Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. Oktober 2002, Az. 2 U 65/01 

I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. März 2001 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Abweisung der weitergehenden Klage teilweise abgeändert und in den Abschnitten I.1., I.3. und II.1. seines Urteilsausspruches wie folgt neu gefasst:

I.

Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

mit einer Antriebsscheibe versehene Antriebseinheiten, die – im Verhältnis zu ihrem Durchmesser – in Richtung der Antriebswelle von der Antriebsscheibe flach und geeignet sind, in einem Antriebsscheibenaufzug mit einem Aufzugkorb, der sich entlang von Aufzug-Führungsschienen bewegt, mit einem Gegengewicht, das sich entlang von Gegengewicht-Führungs-schienen bewegt, mit einem Satz von Hebeseilen, an denen der Aufzugkorb und das Gegengewicht in dem Aufzugschacht aufgehängt sind und auf welche die Antriebseinheit einwirkt, im Aufzugschacht angeordnet zu werden, wobei eine Wand des Aufzugschachts einen Maschinenraum aufweist, in dem die wesentlichen Elemente der Antriebseinheit angeordnet sind,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,

ohne im Falle des Anbietens den jeweiligen Angebotsempfänger und im Falle des Lieferns den jeweiligen Abnehmer deutlich erkennbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass die Antriebseinheit nicht ohne die Zustimmung der Klägerin als eingetragener Inhaberin des europäischen Patentes
0 680 920 in Antriebsscheibenaufzüge in der vorstehend beschriebenen Weise eingebaut werden darf;

3. der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie

A) – nur die Beklagte zu 1) – in der Zeit vom 9. Mai 1998 bis zum 11. September 1998 Antriebseinheiten der zu I. 1. bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland angeboten oder geliefert hat, ohne den jeweiligen Abnehmer oder Angebotsempfänger deutlich erkennbar schriftlich darauf hingewiesen zu haben, dass er der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes 0 680 920 eine den Umständen nach angemessene Entschädigung dafür zu leisten hat, wenn er die ihm angebotene oder gelieferte Antriebseinheit in der vorstehend zu I. 1. beschriebenen Weise in Antriebsscheibenaufzüge einbaut,

und zwar unter Angabe der zu I. 3. a)-d) des landgerichtlichen Urteilsausspruches genannten Einzelauskünfte;

B) die Beklagten in der Zeit seit dem 12. September 1998 Handlungen der zu I.1. bezeichneten Art begangen haben,

und zwar unter Angabe der zu I. 3. a)-e) des landgerichtlichen Urteilsausspruches aufgezählten Einzelauskünfte,

wobei es hinsichtlich der Angabe der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger bei dem vom Landgericht nachgelassenen Wirtschaftsprüfervorbehalt verbleibt.

II.

Es wird festgestellt,

1.

dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin eine den Umständen nach angemessene Entschädigung dafür zu leisten, dass sie Handlungen der zu I. 3.A) bezeichneten Art in der Zeit vom 9. Mai 1998 bis zum 11. September 1998 begangen hat.

II.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Beklagten 60 % und die Klägerin 40 % zu tragen; die Kosten des Berufungsrechtszuges werden zu 80 % den Beklagten als Gesamtschuldnern und zu 20 % der Klägerin auferlegt.

IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 615.000 Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 21.000 Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistungen können jeweils auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

V.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 1,5 Mio. DM (766.937,82 Euro).

VI.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 680 920 (Klagepatent, Anl. K 1; deutsche Übersetzung Anl. K 2), das einen Antriebsscheibenaufzug, Hebezeug und Maschinenstandort betrifft; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse, Schadenersatz und Entschädigung in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 4. Mai 1995 unter Inanspruchnahme einer finnischen Priorität vom 4. Mai 1994 eingereicht und am 8. November 1995 im Patentblatt veröffentlicht worden; das Deutsche Patent- und Markenamt hat am 9. April 1998 eine deutsche Übersetzung der Patentschrift (Anl. K 2) veröffentlicht. Die Klagepatentschrift ist am 12. August 1998 mit folgendem Anspruch 1 veröffentlicht worden:

Traction sheave elevator comprising an elevator car (1, 101) moving along elevator guide rails (10), a counterweight (2) moving along counterweight guide rails (11), a set of hoisting ropes (3, 103) on which the elevator car and counterweight are suspended in the elevator shaft (17, 117), and a drive machine unit (6) driving a traction sheave (7) placed in the elevator shaft and acting on the hoisting ropes (3, 103),

characterized in that

the drive machine unit (6) is – in relation to its diameter – flat in the direction of the drive shaft of the traction sheave, and that a wall of the elevator shaft (17, 117) contains a machine space (15, 115) in which the essential parts of the drive machine unit (6) are placed.

In der Klagepatentschrift lautet die deutsche Übersetzung des Anspruches 1 wie folgt:

Antriebsscheibenaufzug, mit einem Aufzugkorb (1, 101), der sich entlang von Aufzug-Führungsschienen (10) bewegt, einem Gegengewicht (2), das sich entlang von Gegengewicht-Führungsschienen (11) bewegt, einem Satz Hebeseilen (3, 103), an denen der Aufzugkorb und das Gegengewicht in dem Aufzugschacht (17, 117) aufgehängt sind und einer eine Antriebsscheibe (7) antreibenden Antriebseinheit (6), die im Aufzugschacht angeordnet ist und auf die Hebeseile (3, 103) einwirkt, dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebseinheit (6) – im Verhältnis zu ihrem Durchmesser – in Richtung der Antriebswelle von der Antriebsscheibe eben ist und dass eine Wand des Aufzugschachts (17, 117) einen Maschinenraum (15, 115) aufweist, in dem die wesentlichen Elemente der Antriebseinheit (6) angeordnet sind.

Auf einen u.a. von der Beklagten zu 1) eingelegten Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes das Klageschutzrecht in vollem Umfang aufrecht erhalten (vgl. den Zwischenbescheid vom 4. April 2001, Anl. W 11).

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels; Figur 1 zeigt in schematischer Darstellung ein Hebezeug für einen erfindungsgemäßen Antriebsscheibenaufzug mit unten liegender Maschinerie; Figur 2 einen Aufzug mit unten liegender Maschinerie und Figur 3 einen Querschnitt durch einen Aufzugschacht mit darin angeordnetem Fahrkorb, Gegengewicht und Antriebseinheit. In den beiden letztgenannten Figurendarstellungen ist auch die Unterbringung der Antriebseinheit in einer Seitenwand des Aufzugschachtes dargestellt.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) bis 4) sind, vertreibt unter den Bezeichnungen „E1x 12x, 31x und 51x“ Antriebseinheiten für Antriebsscheibenaufzüge. Die Einbautiefe dieser Einheiten beträgt zwischen 144 und 160 mm; als Gesamttiefe einschließlich Treibscheibe ist in den Prospekten gemäß Anl. K 8 a/ K 8 b ein Maß von 301 (E1x 12x), 326 (E1x 31x) und 386 mm (E1x 51x), die Höhe mit 430 (E1x 12x und 31x) bzw. 478 mm (E1x 51x) und als Breite ein Maß von 566 (E1x 12x und 31x) bzw. 680 mm (E1x 51x) angegeben (vgl. auch die Tabelle gemäß Anl. W 8).

Der in einer Stückzahl von 3080 aufgelegte Prospekt der Beklagten zu 1) gemäß Anl. K 8 b mit dem Druckvermerk „02/99“ zeigt auf S. 5 das nachstehend wiedergegebene Beispiel für einen Einbau in eine Wandnische. Nach dem Vorbringen der Klägerin übersandte die Beklagte zu 1) diesen Prospekt zusammen mit einem Werbeschreiben vom 17. November 1999 (Anl. K 9) an die Architekten F1xxxxx v2x F3xxxxx in K3xxxxx.

Der im September 1999 bzw. mit dem Druckvermerk „09/99“ erschienene Prospekt der Beklagten zu 1) gemäß Anl. K 8 a zeigt auf Seite 5 das nachfolgend dargestellte Beispiel für den Einbau der Antriebsmaschine in eine Wand.

In ihrem Schriftsatz vom 16. August 2000 (Bl. 52 d.A.) verpflichteten sich die Beklagten bewehrt mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.001 DM, diesen Prospekt nicht mehr zu verteilen; in ihrer Berufungsbegründung (S. 14; Bl. 183 d.A.) haben sie erklärt, dieses Unterlassungsversprechen habe beide vorgenannten Prospekte erfassen sollen.

Der nach dem Vorbringen der Beklagten seit Abgabe der Unterlassungserklärung aussschließlich verwendete Prospekt mit dem Druckvermerk „07/00“ (Anl. B 6) empfiehlt beim Einbau das Aufsetzen auf die Schachtinnenwand, so dass die Antriebseinheit mit ihrer gesamten Einbautiefe in den Schacht nach innen vorsteht.

