Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 29. März 2007, Az. 2 U 18/05

Vorinstanz: 4a O 33/04

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. Dezember 2004 verkündete
Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen, mit der Maßgabe, dass es im Tenor des landgerichtlichen Urteils unter Ziffer I.2. heißen muss: „… seit dem 14. Dezember 2002…“.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 29. Dezember 1999 unter Inanspruchnahme einer kanadischen Priorität vom 18. Januar 1999 angemeldeten europäischen Patentes 1 144 xxx (Anlage K 1, deutsche Übersetzung Anlage K 2, nachfolgend Klagepatent), dessen Erteilung am 3. Juli 2002 veröffentlicht wurde. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Rollennummer 699 02 xxx geführt. Die Klägerin ist des weiteren eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 299 24 xxx, das am 25. August 2004 als Abzweigung aus dem Klagepatent angemeldet und am 21. Oktober 2004 eingetragen wurde. Die Klageschutzrechte betreffen einen dynamischen Stautisch mit niedriger Aufprallkraft. Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 lautet in der englischen Verfahrenssprache wie folgt: „A low pressure accumulation for accumulating products; said accumulation table
(10) comprising: a frame (12) having a first end (14), a second end (16) and two opposite lateral
sides (18, 20 ); an inlet (22) provided at said first end (16) of said frame (12); an
outlet (24, 26) provided at said second end (16) of said frame (12); at least one
feed conveyor (28, 30, 32) so mounted to said frame (12) as to convey products
from said first end (14) towards said second end (16) of said frame (12); said at
least one feed conveyor (28, 30, 32) having a predetermined feed conveying
speed; at least two accumulation conveyors (34, 36, 8, 40) mounted to said
frame (12); said at least one feed conveyor (28, 30, 32) and said at least two
accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) defining an accumulation surface; said
at least two accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) having a variable
accumulation conveying speed that is slower than said predetermined feed
conveying speed; wherein (a) said at least one feed conveyor (28, 30, 32) and said at least two
accumulation conveyors (34, 36, 38, 40) are so mounted side by side that said at
least one feed conveyor (28, 30, 32) alternate with said at least two accumulation
conveyors (34, 36, 38, 40); and (b) said at least two accumulation conveyors
(34, 36, 38, 40), when energised, convey the products form said accumulation surface towards said outlet (24, 26) at a rate which is function of the variable
accumulation conveying speed of said at least two accumulation conveyors
(34, 36, 38, 40).” In der veröffentlichen deutschen Übersetzung lautet der Patentanspruch 1 wie folgt: „Niederdruck-Ansammlungstisch zum Ansammeln von Produkten, wobei der
genannte Ansammlungstisch (12) folgendes umfasst: Einen Rahmen (12), der ein erstes Ende (14), ein zweites Ende (16) und zwei
gegenüber liegende seitliche Seiten (18, 20) aufweist; einen am genannten
ersten Ende (14) des genannten Rahmens (12) vorgesehenen Einlass (22);
einen am genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12)
vorgesehenen Auslass (24, 26); wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32), der
derart auf dem genannten Rahmen (12) montiert ist, dass die Produkte vom
genannten ersten Ende (14) zum genannten zweiten Ende (16) des genannten
Rahmens (12) gefördert werden; wobei der genannte wenigstens eine Zuförderer
(28, 30, 32) eine vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit hat; wenigstens zwei auf dem genannten Rahmen (12) montierte
Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40); wobei der genannte wenigstens eine
Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten wenigstens zwei
Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) eine Ansammlungsfläche definieren;
wobei die genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40)
eine änderliche Ansammlungsgeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die
genannte vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit; bei dem a) der genannte wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die
genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) nebeneinander montiert sind, derart, dass der genannte wenigstens eine
Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten wenigstens zwei
Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40) wechselweise arbeiten; und b) die
