Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 2. Dezember 2004, Az. 2 U 84/01

I.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 5. April 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das genannte Urteil teilweise wie folgt abgeändert:

a)

Der Urteilsausspruch zu I.1.b) wird dahin neu gefasst, dass der Beklagte es zu unterlassen hat,

Wände mit einer örtlich reparierten Oberfläche, die beschädigt wurde, wobei die Wände ein Relief aufweisen und die örtlich reparierte Oberfläche eine Prägung eines unbeschädigten Teils der Wand aufweist, die Einprägung in einem Füller hergestellt ist, der die beschädigte Oberfläche füllt, die Wände ein wiederkehrendes Relief aufweisen und wobei die Einprägung dem früheren Originalrelief an der beschädigten Oberfläche entspricht,

herzustellen.

b)

Über die landgerichtliche Verurteilung hinaus wird der Beklagte zusätzlich verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im Geltungsbereich des deutschen Anteils des europäischen Patents
0 873 236 B 1

Vakuumwerkzeuge als Bestandteil eines Reparatursystems zum Zwecke des Erzeugens und Haltens einer Negativform der Oberfläche einer Wand und des anschließenden Injizierens von Flüssigspachtel unter die Negativform zur Erzeugung einer Nachbildung der Struktur dieser Oberfläche an einer anderen Stelle der Wand

Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland zur Durchführung eines Verfahrens zum Reparieren einer örtlich beschädigten, eingebeulten Oberfläche einer Wand anzubieten oder zu liefern, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

Die Wand weist ein wiederkehrendes Relief auf; es wird ein Relief in einem unbeschädigten Teil der Oberfläche betrachtet, welches dem früheren Relief in der beschädigten Oberfläche entspricht; daraufhin wird eine Abformung einer Prägung des entsprechenden Reliefs hergestellt; anschließend wird die eingebeulte Oberfläche mit einem Füller gefüllt; daraufhin wird die Prägung auf der Abformung in den Füller übertragen und ein dem ursprünglichen Relief entsprechendes Relief in dem Füller ausgebildet;

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die oben zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 4. September 1999 begangen hat, und zwar unter Angabe

aa)

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;

bb)

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

cc)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

dd)

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

Darüber hinaus wird festgestellt,

dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die oben zu 1. bezeichneten, seit dem 4. September 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 117.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten, in englischer Sprache abgefassten europäischen Patents 0 873 236 (Anlage K 1, im folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent beruht auf einer am 19. Januar 1996 unter Inanspruchnahme einer niederländischen Priorität vom 25. Januar 1995 eingegangenen Anmeldung, die am 28. Oktober 1998 bekannt gemacht worden ist. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 4. August 1999.

Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der in der Klagepatentschrift enthaltenen deutschen Übersetzung:

Verfahren zum Reparieren einer örtlich beschädigten, eingebeulten Oberfläche (5) einer Wand (1), welche Wand (1) mit einem Relief versehen ist, wobei die eingebeulte Oberfläche (5) mit einem Füller gefüllt wird, worauf ein Relief (4) in dem Füller ausgebildet wird,

dadurch gekennzeichnet,

dass die Wand (1) ein wiederkehrendes Relief aufweist, wobei ein Relief (4) in einem unbeschädigten Teil der Oberfläche betrachtet wird, welches dem früheren Relief (4) in der beschädigten Oberfläche entspricht, worauf eine Abformung (6) einer Prägung des entsprechenden Reliefs (4) hergestellt wird, anschließend die eingebeulte Oberfläche (5) mit einem Füller gefüllt wird, worauf die Prägung auf der Abformung (6) in den Füller eingedrückt wird und ein dem ursprünglichen Relief (4) entsprechendes Relief (4) in dem Füller ausgebildet wird.

Anspruch 6 des Klagepatents lautete in seiner deutschen Übersetzung ursprünglich:

Wand (1) mit einer örtlich reparierten Oberfläche, welche beschädigt wurde,

dadurch gekennzeichnet,

dass die Wand (1) ein wiederkehrendes Relief aufweist, wobei die örtlich reparierte Oberfläche eine Einprägung eines unbeschädigten Teils der Wand (1) mit einem entsprechenden Relief (4) aufweist, wobei die Einprägung in einem Füller hergestellt ist, der die beschädigte Oberfläche füllt.