Neben diesem Einbaubeispiel befindet sich der Hinweis:

„Bitte beachten:

Abweichende Einbausituationen können Patente der Firma K1xx, K5xxxxxxxxx 11, S5-03xx H7xxxxxx berühren.“

Während der Messe „Interlift 1999“ vom 12. bis 15. Oktober 1999 in A5xxxxxx stellten die Beklagten ein in einem Rahmenwerk angeordnetes Aufzugmodell aus, das neben einer Aufzugkabine nebst Gegengewicht eine Antriebseinheit der hier in Rede stehenden Art aufwies; die Einheit war durch einen Schaukasten sichtbar.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die Beklagten hätten durch die Ausstellung dieses Modells das Klagepatent unmittelbar verletzt. Darüber hinaus hätten sie das Klagepatent mittelbar verletzt, indem sie potentiellen Abnehmern durch die Demonstration des Modells auf der Messe und das vorstehend wiedergegebene Einbaubeispiel in dem Katalog gemäß Anl. K 8 a die Verwendung der Antriebseinheit für klagepatentgeschützte Aufzüge nahegelegt hätten.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,

I.
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

a)
Antriebsscheibenaufzüge mit einem Aufzugskorb, der sich entlang von Aufzug-Führungsschienen bewegt, mit einem Gegengewicht, das sich entlang von Gegengewicht-Führungsschienen bewegt, mit einem Satz von Hebeseilen, an denen der Aufzugskorb und das Gegengewicht in dem Aufzugsschacht aufgehängt sind, und mit einer eine Antriebsscheibe antreibenden Antriebseinheit, die im Aufzugsschacht angeordnet ist und auf die Hebeseile einwirkt

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, bei denen

die Antriebseinheit – im Verhältnis zu ihrem Durchmesser – in Richtung der Antriebswelle von der Antriebsscheibe flach ist, und eine Wand des Aufzugsschachtes einen Maschinenraum aufweist, in dem die wesentlichen
Elemente der Antriebseinheit angeordnet sind;

und/oder

b)
mit einer Antriebsscheibe versehene Antriebseinheiten, die – im Verhältnis zu ihrem Durchmesser – in Richtung der Antriebswelle von der Antriebsscheibe flach

und geeignet sind,

in einem Antriebsscheibenaufzug mit einem Aufzugskorb, der sich entlang von Aufzug-Führungsschienen bewegt, mit einem Gegengewicht, das sich entlang von Gegengewicht-Führungsschienen bewegt, mit einem Satz von Hebeseilen, an denen der Aufzugskorb und das Gegengewicht in dem Aufzugsschacht aufgehängt sind und auf welche die Antriebseinheit einwirkt, im Aufzugsschacht angeordnet zu werden,

wobei eine Wand des Aufzugsschachts einen Maschinenraum aufweist, in dem die wesentlichen Elemente der Antriebseinheit angeordnet sind,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu liefern,

ohne

im Falle des Anbietens den Angebotsempfänger unübersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass die Antriebseinheit ohne die Zustimmung der Klägerin als eingetragener Inhaberin des europäischen Patentes 0 680 920 nicht in Antriebsscheibenaufzügen in der vorstehend beschriebenen Weise eingebaut werden darf,

und

im Falle des Lieferns den Abnehmern bei Meidung einer für den Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden, an die Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 10.001 DM zu verpflichten, die Antriebseinheit nicht ohne die Zustimmung der Klägerin als eingetragener Inhaberin des europäischen Patentes 0 680 920 in Aufzugsschächten von Antriebsscheibenaufzügen in der vorstehend beschriebenen Weise zu installieren;

2.
der Klägerin Auskunft zu erteilen für die Zeit ab dem 12. September 1998 über die Herkunft der unter vorstehend zu I.1.a) beschriebenen Erzeugnisse, ferner über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter I.1.b) beschriebenen Erzeugnisse, jeweils insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

3.
der Klägerin Rechnung zu legen über den Umfang der vorstehend zu I.1.a) und b) bezeichneten und seit dem 9. Mai 1998 begangenen Handlungen unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe

a)
der Herstellungsmengen und –zeiten,

für die Handlungen gemäß Ziffer I.1.b) zusätzlich unter Angabe

b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen nebst Produktbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen nebst Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)
der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, sowie

f)
des erzielten Gewinns,

wobei

g)
den Beklagten vorbehalten bleiben könne, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trügen und ihn zugleich ermächtigten, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnung enthalten seien, und

wobei

von den Beklagten zu 2), zu 3) und zu 4) sämtliche Angaben zu a) bis f) und von der Beklagten zu 1) die Angaben zu e) und f) nur für die Zeit seit dem 12. September 1998 zu machen seien;

4.
die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1.a) und b) an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

II.
festzustellen, dass

1.
die Beklagte zu 1) verpflichtet sei, der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die vorstehend zu I.1.a) und b) bezeichneten und in der Zeit vom 9. Mai 1998 bis zum 11. September 1998 begangenen Handlungen zu zahlen;

2.
die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1.a) und b) bezeichneten und seit dem 12. September 1998 begangenen Handlungen entstanden sei und künftig noch entstehen werde.

Die Beklagten haben eingewandt, sie hätten mit dem Aufzugmodell auf der Messe nur die flache Bauweise ihrer Antriebsmaschine demonstriert. Das Rahmenwerk sei kein Aufzugschacht, und die Antriebseinheit habe sich nicht in einem in einer Schachtwand angeordneten Maschinenraum befunden, sondern mit ihrer gesamten Tiefe in den Schacht hineingeragt. Eine mittelbare Patentverletzung sei nicht gegeben, weil sie – die Beklagten – nicht wollten, dass ihre Abnehmer die Antriebsmaschine in erfindungsgemäß ausgestaltete Antriebsscheibenaufzüge einbauten. Die Antriebsmaschine sei auch außerhalb der Lehre des Klagepatentes verwendbar. Die Abnehmer richteten sich nach der Empfehlung in der jetzt gültigen Werbeschrift gemäß Anl. B 6, die Antriebseinheit von innen auf die Schachtwand aufzusetzen und in den Schacht hineinragen zu lassen, zumal dieser Prospekt für abweichende Einbausituationen einen Warnhinweis auch auf das Klagepatent enthalte. Auch sei es unverhältnismäßig, ihnen aufzuerlegen, ihren Abnehmern ein Vertragsstrafeversprechen für den Fall einer unmittelbaren Verletzung des Klagepatentes abzuverlangen. Außerdem haben sie sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen.

Durch Urteil vom 15. März 2001 hat das Landgericht der Klage, soweit sie auf mittelbare Patentverletzung gestützt ist (Antrag zu I.1.b) und darauf rückbezogene Anträge) im Hinblick auf das Einbaubeispiel auf S. 5 des Prospektes gemäß Anl. K 8 b) stattgegeben. Die Auferlegung eines Vertragsstrafeversprechens hat es für erforderlich gehalten, weil die vom Klagepatent ermöglichte besonders platzsparende Bauweise einen besonders starken Anreiz biete, davon Gebrauch zu machen; im Hinblick auf die Einsetzbarkeit auch außerhalb der Lehre des Klagepatentes hat es die Vertragsstrafeverpflichtung jedoch auf 5.000 DM beschränkt. Auf ein privates Vorbenutzungsrecht könnten die Beklagten sich nicht mit Erfolg berufen, weil nicht ersichtlich sei, dass sie im Prioritätszeitpunkt bereits im Erfindungsbesitz gewesen seien oder Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzungsaufnahme getroffen hätten. Die Klage wegen unmittelbarer Patentverletzung (Antrag zu I.1.a) und hierauf rückbezogene Anträge) hat es rechtskräftig abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen ergänzend geltend: Die angegriffenen Antriebseinheiten bezögen sich nicht auf ein wesentliches Element der Erfindung. Sie seien im Gegensatz zur Lehre des Klagepatentes nicht flach und scheibenartig; vielmehr sei das Getriebe in der Antriebsscheibe untergebracht und rage mit ihr zusammen in den Aufzugschacht hinein. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung seien nicht gegeben. Auf Seiten der Abnehmer lasse sich nicht der Wille feststellen, die angegriffene Antriebseinheit in eine patentgeschützte Anlage einzubauen. Kein Abnehmer habe sie bisher klagepatentgemäß in einer Ausnehmung der Schachtwand installiert. Es könne auch nicht angenommen werden, dass ein Abnehmer künftig so verfahren werde, zumal auch die Klägerin keine Anlage anbiete, die der Lehre ihres eigenen Patentes entspreche und die patentgemäß gelehrte Einbausituation in ein „Fenster“ der Aufzugsschachtwand in der Praxis nicht möglich sei. Sie – die Beklagten – hätten stets empfohlen, die angegriffene Antriebseinheit von innen auf bzw. vor die Schachtwand zu setzen. Darüber hinaus sei es unverhältnismäßig, von ihnen zu verlangen, ihren Abnehmern für den Fall eines patentverletzenden Einbaus ein vertragsstrafegesichertes Unterlassungsversprechen abzuverlangen. Das komme in seinen Auswirkungen einem unbeschränkten Verbot gleich. Abgesehen davon habe das Landgericht den Unterlassungsausspruch zu weit gefasst; das Verbot erfasse auch Angebote an im Ausland ansässige Empfänger und Lieferungen an Abnehmer, die die Erfindung im patentfreien Ausland benutzen wollten.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und wiederholt und ergänzt im übrigen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet, nämlich soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die Lieferung der angegriffenen Antriebsmaschinen nur unter der Voraussetzung gestattet hat, dass die Beklagten ihre Abnehmer bei Meidung einer für den Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden, an die Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 5.000 DM verpflichten, die Antriebseinheit nicht ohne Zustimmung der Klägerin in Schächten von Antriebsscheibenaufzügen in der im Urteilsausspruch zu Ziffer I.1. beschriebenen Weise zu installieren. Die weitergehende Berufung ist dagegen unbegründet. Da die Beklagten durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Gegenstände das Klagepatent mittelbar verletzt haben, hat das Landgericht sie im übrigen zu Recht zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Leistung einer angemessenen Entschädigung und aller Beklagten zum Schadenersatz festgestellt.

