Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Februar 2005, Az. 2 U 69/03
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil der 4 b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Klägerin werden auch die Kosten des Berufungsrechtszuges auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Hinterlegung oder Sicherheitsleistung eines Betrages in Höhe von € 50.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten gegen Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.500,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin
vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 1.000.000,00 festgesetzt.
Entscheidungsgründe:
I.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache abgefassten und mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 846 449 (Anlage L 28; Übersetzung Anlage L 28.1; nachfolgend: Klagepatent), das auf einer am 10. Juni 1998 veröffentlichen Anmeldung vom 26. Juli 1995 beruht und dessen Erteilung am 23. Januar 2002 bekanntgemacht worden ist. Das Klagepatent steht in Kraft.
Die Patentansprüche 1, 3 und 4 des Klagepatents lauten wie folgt:
1. A stent formed of a flat metal tube (30) having in a non -expanded form and in an
expanded form a patterned shape, the patterned shape comprising first meander
patterns (11) extending in a first direction and second meander patterns (12) ex-
tending in a second direction , different from the first direction, wherein the first
and second meander patterns comprise loops and are intertwined such that
loops (14,16) of each of the first meander patterns (11) is disposed between all
neighboring second meander patterns (12) an that one loop (18,20) of each of
the second meander patterns (12) is disposed between all neighboring first
meander patterns (11).
3. The stent according to claim 1 or 2, wherein two loops (14,16) of each of the
first meander patterns (11) are disposed between all neighboring second meander
patterns (12).
4. The stent according to claim 1 or 2, wherein three loops (14, 16, 14) of each of
the first meander patterns (11) are disposed between all neighboring second me-
ander patterns (12).
In der Klagepatentschrift sind diese Ansprüche wie folgt ins Deutsche übersetzt worden:
1. Ein Stent, welcher als eine Röhre (30) aus flachem Metall ausgebildet ist, mit
einer gemusterten Gestalt in einer nicht ausgedehnten Form und in einer aus-
gedehnten Form, wobei die gemusterte Gestalt erste sich in eine erste Richtung
erstreckende Mäandermuster (1) und zweite sich in eine zweite Richtung, ver-
schieden von der ersten Richtung, erstreckende Mäandermuster (12) aufweist,
wobei die ersten und zweiten Mäandermuster Schlaufen aufweisen und derart
verschlungen sind, dass Schlaufen (14,16) jedes der ersten Mäandermuster (11)
zwischen allen benachbarten zweiten Mäandermustern (12) angeordnet sind und
dass eine Schlaufe (18,20) jedes der zweiten Mäandermuster (12) zwischen allen
benachbarten ersten Mäandermustern (11) angeordnet ist.
3. Stent nach Anspruch 1 oder 2, bei welchem zwei Schlaufen (14,16) jedes der
ersten Mäandermuster (11) zwischen allen benachbarten zweiten Mäandermu-
stern (12) angeordnet sind.
4. Stent nach Anspruch 1 oder 2, bei welchem drei Schlaufen (14, 16,14) jedes der
ersten Mäandermuster (11) zwischen allen benachbarten zweiten Mäandermu-
stern (12) angeordnet sind.
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 5 B der Klagepatentschrift verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines ersten bevorzugten Ausführungsbeispiels.
Gegen die Erteilung des Klagepatents haben die Beklagte zu 1) (vgl. Anlage B 4) und eine Firma D (vgl. Anlage B 5) Einspruch eingelegt. Über die Einsprüche ist bisher noch nicht entschieden worden.
Ein zum Klagepatent „paralleles“ europäisches Patent (0 762 856), welches wie das Klagepatent aus der internationalen Patentanmeldung PCT/US 95/08975 hervorgegangen war, hat die Technische Beschwerdekammer des EPA widerrufen, und zwar wegen unzulässiger Erweiterung (Artikel 123 EPÜ) und wegen mangelnder Klarheit (Artikel 84 EPÜ) (vgl. Anlage B 15).
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung „Express-Stent“ Stents, deren äußeres Erscheinungsbild sich aus den nachfolgenden Abbildungen ergibt, die dem Prospekt der Beklagten gemäß Anlage L 43/´449 entnommen sind.