genannten wenigstens zwei Ansammlungsförderer (34, 36, 38, 40), wenn sie
eingeschaltet sind, die Produkte mit einer von der änderlichen
Ansammlungsfördergeschwindigkeit der genannten zwei Ansammlungsförderer
(34, 36, 38, 40) abhängigen Geschwindigkeit von der genannten
Ansammlungsfläche zum genannten Auslass (24, 26) befördern.“ Wegen des Wortlauts, der lediglich insbesondere geltend gemachten Patentansprüche 5 bis 7 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen. Die Beklagte zu 1., deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte zu 2. ist, ist ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Unternehmen, das im Bereich der Planung, des Baus und der Installation von Abfüllanlagen für Getränke tätig ist und insbesondere auch Stautische für solche Getränke herstellt. Entsprechende Stautische werden von der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt und vertrieben. Insbesondere bei der Brauerei Krombacher in Kreuztal installierte die Beklagte zu 1. Stautische. Entsprechende Fotografien hat die Klägerin als Anlage K 7 bis 13 zur Gerichtsakte gereicht. Die Beklagten haben als Anlage B 4 eine schematische Zeichnung der angegriffenen Ausführungsform mit von ihnen hinzugefügten Bezugszeichen aus der Klagepatentschrift zur Gerichtsakte gereicht. Die Parteien vertreten übereinstimmend die Auffassung, dass der Anspruchswortlaut des Patentanspruchs 1 des Klagepatentes unzutreffend in die deutsche Sprache übersetzt worden sei und stattdessen folgende Änderungen vorzunehmen seien: Statt des Begriffs „Ansammlungsförderer“ sei der Begriff des „Stauförderers“ zu verwenden. Des weiteren sei die Beschreibung, dass der wenigstens eine Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer „wechselweise arbeiten“ unzutreffend. Die zutreffende Übersetzung der maßgeblichen englischsprachigen Patentschrift heiße „sich abwechseln“. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass die angegriffene Ausgestaltung von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäß Gebrauch macht. Sie nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung und für den Zeitraum ab dem 14. Dezember 2002 auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch. Hilfsweise erstrebt sie, die Beklagten zur Unterlassung aus dem Klagegebrauchsmuster zu verurteilen. Die Beklagten haben um Klageabweisung gebeten, hilfsweise haben sie beantragt, den Rechtsstreit bis zu rechtskräftigen Entscheidung über den Einspruch gegen das Klagepatent auszusetzen. Sie haben die Auffassung vertreten, dass die angegriffene Ausführungsform von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch mache, da sie bereits keinen Zuförderer i.S.d. Klagepatents aufweise. Hierunter sei eine Ausgestaltung zu verstehen, welche die Flaschen von einem vorgelagerten Maschinenteil auf den Stautisch und bis zu dessen Auslass fördere. Bei der angegriffenen Ausführungsform ende jedoch das Einlaufband in der Mitte des Stautisches. Auch fehle es an zwei Stauförderern, die sich mit einem durchgängigen Zuförderer abwechselten. Die Staubänder, wie sie in der Anlage B 4 mit der Bezugsziffer 38 dargestellt seien, stellten keine Stauförderer dar, da sie sich nicht, wie erfindungsgemäß vorgesehen, über den gesamten Stautisch erstreckten. Im übrigen müssten die Stauförderer nach der Lehre des Klagepatents eine einheitliche und nicht verschiedene Geschwindigkeiten haben. Zur Begründung ihres Aussetzungsbegehrens haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass die DE-OS 27 54 640 (Anlage B 6) der Neuheit der Lehre nach dem Klagepatent entgegen stehe. Auch habe eine offenkundige Vorbenutzung stattgefunden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere seien die zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmale 2.4.1, 2.5.2, 2.5.3 und 3.2 verwirklicht. Es besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Verfahrens, da keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten sei. Die von den Beklagten in Bezug genommene Offenlegungsschrift 27 45 640 sei nicht neuheitsschädlich. Die Einspruchsabteilung des EPA habe dazu im Zwischenbescheid vom 28.01.2004 (Anlage K 18b, S. 2 Ziffer 3) ausgeführt, dass die Entgegenhaltung weder den Gegenstand des Patentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorwegnehme, noch diesen nahe lege. Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, I. 1. Es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, im Fall mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2
Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen Geschäftsführer zu
vollstrecken ist, zu unterlassen,