I.

Zutreffend hat das Landgericht den objektiven Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG für gegeben erachtet. Die Bestimmung entspricht der Regelung des Gemeinschafts-Patentübereinkommens gemäß Art. 26 GPÜ 1989 (Art. 30 GPÜ 1988) und findet nach Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ auch auf europäische Patente wie das Klagepatent Anwendung.

1.
Die angegriffenen Antriebseinheiten EPM 100, 300 und 500 sind Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der nach dem Klagepatent geschützten Erfindung beziehen. Das hat das Landgericht in Abschnitt II.2.a der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 104, 105 d.A.) zutreffend dargelegt; die hiergegen in der Berufungsinstanz erhobenen Angriffe der Beklagten haben keinen Erfolg.

a)
Das Klagepatent betrifft einen Antriebsscheibenaufzug. Der für solche Aufzüge benötigte Raum soll möglichst ökonomisch und effektiv genutzt werden. Im Stand der Technik war zur Unterbringung des Antriebes ein separater Maschinenraum notwendig; als Beispiel verweist die Klagepatentschrift auf den aus der französischen Patentschrift 1 451 792 (Anl. W 1) bekannten Seitenantriebsaufzug, bei dem ein Maschinenraum oder Standort unterhalb oder neben der Antriebswelle für die Treibscheibe erforderlich ist. Der hierdurch in Anspruch genommene Raum erhöht die Baukosten und schränkt die Raumausnutzung und die architektonischen Gestaltungsmöglichkeiten ein.

Das vor dem Prioritätstag des Klagepatentes angemeldete, aber später veröffentlichte europäische Patent 0 631 967 (Anl. W 2; die Angabe „067“ auf Seite 1 Zeile 27 der deutschen Übersetzung und in Spalte 1 Zeile 24 der Klagepatentschrift ist ausweislich der Angaben auf dem Deckblatt ein Druckfehler) zeigt ein flaches Hebezeug, das im oberen Bereich des Aufzugsschachtes oberhalb des Weges für den Aufzugkorb oder für das Gegengewicht vorgesehen ist.

Die Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung besteht darin, den zur Unterbringung der Antriebseinheit erforderlichen Raum effektiv auszunutzen und unabhängig von der Höhe des Hebezeuges im wesentlichen auf den Raum zu beschränken, der für den Aufzugkorb und die Gegengewichte auf ihren Bewegungsbahnen einschließlich der Sicherheitsabstände und den Durchgang der Hebeseile benötigt wird.

Zur Lösung dieses Problems wird in Anspruch 1 des Klagepatentes ein Antriebsscheibenaufzug vorgeschlagen, der folgende Merkmale aufweist:

(1) einen Aufzugkorb, der sich entlang von Aufzug-Führungsschienen
bewegt,

(2) ein Gegengewicht, das sich entlang von Gegengewicht-Führungs-
schienen bewegt,

(3) einen Satz von Hebeseilen, an denen der Aufzugkorb und das Gegen-
gewicht in dem Aufzugschacht aufgehängt sind,

(4) eine Antriebseinheit, die

(4.1) eine Antriebsscheibe antreibt,

(4.2) im Aufzugschacht angeordnet ist und

(4.3) auf die Hebeseile einwirkt.

(5) Die Antriebseinheit ist – im Verhältnis zu ihrem Durchmesser – in Rich-
tung der Antriebswelle der Antriebsscheibe flach;

(6) eine Wand des Aufzugschachts weist einen Maschinenraum auf, in dem
die wesentlichen Elemente der Antriebseinheit angeordnet sind.

Aus der Angabe in Merkmal 5, die Antriebseinheit solle im Verhältnis zu ihrem Durchmesser und in Richtung der Antriebswelle flach sein, entnimmt der Durchschnittsfachmann, dass ihre Abmessungen in axialer Richtung geringer sein sollen als in Richtung ihres Durchmessers. Weder Anspruch 1 noch die Klagepatentbeschreibung enthalten konkrete Angaben dazu, welche Bauhöhe das Klagepatent als flach betrachtet. Anhaltspunkte findet der Durchschnittsfachmann aber in Merkmal 6, das ihm zeigt, aus welchem Grund die Antriebseinheit nach Merkmal 5 flach ausgebildet sein soll, nämlich damit sie mit ihren wesentlichen Elementen in den Maschinenraum (machine space) hinein passt, der seinerseits – darin liegt der Kern der Erfindung – in einer Wand des Aufzugschachtes liegen soll, und zwar nur in dieser Wand und nicht in einem zusätzlichen Raum, wie er nach dem Stand der Technik benötigt wurde. Es ist wesentlich für die Erfindung, dass die Tiefe dieses Maschinenraumes die Dicke der Aufzugschachtwand nicht übersteigt (Spalte 3, Zeilen 18-20; deutsche Übersetzung S. 5 Zeilen 12-14). Dementsprechend heißt es im Ausführungsbeispiel, die Antriebseinheit weise eine scheibenartige Form auf; als Beispiel wird die in der Internationalen Anmeldung WO 95/00432 (Anl. W 3) beschriebene Maschine genannt und die bevorzugte Dicke mit ungefähr 10 cm angegeben (Spalte 2, Zeilen 36-48; deutsche Übersetzung S. 4, Zeilen 1-13 in Verbindung mit den Figuren 2-4).

Nicht zur Antriebseinheit im Sinne der Merkmale 5 und 6 zählt die Antriebsscheibe. Der Durchschnittsfachmann sieht, dass Anspruch 1 in der Merkmalsgruppe 4 und in Merkmal 5 zwischen Antriebseinheit und Antriebsscheibe unterscheidet. Die Figuren und die Beschreibung (Spalte 3, Zeilen 20-23 und 33-35; deutsche Übersetzung S. 5 Zeilen 14-17 und 29-30) weisen ihn darauf hin, dass die Antriebsscheibe im Gegensatz zur Antriebseinheit aus dem in Merkmal 6 beschriebenen Maschinenraum in den Aufzugschacht hineinragen muss, um mit den Hebeseilen im Sinne des Merkmals 4.3 zusammenwirken zu können. Die Dimensionierung der Antriebsscheibe hängt von der Dicke und der Anzahl der zu bewegenden Seile ab.

Die Vorgabe in Merkmal 6, der in der Wand befindliche Maschinenraum müsse die wesentlichen Elemente der Antriebseinheit aufnehmen, bedeutet aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass bestimmte Bauteile – wie etwa das Getriebe – vollständig in diesen Aufnahmeraum heineinpassen müssen. Damit, wie von der Erfindung bezweckt, der bisher erforderliche gesonderte Maschinenraum eingespart wird, muss die Antriebseinheit als solche im wesentlichen in diesem durch eine Wandausnehmung gebildeten Aufnahmeraum liegen. Grundsätzlich darf sie auch nicht nach innen in den Aufzugschacht hineinragen. Dass sie zu einem geringfügigen, unwesentlichen Teil in den Schacht vorsteht, ist unschädlich, da das Klagepatent keine absolute Vollkommenheit anstrebt. Das bringt bereits der Wortlaut des Merkmals 6 zum Ausdruck, der nur die Anordnung der wesentlichen Elemente und nicht der gesamten Antriebseinheit in der Wandausnehmung verlangt. Sofern die Antriebseinheit im wesentlichen in diesem Maschinenaufnahmeraum liegt, dürfen auch Motor und/oder Getriebe mit einem unwesentlichen Teil in den Schachtraum hineinragen.

