Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. März 2002, Az. 2 U 54/95 

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Klägerin das am 30. Mai 1995 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert :
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
1.
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,– (= Euro 255.645,94), ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

Volumensensoren für Flüssigkeiten mit im Außeneingriff miteinander kämmenden runden geradverzahnten Messwerkrädern, einer Messkammer in einem Gehäuse mit zwei Deckelteilen, in denen jeweils eine der Messwerkkammerstirnwände ausgebildet ist, feststehenden Achsbolzen, auf denen die Messwerkräder in der Messkammer drehfest gelagert sind, im Bereich des Zahneingriffs der Messwerkräder beiderseits der Achsebene der beiden Messwerkräder mündenden Strömungswegen in wenigstens einer der Messwerkkammerstirnwände, die mit einem Zulauf bzw. einem Ablauf für die Flüssigkeit in Verbindung stehen, einem diese Strömungswege trennenden Steg, dessen Ränder im wesentlichen symmetrisch zu der Achsebene ausgebildet sind, und einem in einer der Messkammerstirnwände im Bereich der Zähne wenigstens eines Messwerkrades in einer Bohrung in einem der Gehäusedeckelteile angeordneten Differentialfeldplattenfühler als magnetoelektrischem Sensor,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Messwerkräder wenigstens auf der den Strömungswegen zugewandten Seite in ihren Zahnlücken mit einer sich über den Fußkreis radial einwärts erstreckenden und zur Zahnlücke symmetrischen Vertiefung versehen sind, deren Breite im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises der Verzahnung entspricht und die sich von der Stirnseite der Zähne ausgehend wenigstens über einen Teil der Breite des Zahnrades erstreckt und bei denen der Steg so ausgebildet ist, dass jeweils bei Mittellage einer Zahnlücke der beiden Messwerkräder in der Achsebene die Ränder des Steges mit den benachbarten Flanken der an die Zahnlücke angrenzenden Zähne im Bereich zwischen dem Boden der Vertiefung und dem Teilkreis der Verzahnung weitgehend in ihrer Form übereinstimmen und die Breite der Zahnlücke in diesem Bereich geringfügig kleiner ist als die Stegbreite,

insbesondere, wenn die Vertiefungen mit parallelen geraden Flanken ausgebildet sind,

und/oder

wenn die Vertiefungen sich über die gesamte Radbreite erstrecken;

2.
der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

wobei sich diese Verpflichtung des Beklagten zu 2) jedoch auf die unter Ziffer I. 1. beschriebenen und in der Zeit vom
1. Dezember 1994 bis zum 29. September 1996 begangenen Handlungen beschränkt;

3.
der Klägerin über den Umfang der unter Ziffer I. 1. beschriebenen und seit dem 17. Januar 1994 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung

a)
der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)
der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

c)
des erzielten Gewinns,

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

d)
der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e)
der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei

f)
die Verpflichtung zur Rechnungslegung des Beklagten zu 2) sich auf die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum
29. September 1996 beschränkt;

4.
die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass

1. die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1 beschriebenen und seit dem 17. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entsteht und dass

2. der Beklagte zu 2) verpflichtet ist – insoweit gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) -, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1 beschriebenen und in der Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum 29. September 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entsteht.

III.
Die weitergehende Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens X ZR 140/98 haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 515.000 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstrekkung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten dürfen auch durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und un- befristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren bewirkt werden, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Sicherheitsleistung geeignet sind.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt DM 1.000.000 (= Euro 511.291,88). Die Beschwer der Beklagten beträgt DM 980.000 (= Euro 501.066,04) und die Beschwer der Klägerin DM 20.000 (= Euro 10.225,84).

Tatbestand:

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 18. Dezember 1990 angemeldeten deutschen Patents 40 40 409 (Anlage K 4; nachfolgend: Klagepatent), das einen Volumensensor für Flüssigkeiten betrifft. Dabei handelt es sich um ein Messgerät, welches, in Flüssigkeit führende Leitungen eingebaut, die Mengen der durchströmenden Flüssigkeiten misst (Mengen pro Zeiteinheit). Das Klagepatent steht in Kraft. Es ist gegen den Einspruch der Beklagten zu 1) aufrechterhalten worden (vgl. Beschluss des Bundespatentgerichts vom 6. April 1995 gemäß Anlage P 1).