Nachdem auf einen Einspruch der dänischen Firma B hin die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts mit Beschluss vom 22. Oktober 2002 das Klagepatent widerrufen hatte, hat im Beschwerdeverfahren die technische Beschwerdekammer 3.2.5 des Europäischen Patentamts mit Beschluss vom 3. Februar 2004 das Klagepatent im wesentlichen aufrechterhalten, wobei sein Anspruch 6 folgende, in deutscher Übersetzung wiedergegebene Fassung erhalten hat:

Wand (1) mit einer örtlich reparierten Oberfläche, die beschädigt wurde, wobei die Wand ein Relief aufweist und die örtlich reparierte Oberfläche eine Prägung eines unbeschädigten Teiles der Wand (1) aufweist, welche Prägung in einem Füller hergestellt ist, der die beschädigte Oberfläche füllt,

dadurch gekennzeichnet,

dass die Wand ein wiederkehrendes Relief aufweist, wobei die Einprägung dem früheren Originalrelief in der beschädigten Oberfläche entspricht.

Die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen aus der Klagepatentschrift zeigen: Figur 1 einen beschädigten Wohnwagen in perspektivischer Ansicht und Figur 2 einen beschädigten Abschnitt einer Wand des in Figur 1 dargestellten Wohnwagens, der mit Hilfe der erfindungsgemäßen Verfahrens repariert wird.

Der Beklagte vertreibt in Deutschland spezielle Vakuumwerkzeuge, die von der dänischen Firma B zur Verwendung bei einem von ihr propagierten Verfahren zum Reparieren kleinerer Beschädigungen an Wohnwagen und anderen Fahrzeugen hergestellt werden. Er veranstaltet Vorführungen dieses Verfahrens unter Einsatz der gerade genannten Vakuumwerkzeuge, wobei sich der Arbeitsablauf aus dem nachfolgend wiedergegebenen Prospektblatt ergibt:

Die Klägerin hat geltend gemacht: Das vom Beklagten vorgeführte Verfahren mache von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß, jedenfalls aber, soweit es um die Anbringung des Reliefs in dem zur Reparatur verwendeten Füller (Flüssigspachtel) gehe, in äquivalenter Weise Gebrauch.

Sie hat den Beklagten auf Unterlassung nicht nur des Anwendens, sondern auch des Anbietens und Inverkehrbringens des angegriffenen Verfahrens sowie der Herstellung, des Einführens und Anbietens von nach dem angegriffenen Verfahren behandelten Wänden und außerdem auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen, während der Beklagte um Klageabweisung gebeten hat.

Er hat eingewendet:

Das angegriffene Verfahren mache von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, weil es im Gegensatz zu dessen Anspruch 1 nicht nur einen Füller verwende, sondern zwei unterschiedliche Materialien, nämlich eines zum Auffüllen der Beule und ein anderes zur Ausbildung des Reliefs, und weil dort nicht eine vor dem Einbringen von Füller hergestellte Abformung des Reliefs in den bereits aufgebrachten Füller eingedrückt werde, sondern in die über der Schadstelle angebrachte Negativform des Reliefs Flüssigspachtel injiziert werde, der dann nach dem Aushärten das Muster des Reliefs aufweise.

Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage

I.
den Beklagten verurteilt,

1.
es bei Meidung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a)

ein Verfahren zum Reparieren einer örtlich beschädigten, eingebeulten Oberfläche einer Wand, die ein wiederkehrendes Relief aufweist,

anzuwenden,

bei dem ein Relief in einem unbeschädigten Teil der Oberfläche betrachtet wird, welches dem früheren Relief in der beschädigten Oberfläche entspricht, worauf eine Abformung einer Prägung des entsprechenden Reliefs hergestellt wird, anschließend die eingebeulte Oberfläche mit einem Füller gefüllt wird, daraufhin die Prägung auf der Abformung in den Füller übertragen wird und ein dem ursprünglichen Relief entsprechendes Relief in dem Füller ausgebildet wird;

b)

Wände mit einer örtlich reparierten Oberfläche, die beschädigt wurde, wobei die Wand ein wiederkehrendes Relief aufweist, die örtlich reparierte Oberfläche eine Prägung eines unbeschädigten Teiles der Wand mit einem entsprechenden Relief aufweist, wobei die Prägung in einem Füller hergestellt ist, der die beschädigte Oberfläche füllt,

herzustellen;

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 4. September 1999 begangen habe, und zwar unter Angabe

a)

der einzelnen Verfahrensanwendungen, aufgeschlüsselt nach Zeiten und Preisen sowie den Namen und Anschriften der Kunden,

b)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

c)

der Herstellungskosten;

sowie

II.
festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 4. September 1999 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.