Der technischen Lehre des Klagepatentes steht es auch nicht entgegen, Teile der Antriebseinheit in der Antriebsscheibe unterzubringen. Das Klagepatent überlässt es dem Fachmann, ob er die Antriebsscheibe massiv oder hohl ausbildet und letzterenfalls einzelne Funktionsteile der Antriebseinheit, beispielsweise das Getriebe, in der Antriebsscheibe anordnet. Das zeigt bereits die in der Klagepatentbeschreibung als Beispiel für die Ausbildung bzw. Auswahl der Antriebseinheit erwähnte PCT-Anmeldung WO 95/00432 (Anl. W 3). Auch bei dem in dieser Druckschrift dargestellten Ausführungsbeispiel ragt die zur Antriebseinheit gehörende Antriebswelle, auf der die Treibscheibe befestigt ist, in den Hohlraum der Treibscheibe hinein. Daraus ergibt sich für den Fachmann, dass auch andere Teile des Getriebes in die Treibscheibe verlagert werden können, denn auch hierdurch tritt kein zusätzlicher Raumbedarf ein, der der Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre entgegen stünde.

b)
Die angegriffenen Antriebsmaschinen sind Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Mittel im Sinne des § 10 PatG sind körperliche Gegenstände, mit denen eine Benutzungshandlung im Sinne des § 9 PatG verwirklicht werden kann (BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät). Die angegriffene Antriebsmaschine ist aufgrund ihrer flachen Abmessungen dazu geeignet, in einen Antriebsscheibenaufzug eingebaut zu werden, der die in Anspruch 1 des Klagepatentes angegebenen Merkmale aufweist. Sie verwirklicht das Merkmal 5 der vorstehenden Merkmalsgliederung; sie ist flach im Sinne dieses Merkmals. Unabhängig davon, ob man von den Maßen im Prospekt gemäß Anl. B 6/W 8 oder denjenigen im Prospekt gemäß Anl. K 8b ausgeht, kann der angegriffene Antrieb aufgrund seiner in Richtung der Antriebswelle gesehen geringen Einbautiefe in einen Maschinenaufnahmeraum, wie er in Merkmal 6 der vorstehenden Merkmalsgliederung beschrieben ist, so eingebaut werden, dass im wesentlichen nur die Antriebsscheibe in den Aufzugsschacht hineinragt und die Antriebseinheit selbst vollständig in der Schachtwandausnehmung angeordnet ist. Im ersten Rechtszug haben die Beklagten die Verwirklichung des Merkmals 5 nicht in Abrede gestellt und darüber hinaus mehrfach die flache Bauart der angegriffenen Maschine hervorgehoben. In ihrer erstinstanzlichen Duplik haben sie geäußert, die Klägerin versuche, die fortschrittliche Entwicklung flacher Aufzugsmaschinen – wie die angegriffene Ausführungsform– für sich zu monopolisieren, sie haben weiterhin vorgetragen, auf der Messe „Interlift 1999“ hätten sie die Flachheit dieser Antriebsmaschine demonstrieren wollen; in Übereinstimmung hiermit wird auf Seite 2 des jetzt aktuellen Werbeprospektes gemäß Anl. B 6 – wie auch in den Vorgängerprospekten an gleicher Stelle – auf die extrem flache Bauweise hingewiesen. Dass die Antriebseinheit in Aufnahmeräume entsprechend Merkmal 6 hineinpasst und im wesentlichen nur die Treibscheibe in den Aufzugsschacht hineinragt, stellen die Beklagten im Grundsatz auch nicht in Abrede; darauf, dass die Antriebsscheibe auch das Planetengetriebe aufnimmt, das auf diese Weise mit in den Aufzugschacht nach innen hineinragt, kommt es aus den zu a) dargelegten Gründen nicht an.

2.
Die Beklagten haben die Antriebsmaschine Personen angeboten, die zur Benutzung der klagepatentgeschützten Erfindung nicht berechtigt waren. Das wird nicht in Abrede gestellt, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

II.

Auch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung liegen vor.

1. Die mittelbare Verletzung eines Patentes setzt neben der Eignung des Mittels als subjektives Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Abnehmer dieses Mittel dazu bestimmt, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, und dass der mittelbare Verletzer diese Eignung und Bestimmung positiv kennt oder sie nach den Umständen offensichtlich ist. Besteht die mittelbare Verletzungshandlung in der Lieferung einer Vorrichtung, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, muss der Abnehmer diese ihm gelieferte Vorrichtung so herrichten wollen, dass sie patentverletzend verwendet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob er diesen Willen später verwirklicht und den ihm gelieferten Gegenstand tatsächlich patentverletzend nutzt. § 10 PatG 1981 setzt im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine unmittelbare Verletzungshandlung durch den Abnehmer voraus. Über die Bestimmung zur patentverletzenden Benutzung entscheidet der Angebotsempfänger oder Abnehmer, er besitzt die alleinige Verfügungsmacht über den gelieferten Gegenstand. Diese Bestimmung durch den Abnehmer muss der Lieferant kennen und wollen; er muss vorsätzlich handeln. Diese vom Lieferanten gewollte Zweckbestimmung der Verwendung des gelieferten Gegenstandes und die Bestimmung des Abnehmers zu dessen patentverletzender Benutzung bedeuten eine erhebliche Gefährdung der Rechte des Patentinhabers, weil ein Zusammenwirken zwischen Lieferant und Abnehmer stattfindet, ohne dass dieses mit den herkömmlichen Kategorien von (Mit-) Täterschaft und Teilnahme erfasst werden kann. Das rechtfertigt letztlich das Verbot der mittelbaren Benutzung. Zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers und der Kenntnis und des Wollens des Lieferanten können Erfahrungen des täglichen Lebens verwertet werden. Ist ein Gegenstand infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führende Benutzung zugeschnitten und wird er zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten, so kann das für die Annahme sprechen, er sei auch beim Abnehmer zu einer patentverletzenden Benutzung bestimmt (BGH, GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät).

So liegen die Dinge auch hier. Entgegen der Ansicht der Beklagten enthalten ihre Prospekte 02/99 (Anl. K 8b) und 09/99 (Anl. K 8a) aus der Sicht der potentiellen Abnehmer eine Anleitung zum Einbau der angegriffenen Antriebseinheit entsprechend Merkmal 6.

a) Nicht ernstlich bezweifelt werden kann, dass das „Einbaubeispiel in eine Wandnische“ auf Seite 5 des Prospektes 02/99 eine dahingehende Anleitung enthält. Eine Wandnische ist nach allgemeinem Sprachverständnis, von dem dasjenige der hier maßgeblichen Fachkreise nicht abweicht, eine Vertiefung in der Wand. Wie die rechte Abbildung des Einbaubeispiels zeigt, ist dort die die Antriebseinheit nach allen Seiten umgebende Vertiefung so bemessen, dass sie auch die gesamte Tiefe der Antriebseinheit aufnehmen kann; die Antriebseinheit ist auch entsprechend eingebaut, so dass nur die Antriebsscheibe außerhalb der Vertiefung liegt und in den Aufzugschacht hineinragt. Der Ansicht der Beklagten, die vier die Antriebseinheit nach allen Seiten umgebenden Bauteile bildeten einen auf die Schachtwand aufgesetzten Rahmen, der mit der Antriebseinheit zusammen in den Schacht hineinrage, vermag der Senat nicht beizutreten. Welchen technischen Sinn es haben soll, einen derartigen Rahmen zusammen mit der Antriebseinheit auf die Schachtwandoberfläche aufzusetzen, haben die Beklagten nicht dargetan.

b) Im Ergebnis nichts anderes gilt für das Einbaubeispiel auf Seite 5 des Prospektes 09/99 (Anl. K 8a). Auch hier findet sich das Einbaubeispiel in einer Wandnische, wobei die Nische allerdings größer als im Vorgängerprospekt und nach unten offen bzw. ihre untere Begrenzung nicht zu sehen ist. Das ändert aber nichts daran, dass der Fachmann die beiden dieses Einbaubeispiel illustrierenden Zeichnungen als Darstellung einer Vertiefung der Schachtwand versteht. Die rechte Abbildung zeigt am oberen Rand die eigentliche Wandfläche der Schachtwand, hinter die die Vertiefung zurückspringt und die Antriebseinheit wiederum in ihrer gesamten Tiefe und praktisch bündig mit der Schachtwand abschließend aufnimmt, so dass nur die Antriebsscheibe nach innen vorsteht.

