Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 12. Mai 2005, Az. 2 U 67/03

I.

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 10. Juni 2003 verkündete Urteil der 4 b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Den Klägerinnen werden auch die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 500.000,– €.

V.

Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin zu 1) ist Muttergesellschaft der Klägerin zu 2) und in den übrigen Benennungsstaaten ansässiger Tochtergesellschaften. Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des für insgesamt acht Benennungsstaaten – darunter die Bundesrepublik Deutschland, die Niederlande, Belgien, Frankreich, Spanien und Italien – erteilten europäischen Patentes 0 538 957 (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2) betreffend eine Reinigungs- und Erfrischungsvorrichtung für Toilettenbecken.

Durch Urteil vom 17. Mai 2001 (Anlage K 6) hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Klagepatentes im Umfang seines Patentanspruches 1 für nichtig erklärt. Über die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat der Bundesgerichtshof (X ZR 151/01) noch nicht entschieden. Alle übrigen nationalen Teile des Klagepatentes sind inzwischen ebenfalls von der in dem jeweiligen Benennungsstaat ansässigen bzw. tätigen Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1) mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen worden.

Die Klägerin zu 1) stellt in der Bundesrepublik Deutschland Vorrichtungen zur WC-Reinigung her und bringt sie in Deutschland unter der Bezeichnung „W“ über die Klägerin zu 2) und in den Niederlanden über ihre dortige Tochtergesellschaft unter der Bezeichnung „B“ auf den Markt. Über ihre jeweiligen nationalen Konzerntöchter erfolgt die Vermarktung auch in Belgien, Frankreich, Spanien und Italien. Die Ausgestaltung dieser Gegenstände entspricht für eine erste Ausführungsform den als Anlagen K 10 und K 11 vorgelegten Mustern und den im Klageantrag wiedergegebenen ersten beiden Zeichnungen und für eine zweite Ausführungsform mit abgewandelter Bodenplatte den im Berufungsantrag an dritter und vierter Stelle abgebildeten Zeichnungen.

Die Beklagte hält diese Gegenstände für klagepatentverletzend, wobei eine wortsinngemäße Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre unstreitig nicht vorliegt. Sie hat die niederländische Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1) wegen deren in den Niederlanden vorgenommener Vertriebshandlungen aus dem niederländischen Teil des Klagepatentes abgemahnt und nimmt sie inzwischen in den Niederlanden gerichtlich in Anspruch. Nachdem die italienische Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1) in Italien in ebenfalls Nichtigkeitsklage erhoben hatte, hat die Beklagte auch diese Gesellschaft in Italien wegen Verletzung dieses Patentes verklagt. Nach Einleitung des Berufungsverfahrens im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte auch gegen die französische Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1) in Frankreich Verletzungsklage aus dem dortigen Teil des Klagepatentes erhoben.

Die Klägerinnen meinen, beide Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatentes keinen Gebrauch. Mit ihrer Klage begehren beide die Feststellung, die im Ausland angegriffenen Reinigungs- und Erfrischungsvorrichtungen verletzten den deutschen Teil nicht; die Klägerin zu 1) möchte auch die Nichtverletzung des niederländischen, belgischen, französischen, spanischen oder italienischen Teils festgestellt haben. Die internationale Zuständigkeit des erstinstanzlich angerufenen Landgerichts Düsseldorf ergebe sich aus Artikel 5 Nr. 3 der EG-Verordnung Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollsteckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), der jedenfalls in denjenigen Fällen negative Feststellungsklagen wegen Patentverletzung erfasse, in denen die Handlung, deren Rechtmäßigkeit festgestellt werden solle, nach der Berühmung der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland schon begangen worden sei. Hilfsweise ergebe sie sich für die ausländischen Teile aus reziproker Anwendung des Artikels 2 Abs. 1 EuGVVO. Zwar sei dort der Grundsatz niedergelegt, dass eine Partei grundsätzlich vor einem Gericht ihres Heimatlandes verklagt werden müsse, da hier aber die Klägerin zu 1) mit Verletzungsansprüchen konfrontiert werde, sei sie einer beklagten Partei gleichzustellen und müsse die Möglichkeit haben, die Rechtslage vor ihrem Heimatgericht im Wege der negativen Feststellungsklage klären zu lassen. Mit der Verwarnung bzw. gerichtlichen Inanspruchnahme der ausländischen Tochtergesellschaften wegen angeblicher Verletzung der dortigen ausländischen Anteile behaupte die Beklagte zumindest konkludent, auch die Klägerin zu 1) verletze die betreffenden ausländischen Teile, weil sie – die Klägerin zu 1. – die angegriffenen Erzeugnisse herstelle und diese mit ihrem Wissen und Wollen in dem betreffenden Benennungsstaat in den Verkehr gelangten. Die Behauptung patentverletzender Handlungen sei nach deutschem Recht als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Herstellers eine unerlaubte Handlung, die unmittelbar über Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO in Deutschland geltend gemacht werden könne.