Die Klägerin war ferner Inhaberin des zum Klagepatent parallelen deutschen Ge-brauchsmusters 90 17 839 (Anlage K 5). Ein von der Beklagten zu 1) gestellter Löschungsantrag betreffend dieses Gebrauchsmuster hatte keinen Erfolg. Inzwischen ist die Schutzfrist für dieses Gebrauchsmuster abgelaufen.

Die Ansprüche 1 beider Klageschutzrechte lauten übereinstimmend wie folgt:

„Volumensensor für Flüssigkeiten mit im Außeneingriff miteinander kämmenden runden, geradverzahnten Meßwerkrädern, einer Meßkammer in einem Gehäuse mit zwei Deckelteilen, in denen jeweils eine der Meßkammerstirnwände ausgebildet ist, feststehenden Achsbolzen, auf denen die Meßwerkräder in der Meßkammer drehbar gelagert sind, im Bereich des Zahneingriffs der Meßwerksräder beiderseits der Achsebene der beiden Meßwerksräder mündenden Strömungswegen in wenigstens einer der Meßkammerstirnwände, die mit einem Zulauf bzw. einem Ablauf für die Flüssigkeit in Verbindung stehen, einem diese Strömungswege trennenden Steg, dessen Ränder im wesentlichen symmetrisch zu der Achsebene ausgebildet sind, und einem in einer der Meßkammerstirnwände im Bereich der Zähne wenigstens eines Meßwerkrades in einer Bohrung in einem der Gehäusedeckel teile angeordneten Differentialfeldplattenfühler als magnetoelektrischem Sensor,

dadurch gekennzeichnet ,
daß die Meßwerkräder (10,12) wenigstens auf der den Strömungswegen (32) zugewandten Seite in ihren Zahnlücken mit einer sich über den Fußkreis radial einwärts erstreckenden und zur Zahnlücke symmetrischen Vertiefung (40) versehen sind, deren Breite (b) im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises (G) der Verzahnung entspricht und die sich von der Stirnseite der Zähne ausgehend wenigstens über einen Teil der Breite (H) des Zahnrades erstreckt, und daß der Steg (34) so ausgebildet ist, daß jeweils bei Mittellage einer Zahnlücke der beiden Meßwerkräder (10,12) in der Achsebene die Ränder (42) des Steges mit den benachbarten Flanken (41,39) der an die Zahnlücke angrenzenden Zähne im Bereich zwischen dem Boden der Vertiefung und dem Teilkreis (T) der Verzahnung weitgehend in ihrer Form übereinstimmen und die Breite der Zahnlücke in diesem Bereich geringfügig kleiner ist als die Stegbreite.“

Die Klägerin hat in einem Vorprozess (4 0 117/93 LG Düsseldorf) u. a. die Beklagte zu 1) wegen Verletzung der Klageschutzrechte durch Herstellung und Angebot des Volumensensors „VC 1 Bauserie 3“ erfolgreich in Anspruch genommen, wobei zwischen den Parteien außer Streit stand, dass dieser Sensor wortsinngemäß von sämtlichen Merkmalen der damals geltend gemachten Ansprüche 1, 2 und 4 Ge-brauch macht (vgl. Seite 8 des landgerichtlichen Urteils vom 29. März 1994 – Anlage K 1). Bei dem damals angegriffenen Volumensensor war der Zahnlückengrund dachförmig (= giebelförmig) ausgebildet, und zwar in der Mitte erhöht und nach bei-den Stirnseiten hinabfallend, wie dies in Figur 3 der Klageschutzrechte dargestellt ist. Über diese damals als verletzend angegriffene Ausführungsform verhalten sich die Abbildungen 5 bis 20 der mit der damaligen Klage überreichten Anlage K 11
(= Anlage K 17), von denen nachfolgend die Bilder mit den Nummern 9, 13 und 17 wiedergegeben werden.