Ohne Bedeutung ist es, dass die Beklagten die beiden vorgenannten Prospekte inzwischen durch den nicht mehr zu beanstandenden Prospekt gemäß Anlage B 6 ersetzt und – nach ihrem Vorbringen – den Prospekt gemäß Anl. K 8 b im November 1999 nur noch ein einziges Mal versandt haben (Anl. K 9). Die Klägerin hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die früheren Prospekte bei Bauunternehmern und Architekten aufbewahrt bzw. archiviert werden und dort noch zu patentverletzenden Bauaufträgen führen können. Die hieraus resultierende Gefahr, dass es bei einzelnen Abnehmern noch zu unmittelbaren Verletzungen des Klagepatentes kommt, ist nicht ausgeräumt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diejenigen potentiellen Interessenten, die noch einen der Vorgängerprospekte besitzen, sich die neueste Ausgabe besorgen, bevor sie sich zur Errichtung eines Antriebsscheibenaufzuges entschließen und von der Beklagten zu 1) eine Antriebsmaschine der angegriffenen Art beziehen. Gerade gegenüber denjenigen Personen, die nur die älteren Prospekte und nicht den derzeit aktuellen Prospekt kennen, haben die Beklagten keine Maßnahmen getroffen, um sie davon zu unterrichten, dass der bisher vorgeschlagene Einbau in eine Wandnische das Klagepatent unmittelbar verletzt und ohne Zustimmung der Klägerin als Schutzrechtsinhaberin nicht zulässig ist.

2. Darüber hinaus war die Eignung und Zweckbestimmung der angegriffenen Einheit zur Benutzung der Erfindung offensichtlich im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG. Statt des Nachweises der Kenntnis des Lieferanten von der beim Abnehmer getroffenen Zweckbestimmung genügt es, dass es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass das Mittel dazu geeignet und bestimmt ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die Eignung und Bestimmung des Mittels, vom Abnehmer für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist dann aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn sich dies für den unbefangenen Be-trachter der Umstände von selbst ergibt und vernünftige Zweifel an der Eignung und Bestimmung des Mittels zur patentverletzenden Benutzung nicht bestehen. Die Kraft der Tatsachen bzw. Umstände ersetzt dann das Erfordernis der Kenntnis der Eignung und Bestimmung. Der Anbieter oder Lieferant, der sich den für jedermann zugänglichen und in die Augen springenden Erkenntnissen über die Eignung und Bestimmung des Mittels verschließt und trotzdem das Mittel anbietet oder liefert, wird vom Gesetz so behandelt, als ob er die Eignung und Bestimmung des Mittels, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, kennt, auch wenn er diese Kenntnis tatsächlich nicht hat, weil er sich ihr bewusst oder fahrlässig verschließt (BGH, GRUR 2001, 228, 232 rechte Spalte – Luftheizgerät m.w.N.).

a) Dass die Eignung der angegriffenen Antriebseinheiten zum Einbau in klagepatentgemäße Aufzugsanlagen offensichtlich ist, begegnet keinen Bedenken. Die von der Beklagten zu 1) gelieferten Maschinen werden ausschließlich von Fachunternehmen weiter verarbeitet. Bei ihnen kann davon ausgegangen werden, dass sie die einschlägige Schutzrechtslage beobachten und dass ihnen aus diesem Grund auch das Klagepatent bekannt ist. Dass so flache Antriebseinheiten wie die angegriffenen Gegenstände in in die Schachtwand eingelassene Maschinenaufnahmeräume hinein passen, drängt sich diesen Unternehmen geradezu auf.

b) Neben der Eignung muss die Zweckbestimmung beim Abnehmer offensichtlich im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG sein. Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Für die Beklagten war auch die Zweckbestimmung der angegriffenen Einheiten zur Benutzung der Erfindung offensichtlich. Für den angesprochenen Fachmann, der jedenfalls bei neu zu errichtenden Bauvorhaben auf einen möglichst sparsamen Raumbedarf für den Aufzug bedacht ist, mag zwar infolge ihrer sehr flachen Ausbildung schon das Aufsetzen der angegiffenen Einheit auf die Schachtwand ein erheblicher Raumgewinn sein, eine noch bessere Raumausnutzung ergibt sich jedoch, wenn man die Antriebseinheit der Beklagten entsprechend der Lehre des Klagepatentes in einer Vertiefung der Schachtwand unterbringt, weil dann der Schacht noch kleiner bemessen werden kann. Das liegt für den angesprochenen Fachmann auf der Hand. Dass, wie die Beklagten behaupten, die benötigte Vertiefung in der Schachtwand nicht angebracht werden kann, ohne die Statik zu gefährden, leuchtet jedenfalls bei noch nicht realisierten Bauvorhaben nicht ein. Dort kann die zur Unterbringung der Antriebseinheit benötigte Ausnehmung ebenso eingeplant und eingebaut werden wie die in jedem Stockwerk notwendigen Durchbrüche bzw. Öffnungen für die Aufzugtüren. Einen entsprechenden Einbau hat die Beklagte zu 1) in ihren Prospekten 02/99 und 09/99 selbst vorgeschlagen. Für die Offensichtlichkeit der vom Abnehmer zu erwartenden Zweckbestimmung spricht nicht zuletzt der Umstand, dass sich die Beklagte zu 1) in ihrer aktuellen Werbebroschüre gemäß Anl. B 6 zu einem – wenn auch allgemein gehaltenen – Warnhinweis auf mögliche Patentverletzungen veranlasst gesehen hat.

3. Die infolge des vorstehend dargelegten, bereits vorgekommenen Rechtsverstoßes vermutete Wiederholungsgefahr ist nicht beseitigt. Sie hätte nur durch ein vertragsstrafegesichertes, den Rechtsverstoß vollständig umfassendes Unterlassungsversprechen ausgeräumt werden können. Eine Unterlassungserklärung muss nach Inhalt und Umfang dem entsprechen, was auch Inhalt eines entsprechenden Unterlassungsantrages und der Urteilsformel wäre (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 8 Rdn. 16; BGH, GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Das strafgesicherte Unterlassungsversprechen, das die Beklagten in erster Instanz (S. 7 ihrer Klageerwiderung vom 16. August 2000; Bl. 52 d.A.) abgegeben haben, war hierzu nicht geeignet. Zwar haben die Beklagten inzwischen (S. 14 der Berufungsbegründung; Bl. 183 d.A.) klargestellt, die Erklärung beziehe sich nicht nur auf den Prospekt 09/99, sondern auch auf den dort nicht erwähnten Vorgänger 02/99. Die Erklärung beschränkte sich inhaltlich jedoch auf die konkreten Prospekte und hätte die Beklagten, worauf das Landgericht im Abschnitt IV.1.a des angefochtenen Urteils ebenfalls zutreffend hingewiesen hat (S. 25, 26; Bl. 129 R, 130 d.A.), nicht gehindert, die angegriffenen Antriebsmaschinen in anderer Weise zur Benutzung der Erfindung anzubieten.

III.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte nicht verpflichtet, weitere über den im Urteilsausspruch genannten Warnhinweis hinausgehende Maßnahmen zu ergreifen, um ihre Abnehmer von der Zweckbestimmung abzuhalten, die angegriffene Antriebseinheit in einen klagepatentgeschützten Aufzug einzubauen. Da die angegriffene Einheit auch außerhalb der Lehre des Klagepatentes verwendet werden kann, kann den Beklagten das Anbieten und Liefern nicht unbeschränkt untersagt werden, sondern nur, sofern sie nicht durch geeignete Vorsorgemaßnahmen sicherstellen, dass ihre Abnehmer den ihnen gelieferten Gegenstand nicht zum Zusammenbau einer patentverletzenden Aufzugsanlage benutzen. Als Vorsorgemaßnahmen kommen in erster Linie Warnhinweise oder, sofern die Umstände des Einzelfalles es erfordern, auch die Auferlegung eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens in Betracht.

1. Für den Fall des Anbietens verlangt die Klägerin zu Recht entsprechende Warnhinweise; sie sind entgegen der Ansicht der Beklagten notwendig, um den Abnehmern die Schutzrechtslage vor Augen zu führen und ihnen deutlich zu machen, dass der Einbau in eine Wandnische oder in einen in der Schachtwand eingelassenen Aufnahmeraum das Klagepatent verletzt. Ein solcher Hinweis ist im Streitfall schon deshalb veranlasst, um bei potentiellen Interessenten oder Abnehmern aufgetretene Fehlvorstellungen über die Zulässigkeit eines derartigen Einbaues zu beseitigen, die darauf zurückzuführen sind, dass die Beklagten ihn in ihren früheren Werbeschriften selbst vorgeschlagen haben.