Niederdruck-Stautische zum Stauen von Produkten, mit einem Rahmen, der ein
erstes Ende, ein zweites Ende und zwei gegenüber liegende seitliche Seiten
aufweist, einen am ersten Ende des Rahmens vorgesehenen Einlass, einen am
zweiten Ende des Rahmens vorgesehenen Auslass, wenigstens einem
Zuförderer, der derart auf dem Rahmen montiert ist, dass die Produkte vom
ersten zum zweiten Ende des Rahmens gefördert werden, wobei der wenigstens
eine Zuförderer eine vorbestimmte Zuförderergeschwindigkeit hat, wenigstens
zwei auf dem Rahmen montierte Stauförderer, wobei der wenigstens eine
Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer eine Staufläche definieren,
wobei die wenigstens zwei Stauförderer eine änderliche
Staufördergeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die vorbestimmte
Zufördergeschwindigkeit, bei dem der wenigstens eine Zuförderer und die
wenigstens zwei Stauförderer nebeneinander montiert sind, derart, dass der
wenigstens eine Zuförderer und die wenigstens zwei Stauförderer sich
abwechseln, und die wenigstens zwei Stauförderer, wenn sie eingeschaltet sind,
die Produkte mit einer von der änderlichen Staufördergeschwindigkeit der
wenigstens zwei Stauförderer abhängigen Geschwindigkeit von der Staufläche
zum Auslass befördern,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu
bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen;

2.
der Klägerin über den Umfang der vorstehenden zu Ziffer 1. bezeichneten und
seit dem 14. Dezember 2000 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen und
Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie Typenbezeichnungen und der Namen und An-
schriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebots-
zeiten und Angebotspreisen und Typenbezeichnungen,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auf-
lagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 14. Dezember 2002 begangenen Handlungen
entstanden ist und noch entstehen wird.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie machen geltend, dass die angegriffene Ausführungsform keine Staufläche aufweise, die aus sich abwechselnden Zuförderern und Stauförderern gebildet werde. Der Stautisch sei vielmehr als zweigeteilt anzusehen. Die Stauförderer der angegriffenen Ausführungsform hätten auch keine geringere Geschwindigkeit als die Zuförderer und die Geschwindigkeit der Stauförderer sei innerhalb der Stauförderer variiert und dabei nicht graduierlich ausgeführt. Das Klagepatent schreibe hingegen vor, dass die Stauförderung eine einheitliche Geschwindigkeit haben müssten. Des weiteren sei die Zuordnung der Bandkomponenten der angegriffenen Ausführungsform zu den als Zuförderer und Stauförderer bezeichneten Funktionsteilen nach dem Klagepatent durch das Landgericht unzutreffend vorgenommen worden. Zudem werde sich das Klagepatent nicht als rechtsbeständig erweisen. Zum einen liege eine durch Zeugen belegte offenkundige Vorbenutzung vor, zum anderen sei das Klagepatent, ebenso wie das Klagegebrauchsmuster, im Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Verfahren bis zur Entscheidung über den Einspruch gegen das Klagepatent und den Löschungsantrag gegen das Klagegebrauchsmuster aus-
zusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor.

Gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes wurden Einsprüche bei dem Europäischen Patentamt eingelegt. Die Beklagte zu 1. ist dem Einspruch eines der Einsprechenden beigetreten. Die Einspruchsabteilung des EPA hat am 23./24. Januar 2007, nach vorangegangener Beweisaufnahme, den auf offenkundige Vorbenutzung und mangelnde Neuheit gerichteten Einspruch gegen das Klagepatent zurückgewiesen und das Klagepatent vollumfänglich und unverändert aufrecht erhalten.

II.

Die zulässige Berufung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die mit der Klage angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, weil sie sämtliche Merkmale der unter Schutz gestellten Lehre des Klagepatents wortlautgemäß verwirklicht, insbesondere auch die von den Beklagten bestrittenen Merkmale 2.4.1, 2.5.2, 2.5.3 und 3.2.