Die Beklagte zu 1) stellt, nachdem sie gegen das landgerichtliche Urteil im Vorprozess kein Rechtsmittel eingelegt hatte, nunmehr (seit dem Jahre 1994) her und vertreibt Volumensensoren des Typs „VC 1 Baureihe 4“ mit „Zahnform und Expansionsnuten“ sowie technischen Daten, wie aus der nachstehend wiedergegebenen Zeichnung 82 013293 der Beklagten zu 1) vom 13. Januar 1994 (Anlage B 3) ersichtlich:

Über diese von der Klägerin als die Klageschutzrechte ebenfalls verletzend angegriffene Ausführungsform verhalten sich u.a. auch das zu den Gerichtsakten gereichte Modell gemäß Anlage K 3, die nachfolgend wiedergegebene Fotografie aus Anlage P 26, die ein Messwerksrad der angegriffenen Ausführungsform zeigt, so-wie wegen der Einzelheiten der Stegausbildung eine Darstellung der Beklagten gemäß Anlage F 4.

Die Verzahnungsdaten des Volumenzählers „VC 1“ Bauserie 3 einerseits und der Bauserie 4 (nunmehr angegriffene Ausführungsform) andererseits stellen sich aus-weislich der Anlage P 19 wie folgt dar:

Der Beklagte zu 1) bot den mit der Klage angegriffenen Volumensensor bereits auf der Messe „ACHEMA“ , die vom 5. – 11. Juni 1994 in F1xxxxxxx stattgefunden hat, ihren Kunden an. Auf dieser Messe stellte sich der Beklagte zu 2) dem Geschäftsführer der Klägerin als Mitglied der Geschäftsführung und verantwortlicher Ansprechpartner der Beklagten zu 1) vor. Geschäftsführer der Beklagten war zur damaligen Zeit jedoch Herr K4xxx N2xxxxx (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 29. Juli 1994 Seite 2 – Bl. 36 GA). Der Beklagte zu 2) war erst seit dem 1. Dezember 1994 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 26. März 1996 Seite 37 – Bl. 236 GA). Seine Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist später durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29. September 1996 widerrufen worden. Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sind seit dieser Zeit die im Urteilsrubrum als gesetzliche Vertreter der Beklagten genannten Personen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 15. Oktober 1996 Seite 1 – Bl. 263 GA).

Die Klägerin nimmt mit ihrer im Jahre 1994 erhobenen Klage die Beklagten wegen Herstellung und Vertriebs des Volumensensors „VC 1, Bauserie 4“ auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Mai 1995 abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat, nachdem er ein schriftliches Sachverständigengutachten (Bl. 315–352 GA) eingeholt und sich mündlich hatte erläutern lassen (Bl. 508-552 GA), mit Urteil vom 25. Juni 1998 zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20. Februar 2001 das Urteil des Senats vom 25. Juni 1998 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an den Senat zu-rückverwiesen.

Nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof wiederholen die Parteien ihr bisheriges Vorbringen und ergänzen es.

Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass die Verwirklichung der Merkmale des Oberbegriffs unstreitig sei. Streitig sei lediglich die Verwirklichung der Merkmale 6 und 7. Hinsichtlich des Merkmals 6 sei darauf zu verweisen, dass der Fußkreis G bei einer Gestaltung mit „Giebel“ entsprechend Figuren 3 und 4 der Klageschutzrechte durch den „Giebel-Scheitel“ als realen Lückengrund definiert sei. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes ergebe sich, dass sich an dieser Lage des Fußkreises G nichts ändere, wenn der Giebel teilweise oder völlig abgefräst werde bis auf seinen tiefsten Punkt. Die Lage des Fußkreises bleibe. Daraus folge, dass auch bei der angegriffenen Ausführungsform in diesem Bereich der Fußkreis G liege. Die angegriffene Ausführungsform sei das Nachfolgemodell des „VC 1, Bauserie 3“, der eine „Giebel“-Konfiguration entsprechend der Figur 3 der Klagepatentschrift aufgewiesen habe. Der Fußkreis G habe ausweislich der eigenen Angaben der Beklagten bei dieser Ausführungsform bei 29,4 +/- 0,1 mm gelegen. Die nunmehr angegriffene Ausführungsform entspreche jedoch dem Vorläufermodell, allerdings mit der Ausnahme, dass – bildlich gesprochen – der bei der Bauserie 3 noch vorhandene „Giebel“ bis auf einen geradlinig flachen Boden in Höhe von 28,15 mm abgeschliffen worden sei. Aus dem Vorstehenden folge in Verbindung mit den Feststellungen des BGH angesichts der Identität der Bauserien 3 und 4 der Volumensensoren der Beklagten mit Ausnahme der Gestalt und Tiefe des Lückengrundes unterhalb des für beide Ausführungsformen jeweils angegebenen „Fußkreises“ von 29,4 +/- 0,1mm, dass dies auch bei dem Volumensensor „VC 1, Bauserie 4“ der Fußkreis und dieser im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre vertieft sei. – Die Stegkonfiguration der angegriffenen Ausführungsform verwirkliche auch das Merkmal 7, wie durch das seitens des Senats eingeholte Sachverständigengutachten bestätigt worden sei. Zwar sei der Rand des Steges des Volumensensors der Beklagten von anderer Gestalt als der in der Klagepatentschrift für das Ausführungsbeispiel beschriebene Stegrand. Wie auch der gerichtliche Sachverständige betont habe, sei jedoch unter „weitgehender Übereinstimung von Formen“ keine Übereinstimmung der Umrisse zu verstehen, sondern lediglich ein Liegen wie auch immer gestalteter Stegränder in einem bestimmten Nahbereich der Lückenkanten. Eine weitgehend in ihrer Form übereinstimmende Gestaltung von Stegflächen sei für den Fachmann daher immer dann gegeben, wenn die Ränder der zu vergleichen-den Stegflächen in einem relativ engen, an die Lückenkanten angrenzenden Streifen außerhalb der Lückenfläche (im Bereich vom Boden der Vertiefung bis hin zum Teilkreis der Verzahnung) verliefen. Mit der bei der angegriffenen Ausführungsform gewählten Steggestaltung werde auch erreicht, was die Klageschutzrechte insoweit erreichen wollten, nämlich ein definiertes Abschließen und ein definiertes Öffnen des Zahnlückenvolumens über einen kleinen Drehbereich bei minimal eingeschlossenem Volumen. Dadurch, dass die Flüssigkeit in der Zahnlücke über einen möglichst kleinen Drehwinkelbereich eingesperrt sei, werde sie nur relativ geringfügigen Kompressions- und Dekompressionsvorgängen ausgesetzt. Die Druckunterschiede dieser relativ hochfrequenten Vorgänge würden klein, was wiederum zur Folge habe, dass Geräuschentwicklungen und Duchflusswiderstand günstig seien.

Die Klägerin beantragt,
zu erkennen wie mit dem Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. und I.4 .geschehen und überdies, die Beklagten zu verurteilen;

I. 2.
ihr Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

I.3.
ihr über den Umfang der unter Ziffer I.1. beschriebenen und seit dem 17. Januar 1994 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung

a) der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

c) des erzielten Gewinns,

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

d) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei

f) die persönliche Verpflichtung zur Rechnungslegung des Beklagten zu 2) sich auf die Zeit dem 5. Juni 1994 beschränkt;

sowie II. festzustellen,

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I.1. beschriebenen und seit dem 17. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden oder noch entsteht, wobei die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 2) sich auf Handlungen seit dem 5. Juni 1994 beschränkt.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Mai 1995
verkündete Urteil der 4. Zivilkammer der Landgerichts
Düsseldorf zurückzuweisen.