2. Die von der Klägerin den Beklagten für den Fall der Lieferung der angegriffenen Antriebseinheit angesonnenen Vorsorgemaßnahmen gegen unmittelbare Patentverletzungen ihrer Abnehmer gehen jedoch zu weit. Als geeignete Vorsorgemaßnahmen zur Wahrung der Ausschließlichkeitsrechte des Patentinhabers hat die Rechtsprechung zur mittelbaren Patentverletzung nach dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht je nach Sachlage einen Warnhinweis, die Auferlegung einer vertraglichen Unterlassungspflicht und gegebenenfalls auch die Ausbedingung einer Vertragsstrafe angesehen. Welche dieser Vorkehrungen getroffen werden müssen, richtete sich nach dem Grad der Gefahr patentverletzender Benutzungen (RG GRUR 1931, 385, 388 – Saugtrommel; BGH GRUR 1961, 627, 628 – Metallspritzverfahren; 1964, 496, 497 f. – Formsand II). Die Verpflichtung zur Auferlegung einer Vertragsstrafe behindert den Lieferanten erheblich in seiner geschäftlichen Tätigkeit. Steht er mit dem Inhaber des Klagepatents in Wettbewerb, ist es nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass ein Abnehmer bei sonst gleichen Konditionen das nicht mit einem Unterlassungsgebot beschwerte Lieferangebot des Patentinhabers vorziehen wird, auch wenn er nicht an eine patentgemäße Benutzung denkt, um aus seiner Sicht überflüssige Komplikationen zu vermeiden, oder sich nach anderen und ungefährlicheren Bezugsquellen umsehen (vgl. BGH, a.a.O. – Formsand II; Teschemacher, Die mittelbare Patentverletzung, 1974, Seite 119). Da die Auferlegung einer Vertragsstrafe aus diesen Gründen wirtschaftlich einem uneingeschränkten Verbot gleichkommt, kann vom Lieferanten nur unter ganz besonderen Umständen verlangt werden, seinen Abnehmern ein derartiges Versprechen abzuverlangen. Nach der bis zum 31. Dezember 1980 bestehenden Rechtslage kam das Auferlegen einer Vertragsstrafe nur in Betracht, wenn davon ausgegangen werden konnte, dass die Abnehmer auch bei entsprechender Aufklärung und Verpflichtung das Patent verletzten und hiervor nur durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe hätten abgehalten werden können (vgl. BGH, a.a.O. – Metallspritzverfahren).

Diese Regelung hat auch im Rahmen einer mittelbaren Patentverletzung nach § 10 PatG 1981 zu gelten. Sie ist zwar im Gesetz nicht erwähnt, rechtfertigt sich aber aus der Zielsetzung des § 10 PatG, die nicht darauf gerichtet ist, den Verkehr mit Gütern zu untersagen, an denen der mittelbar verletzte Patentinhaber kein Ausschließlichkeitsrecht besitzt, sondern nur diejenige Gefährdung seiner Rechte ausschalten soll, die davon ausgeht, dass Lieferant und Abnehmer zusammenwirken, indem der Abnehmer die vom Lieferanten gewollte Zweckbestimmung trifft, den ihm gelieferten Gegenstand in der erfindungsgemäß vorgesehenen Weise zu verwenden. Wer einen Gegenstand ausliefert, der objektiv geeignet ist, im Rahmen einer Erfindung verwendet zu werden, liefert ihn dennoch nicht zur Benutzung der Erfindung und unterliegt demgemäß auch keinen Unterlassungsansprüchen aus § 10 PatG, wenn er durch geeignete und zumutbare Maßnahmen Vorsorge dagegen trifft, dass der Abnehmer das ihm gelieferte Mittel patentgemäß verwenden wird. Auch hier dürfen die zu verlangenden Vorkehrungen nicht so weit gehen, dass sie die Wettbewerbsfähigkeit des Lieferanten zu stark beeinträchtigen. Dabei ist neben dem Grad der Gefahr einer patentverletzenden Verwendung beim Abnehmer das Interesse des Lieferanten zu berücksichtigen, jedenfalls mit denjenigen Kunden, denen die Gefahr einer entsprechenden Zweckbestimmung nicht bekannt oder offensichtlich ist, sein Geschäft auch mit dem zur Benutzung der Erfindung geeigneten Mittel noch machen zu können. Es kommt regelmäßig nicht in Betracht, von ihm zu verlangen, das Mittel nur demjenigen anzubieten oder zu liefern, der bereit ist, die Beachtung des Ausschließlichkeitsrechts durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern (s. dazu Scharen, GRUR 2001, 995, 998). Gerade solche Abnehmer, die nicht beabsichtigen, das angebotene oder gelieferte Mittel entsprechend seiner patentverletzenden Eignung einzusetzen, werden regelmäßig keine Veranlassung sehen, dies durch rechtsgeschäftliche Erklärung zu bekräftigen.

Dagegen ist es dem Lieferanten ohne weiteres zuzumuten, den Abnehmer auf die Schutzrechtslage hinzuweisen, wobei Inhalt und Intensität eines solchen Warnhinweises sich nach dem Grad der Gefahr patentverletzender Benutzung richten (Scharen, a.a.O.). Dafür, dass im Streitfall solche Warnhinweise nicht ausgereicht hätten und die Abnehmer sich nur durch das Auferlegen eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens davon hätten abhalten lassen, die ihnen gelieferte angegriffene Antriebseinheit zur Herstellung einer klagepatentgeschützten Aufzuganlage zu verwenden, sind keine Umstände ersichtlich. Die aus dem Vertragsstrafeverlangen resultierende praktische Unverkäuflichkeit des angegriffenen Erzeugnisses kann den Beklagten nur zugemutet werden, wenn man davon ausgehen müsste, praktisch jeder Hersteller von Aufzuganlagen werde die angegriffene Antriebseinheit klagepatentgemäß einbauen und nur nach dem Auferlegen eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens davon Abstand nehmen. Diese Anforderungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

Die angegriffenen Antriebseinheiten lassen sich auch außerhalb der Lehre des Klagepatentes technisch und wirtschaftlich sinnvoll verwenden. Sie sind auf die Schachtwand aufsetzbar und kommen auch bei einer solchen Verwendung den von der klagepatentgeschützten Erfindung angestrebten Zielen sehr nahe. Sie benötigen wegen ihrer extrem flachen Bauweise selbst bei einer solchen Anordnung im Schacht sehr wenig Platz. Die Beklagten heben in ihrem aktuellen Prospekt gemäß Anl. B 6, der nur noch diese Verwendung empfiehlt, nach wie vor die extrem flache Ausbildung hervor, die nach den dortigen Ausführungen auf Seite 2 mit dazu beiträgt, dass der Maschinenraum eingespart und größere architektonische Freiheit gewonnen wird. Dass auch diese Verwendung der angegriffenen Einheit wirtschaftlich attraktiv sein kann, belegt der Umstand, dass die Beklagten sie in ihrem derzeit gültigen Prospekt nur noch zum Einbau durch Aufsetzen auf die Schachtwand anbieten.

Die Beklagten empfehlen heute keinen patentverletzenden Einbau mehr. Auch das verringert die Gefahr, dass der Abnehmer die ihm gelieferte Antriebseinheit patentverletzend nutzt (vgl. BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät). Diese Gefahr vermindert sich weiter, wenn die in Betracht kommenden Abnehmer das Klagepatent aufgrund ihrer eigenen Beobachtung der Schutzrechtslage schon kennen oder ein Warnhinweis ihnen deutlich macht, dass der in den Prospekten 02/99 und 09/99 dargestellte Einbau der angegriffenen Einheit keinesfalls ohne Zustimmung der Klägerin als Patentinhaberin verwirklicht werden darf. Ist den Abnehmern die Schutzrechtslage bekannt, kann man in der Regel davon ausgehen, dass sie auch die Folgen einer Rechtsverletzung kennen und schon im eigenen Interesse solche Verstöße zu vermeiden suchen (vgl. BGH GRUR 1964, 496, 497 – Formsand II). Dafür, dass sich die einschlägig tätigen Aufzughersteller dennoch in Kenntnis des Warnhinweises über die Schutzrechtslage hinwegsetzen, sind keine Umstände dargetan. Dagegen spricht nicht zuletzt, dass bisher kein Fall bekannt geworden ist, in dem ein Aufzughersteller mit einer von der Beklagten zu 1) bezogenen Antriebsmaschine eine unmittelbare Verletzung des Klagepatentes begangen hat.

3. Die Angriffe der Beklagten gegen die nach ihrer Ansicht zu weite Fassung des Unterlassungsausspruches im angefochtenen Urteil sind unbegründet. Auch wenn der Urteilstenor keine ausdrückliche darauf gerichtete Beschränkung enthält, ist er in dem Sinne anzulegen, dass das vom Landgericht verhängte Verbot nicht über den durch § 10 PatG vorgegebenen Umfang hinausgehen soll und weder Angebote an im Ausland ansässige Empfänger noch Lieferungen an Abnehmer umfasst, die die klagepatentgeschützte Erfindung im patentfreien Ausland benutzen wollen.

IV.

