Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 7. Oktober 2004, Az. 2 U 41/04

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. März 2004 verkündete Urteil der 4 a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Auskunft gemäß den Schreiben vom 1. und 2. Juli 2003 (Anlagen L 2 und L 4), die sie zur Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung gemäß der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Juni 2003 (4 b O 200/03) erteilt hat, zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wobei die eidesstattliche Versicherung durch den Geschäftsführer der Beklagten abzugeben ist.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 250.000,– Euro festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 23. Mai 1985 angemeldeten und am 19. Oktober 1989 veröffentlichten deutschen Patentes 35 18 530 betreffend einen Messerkopf für Fleischkutter mit mehreren Kuttermessern; von der zuletzt als Schutzrechtsinhaberin eingetragenen Gbxxx GmbH & Co. KG in C3 ist es im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit Wirkung zum
1. Januar 2003 auf die Klägerin übergegangen. Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte, die patentverletzende Kuttermesser vertrieben hat und deswegen im Wege der einstweiligen Verfügung zur Auskunftserteilung über die Vorbesitzer dieser Kuttermesser verpflichtet worden ist, darauf in Anspruch, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer daraufhin erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin Gxxx haben Fleischkutter mit patentgeschützten Messerköpfen vertrieben; diese Messerköpfe werden als PBS-Messerköpfe bezeichnet und haben nach dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz einen Marktanteil von 50 %. erreicht.

Auf Antrag der G GmbH & Co.KG in C3 – auch sie ist Rechtsvorgängerin der Klägerin – untersagte das Landgericht Düsseldorf der Beklagten, die Angebote zur Lieferung entsprechender Ersatzmesser unterbreitete und Bestellungen entgegennahm, und der N GmbH, die die Lieferungen ausführte und in Rechnung stellte, durch Beschluss vom 29. März 1995 (4 O 109/95, Anl. L 18) im Wege der einstweiligen Verfügung und unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel,

verstellbare Kuttermesser mit einem Messerfuß, der zwei im wesentlichen zur Mittelachse der Verstellrichtung symmetrisch angeordnete Öffnungen zum Durchgriff je eines Haltebolzens und ferner eine weitere Öffnung aufweist, die mittig zwischen den beiden Öffnungen, jedoch in Verstellrichtung versetzt angeordnet ist und zum Durchgriff einer Halteschraube dient,

Abnehmern im Geltungsbereich des deutschen Patentes 35 18 530 gegenüber gewerbsmäßig feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen, ohne

a) im Falle des Feilhaltens darauf hinzuweisen, dass die Kuttermesser nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin als Inhaberin des deutschen Patentes 35 18 530 für Messerköpfe für Fleischkutter mit dem im dortigen Verfügungsausspruch angegebenen Merkmalen verwandt werden dürfen;

b) im Falle des Inverkehrbringens den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Antragstellerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Kuttermesser nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin als Inhaberin des deutschen Patentes 35 18 530 für Messerköpfe für Fleischkutter mit den zu a) bezeichneten Merkmalen zu verwenden.

Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung als endgültige und materiellrechtlich verbindliche Regelung an.

Ende April 2003 übergab der Geschäftsführer der Beklagten an den Mitarbeiter U der G4 GmbH & Co.KG auf dessen Bestellung 12 Ersatzmesser, die dieser nach eigenen Angaben für einen PBS-Messerkopf
eines Fleischkutters von Gxxx benötigte; der Empfänger wurde nicht zur Abgabe einer Erklärung verpflichtet, die gelieferten Kuttermesser nicht mit PBS-Messerköpfen zu verwenden, und gab eine entsprechende Erklärung auch nicht ab. Im Juli 2003 verpflichtete sich die Beklagte, die Lieferung derartiger Ersatzmesser künftig bei Meidung einer erhöhten Vertragsstrafe von 15.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen.

Im Wege der einstweiligen Verfügung gab das Landgericht Düsseldorf der Beklagten auf Antrag der Klägerin durch Beschluss vom 4. Juni 2003 (Anlage L 1) auf,

der Antragstellerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft zu erteilen über:

a)
die Vorbesitzer der Kuttermesser der Bauarten K + G 500 ltr. Duo PBS-Form 256.1 R 350 und K + G 500 ltr. PBS-Form 248.1 R 380, die der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, Herr T, am 29. April 2003 Herrn U von der Firma G4 GmbH & Co. KG übergeben hat.

b)
alle Vorbesitzer weiterer verstellbarer Kuttermesser, die die Antragsgegnerin seit dem 24. Oktober 1995 in den Verkehr gebracht hat und die die im Verfügungsbeschluss angegebenen Merkmale aufweisen, ohne den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Antragstellerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von DM 10.000,00 (= 5.112,92 Euro) für den Fall der Zuwiderhandlung die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Kuttermesser nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin als Inhaberin des deutschen Patents 35 18 530 für Messerköpfe für Fleischkutter mit den im Verfügungsbeschluss angegebenen Merkmalen zu verwenden.