1.
Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 einen Niederdruck-Stautisch zum Stauen von Produkten.

Stauvorrichtungen und Stautische sind im Bereich von Fördervorrichtungen bekannt. In der industriellen Produktion, z.B. bei Anlagen zum Abfüllen von Bier oder anderen Getränken, werden die halbfertigen Produkte auf Förderern von der einen Produktionsmaschine zu der nächsten vorbewegt. Die einzelnen Produktionsstationen sind in Abständen voneinander angeordnet und bearbeiten gleichzeitig in unterschiedlichem Tempo eine unterschiedliche Menge von zu fertigenden Produkten. Damit der gesamte Herstellungsvorgang in der Anlage vollständig ablaufen kann, muss im Produktionsprozess auf der einen Seite sichergestellt werden, dass die herzustellenden Produkte von einer Station zur nächsten transportiert werden, und auf der anderen Seite, dass die unterschiedlichen Bearbeitungsgeschwindigkeiten der Stationen im Zuge der Förderung ausgeglichen werden. So müssen zwischen den einzelnen Stationen sowohl der Produkttransport wie auch die Produktsammlung sichergestellt werden. Im Stand der Technik sind verschiedene Stauvorrichtungen bekannt. Vorzugsweise handelt es sich dabei um sogenannte „first in, first out“ (FIFO)-Stauvorrichtungen, bei denen zuerst auf die Stauvorrichtung gelangende Gegenstände diese auch zuerst wieder verlassen. So ist aus der US 5 282 525 (Anlage K3) eine entsprechende Stauvorrichtung bekannt. Als nachteilig hieran betrachtet es das Klagepatent, dass diese Staueinrichtung nur aus einem Hauptförderband besteht und dementsprechend durch die nachrückenden Produkte ein Staudruck von problematischer Höhe auf die schon aufgestauten Produkte ausgeübt wird, da das Förderband über seine Gesamtfläche immer einen Druck auf die gestauten Produkte ausübt. Um einen zu hohen Druck auf Dauer zu vermindern, ist die Anzahl der gestauten Produkte verhältnismäßig klein zu halten. Daraus folgt, dass diese Vorrichtung nicht beliebig an die gegebenen Verhältnisse angepasst werden können. Im Stand der Technik ist eine weitere Stauvorrichtung aus US 4 361 759 (Anlage B 1) bekannt. Hier besteht der Stautisch nicht nur aus einem Förderband, sondern aus einer Vielzahl von Förderbändern, die mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten laufen, wobei die Geschwindigkeit von dem ersten Hauptförderband nach außen hin immer mehr abnimmt.

Im Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe zugrunde, einen verbesserten Stautisch zu schaffen.

Das soll nach dem Schutzanspruch 1 des Klagepatents durch die nachfolgende Merkmalskombination erreicht werden (die Merkmalsanalyse orientiert sich an der deutschen Übersetzung des Klagepatents mit den eingangs genannten – zwischen den Parteien unstreitigen – Veränderungen in der Wortwahl und Übersetzung):