1. Zu Recht hat das Landgericht auch die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz nach § 139 Abs. 2 PatG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 und 3 EPÜ festgestellt. Zur Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach genügt es, dass der Eintritt der Vermögenseinbuße beim Verletzten hinreichend wahrscheinlich ist. Nach § 139 Abs. 2 PatG hat der mittelbare Verletzer dem Patentinhaber den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der mittelbare Verletzer entgegen § 10 PatG Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, an zur Benutzung der Erfindung nicht berechtigte Personen geliefert hat.

Nach überwiegender Auffassung ist der nach § 139 PatG zu ersetzende Schaden auch bei mittelbarer Patentverletzung derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers entsteht. Ist es zu einer bestimmungsgemäßen Verwendung im Rahmen der Erfindung nicht gekommen oder hat sie im patentfreien Ausland stattgefunden, wird in der Literatur ein Schadenersatzanspruch mit der Begründung verneint, die in § 10 PatG bezeichneten Handlungen seien keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers (Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 10 PatG Rdn. 24; Benkard/Rogge, a.a.O., § 139 PatG, Rdn. 40; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rdn. 89; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 596, 597 und 624; Meier-Beck, GRUR 1993, 1, 3 f.; König, Mitteilungen 2000, 10). Daran ist zutreffend, dass § 10 PatG einen Gefährdungstatbestand enthält (BGH GRUR 2001, 228, 230 – Luftheizgerät) und Gefährdungen in aller Regel noch keine Vermögenseinbuße bedeuten, sondern lediglich die Vorstufe eines Schadens darstellen. Bei § 10 PatG liegen die Dinge jedoch anders. Da der Patentinhaber die dort beschriebenen Handlungen jedem Dritten untersagen lassen kann, sind sie ihm, auch wenn sie nicht zu den in § 9 PatG genannten Ausschließlichkeitswirkungen gehören, letztlich allein vorbehalten. Zutreffend wird in der neueren Literatur darauf hingewiesen, dass es ihm dann auch vorbehalten ist, Dritten die Vornahme derartiger Handlungen zu gestatten und sich diese Gestattung vergüten zu lassen (Holzapfel, GRUR 2002, 193, 196 f.). Die Rechtsanmaßung des mittelbaren Verletzers hat dazu geführt, dass es dem Patentinhaber nicht mehr möglich ist, für die Handlungen des mittelbaren Verletzers gegen entsprechende Vergütung seine Zustimmung zu erteilen oder die entsprechenden Lieferungen selbst vorzunehmen. Die darin liegende Vermögenseinbuße unterscheidet sich im Ergebnis nicht von derjenigen, die eine unmittelbare Patentverletzung auslöst. Ist dem aber so, dann muss diese Einbuße auch als Schaden ersatzfähig sein. Wie dieser Schaden zu berechnen ist, bedarf im vorliegenden Grundverfahren keiner abschließenden Entscheidung. Für die zur Feststellung der Schadenersatzpflicht erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes genügt es, dass es ausreichende Ansatzpunkte für den Eintritt einer Vermögenseinbuße des Schutzrechtsinhabers gibt; sie bestehen hier darin, dass der mittelbare Verletzer ihm durch die Missachtung des § 10 PatG die Möglichkeit genommen hat, die Lieferungen selbst vorzunehmen oder gegen Entgelt zu gestatten. Hierfür hat der mittelbare Verletzer – etwa in Form einer hypothetischen Lizenzgebühr – Ersatz zu leisten (Holzapfel, a.a.O.).

2. Die Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch aus Art. II § 1 IntPatÜG sind ebenfalls erfüllt. Er ist kein Schadenersatz-, sondern ein im Umfang reduzierter Ausgleichsanspruch. Der Entschädigungsanspruch soll keine Vermögenseinbuße kompensieren, sondern vielmehr den Anmelder bzw. Erfinder in angemessener Weise an den Vorteilen beteiligen, die der mittelbare Patentbenutzer mit der Benutzung der Erfindung erzielt hat (vgl. BGH GRUR 1989, 411, 413 f. – Offenend-Spinnmaschine). Das gilt auch bei mittelbarer Patentbenutzung. Auch mittelbare Benutzungshandlungen unterliegen der Entschädigungspflicht. In seinem Urteil vom 16. August 1990 (2 U 140/88) hat der Senat nach dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht Entschädigungsansprüche gegen den mittelbaren Benutzer einer offengelegten Patentanmeldung zuerkannt; der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung gebilligt und die Revision gegen dieses Urteil durch Beschluss vom 4. Mai 1993 (X ZR 103/90) nicht angenommen. In gleichem Sinne hat der Senat in seinen Urteilen vom 10. Mai 2001 (2 U 183/99; Revision ist beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen X ZR 126/01 anhängig) und vom 20. Juni 2002 (2 U 81/99) auch auf der Grundlage des seit dem 1. Januar 1981 geltenden § 10 PatG 1981 entschieden.

In der Literatur wird eine Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen vor Eintritt der Wirkungen des erteilten Patentes allerdings mit der Begründung verneint, der mittelbare Benutzer nehme weder – wie bei dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht unterliegenden Patentanmeldungen erforderlich – an einer fremden unmittelbaren Patentverletzung teil noch liefere er nach § 10 PatG 1981 an eine nicht zur Benutzung der Erfindung berechtigte Person; die Benutzung der Erfindung sei vielmehr sowohl für den mittelbaren Benutzer als auch für dessen Abnehmer rechtmäßig (Meier-Beck, GRUR 1993, 1, 4; Busse/Keuken-schrijver, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 8; Mes, a.a.O., § 33 PatG Rdn 6; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 4). Die Rechtmäßigkeit der mittelbaren Benutzung kann jedoch schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch die nach § 33 PatG 1981 bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG entschädigungspflichtigen unmittelbaren Benutzungshandlungen rechtmäßig sind. Dem Umstand, dass die Benutzung einer zum Patent angemeldeten Erfindung vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung nicht rechtswidrig ist, trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass der Entschädigungsanspruch einen geringeren Umfang hat als der durch rechtswidrige Verletzungshandlungen ausgelöste Schadenersatzanspruch. Nach zutreffender Auffassung unterliegen der Entschädigungspflicht vielmehr sämtliche Handlungen, die, wären sie nach Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des erteilten Patentes begangen worden, eine Patentverletzung darstellten (vgl. Johannesson, GRUR 1977, 136, 138; Bernhardt/Kraßer, a.a.O., Seite 662; Schulte, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 4).

a) Das Patentgesetz geht in den §§ 139 und 33, in denen die Rechtsfolgen der Benutzung der technischen Lehre eines Patentes bzw. einer Erfindung geregelt sind, von einem einheitlichen Benutzungsbegriff aus. Zwar sind die in § 139 PatG niedergelegten Ansprüche an die Verletzung eines Patents geknüpft, setzen aber den Tatbestand voraus, dass der Schuldner „entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt“. Als Benutzung werden damit alle Handlungen bezeichnet, die nach den §§ 9 und 10 PatG ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers nicht gestattet und nicht nach den §§ 11 bis 13 PatG ausnahmsweise erlaubt sind (vgl. Bernhardt/Kraßer und Schulte, beide a.a.O.). Wenn § 33 PatG bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG von einer Benutzung sprechen, ist der Kreis der erfaßten Handlungen kein anderer; die dort fehlende Bezugnahme auf die §§ 9 bis 13 PatG bringt nur zum Ausdruck, dass die von § 33 PatG und Art. II § 1 IntPatÜG erfassten Benutzungshandlungen vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung weder dem gesetzlichen Ausschließlichkeitsrecht noch Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen des Patentinhabers unterliegen (vgl. auch die Begründung zu § 24 c PatG in der Fassung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes über das Gemeinschaftspatent und zur Änderung patentrechtlicher Vorschriften, Bl. 1979, S. 276, 283 r.Sp.) .