Die Beklagte erkannte auch diese Verfügung als materiell-rechtlich verbindliche Regelung an.

Durch Anwaltsschreiben vom 1. Juli 2003 (Anlage L 2) erteilte die Beklagte folgende Auskunft:

„Vorbesitzer der Kuttermesser, die vom Geschäftsführer unserer Mandantin… am 29.04.2003 an Herrn U … übergeben worden sind, war die Firma A. G7.

Die Firma A. G7 ist zu erreichen unter der Anschrift XY, ####4 C2.

Unsere Mandantin hat von der Firma G5 nach deren Geschäftsaufgabe den gesamten Warenbestand an Kuttermessern pp. erworben.

Weitere Vorbesitzer sind unserer Mandantin nicht bekannt. Insbesondere ist unserer Mandantin nicht bekannt, woher die Firma G5 die streitgegenständlichen Kuttermesser bezogen hat.“

Die Angaben betreffend den Vorbesitzer stammen nach dem Vorbringen der Beklagten aus der für diese Lieferung ausgestellten Rechnung vom 23. Juli 2002 (Anlage 03 zur Klageerwiderung vom 4. Dezember 2003, S. 6 des landgerichtlichen Urteilsumdruckes, Bl. 45, 57 d.A).

Auf Nachfrage der Klägerin teilte die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 2. Juli 2003 (Anlage L 4) mit, außer den am 29. April 2003 an die Firma G4 übergebenen Messer habe sie keine weiteren Messer vertrieben; die Firmen G5 und A. G7 seien identisch. Die genaue Firmenbezeichnung laute „G5, Schneidwerkzeuge für die Fleischwaren-Industrie, Inhaber A. G7, XY, ####4 C2“, …..

Die Klägerin sieht Grund zu der Annahme, die Beklagte habe die gegebenen Auskünfte nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt. Sie hat vor dem Landgericht vorgetragen: Entgegen ihrer Auskunft, außer den an G4 übergebenen keine weiteren Messer der streitgegenständlichen Art vertrieben zu haben, habe die Beklagte in den vergangenen dreieinhalb Jahren etwa 110 bis 190 derartige Messer an die G3 GmbH & Co.KG in D geliefert, ohne diesen Abnehmer dazu zu verpflichten, mir diesen Gegenständen die patentgemäße Lehre nicht zu verwirklichen. Auch habe sie solche Messer im Internet und durch Inserate in einschlägigen Fachzeitschriften beworben.

Es bestünden auch Zweifel an der Richtigkeit der Angabe, die Firma A. G7, … C2 sei Vorbesitzer der an G4 gelieferten Messer und identisch mit dem Unternehmen „G7 Tresomat“. Angelika G7, für die die Bezeichnung „A.G7“ stehe, habe nämlich weder selbst Messer an die Beklagte geliefert noch die entsprechende Rechnung ausgestellt, deren Briefkopf die Beklagte mit dem Schreiben gemäß Anlage L 5 vorgelegt habe. Stattdessen habe ihr verstorbener Ehemann G7 regelmäßig Artikel der Fleischereiausrüstung an die Beklagte geliefert. Nicht seine Frau, sondern er habe die Bezeichnung „G7 -Tresomat“ benutzt. Da die Beklagte auch Rechnungen von G7 mit der Geschäftsbezeichnung „G7 Tresomat“ gesehen habe, habe sie gewusst, dass ihre Auskunft falsch gewesen sei. Es sei unglaubhaft, dass die Beklagte auf die sehr spezielle Bestellung von G4 genau den gewünschten Messertyp habe liefern können, obwohl sie nach ihrem Vorbringen von G7 nur Restbestände aufgekauft habe. Unter den in der Rechnung vom 23. Juli 2002 aufgeführten Restbeständen seien keine Kuttermesser für PBS-Köpfe gewesen, weil G7 niemals solche Messer besessen habe. Die Rechnung beziehe sich nicht auf PBS-Kuttermesser, sondern auf andere Gegenstände.

Die Beklagte hat eingewandt, sie habe an B##x keine Messer der hier interessierenden Art geliefert, sondern führe für diesen Kunden nur Schleifarbeiten aus und liefere andere, nicht geschützte Messer dorthin. Das in ihrer Internetwerbung abgebildete PBS-Kuttermesser gleiche demjenigen des Wettbewerbers Seydelmann, dessen Messer nahezu identisch mit den von der Klägerin vertriebenen gleichartigen Messern seien. Die in der Werbung abgebildeten Messer hätten im übrigen nur zwei Löcher und passten deshalb nicht auf die patentgeschützten Messerköpfe der Klägerin.

