrößere den Durchmesser, so dass auf eine Verlagerung des Bandzapfens in der Ausnehmung wirkende Kräfte, die sich wegen des Eingriffs der Verzahnungen in einem Drehmoment auf den Bandzapfen bzw. das Führungsteil äußerten, mit einem größeren Hebelarm abgefangen werden könnten. Schließlich erleichtere das Formteil die Herstellung. Es könne auf einfache Weise durch Pressen aus einem geeigneten Kunststoff oder aus Zinkdruckguss hergestellt sein. Der aus Stahl bestehende Bandzapfen bedürfe keiner besonderen Bearbeitung und könne einfach aus Stangenmaterial abgeschnitten werden.
Angesichts des Streites der Parteien bedürfen nur die Merkmale 5 b) dd) und 6 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung näherer Erörterung.
Gemäß Merkmal 5 b) dd) soll die Ausnehmung in demjenigen Scharnierteil, welches die in den Merkmalen 5, 5 a und 5 b genannte „Geradführung“ aufweist, eine in einer ihrer Flanken vorgesehene „Verzahnung“ umfassen; in diese Verzahnung soll gemäß Merkmal 6 eine auf einem Teil des Umfanges des auf den Bandzapfen aufgeschobenen Führungsteils vorgesehene „Verzahnung“ eingreifen, und zwar so, dass das Führungsteil auf der Verzahnung der Ausnehmung „abrollbar“ ist.

Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. em Dr. Dr. X sowohl in seinem schriftlichen Gutachten (dort Seiten 13 bis 15, Bl. 344 – 346 GA) als auch bei seiner mündlichen Anhörung überzeugend dargelegt hat, so dass der Senat ihm folgt, versteht der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann – das ist, wie der Sachverständige auf Seite 25 seines schriftlichen Gutachtens (Bl. 356 GA) überzeugend ausgeführt hat, ein Fachhochschulingenieur mit guter konstruktiver Begabung, der sich in den Maschinenelementen, in der Kinematik und in der Fertigungstechnik von Massenteilen gut auskennt und einen gewissen Erfahrungshorizont hat – unter einer „Verzahnung“ im Sinne der genannten Merkmale nur eine solche, die den allgemeinen Verzahnunxyzesetzen folgt und eine Profilüberdeckung von größer als 1 aufweist, bei der also, bevor ein Zahn außer Eingriff kommt, der nächste bereits im Eingriff ist, so dass sie jeweils mehr als nur einen Zahn aufweisen muss.
Bei seiner mündlichen Anhörung hat der gerichtliche Sachverständige plausibel dargelegt, so dass der Senat ihm auch insoweit folgt, der Durchschnittsfachmann – der bei seiner Grundausbildung auch das Fach „Maschinenelemente“ gelernt habe, in welchem die Grundzüge der Verzahnung ausführlich behandelt würden, und für den dies absoluter Prüfungsstoff gewesen sei (vgl. Seiten 4 und 5 der Niederschrift vom 8. September 2005, Bl. 426 f. GA) – entnehme der Formulierung in Merkmal 6, das Führungsteil sei auf der (in Merkmal 5 b) dd) genannten) „Verzahnung“ der Ausnehmung „abrollbar“, einen Hinweis darauf, bei einer erfindunxyzemäßen Ausgestaltung müssten die allgemeinen Verzahnunxyzesetze beachtet sein (vgl. Seite 12 der Niederschrift vom 8. September 2005 – Bl. 434 GA).

Nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmanns muss bei einem erfindunxyzemäßen Band die in Merkmal 5 b) dd) genannte Verzahnung (die in einer der Flanken der Ausnehmung vorhanden ist) zahnstangenartig ausgebildet sein, d.h. eine Mehrzahl von Zähnen aufweisen, und außerdem parallel zu der anderen Flanke verlaufen, damit sich das Führungsteil über die an ihm selbst vorgesehene Verzahnung auf der ersten Verzahnung „abrollen“ kann.