Das Feststellungsinteresse ergebe sich ebenfalls daraus, dass die Beklagte sich durch Inanspruchnahme ihrer – der Klägerin zu 1) – niederländischen und italienischen Tochtergesellschaften konkludent berühmt habe, durch die Herstellung, das Anbieten und Vertreiben in Deutschland verletzten auch sie – die Klägerinnen – den deutschen Teil des Klagepatentes. Da die Beklagte ungeachtet der ausländischen Nichtigkeitsverfahren in den Niederlanden und Italien Patentverletzungsprozesse eingeleitet habe, sei es nicht auszuschließen, dass sie auch sie – die Klägerinnen – in Deutschland wegen angeblicher Patentverletzung verklagen werde. Das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts biete keinen Schutz; solange es nicht rechtskräftig sei, sei auch der deutsche Teil des Klagepatentes als gültig anzusehen. Das Feststellungsinteresse ergebe sich ferner daraus, dass sie – die Klägerinnen – ein berechtigtes Interesse daran hätten, keine gewinnmindernden Rücklagen für etwaige Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche der Beklagten bilden zu müssen.

Die Beklagte hat vor dem Landgericht eingewandt, dem angerufenen Gericht fehle die internationale Zuständigkeit. Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO gelte nicht für negative Feststellungsklagen zur Abwehr eines Patentverletzungsvorwurfs. Sie – die Beklagte – habe im übrigen weder behauptet, die Klägerinnen benutzten den deutschen Teil des Klagepatentes in Deutschland, noch, die Klägerin zu 1. benutze den jeweiligen ausländischen Anteil des Klageschutzrechtes in dem jeweiligen Benennungsstaat. Jedenfalls sei die internationale Zuständigkeit nach Artikel 22 Nr. 4 EuGVVO entfallen, nachdem die Klägerin zu 1. bezüglich der betreffenden ausländischen Anteile den Nichtigkeitseinwand erhoben habe. Auch fehle das Feststellungsinteresse, da jedenfalls die Klägerinnen nicht wegen Patentverletzung in Deutschland, den Niederlanden, Belgien, Frankreich, Spanien und Italien in Anspruch genommen worden seien. Die Klägerinnen müssten nicht damit rechnen, in den Niederlanden gerichtlich aus dem deutschen Teil des Klagepatentes in Anspruch genommen zu werden, nicht zuletzt deshalb, weil das Bundespatentgericht ihn für nichtig erklärt habe.

Durch Urteil vom 10. Juni 2003 hat das Landgericht die Klagen als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, zur Entscheidung über die Klage betreffend die ausländischen Teile des Klagepatentes seien die deutschen Gerichte international nicht zuständig, und für beide Klagen fehle das Feststellungsinteresse. Artikel 2 EuGVVO begründe die internationale Zuständigkeit nicht, weil auch für negative Feststellungsklagen gegen einen ausländischen Patentinhaber das Gericht desjenigen Mitgliedsstaates als Sitzgericht zuständig sei, in dem der Schutzrechtsinhaber ansässig sei. Das seien hier die niederländischen Gerichte. Auch der Wahlgerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO sei in Deutschland nicht gegeben. Da jeder einzelne nationale Teil eines europäischen Patentes ein eigenständiges und nur am Ort seiner territorialen Belegenheit verletzbares Schutzrecht sei, sei Handlungs- und Erfolgsort im Sinne dieser Bestimmung nur der räumliche Geltungsbereich des jeweiligen nationalen Teils, weshalb eine auf einen bestimmten nationalen Teil eines europäischen Patentes gestützte Patentverletzungsklage im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nur in demjenigen Mitgliedsstaat erhoben werden könne, wo der betreffende nationale Teil registriert sei. Das gelte auch für die negative Feststellungsklage. Die Klägerin zu 1. könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Berühmung der Beklagten, die angegriffene Reinigungsvorrichtung sei patentverletzend, sei ein rechtswidriger Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und als solcher eine unerlaubte Handlung. Mittelbare Schäden am sonstigen Vermögen des Patentinhabers seien unerheblich, und der Ort ihres Eintrittes begründe keinen weiteren eigenen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. Aus diesen Erwägungen heraus verbiete es sich auch, in Fällen einer Patentverletzung als Ort des Schadenseintrittes unabhängig von der Belegenheit des betreffenden Schutzrechts den Geschäftssitz des Herstellungsbetriebes anzusehen, der durch den Verletzungsvorwurf nur insofern mittelbar betroffen sei, als auch seine Produktion zurückgehe, wenn die ausländischen Vertriebsgesellschaften zur Unterlassung verurteilt würden. Auch sei der gegen einen vermeintlichen Verletzer erhobene Vorwurf einer Schutzrechtsverletzung nicht zwangsläufig rechtswidrig.