Durch Urteil vom 16. März 2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, insbesondere unvollständige oder unrichtige Angaben genügten den an eine sorgfältig erteilte Auskunft zu stellenden Anforderungen nicht. Dass die Auskünfte der Beklagten unrichtig oder unvollständig seien, lasse sich jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstelle, die Beklagte habe entgegen ihrer Auskunft Ersatzkuttermesser der hier interessierenden Art an B##x oder weitere Abnehmer geliefert, sei das unerheblich. Ebenso wenig habe sich die Auskunft der Beklagten als unrichtig oder unvollständig erwiesen, sie habe die streitgegenständlichen Messer ausschließlich von G5 bzw. A. G7 bezogen; die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe keinen Vorbesitzer benannt, der nicht in der Auskunftserteilung enthalten gewesen sei. Auch die von der Klägerin vorgetragenen Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte PBS-Messer von einem anderen Vorbesitzer bezogen habe, reichten nicht aus, um die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Auskunft mit der erforderlichen Sicherheit zu belegen. Es bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Rechnung vom 23. Juli 2002 keine Kuttermesser der hier interessierenden Art betreffe. Die Rechnung lasse nicht erkennen, wie die gelieferten Kuttermesser ausgestaltet gewesen seien. Soweit die Klägerin vorgetragen habe, aus den Unterlagen der Firma G7 über sämtliche Lieferungen aus der Zeit von 2000 bis 2002 ergebe sich, dass G7 nicht selbst hergestellt, sondern sämtliche Messer von anderen Herstellern bezogen habe, bleibe ebenfalls offen, wie die betreffenden Messer ausgestaltet gewesen seien und ob es sich dabei nicht zumindest teilweise um die hier interessierenden Gegenstände gehandelt habe. Dass die Beklagte die spezielle Bestellung von G4 innerhalb kürzester Zeit habe ausführen können, schließe nicht aus, dass diese Lieferung aus dem aufgekauften Restbestand erfolgt sei. Die Werbung im Internet und in Zeitschriftenanzeigen könne keine Unrichtigkeit der zur Erfüllung des Verfügungsbeschlusses erteilten Auskunft belegen, weil sie, abgesehen von einer Anzeige aus 4/2001, aus späterer Zeit stamme. Im übrigen bleibe offen, ob das darin nur schematisch wiedergegebene Kuttermesser überhaupt geeignet und bestimmt sei, für einen patentgemäßen Messerkopf verwendet zu werden. Selbst wenn das beworbene Messer zur Verwendung für den patentgemäßen Messerkopf geeignet und bestimmt sein sollte, ergebe sich daraus nicht, dass es noch andere Vorbesitzer gegeben habe als die von der Beklagten angegebene Bezugsquelle. Auch soweit die Klägerin für den an B##x gelieferten Fleischkutter einen durchschnittlichen Bedarf an Ersatzmessern errechnet und belegt habe, dass B##x in den Geschäftsjahren 2000 bis 2003 wesentlich weniger bei ihr bestellt habe, folge daraus nicht, dass die Auskunft hinsichtlich der Vorbesitzer unrichtig oder unvollständig gewesen sei. Die Klägerin habe den jährlichen Bedarf für diesen Fleischkutter auf der Grundlage theoretischer Annahmen errechnet; der Fleischkutter könne seltener eingesetzt worden sein als von der Klägerin angenommen. Es bleibe unbestimmt, bei wem B##x die Ersatzmesser erworben habe. Auch das Verhalten der Beklagten zu der Frage, ob A. G7 oder W. G7 Vorbesitzer der streitgegenständlichen Messer gewesen sei, weise nicht auf Sorgfaltsmängel hin. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre vor dem Landgericht erfolglos erhobenen Ansprüche weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass auch das Entgegennehmen, Nachschleifen und Zurückliefern gebrauchter Messer ein Inverkehrbringen im Sinne der Auskunftsverpflichtung darstelle. Nicht von der Klägerin stammende PBS-Kuttermesser nachgeschliffen habe die Beklagte nicht nur für B##x, sondern auch für den Abnehmer K### GmbH & Co. in O. Das habe sie – die Klägerin – am 12. März 2004 durch einen Besuch ihrer Mitarbeiter bei diesem Kunden erfahren. Außerdem habe die Beklagte ihrem Geschäftsführer, der nach ihrem Vorbringen mit seinem einzelkaufmännischen Unternehmen die Schleifarbeiten ausgeführt habe, ermöglicht, derartige Handlungen zu begehen und ihm die entsprechenden Geräte zur Verfügung gestellt sowie PBS-Kuttermesser an Kemper geliefert, die nicht nachgeschliffen worden und erstmals im einsatzfähigen Zustand dorthin gelangt seien.