1. Niederdruck-Stautisch zum Stauen von Produkten;
2. der Stautisch (10) umfasst,
2.1. einen Rahmen (12), der ein erstes Ende (14), ein zweites Ende (16) und zwei gegenüber liegende, seitliche Seiten (18, 20) aufweist;
2.2. einen Einlass (22), der am genannten ersten Ende (14) des genannten Rahmens
(12) vorgesehen ist;
2.3. einen Auslass (24, 26), der am genannten zweiten Ende (16) des genannten Rahmens (12) vorgesehen ist;
2.4. wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32),
2.4.1. der derart auf dem genannten Rahmen (12) montiert ist, dass die Produkte vom genannten ersten Ende (14) zum genannten zweiten Ende (16) des
genannten Rahmens (12) gefördert werden;
2.4.2. dabei hat der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) eine
vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit;
2.5. wenigstens zwei Stauförderern (34, 36, 38, 40),
2.5.1. die auf dem genannten Rahmen (12) montiert sind,
2.5.2. mit dem genannten, wenigstens einen Zuförderer (28, 30, 32) eine Staufläche bilden,
2.5.3. eine änderliche Staufördergeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die genannte vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit;
3. der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten, wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40) sind,
3.1. zueinander montiert,
3.2. und zwar derart, dass sich der genannte, wenigstens eine Zuförderer (28, 30, 32) und die genannten, wenigstens Stauförderer (34, 36, 38, 40) abwechseln;
4. wenn die genannten, wenigstens zwei Stauförderer (34, 36, 38, 40)
eingeschaltet sind, befördern sie die Produkte mit einer von ihrer änderlichen Staufördergeschwindigkeit abhängigen Geschwindigkeit von der genannten Staufläche zum genannten Auslass (24, 26).

a)
Der Stautisch umfasst damit u.a. einen Rahmen (Merkmal 2.1) und nach der Vorgabe der Merkmalsgruppe 2.4 wenigstens einen Zuförderer. Dieser wenigstens eine Zuförderer ist nach Maßgabe des Merkmals 2.4.1 derart auf dem Rahmen montiert, dass die zu fördernden Produkte von einem ersten Ende des Rahmens zum zweiten Ende dieses genannten Rahmens gefördert werden. Dieser Anweisung entnimmt der vom Klagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann, dass der wenigstens eine Zuförderer von dem ersten Ende des Rahmens bis zum zweiten Ende verlaufen soll. Das bedeutet aber nicht, dass alle Produkte, die den Stautisch über den am ersten Ende vorgesehenen Einlass (Merkmal 2.2) erreichen und diesen über den am zweiten Ende des Rahmens gelegenen Auslass (Merkmal 2.3) wieder verlassen, tatsächlich vom Zuförderer über die gesamte Länge des Stautisches zu dem zweiten Ende gefördert werden müssen. Das geht schon deshalb nicht, weil zumindest ein Teil der Produkte auf dem Stautisch von den in der Merkmalsgruppe 5 erwähnten Stauförderern erfasst wird. Beispielsweise können bei dem in Figur 5 gezeigten und auf S. 9, Z. 3 ff. des Klagepatents (Anlage K 2) beschriebenen besonderen Ausführungsbeispiel sämtliche Produkte das zweite Ende des Rahmens über den Zuförderer nicht erreichen, sondern werden vorher mit Hilfe der Winkelführungsschiene (418) auf die Stauförderer (412) und den Abförderer (420) über den Auslass abgefördert.

Richtig ist, dass in den Ausführungsbeispielen gemäß Figuren 1, 2, 4, und 5 Zuförderer vorhanden sind, die nicht nur zwischen den genannten Enden des Rahmens verlaufen, sondern im Bereich des Einlasses schon vor dem Rahmen beginnen und deshalb in der Lage sind, Produkte von außerhalb durch den Einlass auf den Stautisch zu fördern. Das sind aber nur Besonderheiten der genannten Ausführungsbeispiele. Der Anspruch 1 setzt nicht zwingend voraus, dass der wenigstens eine Zuförderer die Produkte auch durch den Einlass befördert. Es ist nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmanns nicht einmal erforderlich, dass der wenigstens eine Zuförderer die Produkte unmittelbar dort, wo der Einlass den Rahmen an dessen erstem Ende erreicht, übernimmt. Derartiges wird von Anspruch 1 nicht verlangt. Eine Bestätigung für diese Überlegungen erhält der Durchschnittsfachmann durch die Unteransprüche 3 und 4 und das besondere Ausführungsbeispiel gemäß Figur 3 und die zugehörige Beschreibung auf S. 7, Z. 24 bis S. 8 Z. 5 (Anlage K 2). Dieses Beispiel zeigt, dass die Produkte über einen Zuförderer (206), der selbstverständlich kein Zuförderer im Sinne von Merkmalsgruppe 2.4 sein muss, zu dem Einlass (202) befördert werden, von wo sie dann mittels einer s-förmigen Führungsschiene zum eigentlichen Zuförderer geführt werden, den sie ersichtlich nicht genau am ersten Rahmenende erreichen, sondern in einiger Entfernung von diesem Ende.