Das rechtliche Interesse an einer Feststellung der Nichtverletzung fehle, weil sich die Beklagte gegenüber beiden Klägerinnen keiner patentrechtlichen Verbietungsrechte aus einem der in Rede stehenden nationalen Anteile des Klagepatentes berühmt habe. Soweit die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit ausgeführt habe, die streitbefangenen Vorrichtungen entsprächen der technischen Lehre des Klagepatentes, habe sie klargestellt, dass dies ausschließlich zur Rechtsverteidigung diene und sie keine Verbietungsrechte für sich in Anspruch nehme. Auch für eine konkludente Berühmung der Beklagten gebe es keine tragfähige Grundlage. Die Beklagte habe nicht bezüglich einer Vielzahl nationaler Anteile des Klagepatentes eine Verletzung behauptet, sondern nur hinsichtlich zweier Anteile bei insgesamt 8 Benennungsstaaten, wobei jede Klage erst im Anschluss an eine zuvor von der betreffenden Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage anhängig gemacht worden sei. Bereits diese zahlenmäßige Verteilung, bei der die behauptete Verletzung eher als Ausnahme und nicht als Regel erscheine, gebiete Zurückhaltung bei der generalisierenden Annahme, der Sache nach nehme die Beklagte für sich in Anspruch, sämtliche nationalen Teile des Klagepatentes würden durch die streitbefangenen Artikel verletzt, zumal die Beklagte in den übrigen Vertragsstaaten die dort erhobenen Nichtigkeitsklagen nicht zum Anlass genommen habe, auch dort die Klägerin zu 1. und/oder ihre dortige Tochtergesellschaft wegen Patentverletzung in Anspruch zu nehmen. Dass die Schutzbereichsbestimmung nach Artikel 69 EPÜ für alle nationalen Teile gleich vorzunehmen sei, ändere nichts daran, dass der Äquivalenzbereich, um den es im Streitfall gehe, faktisch in jedem Benennungsstaat anhand unterschiedlicher Kriterien bestimmt werde. Auch hier könne die selektive Erhebung von Patentverletzungsklagen in nur zwei Benennungsstaaten auf der Erwägung beruhen, in den übrigen Staaten seien die Erfolgsaussichten zu gering. Dass die Beklagte hinsichtlich des deutschen Anteils stillschweigend Ansprüche für sich reklamiere, liege erst recht fern, nachdem das Bundespatentgericht den deutschen Anteil vernichtet habe und derzeit keinerlei Aussicht bestehe, einen Unterlassenstitel zu erwirken. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgen die Klägerinnen ihr bisher erfolglos gebliebenes Begehren weiter. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und führen ergänzend aus: Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folge daraus, dass die Beklagte mit ihrer konkludenten Behauptung, auch die Klägerin zu 1. verletze als Herstellerin der beanstandeten Erzeugnisse die betreffenden ausländischen Teile, zugleich am Sitz des beschuldigten Unternehmens eine unerlaubte Handlung begangen habe. Die Patentverletzungsklagen gegen die niederländische, italienische und inzwischen auch die französische Tochtergesellschaft begründeten zugleich das Feststellungsinteresse. Die konkludente Berühmung von Verbietungsrechten auch für Deutschland und die ausländischen Anteile ergebe sich daraus, dass der Schutzbereich des Klagepatentes hinsichtlich wortsinngemäßer und äquivalenter Benutzung europaweit einheitlich bestimmt werden müsse. Im übrigen habe die Beklagte in Vergleichsverhandlungen für die Benutzung des Klagepatentes eine Lizenzgebühr von 800.000,– Euro gefordert, ohne den deutschen Teil auszuklammern, und hierdurch an dem deutschen Teil ebenfalls Ausschließlichkeitsrechte für sich in Anspruch genommen.