Auf das Urteil vom 5. April 2001 wird Bezug genommen.

Der Beklagte hat Berufung eingelegt, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, während die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils in der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Weise erstrebt. Die Parteien bitten jeweils um Zurückweisung des von der Gegenseite eingelegten Rechtsmittels. Sie wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, während die Anschlussberufung der Klägerin Erfolg hat.

1.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Reparieren einer örtlich beschädigten Oberfläche einer mit einem Muster („Relief“) versehenen Wand sowie eine Wand, die eine solche reparierte Oberfläche aufweist.

Die Klagepatentschrift führt aus, bislang habe man Reparaturen einer eingebeulten, profilierten Oberfläche, z.B. der Wand eines Wohnwagens, durch Füllen der eingebeulten Oberfläche mit einem Füller ausgeführt, wobei man dann versucht habe, das ursprüngliche Relief der unbeschädigten Oberfläche im Füller mittels eines manuellen Schneide- oder Graviervorganges zu bilden. Dies sei relativ arbeitsaufwendig und zeitraubend. Wenn das ursprüngliche Relief ein Muster aus relativ kleinen Erhebungen oder Buckeln mit unterschiedlichen Höhen und Durchmessern aufweise, sei es nahezu unmöglich, das Relief von Hand zu formen, so dass die einzige Alternative darin bestehe, die Wand als ganzes auszuwechseln, was ebenfalls nicht nur zeitraubend, sondern auch teuer sei.

Nach den weiteren Hinweisen in der Klagepatentschrift ist aus der US-PS 4 510 001 (Anlage K 2) ein Verfahren zur Reparatur der eingebeulten Oberfläche einer Wand bekannt, bei welchem in dem Füller durch Einpressen eines eine Textur aufweisenden Körnungspapiers ein Relief gebildet wird, welches lediglich eine Annäherung an das ursprüngliche Relief darstellt.

Die Klagepatentschrift bezeichnet es als das Ziel der Erfindung, ein Verfahren zum Reparieren einer örtlich beschädigten (eingebeulten) profilierten Oberfläche einer Wand zu schaffen, bei welchem ein Relief entsprechend dem ursprünglichen Relief in der reparierten Oberfläche in einer einfachen und effizienten Weise ausgebildet werden könne.

Das so bezeichnete technische Problem soll gemäß Anspruch 1 des Klagepatents gelöst werden durch ein

1.
Verfahren zum Reparieren einer örtlich beschädigten, eingebeulten Oberfläche (5) einer Wand (1), die mit einem wiederkehrenden Relief (4) versehen ist.

2.
Es wird ein Relief (4) in einem unbeschädigten Teil der Oberfläche betrachtet, welches dem früheren Relief (4) in der beschädigten Oberfläche entspricht.

3.
Es wird eine Abformung (6) einer Prägung des entsprechenden Reliefs (4) hergestellt.

4.
Anschließend wird die eingebeulte Oberfläche (5) mit einem Füller gefüllt,

5.
worauf die Prägung aus der Abformung (6) in den Füller eingedrückt und ein dem ursprünglichen Relief (4) entsprechendes Relief (4) in dem Füller ausgebildet wird.

Der nebengeordnete Anspruch 6 des Klagepatents, der eine reparierte Wand betrifft, stellt die Kombination folgender Merkmale unter Schutz:

1.
Wand mit einer örtlich reparierten Oberfläche, welche beschädigt wurde.

2.
Die Wand weist ein Relief auf.

3.
Die örtlich reparierte Oberfläche weist eine Prägung eines unbeschädigten Teiles der Wand auf.

4.
Die Prägung ist in einem Füller hergestellt, der die beschädigte Oberfläche füllt.

5.
Die Wand weist ein wiederkehrendes Relief auf, wobei die Einprägung dem früheren Originalrelief in der beschädigten Oberfläche entspricht.