Vor diesem Hintergrund wird der Durchschnittsfachmann die Anweisung des Merkmals 2.4.1 in der Weise relativieren, dass es nicht darauf ankommt, ob von der an sich durch die patentgemäße Erstreckung des Zuförderers zwischen den Rahmenenden gegebenen Förderfunktion über die gesamte Länge im Einzelfall Gebrauch gemacht wird. Wichtig ist nur, dass die Produkte den Zuförderer spätestens dort erreicht haben, wo dieser zusammen mit den in Merkmalsgruppe 2.5 genannten Stauförderern eine wirksame Staufläche bilden kann.

b)
Gemäß Merkmal 2.5 umfasst der Stautisch ferner wenigstens zwei Stauförderer. Diese sind auf dem Rahmen montiert (Merkmal 2.5.1) und bilden mit dem wenigstens einen Zuförderer eine Staufläche (Merkmal 2.5.2).

Dem Durchschnittsfachmann fällt auf, dass sich Anspruch 1 – anders als in bezug auf den Zuförderer – nicht über die Längserstreckung der Stauförderer verhält. Er wird dem entnehmen, dass die Stauförderer nicht zwingend so auf dem Rahmen montiert sein müssen, dass sie von dem ersten Ende dieses Rahmens bis zu seinem zweiten Ende reichen müssen. Der Durchschnittsfachmann erkennt, dass es dem Klagepatent darauf ankommt, nach den Vorgaben der Merkmale 2.5.2 bis 2.5.4 eine Staufläche zu bilden, welche die Nachteile des in der Klagepatentschrift abgehandelten Standes der Technik, insbesondere der Vorrichtung nach der US-IS 5 282 525 (Anlage K 3) überwinden soll. Dabei kommt es nicht darauf an, ob (auch) die Stauförderer sich über die gesamte Länge des Rahmens erstrecken, sondern ob sie in Richtung des Auslasses zusammen mit den Zuförderern eine Zone bilden, in der eine größere Anzahl von Produkten einem geringeren Druck ausgesetzt wird, als er von Zuförderern allein ausgeübt werden würde. Diese Staufläche, die nicht durch den Rahmen bestimmt, sondern wie es auf S. 4 oben des Klagepatents heißt, von der kombinierten Fläche von Zu- und Stauförderern definiert wird, kann der Durchschnittsfachmann der Größe nach so einrichten, wie es die Gegebenheiten der zu errichtenden Gesamtanlage, in die der Stautisch integriert wird, fordern. Eine bestimmte Größe der Staufläche wird nicht vorgeschrieben. Sie kann auch nicht mittelbar der Kritik am Stand der Technik (S. 1 Z. 26 – 32, Anlage K 2) entnommen werden. Beanstandet wird dort nicht die geringe Länge von Förderbändern, sondern die notwendigerweise geringe Ausdehnung der Stauzone: „Da das Förderband immer einen Druck auf die gestauten Produkte ausübt, muss die Anzahl der gestauten Produkte verhältnismäßig gering gehalten werden, um zu vermeiden, dass der Staudruck eine problematische Höhe erreicht.“

c)
Wie Merkmal 2.5.3 auszulegen ist, wonach die wenigstens zwei Stauförderer eine änderliche Staufördergeschwindigkeit haben, die niedriger ist als die genannte, vorbestimmte Zufördergeschwindigkeit (Merkmal 2.4.2), hat das Landgericht richtig dargelegt. Neben den vom Landgericht angeführten Nachweisen aus der Klagepatentschrift kann auch auf S. 9, Z. 19 bis 24; 30 bis 32 und S. 10 Z. 1ff und Unteranspruch 9 verwiesen werden. All das zeigt dem von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass der Schutz des Anspruchs 1 nicht auf Stautische beschränkt ist, deren Stauförderer mit einheitlicher Staufördergeschwindigkeit betrieben werden.

d)
Schließlich ist noch auf Merkmal 3.2 einzugehen. Auch diese Merkmal muss im Zusammenhang mit Merkmal 2.5.2 gesehen werden. Nur im Bereich der Staufläche ist der Wechsel zwischen Zuförderern und Stauförderern nach Maßgabe des Merkmals 3.2. gefordert.