Die Klägerinnen beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

I. festzustellen, dass

1.
die Klägerinnen zu 1. und 2. von der Lehre des deutschen Teils des europäischen Patents 0 538 957 durch die Herstellung (nur die Klägerin zu 1.), das Angebot oder den Vertrieb der mittels der nachstehenden Konstruktionszeichnungen wiedergegebenen Vorrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland keinen Gebrauch machen,

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des europäischen Patents 0 538 957 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen,

und/oder

2.
die Klägerin zu 1. von der Lehre des niederländischen und/oder des belgischen und/oder des französischen und/oder des spanischen und/oder des
italienischen Teils des europäischen Patents 0 538 957 durch den Vertrieb oder mittels der nachstehenden Konstruktionszeichnungen wiedergegebenen Vorrichtungen in den Niederlanden und/oder in Belgien und/oder in Frankreich und/oder in Spanien und/oder in Italien keinen Gebrauch macht,

hilfsweise den Rechtsstreit auszusetzen, bis über die in den jeweiligen Ländern anhängigen Nichtigkeitsklagen gegen die jeweils nationalen Teile des europäischen Patentes 0 538 957 entschieden worden ist.

Zusätzlich beantragen die Klägerinnen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das
Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen. Vergleichsgespräche erlaubten keinen Rückschluss auf eine Rechtsberühmung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ihre Klagen als unzulässig abgewiesen, weil für die Klage der Klägerin zu 1. betreffend die ausländischen Anteile des Klagepatentes die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und für beide Klagen auch das Feststellungsinteresse fehlt. Die Berufung der Klägerinnen enthält keine Gesichtspunkte, die das Landgericht nicht bereits gewürdigt und berücksichtigt hat.

1.
Die auf Feststellung der Nichtverletzung der ausländischen Anteile des Klagepatentes gerichtete Klage fällt nicht in die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

a)

Aus Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO lässt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die von § 513 Abs. 2 ZPO n.F. nicht erfasst wird und in allen Instanzen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen nachzuprüfen ist (BGH, NJW 2003, 426, 427 = MDR 2003, 348; Senat in: GRUR Int. 2003, 1030, 1031 linke Spalte – MTD; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 513, Rdnr. 11), nicht herleiten. Nach dieser Bestimmung können in einem Mitgliedsstaat ansässige Personen, wenn unerlaubte Handlungen oder eine ihnen gleichgestellte Handlung oder Ansprüche hieraus den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor den Gerichten desjenigen Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, auch wenn dieser Ort in einem anderen Mitgliedsstaat liegt als der Sitz der beklagten Partei. Diese Bestimmung eröffnet als Gerichtsstand den Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder das ursächliche Geschehen stattgefunden hat.

aa) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob diese Bestimmung grundsätzlich auch negative Feststellungsklagen zulässt (so Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2004, Artikel 5 EuGVVO, Rdnr. 228 m.w.N. FN. 297) oder nicht (so Schlosser, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Artikel 5 EuGVVO, Rdnr. 15 a.E.; vgl. ferner Corte di Cassazione [Italien], GRUR Int. 2005, 264, 265 – Verpackungsmaschine II m. abl. Anm. Wurmnest; Högsta Domostolen [oberster Gerichtshof von Schweden], GRUR Int. 2001, 178 f. – Flootek). Auch wenn man negative Feststellungsklagen nach Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO grundsätzlich zulässt, kann sie im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht begründen. Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, bildet jeder einzelne nationale Teil eines europäischen Patentes ein eigenes nationales Schutzrecht, das nur am Ort seiner territorialen Belegenheit verletzt werden kann. Handlungs- und Erfolgsort befinden sich jeweils dort, wo der betreffende nationale Schutzrechtsteil gelegen ist, weshalb auch die positive Leistungsklage wegen Patentverletzung nur in demjenigen Mitgliedsstaat erhoben werden kann, wo der betreffende nationale Anteil des Schutzrechtes registriert ist. Für die negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung begehrt wird, es liege keine Patentverletzung vor und dem Berechtigten sei kein Schaden entstanden, gilt – weil sie Spiegelbild der Leistungsklage ist – nichts anderes.