b) Dafür, dass der Kreis der Benutzungshandlungen für die Verpflichtung zur Entschädigung und zum Schadenersatz im Patentgesetz übereinstimmend zu ziehen ist, spricht auch die Entstehungsgeschichte des gesetzlichen Entschädigungsanspruchs und der Offenlegung von Patentanmeldungen vor der patentamtlichen Prüfung, die durch das Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes, Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl I, 953 = BlPMZ 1967, 234) eingeführt wurden. Die anlässlich des damaligen Gesetzgebungsverfahrens geführte Diskussion über die Reichweite des dem Anmelder für das vorzeitige Offenlegen der noch ungeprüften Anmeldung zu gewährenden Schutzes gegen Nachahmungen befasste sich stets nur mit den Rechtsfolgen solcher Benutzungshandlungen und lässt an keiner Stelle erkennen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür andere sein sollten als im Verletzungsfall. Die zunächst vorgesehene Regelung, den Eintritt des vorläufigen Schutzes nach § 30 PatG a.F. auf den Zeitpunkt ihrer Offenlegung vorzuverlegen (Referentenentwurf vom 26. Mai 1965, zitiert bei Ohl, GRUR 1976, 557, 562; vgl. auch die Begründung zum Regierungsentwurf in BlPMZ 1967, 244, 247, anders aber: a.a.O., Seite 257; zur Kritik daran: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar, 3. Aufl., § 24 PatG Rdn. 61 m.w.N.; vgl. ferner Schramm/Henner, GRUR 1968, 667, 669) hätte auch mittelbare Benutzungshandlungen umfasst. Abgelehnt worden ist dieser Vorschlag aber nicht, weil er die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Patentbenutzung aus der für die Patentverletzung geltenden Norm übernommen hat, sondern weil die Zuerkennung von Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen in diesem Stadium des Erteilungsverfahrens als zu weitgehend empfunden wurde (vgl. den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, a.a.O., Seiten 279, 281 und 283). Der neu eingeführte § 24 Abs. 5 PatG 1968 schloss deshalb Schadenersatzansprüche wegen Patentverletzung ausdrücklich aus; damit ist die Absicht des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, aufgrund der Offenlegung nur einen im Umfang reduzierten Ausgleichsanspruch zu gewährleisten, der insbesondere nicht dem für den Schadenersatzanspruch wegen Patentverletzung in der Rechtsprechung entwickelten System der Schadensberechnung nach Wahl des Verletzten unterliegt (BVerfG GRUR 1974, 142, 145 – Offenlegung von Patent-Altanmeldungen; BGH GRUR 1989, 411, 413 – Offenend-Spinnmaschine; vgl. ferner Gesthuysen, GRUR Int. 1990, 597, 599). Dass auch mittelbare Benutzungshandlungen entschädigungspflichtig sein sollten, wurde in der damaligen Literatur überwiegend nicht einmal erörtert (vgl. Schramm/Henner, a.a.O.; Löscher, BB-Beilage 7 /1967 Seiten 1, 7; Ohl, GRUR 1976, 557, 558; Althammer, GRUR 1967, 441, 444 f.; A. Krieger, GRUR 1968, 225; Gaul/Bartenbach, BB 1968, 1061, 1062); sofern die Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen im Zusammenhang mit der damaligen Gesetzesänderung erwähnt wurde, wurde sie ausdrücklich bejaht (Klauer/Möhring, a.a.O., § 24 Rdn. 65; wohl auch Benkard/Ballhaus, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 6. Aufl., § 24 PatG Rdn. 71).

c) Die am 1. Januar 1981 in Kraft getretene Neuregelung hat die Entschädigungspflicht des mittelbaren Patentbenutzers nicht aufgehoben. Geändert hat sich nur der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung, der gemäß § 10 PatG 1981 nicht mehr die Teilnahme an der unmittelbaren Patentverletzung eines Dritten sanktioniert, sondern nunmehr nur noch voraussetzt, dass der mittelbare Benutzer weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass die gelieferte Vorrichtung objektiv geeignet ist und vom Abnehmer auch dazu bestimmt wird, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Bestimmung verwirklicht und die gelieferte Vorrichtung tatsächlich patentverletzend eingesetzt wird (vgl. oben Abschnitt 2 c) aa) und BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät m.w.N.). War die mittelbare Patentbenutzung entschädigungspflichtig, obwohl sie nur eine richterrechtlich anerkannte Form der Teilnahme an einer unmittelbaren Patentverletzung eines Dritten war, so muss das erst recht gelten, seitdem sie auch vom Gesetzgeber in § 10 PatG 1981 als selbständige Form der Patentbenutzung vorgesehen ist. Entsprechendes muss im Hinblick auf Art. 67 Abs. 2 S. 3 EPÜ für seit dem 1. Januar 1981 eingereichte europäische Patentanmeldungen gelten, für die die Bundesrepublik Deutschland als Vertragsstaat benannt worden ist. Nach dieser Bestimmung hat jeder Vertragsstaat vorzusehen, dass der Anmelder für die Zeit von der Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung an von demjenigen, der die Erfindung in diesem Vertragsstaat unter Voraussetzungen benutzt hat, die nach dem nationalen Recht im Fall der Verletzung eines nationalen Patents sein Verschulden begründen würden, eine den Umständen nach angemessene Entschädigung verlangen kann; auch dieser Tatbestand umfasst die in § 10 PatG 1981 sanktionierten mittelbaren Benutzungshandlungen.

d) Die vorstehende Auslegung der §§ 33 PatG 1981, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG stimmt überein mit der für Gemeinschaftspatente beabsichtigten Regelung. Nach Art. 34 Abs. 1 des am 15. Dezember 1975 unterzeichneten Gemeinschaftspatentübereinkommens kann eine Entschädigung von jedem Dritten verlangt werden, der die Erfindung zwischen der Veröffentlichung der Gemeinschaftspatentanmeldung und der Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Gemeinschaftspatentes in einer Weise benutzt hat, die nach ihrem Zeitraum aufgrund des Gemeinschaftspatentes verboten wäre (vgl. Johannesson, GRUR 1977, 136, 138). Das an die Stelle dieses Übereinkommens getretene geänderte GPÜ vom 21. Dezember 1989 enthält in Art. 32 Abs. 1 eine identische Regelung; auch zu den nach diesem Übereinkommen aus dem Gemeinschaftspatent verbotenen Handlungen gehört nach dessen Art. 26 auch die mittelbare Benutzung der Erfindung.

e) Die Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen ist auch sachgerecht. Die Entschädigungspflicht ist in das Gesetz aufgenommen worden, um die wirtschaftlichen Belange des Patentanmelders zu wahren, die dadurch bedroht sind, dass Dritte die technische Lehre, die er durch die Offenlegung der Öffentlichkeit zugänglich macht, ungehindert wirtschaftlich verwerten können. Jeder, der aufgrund der Anmeldung von der technischen Lehre profitiert, bedroht die Belange des Anmelders, so dass auch jede Form der Benutzungshandlung, die – Patenterteilung unterstellt – eine Patentverletzung darstellte, zur Entschädigungspflicht führen muss. Da auch die Lieferung eines Mittels, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, unter den in § 10 PatG 1981 niedergelegten Voraussetzungen zu den verbotenen Benutzungshandlungen gehört, ist kein Grund ersichtlich, die mittelbare Patentbenutzung nicht dem Wortlaut des § 33 PatG bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG oder jedenfalls deren Sinn und Zweck zu unterstellen. Es mag zwar angezeigt sein, um den Anmelder nicht unberechtigt zu bereichern und bei dem Benutzer nur das abzuschöpfen, was er von der angemeldeten Lehre benutzt hat, als Bezugsgröße für die Entschädigung nicht den Gegenstand der angemeldeten Erfindung, sondern nur den Teil zugrundezulegen, mit dem der mittelbare Benutzer tatsächlich sein Geschäft gemacht und verdient hat. Das berührt jedoch nicht die Tenorierung der Feststellung der Entschädigungspflicht, sondern ist eine hier nicht zu entscheidende Frage der Festlegung der konkreten Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Entschädigung.

Geht man hiervon aus, so haben die Beklagten auch dadurch, dass sie die dem Klagepatent zugrundeliegende Erfindung im Offenlegungszeitraum mittelbar benutzt haben, Vorteile erzielt; diese Vorteile bestehen hier darin, dass die die angegriffenen Antriebseinheiten an Stelle der Klägerin geliefert haben, ohne den Abnehmer oder Angebotsempfänger darauf hingewiesen zu haben, dass dieser sich durch den erfindungsgemäßen Einbau der angegriffenen Antriebseinheit entschädigungspflichtig macht.

3. Dass die Beklagten das Klagepatent schuldhaft verletzt haben, auch die subjektiven Voraussetzungen des Art. II § 1 IntPatÜG gegeben sind und die Beklagten der Klägerin über ihre Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt; auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

V.

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 92, 97 Abs. 2 ZPO verteilt worden; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Rechtssache wegen der sich im Zusammenhang mit einer mittelbaren Patentverletzung stellenden Fragen, ob auch zu § 10 PatG 1981 beim Anbieten und bei der Lieferung auch patentfrei verwendbarer Mittel eine nur eingeschränkte Verurteilung auszusprechen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Lieferungsempfänger eines solchen Mittels das vertragsstrafegesicherte Unterlassungsversprechen abverlangt werden kann, dieses Mittel nicht patentverletzend zu verwenden, ob und unter welchen Voraussetzungen Schadenersatzansprüche bestehen, obwohl der Abnehmer das ihm gelieferte Mittel nicht patentverletzend eingesetzt hat und ob auch die mittelbare Patentbenutzung Entschädigungsansprüche auslöst, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. hat.

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