Die Klägerin hat das Erscheinungsbild dieses sich aus den vorstehenden Abbildungen ergebenden Stents mit der sog. Tandem-Architektur u. a. mit der nachfolgend nur in Schwarz-Weiß wiedergegebenen kolorierten Darstellung wie folgt gekennzeichnet (vgl. Anlage L 36/´449).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der zuvor dargestellte und mit der Klage angegriffene Stent der Beklagten wortsinngemäß, zumindest jedoch mit äquivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache.
Mit Versäumnisurteil des Landgerichts vom 11. Juli 2002 sind die Beklagten u.a. wegen Verletzung des Klagepatents (vgl. Ausspruch zu D) antragsgemäß zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt worden und ist antragsgemäß ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt worden. Außerdem ist antragsgemäß die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Zahlung von Entschädigung festgestellt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieses Versäumnisurteils (Bl. 52 – 63 GA) verwiesen. Unter dem 15. Juli 2002 haben die Beklagten gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 11. Juli 2002 aufrechtzuer-
halten.
Die Beklagten, die u.a. geltend gemacht haben, dass die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch mache, haben beantragt,
das Versäumnisurteil vom 11. Juli 2002 aufzuheben und
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil im Umfang des Ausspruches zu D und der hierauf bezogenen Kostenentscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Merkmal D. 2 der klägerischen Merkmalsanalyse nach Anlage L 31 sei weder wortsinngemäß noch äquivalent verwirklicht. Das Merkmal sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahin zu verstehen, dass zwischen den ersten Mäandermustern wenigstens eine Schlaufe vorhanden sein solle, sondern dahin, dass nur eine Schlaufe („one loop“) vorhanden sein solle. Die Formulierung des Merkmals D. 2 weiche insoweit deutlich von der Formulierung des Merkmals D. 1 ab. Bei dem Verständnis, welches die Klägerin dem Merkmal D. 2 zuteil werden lasse, wäre jedoch eine solche abweichende Formulierung nicht erforderlich gewesen. Der Fachmann nehme daher die Anspruchsfassung ernst. Aus diesem Grunde komme auch eine äquivalente Verwirklichung nicht in Betracht.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung schriftsätzlich geltend, das LG habe die technische Lehre des Klagepatents verkannt und sei daher zu dem unzutreffenden Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform diese technische Lehre nicht verwirkliche. Der Ansatz des Landgerichts reduziere den Wortsinn des Merkmals „one loop“ in unzutreffender Weise im Sinne einer nicht verwendeten Formulierung von „only one loop“. Hilfsweise mache sie Äquivalenz geltend. Zwei Schlaufen, wie sie bei der angegriffenen Ausführungsform Verwendung fänden, seien im Sinne des objektiv zu lösenden technischen Problems offensichtlich technisch gleichwirkend mit einer Schlaufe. Die Abwandlung sei für den Fachmann auch ohne weiteres auffindbar, denn eine Ausgestaltung mit zwei Schlaufen zwischen benachbarten ersten Mäandermustern ergebe sich in naheliegender Weise aus Überlegungen, die an den sich aus der Patentschrift ergebenden Sinngehalt des Anspruches anknüpften. Die Anzahl der Schlaufen sei lediglich ein Parameter, der das Wachstum des zweiten Mäandermusters in Längsrichtung bestimme, wie der Fachmann dem Hauptanspruch unter Berücksichtigung des Beschreibungstextes entnehme. Eine bewußte Beschränkung auf nur eine Schlaufe sei der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. – Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des in den USA mit der Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) anhängigen Rechtsstreites sei ebensowenig veranlasst wie eine Aussetzung im Hinblick auf das Einspruchsverfahren.
Die Klägerin beantragt,
auf ihre Berufung das Urteil der 4b. Zivilkammer des Land-
gerichts Düsseldorf vom 24. Juni 2003 abzuändern und das
Versäumnisurteil der Kammer vom 11. Juli 2002 mit der
Maßgabe wiederherzustellen,
dass auf Seite 10 unter D.I., zweiter Spiegelstrich in der
vierten Zeile der Begriff „eine Schlaufe“ durch die Worte
„zwei Schlaufen“ ersetzt wird,
und
die beiden hilfsweise gestellten Aussetzungsanträge der
Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entschei-
dung des Rechtsstreits vor dem United States District Court
Southern District of New York. Civil Action No. 01 Civ. 2881
(AHK) auszusetzen,
weiter hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über die Einsprüche zum Klagepatent auszu-
setzen.
Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie machen weiterhin geltend, dass die gegen die Patenterteilung anhängigen Einsprüche zum Widerruf des Klagepatents führen würden und sie, wie der Ausgang des Verfahrens in den USA zeigen werde, die streitgegenständlichen Stents als Berechtigte vertrieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der mit der Klage angegriffene Stent der Beklagten macht schon deshalb von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, weil bei ihm, wenn man mit der Klägerin einmal davon ausgeht, dass er im Sinne des Merkmals B zweite Mäandermuster aufweist, die sich in eine zweite Richtung erstrecken, welche von der ersten Richtung verschieden ist, jedenfalls die ersten und zweiten Mäandermuster nicht derart verschlungen sind, dass eine Schlaufe („one loop“) jedes der zweiten Mäandermuster zwischen allen benachbarten ersten Mäandermustern angeordnet ist. Vielmehr sind, wie die Klägerin dies durch ihr Antragsbegehren vom 27. Dezember 2004 (vgl. Bl. 262 GA) selbst auch klargestellt hat, zwei Schlaufen („two loops“) vorhanden, was jedoch, wie das Landgericht völlig zutreffend erkannt hat, weder vom Wortlaut des Patentanspruches 1 des Klagepatents erfasst wird noch unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz in den Schutzbereich dieses Patentanspruches einbezogen werden kann.
1.
Die technische Lehre des Klagepatents (Anlage L 28) bezieht sich auf Stents zum Implantieren in einen lebenden Körper (Sp. 1, Z. 5,6).
Die Klagepatentschrift spricht einleitend davon, dass im Stand der Technik vielfältige Stents bekannt seien. Nach der vorliegenden Erfindung kennzeichne dabei der Begriff „Stent“ eine Vorrichtung, welche aus einem körper-kompatiblen Material bestehe, welches zum Aufweiten eines Blutgefäßes oder einer anderen Öffnung in dem Körper und zum Aufrechterhalten der resultierenden Größe des Lumens (Hohlraums) verwendet werde. Typischerweise werde der Stent an den gewünschten Ort in dem Körper mittels eines aufblasbaren Ballons zugeführt, und, wenn der Ballon aufgeblasen werde, dehne sich der Stent aus, wodurch sich die Öffnung erweitere. Andere mechanische Vorrichtungen, welche eine Ausdehnung des Stents bewirkten, würden ebenfalls angewendet (Sp. 1, Z. 10 – 19).
Die Klagepatentschrift verweist in diesem Zusammenhang auf US-Patente, die Stents zum Gegenstand haben, die aus Draht gebildet sind (vgl. Sp. 1, Z.20 – 24). Sie verweist überdies auf weitere Druckschriften, die Stents zum Gegenstand haben, die aus geschnittenem handelsüblichem Metall gebildet sind, wobei sie insoweit u.a. auch die US-Patentschriften 5 102 417 und 5 195 984 nennt (vgl. Sp. 1, Z. 24 – 28), auf die sie in der Folge näher eingeht (vgl. Sp. 1, Z. 29– 46).
Die aus der US-PS 5 102 417 (Anlage L 29) bekannten Stents beschreibt sie dahin, dass sie ausdehnbare röhrenförmige Implantate darstellten, welche mittels eines flexiblen Verbinders verbunden seien. Die Implantate seien aus einer Vielzahl von Schlitzen gebildet, welche parallel zur Längsachse der Röhre angeordnet seien. Die flexiblen Verbinder seien schraubenförmige Verbinder (Sp. 1, Z. 29 – 34).
Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann, der in diese Druckschrift schaut, sieht diesen Sachverhalt im Wesentlichen ohne weiteres bereits durch die Figuren 1 A und 1 B dieser US-Patentschrift verdeutlicht.