bb) Soweit die Klägerin zu 1) in ihrer Berufungsbegründung darauf abstellt, die Beklagte habe mit der Erhebung der Patentverletzungsklagen gegen ihre ausländischen Tochtergesellschaften zumindest konkludent behauptet, auch sie – die Klägerin zu 1) – verletze diese Anteile, weil die von ihr in Deutschland hergestellten Erzeugnisse mit ihrem Wissen und Wollen im Ausland in den Verkehr gelangten, und darin liege als unerlaubte Handlung ein rechtswidriger Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, der an ihrem Sitz in Deutschland begangen worden sei, vermag der Senat dem nicht zuzustimmen. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH autonom zu bestimmen, ob eine unerlaubte Handlung im Sinne des Artikels 5 Nr. 3 EuGVVO vorliegt, (vgl. EuGH NJW 1988, 3088 und IPRax 2000, 210, 212/13 – Réunion; vgl. ferner Zöller/Geimer, ZPO, 24. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rdnr. 23), wobei der EuGH als unerlaubte Handlungen im Grundsatz sehr weitgehend alle zu einem Schaden führenden Handlungen definiert, die nicht an einen Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpfen (vgl. NJW 1988, 3088 und IPRax 2000, a.a.O.; s. ferner BGH, NJW 2003, 426, 428 m.w.N.). Letztlich geht es aber nur darum, Anspruchsgrundlagen des nationalen Rechts an Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO zu messen, so dass eine unerlaubte Handlung im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, wenn der Tatbestand einer eine unerlaubte Handlung umschreibenden Rechtsnorm schlüssig dargelegt wird; für diese sind dann die Gerichte desjenigen Staates international zuständig, auf dessen Hoheitsgebiet der Handlungs- oder der Erfolgsort liegt (vgl. BGH, NJW 1987, 592, 594; Thomas/Putzo/Heißstege, ZPO, 25. Aufl., Artikel 5 EuGVVO, Rdnr. 19; Schlosser, a.a.O., Artikel 5, Rdnr. 16). Die Klägerin hat indessen eine unerlaubte Handlung der Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu 1. in Gestalt einer unzulässigen Schutzrechtsberühmung setzt, auch wenn man – anders als der Senat in seinem Urteil vom 20. Februar 2003 – 2 U 135/02 – die in der Sache unberechtigte Verwarnung stets für einen solchen Eingriff hält, voraus, dass die Beklagte an die Klägerin zu 1) zumindest mit einem ernsthaften und endgültigen Unterlassungsverlangen herangetreten ist. Daran fehlt es jedoch. Ausdrücklich erhoben hat die Beklagte solche Ansprüche unstreitig nicht. Die Klägerin zu 1. macht lediglich geltend, in der gegenüber der niederländischen, der französischen und der italienischen Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. auch gerichtlichen Erhebung von Ansprüchen wegen Verletzung der dortigen nationalen Anteile des Klagepatentes liege zugleich eine konkludente Schutzrechtsverwarnung auch der Klägerin zu 1. Dies kann jedoch aus den unten zu Ziffer 2. dargelegten Gründen hier nicht angenommen werden, so dass die Klägerin zu 1. mit diesem Vorbringen nicht schlüssig dargelegt hat, die Beklagte habe auch ihr gegenüber eine Schutzrechtsverwarnung aus dem Klagepatent ausgesprochen.

cc) Aus dem Vorbringen der Klägerin zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Beklagte habe in Vergleichsverhandlungen für die Benutzung aller nationalen Anteile des Klagepatentes – ohne Ausschluss des deutschen Anteils – eine Pauschallizenzgebühr von 800.000,– Euro gefordert, lässt sich ebenfalls keine Rechtsberühmung ableiten, ohne dass abschließend entschieden zu werden braucht, ob die Klägerinnen in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO n.F. mit diesem Vorbringen ausgeschlossen sind. Üblicherweise werden im Verlauf solcher Verhandlungen relativ hohe Ausgangsforderungen aufgestellt, um sich den benötigten Verhandlungsspielraum zu verschaffen. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, verfolgte die Beklagte in diesen Verhandlungen im wesentlichen das Ziel, ein unentgeltliches Nutzungsrecht an jüngeren Schutzrechten der Klägerin zu 1) und eine gegenseitige Nichtangriffsabrede zu erreichen. Dass in einem solchen Zusammenhang für die Benutzung eines aus mehreren nationalen Anteilen bestehenden europäischen Patentes ohne Differenzierung zwischen den einzelnen Anteilen ein einheitliches Entgelt gefordert wird, kann auch darin begründet sein, dass die Beklagte mit der Forderung eines verhältnismäßig hohen Betrages die Klägerin zu 1) zu Zugeständnissen im Hinblick auf die Einräumung einer Benutzungserlaubnis an ihren – der Klägerin zu 1) – Schutzrechten bewegen wollte, die der Beklagten nach dem weiteren Vorbringen der Klägerinnen noch wertvoller erschienen als das ihr zustehende Klageschutzrecht, und ist nicht ohne weiteres ein Hinweis darauf, der Berechtigte erhebe gegen seinen Verhandlungspartner Unterlassungsansprüche und werde diese, sollten die Verhandlungen nicht zum gewünschten Erfolg führen, auch geltend machen und durchzusetzen. Dass man den deutschen Teil des Klagepatentes nicht ausdrücklich ausgeklammert hat, kann seine Ursache auch darin haben, dass in den Vergleichsverhandlungen nur eine Pauschallösung in Betracht gezogen worden ist. Ob das Verhalten der Beklagten in den Verhandlungen den Schluss zulässt, mit ihrer Forderung nach einer keinen nationalen Anteil ausnehmenden Pauschallizenz habe sie auch an dem deutschen Teil Ausschließlichkeitsrechte für sich in Anspruch genommen, ließe sich nur beurteilen, wenn die Klägerin zu 1) den Verlauf der Verhandlungen näher dargelegt und insbesondere vorgetragen hätte, welchen Stand die Verhandlungen erreicht hatten, als die Beklagte die behaupteten Lizenzgebührenforderungen stellte.