2.
Dass die angegriffene Ausführungsform (Anlage B 4) alle Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß erfüllt, ist nach dem zu 1. dargelegten nicht zweifelhaft.

Merkmal 2.4.1 ist erfüllt durch die in Anlage B 4 mit (30) und (28) bezeichneten Bänder. Die Einlaufbänder (22) entsprechen dem Band (206) in Figur 3. Die nach Merkmal 2.5.2 geforderte Staufläche wird durch die jenseits der mit B 5 und B 6 bezeichneten Stellen befindlichen Bänder gebildet. Staubänder im Sinne von Merkmal 2.5 sind dabei die Bänder (34), (38), (40) und (36). Soweit sie erst bei den mit B 5 und B 6 bezeichneten Stellen beginnen, gilt das oben zur Ausdehnung der Staubänder gesagte. Jedenfalls in dem Bereich, in dem die Bänder (34), (30), (38), (40), (28) und (36) nebeneinander liegen, wird die Staufläche gebildet, die alle Vorgaben der Merkmalsgruppen 2.5, 3 und 4 erfüllt. Die bei der angegriffenen Ausführungsform darstellbaren Geschwindigkeiten entsprechen den von der Klagepatentschrift aufgestellten, oben beschreibenen Anforderungen.

3.
Dass und warum die Beklagten angesichts der von ihnen begangenen Patentverletzungen im zugesprochenen Umfang der Klägerin zur Unterlassung sowie zum Schadensersatz und zur Rechnungslegung hinsichtlich ab dem 14. Dezember 2002 begangener Verletzungshandlungen verpflichtet sind, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Auf diese Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Dabei konnte der Senat den im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer I. 2. enthaltenen Schreibfehler, wonach hinsichtlich der Rechnungslegung auf die Zeit ab dem 14. Dezember 2000 abzustellen ist, von Amts wegen dahin berichtigen, dass entsprechend dem Klageantrag der 14. Dezember 2002 gemeint ist.

4.
Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf die noch nicht rechtskräftige Entscheidung über den Rechtsbestand des Klagepatents gemäß § 148 ZPO ist nicht veranlasst.

Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Ausschließlichkeitsrecht gewährt, dessen Durchsetzung durch eine Aussetzung der Verhandlung eines Verletzungsrechtsstreits – selbst dann, wenn bereits, wie hier, ein nur gegen Sicherheitsleistung des am Patent berechtigten vorläufig vollstreckbares Urteil vorliegt – jedenfalls erheblich erschwert würde, kommt eine Aussetzung nur in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents in dem gegen dieses Recht anhängigen Verfahren nicht nur möglich, sondern überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. dazu außer BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug – auch Senat, Mitt. 1997, 257 ff – Steinknacker – sowie GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Dabei ist zwar, wie der Senat in seiner Entscheidung „Steinknacker“ ausgeführt hat, bei der Prüfung der Aussetzungsfrage im Berufungsverfahren dann ein weniger strenger Maßstab anzulegen, wenn der Berechtigte bereits – wie hier – über einen erstinstanzlichen Titel gegen seinen Prozessgegner verfügt, aus dem er – wenn auch gegen Sicherheitsleistung – vorläufig vollstrecken kann; eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Angriff auf das Klageschutzrecht ist aber auch in derartigen Fällen erforderlich. Vorliegend fehlt es jedoch an einer solchen.