Die Beklagten stellen auch nach der Aufhebung des Urteils des Senats vom 25. Juni 1998 und der Zurückverweisung der Sache durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 20. Februar 2001 eine Verletzung der Klageschutzrechte durch die angegriffene Ausführungsform in Abrede. Sie tragen vor, dass es sich bei der im Urteil des Bundesgerichtshofes aufscheinenden Definition einer patentgemäßen Vertiefung lediglich um ein „Gedankenspiel“ des Bundesgerichtshofes handele, welches mit der Bezugnahme auf das „konstruktiv erforderliche Minimum“ unzutreffend sei und der Überprüfung durch einen Sachverständigen bedürfe. Von einem bloßen „konstruktiv erforderlichen Minimum“ stehe weder etwas in der Klagepatentschrift noch in den einschlägigen Lehrbüchern und DIN-Normen. Der Fachmann gehe nicht von einem minimalen Fußkreis, sondern von einem „normalen“ Fußkreis aus. Erst wo der Rahmen eines zum Prioritätstag normalen Fußkreises verlassen werde, beginne die „Vertiefung“ im Sinne des Hauptanspruches. Der durchschnittliche Fachmann zum Prioritätstag des Klagepatents interpretiere auch den Fußkreis G in der Figur 3 der Klagepatentschrift als ein gängiges Kopfspiel in der Zahnradpaarung widerspiegelnd. Absolut gängiger Kopfspielfaktor („völlig normal“) sei beispielsweise 0,25. Der Fachmann werde keinesfalls -auch nicht im Hinblick auf Figur 3 der Klageschutzrechte – den Fußkreis G lediglich als „konstruktiv erforderliches Minimum“ verstehen. – Auch das Merkmal 7 sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Die insoweit geforderte „weitgehende
Übereinstimmung“ verstehe der Fachmann als Übereinstimmung in einem Toleranzrahmen, der am Prioritätstag üblich gewesen sei. Dagegen seien solche Ausgestaltungen des Stegprofils nicht mehr „weitgehend übereinstimmend“, bei denen das Stegprofil weitgehend außerhalb dieses üblichen Toleranzstreifens liege, wie dies bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im wesentlichen Erfolg. Der mit der Klage als die Klageschutzrechte verletzend angegriffene Volumensensor der Beklagten zu 1) des Typs „VC 1, Bauserie 4“ macht von der Lehre der Ansprüche 1 der beiden Klageschutzrechte wortsinngemäß Gebrauch. Den Anträgen auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht konnte allerdings im Hinblick auf den Beklagten zu 2) nicht in vollem Umfang entsprochen werden, da der Beklagte zu 2) nur in der Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum 29. September 1996 Geschäftsführer der Beklagten war und nichts dafür ersichtlich ist, dass er für die mit der Klage angegriffenen Patentverletzungen darüber hinaus verantwortlich ist.

I.
Die Erfindung nach den beiden Klageschutzrechten, die nachstehend anhand des Inhalts der Klagepatentschrift (Anlage K 4) dargestellt wird, betrifft einen Volumensensor für Flüssigkeiten. Solche Sensoren werden in Flüssigkeit führende Leitungen eingebaut (Sp. 1 Z. 15,16), um die durchfließenden Flüssigkeitsmengen zu messen. Dazu werden die Zahnlücken von zwei sich kämmenden Zahnrädern (Messwerkrädern) verwandt. Die zu messende Flüssigkeit strömt auf der Zulaufseite in den Volumensensor ein und treibt die beiden Messwerkräder an (Sp. 1 Z. 16, 17). Diese transportieren die Flüssigkeit in den Lücken ihrer Verzahnung von der Zulauf- zur Ablaufseite. Die Menge der in einer einzelnen Zahnlücke transportierten Flüssigkeit ist durch die Messdaten der Verzahnung vorgegeben; sie entspricht dem durch den Zahn der Gegenseite verdrängbaren Volumen einer Zahnlücke. Beim Kämmen verdrängen zahnradförmige Volumensensoren die in den Zahnlücken befindliche Flüssigkeit aber nicht vollkommen, sondern schließen einen Teil der Flüssigkeit in den Lücken ein. Dieses Restvolumen wird durch den Raum der Zahnlücke bestimmt, in den der Zahn des Gegenrades infolge des sogenannten Kopfspiels nicht eintaucht. Da insoweit kein Transport von der Zulauf- zur Ablaufseite stattfindet, bleibt das Restvolumen als sogenanntes Umlaufvolumen bei der Mengenmessung der Flüssigkeit außer Betracht. Die Messung erfolgt dadurch, dass für jede Teilmenge, die durch eine Zahnlücke von der Zulauf- zur Ablaufseite transportiert wird, über einen magnetoelekrischen Sensor ein Signalimpuls abgegeben wird und dass die elektrischen Impulse addiert werden ( vgl. Sp. 1 Z. 6-13).