dd) Abgesehen davon hat die Klägerin zu 1) auch keine konkret erlittenen oder ihr zumindest konkret drohenden Schäden vorgetragen. Sie behauptet nicht, den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände in einem der ausländischen Benennungsstaaten freiwillig eingestellt zu haben oder dort zur Unterlassung verurteilt worden zu sein. Sie trägt auch nicht vor, ausländische Abnehmer der angegriffenen Gegenstände in den einzelnen Benennungsstaaten hätten von dem Patentverletzungsvorwurf erfahren und den Bezug daraufhin eingestellt. Ebenso wenig hat sie bislang dargelegt, dass ihr Produktionsausfälle konkret drohten, weil eine der verklagten ausländischen Vertriebstöchter der Klägerin zu 1. konkret beabsichtige, ihre Vertriebstätigkeit einzustellen. Für solche Schäden ist auch nichts ersichtlich. Einbußen, die aus den Patentverletzungsangriffen der Beklagten gegen die örtlichen Vertriebsgesellschaften auf die Klägerin zu 1) zukommen könnten, wären im übrigen reine Vermögensschäden, aus denen sich keine internationale Zuständigkeit ergibt (vgl. EuGH, IPRax 2000, 210; Zöller/Geimer, a.a.O., Rdnr. 26 aE.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 32 ZPO, Rdnr. 3 m.w.N.; EuGH JZ 1995, 1107 f. – Marinari/Lloyds Bank: IPRax 2000, 210, 213 – Réunion).

b)
Dass Artikel 2 EuGVVO nicht zu einer internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte führt und eine reziproke Anwendung in Fällen einer beabsichtigten vorbeugenden Abwehr gegen vermeintlich drohende Patentverletzungsklagen nicht in Betracht kommt, hat das Landgericht zutreffend dargelegt; auf die diesbezüglichen Ausführungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug (s. a. EuGH, IPRax 2000, 210, 212, Tz. 16 u. S. 213, Tz. 27 ff., 29 – Réunion). Zu Recht greifen die Klägerinnen diesen Gesichtspunkt in ihrer Berufungsbegründung nicht wieder auf.

c)
Ob die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte schon mit Blick auf Artikel 22 Nr. 4 EuGVVO ausscheidet, nach dessen Regelung für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten betreffen, die Gerichte des Staates ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Beklagten ausschließlich zuständig sind, in dessen Hoheitsgebiet die Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines Gemeinschaftsrechtsaktes oder eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt, kann unter diesen Umständen auf sich beruhen (vgl. dazu den Vorlagebeschluss des Senats in GRUR Int. 2003, 1030 ff. – MTD; zum Ausschluss einer Vorlage nach dem jetzt geltenden Recht Artikel 68 EGV in Verbindung mit Artikel 65 EGV s. Baumbach/Albers, ZPO, 63. Aufl., EuGVVO, Übersicht Rdnr. 11; Streinz/Leible EUV/EGV, 2003, Art. 65, Rdnr. 12; H. v.d. Groeben/Schwarze/Schmahl, EGV, 6. Aufl., Art. 65, Rdnr. 6).