Der Beklagten seien ferner diejenigen Lieferungen an B##x, Kemper und andere Abnehmer zuzurechnen, die durch Dritte, insbesondere die M GmbH, in Rechnung gestellt worden seien; die entsprechenden Handlungen habe die Beklagte im Zusammenwirken mit diesen Dritten begangen. M führe keine Geschäfte in Bezug auf PBS-Messer. Wer wegen eines Auftrages bei M angerufen habe, sei mit einem Mitarbeiter von T verbunden gewesen. Als Rechnungen über PBS-Kuttermesser unter dem Namen von M ausgestellt worden seien, habe die M GmbH ihren Sitz an der Privatadresse ihres damaligen Geschäftsführers in C4 gehabt, dessen Berufstätigkeit darin bestehe, dass er in C4 bei einer Futtermittelfabrik arbeite. Unter ihrer neuen Anschrift in X unterhalte die M GmbH nur einen Briefkasten, aber keine Geschäftsräume. Auch die Übereinstimmungen auf Rechnungen der Beklagten, des einzelkaufmännischen Unternehmens ihres Geschäftsführers und der M GmbH belegten, dass diese Rechnungen von ein und demselben Unternehmen erstellt worden seien. Aus der Sicht der Abnehmer sei „T“ Lieferant gewesen; den diesbezüglichen Beweisangeboten sei das Landgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Auch die Angabe, die an G4 übergebenen Messer stammten von G7, treffe nicht zu.

Der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestehe schon dann, wenn das Verhalten des Auskunftsverpflichteten Anlass zu der Annahme gebe, die Angaben seien nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden; hierzu genüge bereits eine Korrektur zunächst gegebener Auskünfte. Die Beklagte habe ihre Angaben zu weiteren Vorbesitzern im Laufe des Verfahrens geändert.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und führt ergänzend aus: Die von der Klägerin behaupteten Schleifarbeiten für Kemper habe nicht sie, sondern Hans-Peter T mit seinem einzelkaufmännischen Unternehmen ausgeführt, der dem Abnehmer auch die Messer zurückgebracht habe. Auch hätten die von der Klägerin behaupteten Vorfälle nach Erteilung der Auskunft stattgefunden und änderten nichts daran, dass die Auskunft im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Wahrheit entsprochen habe.

Richtig sei auch die Auskunft, die an G4 gelieferten Messer habe zuvor die Firma A. G7 besessen; von dieser habe sie die Messer erworben. Ob G5 die streitgegenständlichen Kuttermesser selbst hergestellt oder von Dritten bezogen habe, sei ihr, der Beklagten, nicht bekannt. Sie habe nicht mehr tun können, als der Klägerin die dem ursprünglichen Erwerb zu Grunde liegenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten LG Düsseldorf 4 b O 200/03 und 4 a O 143/04 lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch nach § 259 Abs. 2 BGB darauf, dass diese zu Protokoll an Eides Statt versichert, die in Erfüllung der einstweiligen Verfügung gegebenen Auskünfte über die Vorbesitzer der patentverletzenden PBS-Messer nach bestem Wissen so vollständig und richtig erteilt zu haben, als sie dazu imstande sei.

1.
§ 259 Abs. 2 BGB ist auch auf Drittauskünfte nach § 140 b PatG anwendbar. Dass die ursprünglich im Entwurf des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vorgesehene dahingehende Regelung (vgl. die Entwurfsbegründung BlPMZ 1990, 161, 192 in Verbindung mit S. 189, l.Sp. unten) nicht in den endgültigen Gesetzestext aufgenommen worden ist (vgl. Asendorf, NJW 1990, 1283, 1284), steht dem nicht entgegen. Der BGH (BGHZ 125, 322, 333 – Cartier-Armreif) hat die Frage der Geltung dieser Bestimmung für Drittauskünfte nach einer Verletzung gewerblicher Sonderschutzrechte zwar offen gelassen, aber bei ausnahmsweise bestehenden Ansprüchen wegen einer schuldhaften Verletzung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes § 259 Abs. 2 BGB für anwendbar erklärt. Dasselbe muss auch für Auskünfte auf der Grundlage von § 140 b PatG gelten, wie sie hier in Rede stehen. Dass das Gesetz entgegen dem ursprünglichen Entwurf keine eigenständige Verpflichtung des zur Drittauskunft verpflichteten Schutzrechtsverletzers zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung statuiert, bedeutet nicht, dass Drittauskünfte wegen Schutzrechtsverletzung nicht durch eidesstattliche Versicherung bekräftigt werden können oder dürfen. Der Gesetzgeber hat auf eine ausdrückliche Regelung des Anspruchs auf eidesstattliche Versicherung des Drittauskunftspflichtigen verzichtet, weil die im Entwurf vorgesehene Regelung weiterging als die allgemeine Regelung und nicht einmal den Verdacht eines Sorgfaltsverstoßes voraussetzte und jeder Auskunftsanspruch automatisch auch mit einem Anspruch auf Bekräftigung durch eidesstattliche Versicherung verbunden sein sollte (vgl. BlPMZ 1990, 189). Mit der unterbliebenen Übernahme dieser Bestimmung in die in Kraft getretene Gesetzesfassung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die allgemeine Vorschrift des § 259 Abs. 2 BGB auch hier gilt. Die Auskunft nach § 140 b PatG dient zwar nicht der Vorbereitung und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen gegen den Verletzer selbst, sondern der Geltendmachung von Rechten gegenüber Dritten. Gerade hier besteht ein besonderes Bedürfnis für diesen Anspruch, weil gerade dieser Bereich im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände be- oder widerlegt werden kann (BGH a.a.O.; ebenso für Drittauskünfte wegen Verletzung von Urheberrechten OLG Zweibrücken, GRUR 1997, 131 – Schmuckanhänger; Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 5. Aufl., S. 894 Ziffer 4; einschr. aber S. 873; Benkard/Rogge, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 140 b PatG Rdnr. 8; a. A. Busse/Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 140 b Rdnr. 26).