Die Klagepatentschrift würdigt diese Stents als nachteilig, weil sie bei ihrer radialen Ausdehnung in Längsrichtung schrumpfen und weil die schraubenförmigen flexiblen Verbinder sich dabei verdrehen. Die Verdrehbewegung wird als höchstwahrscheinlich schädlich für das Blutgefäß bezeichnet (vgl. Sp. 1, Z. 34 – 41).
Die aus der US- PS 5 195 984 (Anlage L 30 ) bekannten Stents charakterisiert die Klagepatentschrift als zu den vorgenannten Stents ähnliche Stents, die jedoch mit einem geraden Verbinder, parallel zur Längsachse der röhrenförmigen Implantate , zwischen den röhrenförmigen Implantaten ausgestattet seien (Sp. 1, Z. 42-45). Der Fachmann findet diesen Sachverhalt durch einen Blick auf die Figuren 7 und 8 dieser Druckschrift im Wesentlichen bestätigt.
Die Klagepatentschrift würdigt diese Stents dahin, dass bei ihnen mit dem geraden Element die Verdrehbewegung beseitigt werde, es jedoch kein sehr fester Verbinder sei (Sp. 1, Z. 45,46).
Die Klagepatentschrift befasst sich in Sp. 1, Zeilen 47 – 50 des weiteren mit dem Stent gemäß der WO-A 95/31945, welche als ein Dokument bezeichnet wird, das unter Art. 54 Abs. 3 EPÜ fällt. Sie spricht davon, dass das vorgenannte Dokument einen Stent mit Umfangsbändern aus geschlossenen Zellen mit einer Rautenkonfiguration nach Ausdehnung offenbare.
Die Klagepatentschrift geht überdies auf die europäische Schrift 669 114 ein, welche ebenfalls als ein Dokument bezeichnet wird, das unter Art. 54 (3) EPÜ fällt. Dieses Dokument soll einen Stent mit kreisförmigen Ringen in der vollständig ausgedehnten oder aufgeweiteten Form offenbaren (vgl. Sp. 1, Z. 51 – 53).
Schließlich befasst sich die Klagepatentschrift noch mit der EP-A-0 378 151, von der es heißt, dass sie einen Stent offenbare, welcher eine Drahtkonstruktion habe, die in einem ausgedehnten Zustand eine Serie von gespannten Biegungen oder Windungen aufweise. Das Wesentliche dieser Struktur beruhe auf einem Draht, welcher über sich selbst geschlauft werde (Sp. 1, Z 54 -58).
Die Klagepatentschrift nennt vor diesem Hintergrund des Standes der Technik als Ziel bzw. Aufgabe der Erfindung, einen flexiblen Stent zur Verfügung zu stellen, welcher während der Ausdehnung minimal in der Längsrichtung schrumpft (Sp. 2, Z. 3 – 5).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent einen Stent vor, der sich merkmalsmäßig gegliedert wie folgt darstellt:
A. Der Stent ist als eine Röhre aus flachem Metall ausgebildet, mit einer ge-
musterten Gestalt in einer nicht ausgedehnten Form und in einer ausgedehn-
ten Form, wobei die gemusterte Gestalt erste sich in einer ersten Richtung er-
streckende Mäandermuster aufweist;
B. die gemusterte Gestalt weist zweite Mäandermuster auf, die sich in eine zwei-
te Richtung erstrecken, welche von der ersten Richtung verschieden ist;
C. die ersten und zweiten Mäandermuster weisen Schlaufen auf;
D. die ersten und zweiten Mäandermuster sind derart verschlungen, dass
1. Schlaufen jedes der ersten Mäandermuster zwischen allen benachbarten
zweiten Mäandermustern angeordnet sind und
2. eine Schlaufe jedes der zweiten Mäandermuster zwischen allen benach-
barten ersten Mäandermustern angeordnet ist.
Die Klagepatentschrift verdeutlicht diese Erfindung an Hand von drei Ausführungsbeispielen, die in den Figuren 1 – 5 B (1. Ausführungsbeispiel) , Figur 6 (2. Ausführungsbeispiel) und Figuren 7 und 8 (3. Ausführungsbeispiel) gezeigt und in der Beschreibung näher erläutert werden.