2.
Für die den deutschen Teil des Klagepatentes betreffende Feststellungsklage der Klägerinnen zu 1. und 2. sind die deutschen Gerichte zwar nach Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO international zuständig, aber es fehlt – ebenso wie für den Antrag der Klägerin zu 1) betreffend die ausländischen Teile des Klageschutzrechtes – das Feststellungsinteresse. Auch das hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend im einzelnen ausgeführt; die dortigen Erwägungen macht sich der Senat in vollem Umfang zu eigen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Klägerinnen sind lediglich noch die folgenden Ausführungen veranlasst:

Wie bereits vorstehend zu 1 a bb) ausgeführt wurde, setzt das rechtliche Interesse des Klägers an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung der Nichtverletzung eines gewerblichen Schutzrechtes – dieses Interesse muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat gegeben sein (vgl. Senat in: Mitteilungen 2000, 369, 370 – Human-Interferon-alpha) – voraus, dass sich der Beklagte gegenüber dem Kläger entsprechender Rechte berühmt hat. Eine solche Berühmung der Beklagten ist hier jedoch nicht ersichtlich.

a)

Eine Rechtsberühmung des Schutzrechtsinhabers kann regelmäßig darin gesehen werden, dass dieser sowohl aus zahlreichen ausländischen Anteilen eines europäischen Patentes als auch aus seinen dieselbe Erfindung betreffenden nationalen außereuropäischen Patenten einen Gegenstand als schutzrechtsverletzend angreift, auch wenn der deutsche Anteil des europäischen Patentes von den im Ausland anhängigen Verfahren nicht betroffen ist. Das ergibt sich daraus, dass der Schutzbereich eines europäischen Patentes in allen Benennungsstaaten grundsätzlich einheitlich nach denselben rechtlichen Regeln, nämlich nach Artikel 69 EPÜ und dem hierzu ergangenen Auslegungsprotokoll, bestimmt werden muss, mag es sich auch rechtstechnisch nicht um ein einheitliches Schutzrecht, sondern um ein Bündel nationaler Patente handeln. Ist der als schutzrechtsverletzend angegriffene Gegenstand in allen Vertriebsstaaten gleich beschaffen und ist auch der Schutzbereich des europäischen Patentes in keinem der Benennungsstaaten nachträglich beschränkt worden, enthält deshalb die Berühmung, das streitbefangene Erzeugnis verletze die ausländischen Anteile des europäischen Patentes, aus der objektivierten Sicht der klagenden Partei zugleich die Behauptung, das Produkt verletze auch den – nach denselben Grundsätzen auszulegenden – Schutzbereich des deutschen Teils (vgl. Senat, a.a.O., S. 370).

Im Streitfall wäre der Rückschluss aus dem Verhalten der Beklagten in anderen Vertragsstaaten des europäischen Patentübereinkommens auf eine konkludente Berühmung in Deutschland aufgrund dessen jedoch allenfalls dann möglich, wenn sich die Rechtslage in Deutschland und allen Benennungsstaaten, in denen die Beklagte aus dem Klagepatent Ausschließlichkeitsrechte für sich in Anspruch nimmt, durchweg praktisch übereinstimmend darstellte. Das ist hier aber vor allem deshalb nicht der Fall, weil das Bundespatentgericht den deutschen Anteil des Klagepatentes für nichtig erklärt hat, so dass für die Beklagte, solange das Nichtigkeitsurteil existiert und im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht abgeändert wird, keine Aussicht besteht, aus dem deutschen Teil des Klagepatentes einen Unterlassungstitel zu erwirken oder Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz zuerkannt zu bekommen. Demgemäß hat die Beklagte ausdrücklich vorgetragen, aus dem deutschen Teil des Klagepatentes keine Rechte gegen die Klägerinnen für sich in Anspruch zu nehmen.