Die Klagepatentschrift führt einleitend aus (Sp. 1 Z. 13,14), solche Volumensensoren seien unter anderem aus der deutschen Patentschrift 31 47 208 – die hier als Anlage K 16 vorliegt – bekannt. Die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 dieser Patentschrift verdeutlicht ein Ausführungsbeispiel dieses Volumensensors. Bei die-sem tauchen die miteinander kämmenden Zähne in die Zahnlücke der beiden gegenüberliegenden Zähne ein und verschließen diese Lücke. Dabei entsteht kurzzeitig aufgrund der Zahnlücke eine geschlossene Kammer, welche auch seitlich von den Stegen zwischen der Zu- und der Ablauföffnung verschlossen ist.

Die Klagepatentschrift würdigt diesen Sensor dahin, es komme insbesondere bei Verwendung von Zahnrädern mit kleinem Modul und damit kleinen messbaren Teil-mengen bei größeren Durchsatzmengen zu einer starken Erhöhung des Durch-flusswiderstandes. Dieser bewirke eine Drosselung des Flüssigkeitsstromes, welche den Messbereich nach oben begrenze. Zudem sei eine erhebliche Geräuschentwicklung nicht vermeidbar, die äußerst störend sei (Sp. 1 Z. 18-26).

Hiervon ausgehend formuliert die Klagepatentschrift die Aufgabe der Erfindung dahin, einen Volumensensor der genannten Art so auszugestalten, dass sowohl der Durchflusswiderstand als auch die Geräuschentwicklung wesentlich verringert werden (Sp. 1 Z. 27-30).

Zur Lösung dieses Problems schlägt Anspruch 1 der Klageschutzrechte einen Volumensensor für Flüssigkeiten vor, mit

1. im Außeneingriff miteinander kämmenden runden, geradverzahnten Meßwerk-rädern (10.12),

2. einer Messkammer in einem Gehäuse mit zwei Deckelteilen, in denen jeweils eine der Messkammerstirnwände ausgebildet ist, und feststehenden Achsbolzen, auf denen die Messwerkräder (10,12) in der Messkammer drehbar gelagert sind,

3. im Bereich des Zahneingriffs der Messwerkräder (10,12) beiderseits der Achs-ebene der beiden Messwerkräder mündenden Strömungswegen (32) in wenigstens einer der Messkammerstirnwände, die mit einem Zulauf bzw. einem Ablauf für die Flüssigkeit in Verbindung stehen,

4. einem diese Strömungswege (32) trennenden Steg (34), dessen Ränder im wesentlichen symmetrisch zur Achsebene ausgebildet sind, und

5. einem in einer der Messkammerstirnwände im Bereich der Zähne wenigstens eines Messwerkrades (10,12) in einer Bohrung in einem der Gehäusedeckelteile angeordneten Differentialfeldplattenfühler als magnetoelektrischem Sensor.

6. a) Die Messwerkräder (10,12) sind wenigstens auf der den Strömungswegen (32) zugewandten Seite in ihren Zahnlücken mit einer sich über den Fußkreis radial einwärts erstreckenden und zur Zahnlücke symmetrischen Vertiefung (40) versehen, deren Breite (b) im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises (G) der Verzahnung entspricht und

b) die sich von der Stirnseite der Zähne ausgehend wenigstens über einen Teil
der Breite (H) des Zahnrades erstreckt.