Gemäß dem Ausführungsbeispiel 1 nach den Figuren 1 – 5 B ist der Stent eine Röhre, deren Seiten in einer Vielzahl von jeweils zwei orthogonalen Mäandermustern ausgebildet sind, wobei die Muster miteinander verschlungen sind. Die zwei Mäandermuster sind mit 11 und 12 bezeichnet. Das Mäandermuster 11 wird in der Klagepatentschrift als eine vertikale Sinusform mit einer vertikalen Mittellinie 9 (vgl. Figur 2) beschrieben. Das Mäandermuster 11 besitzt zwei Schlaufen 14 und 16 pro Periode, wobei sich die Schlaufen 14 nach rechts öffnen, während sich die Schlaufen 16 nach links öffnen. Die Schlaufen 14 und 16 teilen sich gemeinsame Elemente 15 und 17, wobei das Element 17 sich von einer Schlaufe 14 zu einer nachfolgenden Schlaufe 16 verbindet und sich das Element 15 von einer Schlaufe 16 zu einer nachfolgenden Schlaufe 14 verbindet (vgl. Sp. 2, Z. 53 – Sp. 3, Z. 4).
Das Mäandermuster 12 ist ein horizontales Muster mit einer horizontalen Mittellinie 13. Das Mäandermuster 12 besitzt ebenfalls Schlaufen, welche mit 18 und 20 bezeichnet sind, zwischen Schlaufen einer Periode liegt jedoch ein ausgedehnter gerader Abschnitt, welcher mit 22 bezeichnet ist. Schlaufen 18 öffnen sich nach unten und Schlaufen 20 öffnen sich nach oben. Das vertikale Mäandermuster 11 ist in ungerade und gerade (o und e) Versionen unterteilt, welche 180° außer Phase zueinander sind. Somit liegt jeder nach links sich öffnenden Schlaufe 16 des Mäandermusters 11 o eine nach rechts sich öffnende Schlaufe 14 des Mäandermusters 11 e gegenüber, und einer nach rechts sich öffnenden Schlaufe 14 des Mäandermusters 11 o liegt eine nach links sich öffnende Schlaufe 16 des Mäandermusters 11 e gegenüber (Sp. 3, Z. 5 – 15).
Das horizontale Mäandermuster 12 ist ebenfalls in ungeraden und geraden Formen vorgesehen. Die geraden Abschnitte 22 (vgl. Fig. 1) des horizontalen Mäandermusters 12 e schneiden sich mit jedem dritten gemeinsamen Element 17 des vertikalen Mäandermusters 11 e. Die geraden Abschnitte 22 des horizontalen Mäandermuster 12 o schneiden sich mit jedem dritten gemeinsamen Element 15 des vertikalen Mäandermusters 11 e, beginnend mit dem gemeinsamen Element 15, zwei nach einem geschnittenen gemeinsamen Element 17. Das Ergebnis ist eine volle Schlaufe 14 zwischen den Mäandermustern 12 e und 12 o und eine volle Schlaufe 16 zwischen den Mäandermustern12 o und 12 e (Sp. 3, Z. 16 – 26).
Infolge der zwei Mäandermuster ist der Stent, wenn er über einem Katheterballon angebracht ist, flexibel und kann demzufolge leicht durch gekrümmte Blutgefäße gezogen werden, wobei die Fig.3 einen solchen gekrümmten Stent zeigt. Man sieht, dass sich während des Krümmens bzw. Biegens die Schlaufen 14 bis 10 rechts von dem Punkt A ändern, um die Differenzen zwischen der Innenkrümmung und Außenkrümmung auszugleichen (Sp. 2, Z. 29 – 43).
Aus der Figur 4, die den ausgedehnten Stent zeigt, ist ersichtlich, dass sich die beiden Mäandermuster 11 und 12 ausdehnen und alle Schlaufen 14 bis 20 sich öffnen. Der ausgedehnte Stent besitzt einen großen Raum 42 zwischen den Mäandermustern 12 o und 12 e und einen kleinen Raum 44 zwischen den Mäandermustern 12 e und 12 o. Der große Raum 42 besitzt zwei Schlaufen 14 an seiner linken Seite und zwei Schlaufen 16 an seiner rechten Seite. Die großen Räume zwischen den vertikalen Mäandermustern 11 e und 11 o , welche mit 42 a bezeichnet sind, besitzen Schlaufen 18 an ihren Oberseiten und Unterseiten, während die großen Räume zwischen den vertikalen Mäandermustern 11 e und 11 o, welche mit 42 b bezeichnet sind, Schlaufen an ihren Oberseiten und Unterseiten aufweisen. Gleiches gilt für die Räume 44 a und 44 b (Sp. 3, Z. 54 – Sp. 4 , Z. 10).