Darüber hinaus darf – auch wenn Artikel 69 EPÜ und das Auslegungsprotokoll auch im Bereich der Benutzung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln eine gleiche Beurteilung einer Patentverletzung fordern – nicht übersehen werden, dass die Gerichte der einzelnen Mitgliedsstaaten gerade bei der Beurteilung einer vom Wortsinn des Patentanspruches abweichenden Ausführungsform als Benutzung der im Patentanspruch beschriebenen Lehre in Einzelfällen faktisch durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, auch wenn dieser Zustand nicht der Rechtslage entspricht. In den Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens ist es bei allen Bemühungen der Rechtsprechung um eine Harmonisierung bisher noch nicht gelungen, übereinstimmende rechtliche Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Äquivalenzfrage von den nationalen Gerichten der einzelnen Mitgliedsstaaten beurteilt wird. So scheint z.B. der Entscheidung „Epogen“ des House of Lords vom 21. Oktober 2004 (Mitteilungen 2005, 82 ff. = GRUR Int. 2005, 343 ff.) im Hinblick auf Art. 69 EPÜ und das hierzu ergangene Auslegungsprotokoll ein gegenüber der kontinentaleuropäischen Rechtsprechung etwas restriktiveres Verständnis der Äquivalenzlehre zugrunde zu liegen. Dass die Beklagte sich darauf beschränkt hat, Verletzungsklagen nur aus dem niederländischen, italienischen und französischen Patentanteil zu erheben, kann daher auch darauf beruhen, dass sie Verletzungsprozesse nur in denjenigen Benennungsstaaten führen will, in denen sie von einer größeren Wahrscheinlichkeit ausgeht, dass die dortigen Gerichte die Verletzungsfrage zu ihren Gunsten entscheiden, und in den anderen Vertragsstaaten von der Erhebung einer Verletzungsklage absieht.

b)

Dass die Klägerinnen das angestrebte negative Feststellungsurteil über die Patentverletzung dazu benötigen, Abnehmerverwarnungen der Beklagten in Deutschland unter Hinweis auf die zu ihren Gunsten bereits ergangene gerichtliche Entscheidung entgegenzutreten, lässt sich – anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall „Human-Interferon-alpha“ – nicht feststellen, denn im Streitfall haben die Klägerinnen nichts dazu vorgetragen, es sei damit zu rechnen, dass die Beklagte auch in Deutschland an Abnehmer oder potentielle Abnehmer des angegriffenen Gegenstandes mit der Behauptung herantreten werde, dass Produkt verletze den deutschen Teil. Zu einer solchen Annahme besteht auch um so weniger Veranlassung, als die Beklagte mehrfach hervorgehoben hat, nachdem der deutsche Anteil des Klagepatentes durch Urteil des Bundespatentgerichtes für nichtig erklärt worden sei und derzeit keine Aussicht auf das Erlangen eines Unterlassungstitels bestehe, werde sie auch keine Ansprüche geltend machen, solange nicht (in ihrem Sinne) über die gegen das Nichtigkeitsurteil eingelegte Berufung entschieden sei.

Ebenso wenig lässt sich ein Feststellungsinteresse daraus herleiten, ein obsiegendes Feststellungsurteil befreie die Klägerinnen davon, gewinnschmälernde Rücklagen bilden zu müssen, die anderenfalls, solange der Patentschutz besteht und eine Verletzungsklage immer noch drohen kann, für etwaige Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche der Beklagten in die Bilanz einzustellen wären. Denn die Entscheidung, Rücklagen zu bilden, ist grundsätzlich jedem Unternehmen selbst überlassen und setzt nicht voraus, dass eine Inanspruchnahme wegen Patentverletzung schon erfolgt ist oder auch nur droht.

Soweit der Senat in seiner bereits mehrfach erwähnten Entscheidung „Human-Interferon-alpha“ (Mitteilungen 2000, 369) das Feststellungsinteresse der dortigen Klägerin auch und ergänzend damit begründet hat, ein obsiegendes Feststellungsurteil befreie sie davon, gewinnschmälernde Rücklagen bilden zu müssen (a.a.O. S. 371), sollte damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass das Feststellungsinteresse, sofern der Schutzrechtsinhaber sich tatsächlich ihm zustehender Ausschließlichkeitsansprüche aus einem Patent berühmt, sich zusätzlich auch daraus ergeben kann, dass ein obsiegendes Feststellungsurteil ihn dann der Notwendigkeit enthebt, gewinnschmälernde Rücklagen zu bilden, um für den Fall des Unterliegens in der patentrechtlichen Auseinandersetzung auf eine Befriedigung der auf ihn zukommenden Ansprüche vorbereitet zu sein.

III.

Als auch im Berufungsrechtszug unterlegene Partei haben die Klägerinnen nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Rechtssache nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. grundsätzliche Bedeutung hat, soweit es um die Frage geht, ob das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage gegeben ist, wenn ein vom Feststellungskläger in den Verkehr gebrachter Gegenstand im Ausland aus den dortigen nationalen Teilen eines europäischen Patentes angegriffen wird, in Deutschland aber nicht.

R1 R2 Dr. C