7. a) Der Steg (34) ist so ausgebildet, dass jeweils bei Mittellage einer Zahnlücke der beiden Messwerkräder (10,12) in der Achsebene die Ränder (42) des Stegs mit den benachbarten Flanken (41,39) der an die Zahnlücke angrenzenden Zähne im Bereich zwischen dem Boden der Vertiefung und dem Teilkreis (T) der Verzahnung weitgehend in ihrer Form übereinstimmen und

b) die Breite der Zahnlücke in diesem Bereich geringfügig kleiner ist als die
Stegbreite.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 5 der Klageschutzrechte verdeutlichen die Erfindung beispielhaft, wobei Fig. 1 einen Volumensensor im Längsschnitt durch die Achsebene, Fig. 2 einen Halbschnitt entlang der Linie II-II in Fig. 1, Fig. 3 ein Messwerkrad im axialen Teilschnitt durch eine Zahnlücke, Fig. 4 eine Draufsicht auf den Eingriffsbereich der Messwerkräder in der Ausführung gemäß Fig. 3 und Fig. 5 eine Draufsicht auf den Eingriffsbereich der Messwerkräder in einer weiteren Ausführungsart der Messwerkräder zeigt.

In der Beschreibung zu diesen Ausführungsbeispielen heißt es u. a , die Messwerkräder seien, wie aus Fig. 3 und 4 ersichtlich, auf beiden Seiten in den Zahnlücken mit einer sich über den Zahnlückengrund (Fußkreis G) radial einwärts erstreckenden Vertiefung 40 versehen. Die Breite b dieser Vertiefung entspreche im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises G des Messwerkrades. Diese Vertiefung könne sich über die ganze Höhe H des Rades erstrecken. Sie könne aber auch so angeordnet sein, dass sie sich nur über einen Teil der Radhöhe H erstrecke. Die Vertiefung könne dabei, wie in Fig. 3 dargestellt, von der Mitte des Rades ausgehend zu den Stirnseiten des Rades hin beidseitig abfallen. Aus Fertigungsgründen könne es zweckmäßig sein, die Vertiefungen des Zahnlückengrundes mit parallelen geraden Seitenflanken auszubilden. Die Vertiefung lasse sich dann durch Stoßen oder Schleifen herstellen (Sp. 2 Z. 29 – 44). – In Fig. 5 sei eine abgewandelte Ausführungsform der Vertiefungen 46 am Boden der Zahnlücke dargestellt. Die Vertiefungen 46 seien hier mittels eines Protuberanzenfräsers bei der Herstellung der Verzahnung gebildet. Die Vertiefung gehe damit hier über die gesamte Radbreite (Sp. 3 Z. 57 – 62).

Nach der Erfindung entsprechend den Ansprüchen 1 der Klageschutzrechte soll bei Volumensensoren mit den Merkmalen 1 bis 5 durch Kombination von zwei Maßnahmen der Durchflusswiderstand und die Geräuschentwicklung wesentlich verringert werden.

1.) Zum einen wird nach der Merkmalsgruppe 6 das Volumen durch Materialabtrag am Zahnlückengrund vergrößert, wodurch der Kompressionsdruck relativ vermindert wird. Dazu wird auf die zuvor zitierten Erläuterungen aus Spalte 2, Zeilen 29 – 44 verwiesen. Mit den durch Materialabtrag am Zahnlückengrund gewonnenen Vertiefungen werde das Gesamtvolumen des Einschlussraumes vergrößert und damit das Kompressionsverhältnis, d.h. das Verhältnis von Verdrängervolumen gegeben durch die Zahnspitze oberhalb des Teilkreises zum gesamten eingeschlossenen Flüssigkeitsvolumen verkleinert. Damit werde die Kompressionsarbeit, die überwiegend für den Durchflusswiderstand verantwortlich sei, wesentlich herabgesetzt. Durch die Vermeidung von Kompressionen und Dekompressionen der zwischen den Zähnen eingeschlossenen Flüssigkeit komme es gleichzeitig zu einer starken Reduzierung des abgestrahlten Geräusches (Sp. 3, Z. 24-37).