In Sp. 4, Z. 11 ff der Klagepatentschrift wird festgestellt, dass der Stent gemäß Fig. 1 infolge der orthogonalen Mäandermuster 11 und 12 während der Ausdehnung nicht signifikant schrumpfe, wobei dies im Detail in den Figuren 5 A und 5 B veranschaulicht sei.
Die sich nach dem Inhalt der Klagepatentschrift so darstellende technische Lehre des Klagepatents bedarf angesichts der Streitpunkte der Parteien noch einiger Erläuterungen.
Dabei ist zunächst auf den im Merkmal A des Anspruches 1 des Klagepatents benutzten Begriff „Mäandermuster“ einzugehen. Dieser Begriff wird in Sp. 2 , Zeilen 49 – 52 definiert: Er soll ein periodisches Muster um eine Mittellinie beschreiben, wobei „orthogonale Mäandermuster“ Muster sind, deren Mittellinien orthogonal sind.
Wie der Fachmann im einzelnen das Muster ausgestaltet, bleibt ihm überlassen, sofern er sich an die Vorgaben der weiteren Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatents hält.
Nach Merkmal B soll die gemusterte Form zweite Mäandermuster aufweisen bzw. umfassen („the patterned shape comprising…“), welche sich in einer zweiten Richtung erstrecken. Auch insoweit bleibt die Gestaltung der Mäandermuster dem Fachmann überlassen, dem im Merkmal B lediglich gesagt wird, dass die zweiten Mäandermuster sich in einer anderen Richtung erstrecken sollen als die ersten Mäandermuster. Dass diese Richtung orthogonal zu der Richtung der ersten Mäandermuster sein soll, wird nicht gesagt, dies ist vielmehr erst Gegenstand des Unteranspruches 7.
Soweit in den Merkmalen A und B die Rede davon ist, dass die gemusterte Gestalt des Stents erste und zweite Mäandermuster aufweist bzw. umfasst („comprising“), schließt dies – jedenfalls philologisch betrachtet – nicht aus, dass die gemusterte Gestalt („the patterned shape“) des Stents weitere Teile aufweist bzw. umfasst, die weder den ersten noch den zweiten Mäandermustern zuzurechnen sind.
Nach Merkmal C soll jedes der Mäandermuster „Schlaufen“ aufweisen. Was mit „Schlaufen“ gemeint ist, erschließt sich dem Leser der Klagepatentschrift insbesondere aus der Beschreibung der bevorzugten Ausführungsbeispiele und den Figuren. Dort sind die „Schlaufen“ mit 14 , 16, 18 und 20 gekennzeichnet und bezeichnen die von den Mäandermustern gebildeten Ausnehmungen. Das Landgericht hat daher Recht, wenn es in seinem Urteil vom 26. Juni 2003 in der Parallelsache 4 0 120/02 (= 2 U 73/03 OLG Düsseldorf) ausführt, dass Schlaufen als Materialausnehmungen das Aufweiten bzw. Expandieren des Stents ermöglichen sollen. Dies steht auch im Einklang mit dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von Dr. P, soweit dieser die Schlaufen als „dehnbare Strukturelemente“ der Mäandermuster bezeichnet (Anlage L 46/´449 S. 11).
Welche Form der Fachmann für die Schlaufe wählt, bleibt ihm überlassen, und er kann eine Sinusform oder auch eine Rechteckform oder eine andere Form wählen .
Der Umstand, dass jedes der Mäandermuster „Schlaufen“ aufweist, bedeutet nach dem reinen Wortlaut nicht, dass die „Schlaufe“ stets auch dieselbe Achsrichtung haben muss wie das Mäandermuster, dessen Bestandteil sie ist.