Das erfindungsgemäße Verfahren macht sich den Umstand zunutze, dass in Wänden von Wohnwagen und dergleichen ein dort vorgesehenes Muster („Relief“) im allgemeinen mit einer Rolle aufgebracht wird, so dass sich Teile des Reliefs regelmäßig wiederholen. Das Verfahren besteht darin, dass man in dem unbeschädigten Teil der Wand ein Relief sucht, welches dem ursprünglichen Relief an der beschädigten Stelle entspricht, von diesem dann eine Abformung herstellt, die eine Negativform des Reliefs enthält, und dann mit Hilfe dieser Abformung die Spachtelmasse oder dergleichen („Füller“), mit der man die eingebeulte Stelle ausgefüllt hat, mit einem Muster („Relief“) versieht, welches genau dem ursprünglichen Relief entspricht, so dass die reparierte Stelle sich nach Beendigung der Arbeit von dem übrigen Teil der Wand praktisch nicht mehr unterscheiden lässt.

Angesichts des Streites der Parteien bedürfen die Merkmale 3 bis 5 des erfindungsgemäßen Verfahrensanspruches 1 besonderer Erörterung.

Wenn Merkmal 4 davon spricht, die eingebeulte Oberfläche solle mit „einem“ Füller gefüllt werden, und zwar „anschließend“ an den Verfahrensschritt gemäß Merkmal 3, so bedeutet das nach dem Verständnis des angesprochenen Durchschnittsfachmanns nicht, man dürfe zur Reparatur nur eine Art von Füllmaterial verwenden, und dies auch nur in einem Schritt. Vielmehr ergibt sich aus der Zusammenschau der Ansprüche 1 und 3 sowie der Beschreibung des Ausführungsbeispiels in der Klagepatentschrift, dass der in Merkmal 4 genannte „eine“ Füller nur dasjenige Material bezeichnet, welches später mit einem Relief entsprechend der ursprünglichen Gestaltung versehen werden soll und welches je nach der Art und der Größe des Schadens durchaus auch auf einen schon vorher zur weitgehenden Ausfüllung der Schadensstelle verwendeten, bereits ausgehärteten (ersten) „Füller“ aufgebracht werden kann. So wird das erfindungsgemäße Verfahren in der Klagepatentschrift (Abschnitte 0013 und 0014) beschrieben, und diesem Verfahrensablauf entspricht auch der Anspruch 3 des Klagepatents, bei dem es sich um einen Unteranspruch zu Anspruch 1 handelt, wie daraus deutlich wird, dass der Anspruch 3 sich ausdrücklich auf ein „Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche“ – also auch nach Anspruch 1 – bezieht. Jedes unter Anspruch 3 fallende Verfahren muss daher auch alle Merkmale des Anspruchs 1 verwirklichen.

Wie der Durchschnittsfachmann nicht nur bereits aufgrund seines Fachwissens ohne weiteres erkennt, sondern wie es auch die Beschreibung des Ausführungsbeispiels in der Klagepatentschrift ausdrücklich sagt, muss die in Merkmal 3 genannte Abformung, mit deren Hilfe später der Füller – genauer: die am weitesten außen befindliche Schicht des möglicherweise in mehreren Schritten aufgebrachten Füllers – ein Relief erhalten soll, vor dem Aufbringen dieser letzten Schicht des Füllers hergestellt worden sein, damit man die Abformung vor dem Aushärten dieses Teiles des Füllers zur Einprägung des Reliefs benutzen kann, was alsbald nach dem Aufbringen der letzten Schicht des Füllers geschehen muss.

Nur auf das Aufbringen dieser letzten Schicht des Füllers bezieht sich das Merkmal 4. Es ist also dann, wenn man entsprechend dem Unteranspruch 3 des Klagepatents zur Reparatur einer Einbeulung mehrere Arten von Füllmaterial in mehreren Schritten verwendet, lediglich erforderlich, vor dem Aufbringen der letzten Schicht des Füllers die in Merkmal 3 genannte Abformung herzustellen und erst „anschließend“, also nach Fertigstellung dieser Abformung, gemäß Merkmal 4 die eingebeulte Oberfläche mit einer (weiteren) Menge von aushärtbarem Material vollständig auszufüllen. Ob im Zeitpunkt der Herstellung der Abformung die ersten Schichten von Füllmaterial bereits aufgebracht worden sind oder nicht, ist dagegen nach der Lehre des Klagepatents unerheblich.