2.
Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 259 Abs. 2 BGB führt das Landgericht im angefochtenen Urteil aus (Urteilsumdruck, S. 10 Abs. 1, Bl. 59 d.A.), der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfordere, dass die Angaben in der Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden seien, und den Anforderungen an eine sorgfältige Auskunftserteilung genügten Angaben insbesondere dann nicht, wenn sie sich als unvollständig oder unrichtig erwiesen. § 259 Abs. 2 BGB setzt jedoch nicht voraus, dass die mangelnde Sorgfalt bei der Erteilung der geschuldeten Auskünfte positiv feststeht. Nach dem Wortlaut des § 259 Abs. 2 BGB reicht es bereits aus, dass Grund zu der Annahme besteht, die Auskunft sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden. Zur Begründetheit des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB genügt ein auf Tatsachen gestützter Verdacht, dass die Auskunft mangels ausreichender Sorgfalt oder vorsätzlich unvollständig oder falsch erteilt worden sei. Die konkrete Feststellung der Unrichtigkeit ist zu einer Verurteilung nicht erforderlich (BGH, WM 1956, 31, 32; OLG Zweibrücken, a.a.O.; Staudinger/Bittner, BGB, Bearbeitung 2001, § 259, Rdnr. 34; Erman/Kuckuk, BGB, 11. Auflage, Rdnr. 20). Demzufolge muss der Gläubiger des Anspruches auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Auskunft beweisen, sondern lediglich die den dahingehenden Verdacht stützenden Tatsachen (BGH, NJW 1966, 1117, 1119 – Alleinverkauf; OLG Zweibrücken, a.a.O.; Erman/Kuckuk, a.a.O., Rdnr. 23 m.w.N.). Hierbei müssen alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. Dieser Verdacht kann sich daraus ergeben, dass der auskunftsverpflichtete Schutzrechtsverletzer einen Vorbesitzer benennt, bei dem entsprechende Gewerbetreibende ihren Bedarf nach dem gewöhnlichen Geschäftsgang nicht zu decken pflegen (OLG Zweibrücken, a.a.O.: Auskunft des Schmuckhändlers, er habe den rechtsverletzenden Gegenstand auf einem Flohmarkt erworben), weiterhin durch mehrfaches Ergänzen oder Berichtigen der Auskunft oder unplausible Erklärungen, warum weitergehende Auskünfte nicht erteilt werden könnten (OLG Köln, NJW-RR 1998, 126, 127; vgl. hierzu ferner BGH, WM 1956, 31, 32), durch fortlaufende unberechtigte Auskunftsverweigerung und das Bemühen des Auskunftspflichtigen, die Ansprüche als nicht vorhanden hinzustellen oder den wahren Sachverhalt nicht offenzulegen (BGH, WM 1956, a.a.O.; OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 1483) oder widersprüchliche Angaben (BGHZ 125, 322, 333 f. – Cartier-Armreif; vgl. hierzu auch Staudinger/Bittner, a.a.O., Rdnrn. 31 bis 34; Erman/Kuckuk, a.a.O.). Eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit einzelner Angaben genügt für sich allein noch nicht, den Verdacht zu begründen, der Verpflichtete habe die Auskünfte nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt. Einerseits kann dieser Verdacht, wenn er sich aus einem der vorbezeichneten Gründe ergibt, auch bestehen, wenn die Auskunft keine inhaltlichen Mängel aufweist. Andererseits ist der bei Unvollständigkeit und Unrichtigkeit zunächst in aller Regel gegebene Verdacht mangelnder Sorgfalt entkräftet, wenn den Umständen nach anzunehmen ist, dass die mangelhafte Auskunft auf unverschuldeter Unkenntnis oder einem entschuldbaren Irrtum des Auskunftspflichtigen beruht; auf inhaltliche Mängel der Auskunft kann eine Verurteilung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nur gestützt werden, wenn sich die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit bei gehöriger Sorgfalt hätte vermeiden lassen (BGHZ 89, 137, 139/40; Staudinger/Bittner, a.a.O., Rdnr. 31). Das Gesetz lässt es durchaus zu, dass der Schuldner mit Erfolg auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Anspruch genommen werden kann, obwohl er tatsächlich die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen, wenn nur hinreichende Umstände vorliegen, die geeignet sind, Zweifel daran zu wecken. Ist nach diesen Grundsätzen ein entsprechender Verdacht begründet, dass die Auskunft nicht sorgfältig erteilt worden ist, so kann der Auskunftspflichtige der damit kraft Gesetzes entstandenen Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über die Vollständigkeit der Auskunft nicht dadurch entgehen, dass er im Rechtsstreit um diese Verpflichtung versichern lässt, die zuletzt erteilte Auskunft sei nunmehr richtig und vollständig (BGH MDR 1960, 200, 201; OLG Zweibrücken, a.a.O.).