Der Durchschnittsfachmann erkennt nämlich, dass das Klagepatent von dem Band gemäß den Figuren 8 und 9 der EP 0 xxx xxx ausgeht, bei dem der Bandzapfen sich bei seiner Verstellung über eine an ihm vorhandene Verzahnung an mindestens einer zahnstangenartigen, also aus mehreren Zähnen bestehenden Verzahnung an mindestens einer Flanke der für ihn vorhandenen Ausnehmung abrollt und sich so allein auf einer Längsmittelebene bewegt, die derjenigen entspricht, welche in den Figuren der Klagepatentschrift mit der Bezugzahl 11 bezeichnet ist. An diesem Band kritisiert die Klagepatentschrift nicht etwa die Ausgestaltung der beiden Verzahnungen, sondern allein den Herstellungsaufwand und die unbefriedigende Art der Arretierung; die Ausgestaltung der mindestens einen mit einer Verzahnung versehenen Flanke der Ausnehmung und der mit ihr zusammenwirkenden Verzahnung an dem Bandzapfen, die, wie der Durchschnittsfachmann erkennt, eine im wesentlichen spiel-, klemm- und ruckfreie Bewegung des Bandzapfens allein entlang der Längsmittelebene, also parallel zur Ebene des Fenster- oder Türrahmens ermöglicht, will das Klagepatent ersichtlich beibehalten.
Dem Durchschnittsfachmann ist auch klar, dass ein erfindunxyzemäßes Band, um praxistauglich zu sein, eine Verstellung der beiden Bandteile zueinander um mindestens etwa +/- 2 mm ermöglichen muss, so dass der entlang der Längsmittelebene verlaufende Weg, den der Bandzapfen des einen Bandteiles relativ zu dem anderen Bandteil zurücklegen kann, etwa 4 mm lang ist. Ein „Abrollen“ des Führungsteiles auf der Verzahnung an der einen Flanke der Aussparung, die ihrerseits Teil einer „Geradführung“ (vgl. Merkmale 5, 5 a und 5 b) ist, also eine Drehung des Führungsteils um sich selbst, verbunden mit einer (geraden) Bewegung des Führungsteiles und damit auch des Bandzapfens, auf den das Führungsteil aufgeschoben ist (vgl. Merkmal 7), entlang der Längsmittelebene 11 ist aber nur möglich, wenn die beiden zusammenwirkenden Verzahnungen jeweils mehr als einen Zahn aufweisen.
2.
Von der oben erläuterten Lehre des Klagepatents machen die angegriffenen Bänder keinen Gebrauch, weil bei ihnen die Merkmale 5 b) dd) und 6 nicht verwirklicht sind. Auch insoweit folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. em. Dr. Dr. X.
Bei den angegriffenen Bändern weist das Führungsteil, das auf den Bandzapfen aufgeschoben ist, statt einer „Verzahnung“ im Wortsinne des Klagepatents lediglich einen nockenartigen Vorsprung auf, der gelenkig in eine Nut an der einen Flanke der Ausnehmung eingreift. Auch die eine Nut stellt daher keine „Verzahnung“ im Wortsinn des Klagepatents dar. Bei einer solchen Ausgestaltung tritt, wenn die beiden Bandteile im Verhältnis zueinander verstellt werden, kein „Abrollen“ des Führungsteils auf einer mit einer Verzahnung versehenen Flanke der Ausnehmung für den Bandzapfen statt, sondern eine Schwenkbewegung um den nockenartigen Vorsprung am Führungsteil, bei der eigentlich die Mittelachse des Bandzapfens eine kreisförmige Bewegung machen müsste, statt sich auf der Längsmittelebene zu bewegen.
Eine wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale 5 b) dd) und 6 liegt bei den angegriffenen Bändern also nicht vor.
Von den genannten Merkmalen machen die angegriffenen Bänder aber auch nicht mit äquivalenten Mitteln Gebrauch.
Unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz ist die Benutzung einer patentgemäßen Lehre dann zu bejahen, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprüchen des Patents unter Schutz gestellten Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten, abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des der patentgeschützten Erfindung zugrundeliegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte. Dabei erfordert es das gleichwertig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot der Rechtssicherheit, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinn der Patentansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereiches bildet, welche sich an den Patentansprüchen auszurichten hat (ständige Rechsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 515, 517 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 523, 524 – Custodiol I; GRUR 2002, 527, 529 – Custodiol II).
Demnach ist es, um eine Benutzung der Lehre eines Patents unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz bejahen zu können, nicht nur erforderlich, dass die vom Wortsinn des Patentanspruches abweichende Ausführungsform das der Erfindung zugrundeliegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln löst und dass der Durchschnittsfachmann mit den Fachkenntnissen des Prioritätstages des Patents ohne erfinderische Bemühungen in der Lage war, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden, sondern darüber hinaus auch, dass die vom Fachmann dafür anzustellenden Überlegungen derart am Sinngehalt der in den Patentansprüchen unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die abweichende Ausführungsform mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGH, a.a.O.).
Zwar bewegt sich auch bei den angegriffenen Bändern die Mittelachse des Bandzapfens bei einer Verstellung nicht auf einem Kreisbogen, sondern entlang der Längsmittelebene, der der glatten Flanke der Ausnehmung zugewandte Teil des Führungsteiles liegt also ständig an dieser Flanke an. Das beruht aber nicht darauf, dass das Führungsteil an einer Verzahnung auf der anderen Flanke der Ausnehmung abrollt, d.h. eine Bewegung ausführt, die notwendigerweise parallel zu der Verzahnung auf der Flanke verläuft, sondern darauf, dass sich wegen der besonderen Ausgestaltung des Nockens an dem Führungsteil der Punkt, um den das Führungsteil bei einer seitlichen Verstellung schwenkt, in Richtung auf die andere Flanke der Ausnehmung verschiebt. Das ist etwas ganz anderes als das patentgemäß gelehrte Abrollen.
Deswegen, so hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend auf den Seiten 23 bis 25 seines schriftlichen Gutachtens (Bl. 354-356 GA) dargelegt, konnte der Durchschnittsfachmann mit den Kenntnissen des Prioritätstages des Klagepatents die bei den angegriffenen Bändern verwirklichte Lösung jedenfalls nicht aufgrund von Überlegungen auffinden, die sich an der in den Ansprüchen des Klagepatents unter Schutz gestellten Lehre orientierten; diese Lösung ist daher der patentgemäßen Lehre jedenfalls nicht gleichwertig.
Im übrigen, so hat der gerichtliche Sachverständige a.a.O. ausgeführt, habe es zur Auffindung der bei den angegriffenen Bändern verwirklichten Lehre einer erfinderischen Bemühung bedurft, so dass auch deswegen eine äquivalente Benutzung des Klagepatents ausscheide. Angesichts dessen, dass – wie soeben ausgeführt – die angegriffenen Bänder der patentgemäßen Lösung jedenfalls nicht gleichwertig sind, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die angegriffenen Bänder sogar auf einer gegenüber der Lehre des Klagepatents erfinderischen Leistung beruhen. Immerhin spricht allerdings der Umstand, dass das sachkundige Europäische Patentamt auf die angegriffenen Bänder in Kenntnis des Klagepatents das europäische Patent 0 992 xxx (Anlage LB 9 der Klägerin) erteilt hat, dafür, dass die bei ihnen verwirklichte technische Lehre auch bei Kenntnis des Klagepatents nicht ohne erfinderische Bemühungen auffindbar war.
Angesichts der dargelegten Umstände hat daher das Landgericht die Klage mit Recht abgewiesen, so dass die Berufung zurückzuweisen war.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entschei-dung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung die Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

R1 R2 R4