Die Merkmalsgruppe D befasst sich schließlich damit, wie die ersten und zweiten Mäandermuster verschlungen sind. Dabei unterscheidet, wie dies das Landgericht im angefochtenen Urteil im einzelnen dargetan hat, der Anspruch deutlich zwischen den ersten Mäandermustern und den zweiten Mäandermustern. Hinsichtlich der ersten Mäandermuster sieht er vor, dass deren Schlaufen („loops“) zwischen allen benachbarten zweiten Mäandermustern angeordnet sind, während diese Regelung nicht auch für die zweiten Mäandermuster gelten soll, sondern der Anspruch sieht insoweit vor, dass eine Schlaufe („one loop“) jedes der zweiten Mäandermuster zwischen allen benachbarten ersten Mäandermustern angeordnet ist. Die Unteransprüche 3 und 4 machen ergänzend deutlich, dass nur das Merkmal D.1 bevorzugt durch das Vorhandensein von zwei oder drei Schlaufen – also einer mehrfachen Sinus- oder Rechteckform – verwirklicht sein kann, dies aber nicht für das Merkmal D.2 gilt.
Das Landgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass dann, wenn auch in Bezug auf die Schlaufen der zweiten Mäandermuster, die zwischen benachbarten ersten Mäandermustern vorhanden sein sollen, zum Ausdruck hätte gebracht werden sollen, dass mindestens eine Schlaufe, nach dem Belieben des Fachmanns aber auch zwei oder sogar drei oder mehr Schlaufen des zweiten Mäandermusters zwischen benachbarten ersten Mäandermustern liegen sollen, sich dieselbe Formulierung angeboten hätte wie im Merkmal D.1 in Bezug auf die Schlaufen der ersten Mäandermuster, die zwischen benachbarten zweiten Mäandermustern vorgesehen sind. Statt dessen hätte auch, wenn es auf die Schlaufenzahl im Sinne einer („one“) Schlaufe zwischen benachbarten ersten Mäandermustern nicht angekommen wäre, die Wortwahl „a loop“ oder „at least one loop“ nahegelegen, die jedoch gerade nicht genommen worden ist. Der Patentanspruch benutzt also im Merkmal D.2 im Gegensatz zu dem Merkmal D. 1. nicht das Wort „loops“, sondern den Begriff „one loop“ ohne jegliche Einschränkung bzw. Relativierung und nicht „a loop“. Der Fachmann muss daher der Anspruchsfassung entnehmen, dass zwischen benachbarten ersten Mäandermustern stets nur eine („one“) Schlaufe („loop“) liegen soll.
2,
Von der sich so darstellenden Lehre des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform (Anlage L 43/´449) weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln Gebrauch, selbst wenn der Fachmann die gemusterte Gestalt („the patterned shape“) der Merkmale A und B durch erste sich in einer Richtung erstreckende Mäandermuster (blau) und zweite sich in eine zweite Richtung, verschieden von der ersten Richtung, erstreckende Mäandermuster (rot) entsprechend der kolorierten Darstellung der Klägerin in Anlage L 36/´449 verwirklicht sieht.
a)
Wie die Darstellung der Klägerin in der Anlage L 36/`449 nämlich deutlich zeigt, liegen dann jeweils zwei Schlaufen jeder der zweiten Mäandermuster (rot) zwischen allen benachbarten ersten Mäandermustern (blau). Dies räumt im übrigen auch die Klägerin ein, wenn sie mit ihrem Antrag vom 27. November 2004 (Bl. 262 GA) diese Ausführungsform als eine solche angreift, die u.a. durch die Anordnung von zwei Schlaufen der zweiten Mäandermuster zwischen benachbarten ersten Mäandermustern gekennzeichnet ist. Dass die Anordnung von zwei Schlaufen („two loops“), jedoch nicht dem Anspruchswortsinn entspricht, ist oben unter Ziffer II. 1 dieser Gründe im einzelnen dargelegt.