3.
Geht man hiervon aus, besteht der Verdacht, dass die Beklagte die geschuldeten Auskünfte nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt hat.

a)
Ob die von der Klägerin vorgetragenen Umstände im Zusammenhang mit der Angabe der Beklagten, A. G7 sei die Vorbesitzerin der an G4 gelieferten Kuttermesser, den Verdacht eines Sorgfaltsverstoßes begründen, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.

b)
Der Verdacht auf einen Sorgfaltsverstoß gründet sich nämlich darauf, dass es in hohem Maße zweifelhaft erscheint, ob die Beklagte tatsächlich entsprechend ihrer im Schreiben vom 2. Juli 2003 erteilten Auskunft (Anlage L 4), in der Zeit vom 24. Oktober 1995 bis zum 17. Juli 2003 außer den an G4 gelieferten Gegenständen keine weiteren patentverletzenden Messer vertrieben hat.

aa)
Die Umstände, aus denen die Klägerin Anhaltspunkte dafür herleitet, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum tatsächlich patentverletzende Kuttermesser an Drittabnehmer geliefert hat, lassen sich nicht mit der Begründung für unerheblich halten, die Beklagte sei nur zur Angabe der Vorbesitzer und nicht zur Auskunft über den Vertriebsweg der schutzrechtsverletzenden Messer verpflichtet. Sollten solche Lieferungen an Drittabnehmer tatsächlich stattgefunden haben, hätte die Beklagte angeben müssen, von wem sie diese an Dritte gelieferten Messer bezogen hat. Die in ihrer Auskunft, keine weiteren Messer vertrieben zu haben, liegende Negativaussage, es gebe keine weiteren Vorbesitzer, wäre dann unrichtig, und es bestünde, da der Beklagten ihre eigenen Lieferungen selbstverständlich bekannt sind, zumindest Grund zu der Annahme, die Vorbesitzer der von der Beklagten an Dritte gelieferten PBS-Messer seien infolge eines Sorgfaltsverstoßes in der Auskunft nicht aufgeführt.

bb)
Das Vorbringen der Klägerin enthält in der Tat gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zwischen dem 24. Oktober 1995 und dem 17. Juli 2003 – dem Datum ihres letzten Auskunftsschreibens (Anlage L 6) – patentverletzende Messer nicht nur an den Abnehmer G4, sondern auch an Dritte geliefert hat und jedenfalls ein Teil der Rechnungen für diese Lieferungen von der M GmbH stammt. Die M GmbH hat zwar in ihrer Auskunft vom 29. Januar 2004 (Anlage L 40) angegeben, sie selbst habe an mehrere namentlich genannte Abnehmer PBS-Kuttermesser geliefert, die von einem in Polen ansässigen Lieferanten stammten, die Klägerin hat jedoch, ohne dass die Beklagte das substantiiert
widerlegt hätte, Gründe dargelegt, die vermuten lassen, dass diese Lieferungen von der Beklagten stammen und M die Rechnung nur deshalb unter ihrem Namen ausgestellt hat, um die Beklagte als eigentliche Lieferantin zu verschleiern.

(1)