Merkmal 5 besagt lediglich, dass mit Hilfe der in Merkmal 3 genannten Abformung der Füller (d.h. seine äußerste Schicht) mit dem Relief versehen werden soll, wobei es dem Fachmann überlassen bleibt, ob er zuerst den Füller aufbringt und dann in ihn die Abformung eindrückt oder ob er, wenn er als Füller z.B. ein zunächst flüssiges und später aushärtendes Material verwendet, zuerst die Abformung über der zu reparierenden Stelle befestigt und dann in die Abformung – z.B. im Wege der Injektion – den Füller einbringt, der dabei die Abformung ausfüllt und so das dort als Negativform enthaltene Reliefmuster annimmt.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, das patentgemäße Verfahren beziehe sich auf die Reparatur einer „Wand“, und als solche sei allein ein aufrecht stehendes Bauteil anzusehen, bei dem man Einbeulungen nur mit einer pastösen Masse ausfüllen könne, weil eine flüssige Masse hier sofort ablaufen würde.

Wie die Klagepatentschrift (Abschnitt 0016, Spalte 3, Zeilen 19-21) ausdrücklich hervorhebt, ist das erfindungsgemäße Verfahren „auch zur Reparatur anderer, profilierter Oberflächen geeignet, wie z.B. einer geriffelten Autotür“. Daraus ergibt sich, dass das Klagepatent mit „Wand“ jede profilierte Oberfläche meint, unabhängig davon, ob sie senkrecht oder – wie es z.B. bei dem Dach eines Wohnwagens oder dergleichen der Fall ist – eher waagerecht verläuft oder ob man ein an sich senkrecht stehendes Teil wie etwa eine Tür zum Zwecke der Reparatur ausbaut und dann flach hinlegt. Es kommt deshalb noch nicht einmal darauf an, dass man, wie das angegriffene Verfahren zeigt, nach entsprechender Abdichtung auch bei einer senkrecht stehenden Wand eine Einbeulung mit Flüssigspachtel ausfüllen kann, ohne dass dieser vor dem Aushärten abläuft.

2.
Das angegriffene Verfahren macht von allen Merkmalen des durch Anspruch 1 des Klagepatents geschützten Verfahrens wortsinngemäß Gebrauch.

Wie oben ausgeführt, lässt es das Klagepatent durchaus zu, dass etwa größere, vor allem durch die gesamte Wand hindurchgehende Beschädigungen zunächst einmal geschlossen und bis fast in Höhe der Außenfläche der Wand mit einem ersten Füllmaterial ausgefüllt werden, das man aushärten lässt, bevor man mit dem eigentlichen erfindungsgemäßen Verfahren gemäß Anspruch 1 beginnt.

Angesichts dessen erfüllt das angegriffene Verfahren nicht nur, wie offensichtlich und unstreitig ist, die Merkmale 1 und 2 von Anspruch 1 des Klagepatents, sondern auch die Merkmale 3 bis 5 wortsinngemäß.

Denn vor der vollständigen Auffüllung der Schadensstelle wird auch bei dem angegriffenen Verfahren zunächst von einer intakt gebliebenen Stelle der Wand, die ein Relief aufweist, wie es vorher auch an der beschädigten Stelle vorhanden war, eine Abformung dieses Reliefs hergestellt (Merkmal 3). Anschließend wird die so hergestellte Abformung über der Schadensstelle dichtend angebracht und dann zwischen die Abformung und die Schadensstelle ein Füller in Form von aushärtbarem Flüssigspachtel injiziert, der dabei das in der Abformung befindliche Reliefmuster annimmt und nach dem Aushärten und der danach erfolgenden Entfernung der Abformung auch behält (Merkmale 4 und 5).

3.
Mit den Teilen, unter deren Verwendung der Beklagte potentiellen Erwerbern des von ihm vertriebenen Vakuumwerkzeuges das angegriffene Verfahren vorgeführt hat, hat er „Wände“ hergestellt, die alle Merkmale des Anspruchs 6 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklichen.

Wie oben bereits ausgeführt, bezeichnet die Klagepatentschrift als „Wand“ jedes Teil mit einer profilierten Oberfläche, also auch derartige Teile, wie sie der Beklagte gemäß dem oben wiedergegebenen Prospektblatt bei seinen Vorführungen bearbeitet hat.