b)
Nach alledem kann von einer wortsinngemäßen Verwirklichung der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei dem mit der Klage angegriffenen Stent der Beklagten keine Rede sein. Bei dem Klagepatent als einem europäischen Patent ist allerdings eine Bemessung des Schutzbereiches über den Anspruchswortlaut hinaus auf Abwandlungen der in dem Patentanspruch beschriebenen Erfindung aufgrund der Regelungen in Art 69 Abs. 1 EPÜ und des Protokolls über seine Auslegung erlaubt (vgl. BGH GRUR 1986, 803, 805 – Formstein). Abwandlungen fallen dann in den Schutzbereich eines europäischen Patents, wenn das durch die Erfindung gelöste technische Problem mit Mitteln gelöst wird, die den patentgemäßen Mitteln hinreichend gleichwirkend sind, und wenn der Durchschnittsfachmann diese gleichwirkenden Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von Überlegungen auffinden konnte, die sich an der in den Ansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren (vgl. BGH GRUR 1986, 803, 805 – Formstein; 1988, 896,899 – Ionenanalyse; 1989, 205, 208 – Schwermetallloxidationskatalysator; 1989, 903,904 – Batteriekastenschnur; 1991, 436, 439 – Befestigungsvorrichtung II; 1994, 597, 599 – Zerlegvorrichtung), wobei der Fachmann die abweichende Ausführungsform mit ihren abgewandelten Mitteln als der patentgemäßen gleichwertige Lösung in Betracht ziehen muss (vgl. BGH Mitt. 2002, 216, 218 – Schneidmesser II).
Diese Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier im Hinblick auf das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal „one loop“ des Anspruches 1 des Klagepatents insoweit nicht vor, als die Ersetzung von „one loop“ im Merkmal D.2 durch „two loops“ bzw. „zwei Schlaufen“ voraussetzen würde, dass der Durchschnittsfachmann dieses abgewandelte, angeblich gleichwirkende Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und aufgrund von Überlegungen, die sich an der in den Ansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren, als gleichwirkend auffinden und als der patentgemäßen Lösung gleichwertig in Betracht ziehen konnte. Dass dies nicht der Fall ist, hat das Landgericht auf den Seiten 12 unten bis 14 des angefochtenen Urteils im einzelnen völlig zutreffend und umfassend dargelegt, so dass auf diese Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann.
Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten von Dr. P (Anlage L 46/´449) kann schon deshalb keine durchgreifenden Zweifel an der vom Landgericht angenommenen Sichtweise des Durchschnittsfachmannes begründen, weil es sich
überhaupt nicht näher mit der im Patentanspruch 1 vorgenommenen Differenzierung zwischen dem Merkmal D.1 und dem Merkmal D.2 und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Durchschnittsfachmann befasst und auch nicht darauf eingeht, dass die Unteransprüche 3 und 4 sich nur mit den Schlaufen der ersten Mäandermuster, nicht aber mit denen der zweiten Mäandermuster befassen.
Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist lediglich noch darauf zu verweisen, dass das Merkmal D.2 mit der Angabe „one loop“ – wie oben im einzelnen dargestellt – eine eindeutige Zahlenangabe zum Gegenstand hat, für die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 12. März 2002 (vgl. BGHZ 150, 161 ff = GRUR 2002, 511 ff = Mit. 2002, 228 ff – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff = GRUR 2002, 558 ff = Mitt. 2002, 212 ff – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 = Mitt. 2002, 216 ff – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527 ff = Mitt. 2002, 224 ff – Custodiol II) gilt, dass sie den geschützten Gegenstand bestimmt und begrenzt. Es reicht in solchen Fällen eindeutiger Zahlenangaben für die Einbeziehung abweichender Ausführungsformen mit einem um 100% davon abweichenden Zahlenwert in den Schutzbereich grundsätzlich nicht aus, dass nach der Erkenntnis des Fachmanns die erfindungsgemäße Wirkung im übrigen unabhängig von der Einhaltung des Zahlenwertes eintritt. Dabei ist es auch dann, wenn sich das Patent mit der Zahlenangabe bei objektiver Betrachtung auf eine engere Anspruchsfassung beschränkt, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung und dem Stand der Technik geboten wäre, dem Patentinhaber verwehrt, nachträglich Schutz für etwas zu beanspruchen, was er nicht unter Schutz hat stellen lassen. Vielmehr darf die Fachwelt darauf vertrauen, dass der Schutz entsprechend beschränkt ist.
Nach alledem hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht ersichtlich ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Vors. Richter am OLG R1 R2 R4