a)
Bzgl. der auf den Gesichtspunkt der offenkundigen Vorbenutzung gestützten Bedenken der Beklagten gegen die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents besteht vor dem Hintergrund der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA, welche nach durchgeführter Beweisaufnahme diese verneint hat, keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen könnte. Die Einspruchsabteilung des EPA hat die angebotenen Zeugen zu diesem Beweisthema gehört und unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks der Zeugen den Beweis als nicht geführt erachtet. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Ergebnis nicht tragfähig sein könnte, liegen dem Senat nicht vor (vgl. dazu Senat, GRUR 1979, 636 – Ventilanbohrvorrichtung). Weitere Beweismittel in Form von objektiven Anhaltspunkten für eine offenkundige Vorbenutzung sind von den Beklagten nicht vorgetragen worden. Eine eigene Beweisaufnahme des Senats zur Klärung des voraussichtlichen Erfolgs eines weiteren Rechtsmittels kommt ohnehin nicht in Betracht (Senat, a.a.O. m.w.N.).

b)
Im übrigen ist davon auszugehen, dass das EPA den gesamten hier vorgelegten Stand der Technik unter Berücksichtigung auch des Vorbescheides der Gebrauchsmusterabteilung vom 5. Dezember 2005 (Anlage B 21) gewürdigt hat. Was den dem Klagepatent entgegengehaltenen wesentlichen druckschriftlichen Stand der Technik anbelangt, so ist dieser im Einspruchsverfahren vor dem EPA im Ergebnis für unschädlich gehalten worden. Die Neuheit der Erfindung wird von dem entgegengehaltenen Stand der Technik nicht berührt, dies wird auch vom DPMA nicht anders gesehen. Dass die Einspruchsabteilung die Erfindungshöhe anders beurteilt hat als das DPMA erscheint nachvollziehbar.

Die Offenlegungsschrift DE 27 45 640 (Anlage B 6) offenbart das Merkmal 2.5.3 nicht, da dort nur eine Vorrichtung beschrieben wird, bei der die Ansammlungsförderer entweder zu- oder abgeschaltet werden können, nicht jedoch in ihrer Geschwindigkeit variiert werden können. Eine andere Prognoseentscheidung hinsichtlich des Rechtsbestands des Klagepatents ergibt sich auch nicht aus der Beurteilung der Löschungsabteilung, wonach sich der Einsatz einer variablen Geschwindigkeit der Förderbänder – und aller anderen Merkmale des Patentanspruchs – naheliegend aus dem in der Entgegenhaltung vorgesehenen Betrieb über Zu- und Abschaltungen ergibt. Der Umstand allein, dass der Offenbarungsgehalt der älteren Patentschrift und die Frage der Erfindungshöhe letztlich unter Umständen auch anders beurteilt werden kann, als seitens der Einspruchsabteilung geschehen, vermag eine Aussetzung nicht zu rechtfertigen.

Die Entgegenhaltung DE 26 10 833 (Anlage B 7) weist gegenüber der Entgegenhaltung B 6 keine relevanten zusätzlichen Vorrichtungen auf, die insbesondere die streitigen Merkmale 2.5.3 und 3.2 vorwegnehmen oder nahe legen Die Entgegenhaltung WO 97/05049 A1 (Anlage B 15) weist die Merkmale 2.5.3 und 3.2 nicht auf und legt sie nicht nahe. Die Entgegenhaltung beschreibt ein System, bei dem die nebeneinander angeordneten Förderbänder mit aufsteigender Geschwindigkeit von Einlass zum Auslass hin betrieben werden, um so einen Stau zu vermeiden. Die im Klagepatent gefundene Lösung, durch sich abwechselnde Fördergeschwindigkeiten der nebeneinanderliegenden Bänder, abhängig davon, ob sich der zu transportierende Gegenstand auf einem Zuförderer oder einem Stauförderer befindet, den Anpralldruck zu reduzieren, findet sich nicht.

Auf das von der Klägerin nur hilfsweise geltend gemachte Klagegebrauchsmuster kommt es daher weder bzgl. des Verletzungstatbestandes noch im Hinblick auf eine mögliche Aussetzung des Verfahrens an.

5.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.