Diese Teile weisen nach der Bearbeitung eine zunächst beschädigte und dann örtlich reparierte Oberfläche auf (Merkmal 1 von Anspruch 6 des Klagepatents); die Teile weisen ein Relief auf (Merkmal 2), und in dem Teil der Oberfläche, die örtlich repariert worden ist, findet sich eine Prägung des unbeschädigten Teiles der Wand (Merkmal 3). Diese Prägung ist in einem Füller (nämlich Flüssigspachtel) hergestellt, der die beschädigte Oberfläche füllt (Merkmal 4), und die Einprägung entspricht dem früheren Originalrelief in der beschädigten Oberfläche, weil sie von einer gleichartigen Stelle der ein wiederkehrendes Relief aufweisenden Wand stammt (Merkmal 5).

4.
Der Beklagte verletzt daher sowohl den Anspruch 1 als auch den Anspruch 6 des Klagepatents, der in dem gegen das Klagepatent anhängig gewesenen Einspruchsverfahren nur eine etwas andere Formulierung erhalten hat (welche dem auf den Urteilsausspruch zu I.1.b) bezogenen Anschlussberufungsantrag der Klägerin entspricht), ohne dass damit eine inhaltliche Änderung, insbesondere eine Einschränkung, verbunden gewesen wäre.

Dass und warum angesichts dessen der Beklagte der Klägerin gegenüber nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet ist, wobei die Klägerin zulässigerweise auf bloße Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten klagen kann, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt, ohne dass der Beklagte das besonders angegriffen hat. Der Senat kann daher insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf das landgerichtliche Urteil verweisen.

5.
Entsprechend den (weiteren) Anträgen ihrer Anschlussberufung kann die Klägerin vom Beklagten auch insoweit Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen, als es um das in Deutschland erfolgende Anbieten und Liefern der Vakuumwerkzeuge geht, die man zur Ausübung des angegriffenen Verfahrens benötigt, weil der Beklagte damit das Klagepatent mittelbar (Art. 64 EPÜ, § 10 PatG) verletzt.

Diese Vakuumwerkzeuge, die im Antrag der Klägerin zutreffend dahin beschrieben sind, dass sie (allein) dazu dienen, eine Negativform des Reliefs, mit dem später die beschädigte Stelle der Wand versehen werden soll, herzustellen und anschließend über der beschädigten Stelle so zu befestigen und zu halten, dass man unter die Negativform Flüssigspachtel zur Erzeugung einer Nachbildung der früheren Oberflächenstruktur injizieren kann, stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der durch das Klagepatent geschützten Erfindung beziehen, nämlich auf die Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen 2 bis 5 der Merkmalsgliederung zu Anspruch 1 des Klagepatents.

Die Vakuumwerkzeuge sind damit nicht nur geeignet, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, sondern werden, da sie nur dafür sinnvoll benutzt werden können, von den Erwerbern auch dazu bestimmt. Das ist angesichts der Beschaffenheit der Werkzeuge offensichtlich, und das weiß der Beklagte beim Angebot und bei der Lieferung dieser Werkzeuge auch, zumal er sie ausdrücklich zur Ausführung des angegriffenen Verfahrens vertreibt.

Die Klägerin kann daher gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 10 Abs. 1, 139 Abs. 1 PatG vom Beklagten Unterlassung verlangen.

Da der Beklagte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt ohne weiteres erkennen konnte, dass er mit dem Angebot und dem Vertrieb der Vakuumwerkzeuge das Klagepatent (mittelbar) verletzt, hat er auch schuldhaft gehandelt, ohne dass ihm lediglich leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte. Die Klägerin kann daher von ihm aufgrund der oben genannten Rechtsvorschriften auch Schadensersatz verlangen. Da sie ihren Schaden ohne nähere Kenntnis vom Umfang der Verletzungshandlungen noch nicht beziffern kann, andererseits aber ihre Ansprüche einer verhältnismäßig kurzen, nämlich nur dreijährigen Verjährung unterliegen (§ 141 PatG i.V.m. § 195 BGB), hat sie ein rechtliches Interesse daran, die Schadensersatzpflicht des Beklagten nur dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 Abs. 1 ZPO).

Da die Klägerin – wie ausgeführt – zur Bezifferung ihrer Schadensersatzansprüche Kenntnisse über nähere Einzelheiten der Verletzungshandlungen benötigt, die sie von sich aus nicht hat und auch nicht haben kann, die ihr der Beklagte aber ohne unzumutbaren Aufwand verschaffen kann, hat der Beklagte der Klägerin auch in dem verlangten Umfang Rechnung zu legen (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 242 BGB).

6.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

R1 R2 Dr. C