Auch nach dem von der Beklagten nicht oder nicht zulässig bestrittenen Vorbringen der Klägerin spricht vieles dafür, dass die M GmbH über keinen eigenen Geschäftsbetrieb verfügt. Eine polizeiliche Durchsuchung vom 4. Mai 2004, deren Bericht die Klägerin als Anlage L 31 zu den Akten gereicht hat, hat ergeben, dass M unter ihrer zuletzt als Firmensitz angegebenen Anschrift in X nur einen Briefkasten unterhält, den der dortige Mieter M##1 aufgrund einer ihm von M erteilten Postvollmacht leert und an M gerichtete Schreiben zu einem Steuerbüro in X bringt. Wie der Durchsuchungsbericht weiter ausführt, besitzt M in dem dortigen Haus entgegen den Angaben in dem ebenfalls im Anlagenkonvolut L 31 vorgelegten Mietvertrag keine Büroräume und waren auch keine anderen Hinweise auf das Vorhandensein der M GmbH in dem besagten Haus zu finden. Davon haben sich die die Durchsuchung vornehmenden Kriminalbeamten eigens überzeugt. Das Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass bisher nur ein Briefkasten vorhanden gewesen sei, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass M später auch das Beziehen von Geschäftsräumen in dem dortigen Haus beabsichtigt habe, steht in klarem Widerspruch zu den vorstehenden Ausführungen des Durchsuchungsberichtes, dessen Verfasser selbst 7 Monate nach dem Abschluss des Mietvertrages – dem 1. November 2003 – und 6 Monate nach dem im Mietvertrag vereinbarten Beginn des Mietverhältnisses – dem 1. Dezember 2003 – keine Geschäftsräume der Firma M vorgefunden haben. Auch die Anzahl der an M gerichteten Schreiben – in dem Durchsuchungsbericht ist die Rede von etwa 4 bis 5 Schreiben in der Woche, in denen auch die durch die rechtliche Auseinandersetzung mit der Klägerin um die Lieferung schutzrechtsverletzender Kuttermesser verursachte Korrespondenz enthalten sein muss – bleibt hinter dem Umfang einer Korrespondenz, die ein tatsächlich in ernsthaftem Umfang betriebenes Handelsgewerbe nach der Lebenserfahrung mit sich bringt, weit zurück. Darüber hinaus hat M in der bereits erwähnten Auskunft vom 29. Januar 2004 (Anlage L 40) hinsichtlich der an die einzelnen Abnehmer gelieferten Stückzahlen nur Annäherungswerte genannt. Das deutet darauf hin, dass dort zur Erstellung der Auskunft nicht einmal mehr Rechnungsunterlagen vorhanden waren, aus denen sich die genauen als geliefert berechneten Mengen hätten entnehmen lassen, und dass die tatsächlich auf Rechnungen angegebenen Stückzahlen geschätzt werden mussten. Es kommt hinzu, dass die M GmbH nach ihrem „Umzug“ nach X nicht einmal einen zum dortigen Ortsnetz gehörenden Telefonanschluss besitzt. Als Telefonverbindung der M GmbH für die Anschrift in X ist dieselbe Anschlussnummer angegeben (vgl. die im Anlagenkonvolut L 31 enthaltene Postvollmacht der M GmbH an den Mieter M##1) wie für ihre vor der Sitzverlegung gültige Anschrift in C4, die ausweislich der Vorwahl ####2 zum Ortsnetz von C4 gehört (vgl. die von M unter ihrer Anschrift in C4 versandten Rechnungen gem. Anlagen L 32 und 38 und die Rechnungen der ebenfalls in C4 ansässigen Beklagten gem. Anlage L 33).

Dafür, dass die M GmbH nicht erst nach ihrer Sitzverlegung nach X, sondern auch vorher während ihrer Ansässigkeit in C4 keine Geschäfte in einem solchen Umfang getätigt haben dürfte, dass sie selbst als Wettbewerber der Parteien auf dem Markt in Erscheinung hätte treten können, spricht zunächst das von der Beklagten nicht bestrittene Vorbringen der Klägerin, Nachbarn von Karl-Heinz M – dem bisherigen Geschäftsführer der M GmbH – an der bisher als Sitz der M GmbH angegebenen Anschrift in C4 hätten ihr die Auskunft gegeben, Karl-Heinz M sei bei einer Futtermittelfabrik angestellt. Des weiteren hat die M GmbH zu keinem Zeitpunkt Werbung für Kuttermesser oder andere für die Wurstherstellung benötigte Erzeugnisse bzw. Werkzeuge betrieben. Dieses Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte zwar im Verhandlungstermin vor dem Senat am 23. September 2004 erstmals mit Nichtwissen bestritten, dieses Bestreiten war jedoch nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig. Es mag sein, dass sie selbst keine Kenntnis davon hatte, ob M Werbung betrieben hat oder nicht, sie hätte sich diese Kenntnis aber ohne Schwierigkeiten verschaffen
können, indem sie etwa nach einem Internetauftritt von M oder nach Werbeanzeigen in Fachzeitschriften gesucht hätte. Unter diesen Umständen wäre ein Bestreiten mit Nichtwissen erst in Betracht gekommen, nachdem die Beklagte derartige Nachforschungen erfolglos unternommen hatte (vgl. BGH, NJW 1990, 453, 454; NJW 1995, 130, 131). Diese Nachforschungspflicht bestand nicht nur in Bezug auf Vorgänge im eigenen unternehmerischen Betätigungsbereich der Beklagten, sondern bezieht sich auch auf solche Vorgänge und Ereignisse, deren Wahrnehmung jedermann möglich ist und von denen sich deshalb auch die Beklagte ohne besondere Mühewaltung hätte Kenntnis verschaffen können.

(2)

Im Gegensatz zur M GmbH hat die Beklagte Kuttermesser der hier interessierenden Art auch bereits in den Jahren 2001 und 2002 beworben (vgl. die Zeitschrifteninserate gem. Anlagen L 27 und L 27 a). Die in diesen Anzeigen abgebildeten Messer entsprechen bis auf das fehlende mittlere Loch den patentgemäßen PBS-Kuttermessern der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen; dass die beiden seitlichen Löcher als Langlöcher erscheinen, während bei den von der Klägerin oder ihren Rechtsvorgängerinnen stammenden Messern an gleicher Stelle Rundlöcher vorhanden sind, beruht ersichtlich darauf, dass die Messer in den Werbeanzeigen in Schrägansicht abgebildet sind und die Löcher in dieser Perspektive als Langlöcher erscheinen. Diese Messer sind – wie die Klägerin unwiderlegt vorgetragen hat – nach dem Anbringen des dritten Loches nur auf PBS-Messerköpfen verwendbar; andere Köpfe, auf die die abgebildeten Messer ebenfalls passten, gebe es auf dem Markt nicht. Das pauschale Vorbringen der Beklagten, diese Messer seien zusammen mit jedem geeigneten Messerkopf verwendbar, vermag die Sachdarstellung der Klägerin nicht zu widerlegen, so M kein anderer neben dem PBS-Kopf auf dem Markt vorhandener Messerkopf konkret benannt wird, auf dem die abgebildeten Messer ebenfalls verwendet werden können. Berücksichtigt man weiterhin den unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat, der PBS-Kopf habe einen Marktanteil von 50 %, so ist auch das ein Hinweis darauf, dass die in den Zeitungsinseraten der Beklagten enthaltene Werbeaussage „Messer und Klingen für alle Maschinen der Lebensmittelindustrie“ auch den hier in Rede stehenden PBS-Kuttermessern gilt und die abgebildeten Messer mit trapezförmiger Ausnehmung am Fuß und zwei daneben befindlichen Löchern auch als Ersatzmesser für die hier in Rede stehenden PBS-Köpfe angeboten werden sollten. Angesichts dieser Werbemaßnahmen liegt die Annahme nicht fern, dass sie – wie es solche Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß zu tun pflegen – auch zu Lieferungen geführt haben, zumal die Beklagte die patentverletzenden Messer bis in das Jahr 2004 beworben hat und es kaum vorstellbar erscheint, dass die Beklagte das getan hätte, wenn sich diese Messer bei ihr in den zurückliegenden Jahren als unverkäuflich erwiesen hätten.

(3)

Dafür, dass die Beklagte ihre Lieferungen betreffende Rechnungen von M hat ausstellen lassen, sprechen deutliche Übereinstimmungen auf den Rechnungen der M GmbH, des einzelkaufmännischen Unternehmens H. P. T und der Beklagten (vgl. Anlagen L 32, L 33 und L 35). Auf allen drei Rechnungen befindet sich ein Rechnungsposten „1 Treif/Holac-Messer bis 300 mm geschliffe halbrund“, der nicht nur wörtlich übereinstimmt, sondern auch auf allen Rechnungen denselben Schreibfehler enthält, indem der Schlussbuchstabe „n“ des Wortes „geschliffen“ fehlt. Auch die Einheitspreise für berechnete gleichartige Schleifarbeiten sind auf allen drei Rechnungen gleich, unabhängig davon, von welchem jeweils angegebenen Aussteller sie stammen.

(4)

Die bereits mehrfach erwähnte Auskunft von M vom 29. Januar 2004 (Anlage L 40) lässt überdies erkennen, dass M u.a. den Abnehmern ZU###12 und B##x wiederholt und über einen längeren Zeitraum als 1 Jahr patentgemäße Kuttermesser geliefert und in Rechnung gestellt hat; die als Anlagen L 38 vorgelegten Rechnungen von M an den Abnehmer ZU###12 weisen Lieferungen in den Jahren 1998 bis 2003 aus.

Aufgrund aller vorstehend aufgeführten Umstände muss ernsthaft als Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass die von M in ihrer Auskunft angegebenen Lieferungen an ZU###12 in Wahrheit von einem anderen Unternehmen ausgeführt worden sind, nämlich von der Beklagten. Muss diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht gezogen werden, so bestehen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Angabe der Beklagten, sie habe in der Zeit vom 24. Oktober 1995 bis zum 17. Juli 2003 außer den an G4 übergebenen keine weiteren PBS-Kuttermesser an Drittabnehmer geliefert; diese Zweifel bilden gleichzeitig den Grund für die Annahme, dass die Auskunft der Beklagten, sie habe in der fraglichen Zeit – abgesehen von der Lieferung an G4 – keine patentgemäßen Kuttermesser in den Verkehr gebracht, nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt wurde und dass sie die von ihr vorgenommenen Drittlieferungen zumindest übersehen hat. Ob diese Zweifel berechtigt sind und ein Sorgfaltsverstoß tatsächlich gegeben ist, ist für den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung unerheblich.

cc)
Mit ihrem vorstehenden Vorbringen ist die Klägerin nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO n.F. ausgeschlossen, soweit sie den entsprechenden Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug in das Verfahren eingeführt hat. Wie die Klägerin auf den Seiten 7 und 8 ihres Schriftsatzes vom 8. September 2004 (Bl. 129, 130 d.A.) im Einzelnen einleuchtend und nachvollziehbar vorgetragen hat, hat sie die zum Beleg ihres Vorbringens dienenden Unterlagen erst am 19. August 2004 vollständig in Händen gehabt und konnte den darauf gestützten Sachvortrag weder vor dem Landgericht bis zum Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2004 noch in ihrer Berufungsbegründung vom 14. Juni 2004 in das Verfahren einführen.

4.

Als unterlegene Partei hat die Beklagte gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

R2 R4 Dr. C5