2.) Zum anderen soll gemäß Merkmalsgruppe 7 durch die Gestaltung des Steges zwischen der Zulaufbohrung (16) und der Ablaufbohrung (18) der Verschluss der Kompressionskammer verkürzt werden. Dazu soll der Steg so gestaltet werden, dass er bei Mittellage einer Zahnlücke mit deren Form weitgehend übereinstimmt und (nur) geringfügig breiter als die Zahnlücke ist – also die Zahnlücke in Mittellage gerade eben geringfügig überdeckt, wie es in der Figur 4 für das Messwerkrad (10) veranschaulicht ist (Sp. 2, Z. 45-68). Mit dieser geringen Überdeckung der Zahnlücke soll nach der Beschreibung der Klagepatentschrift erreicht werden, dass bis etwa 1° vor Erreichung der Mittellage noch ein offener Spalt vorliegt, durch den Flüssigkeit aus der Zahnlücke abfliessen kann. Über den weiteren etwa 1° – Drehwinkel bis zu Mittellage sei praktisch keine Verdrängerwirkung mehr durch den in die Mittellage gelangenden Zahn (44) vorhanden, so dass die eingeschlossene Flüssigkeit praktisch ohne Druckerhöhung von der Ausströmseite des Volumensensors zur Einströmseite transportiert werde und der bei bekannten Volumensensoren stark ansteigende Duchflusswiderstand wesentlich herabgesetzt werde (Sp. 3 Z. 1-20). Nach Überschreiten der Mittellage bilde sich infolge der knappen Überdeckung sehr schnell wieder ein Eintrittsquerschnitt in die Zahnlücke, so dass Flüssigkeit einlaufen und es in dem eingeschlossenen Raum nicht zu Unterdrücken kommen könne. Auch hier wirke sich positiv aus, dass ein relativ großes Flüssigkeitsvolumen von der Auslass- zur Einlassseite transportiert werde (Sp. 3, Z. 47 – 56).

Im Hinblick auf den mit der Merkmalsgruppe 6 angesprochenen Fußkreis G, von dem sich radial einwärts eine Vertiefung erstrecken soll, sieht der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann, dass die Figuren 3 und 4 und der Anspruch 4 der beiden Klageschutzrechte Vertiefungen beschreiben, die von einem real wahrnehmbaren Fußkreis ausgehen, dass Figur 5 und Anspruch 3 der beiden Klageschutzrechte hingegen das Vorhandensein eines solchen real wahrnehmbaren Fußkreises nicht voraussetzen. Damit ist für den Durchschnittsfachmann klar, dass der Fußkreis als Bezugslinie für die Vertiefung unabhängig davon gelten muß, ob eine Vertiefung unterhalb eines real wahrnehmbaren Fußkreises festzustellen ist oder ob dies nicht der Fall ist (so auch der gerichtliche Sachverständige auf Seite 25 unten seines Gutachtens vom 12. Mai 1997 – Bl. 339 GA).

Dann aber ist im Falle einer Gestaltung, wie sie Figuren 3 und 4 der Klageschutzrechte entspricht, der „real wahrnehmbare Fußkreis“ dem theoretisch zu bestimmenden Fußkreis gleichzusetzen. Davon geht auch das Klagepatent in Spalte 2, Zeilen 29 – 32 und das Klagegebrauchsmuster auf Seite 3 letzter Absatz, Zeilen 1 – 3 aus. Wo dieser (real wahrnehmbare) Fußkreis gemäß Figuren 3 und 4 bzw. Anspruch 4 anzusetzen ist, überlassen die Klageschutzreche dem Ermessen des Durchschnittsfachmannes. Sie machen insoweit keine Vorgaben. Klar ist nur, und das wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Fußkreis so zu bestimmen ist, dass ein problemloses Zusammenspiel der Zahnräder möglich ist. Der Durchschnittsfachmann mag sich dabei an den einschlägigen DIN-Vorschriften orientieren, die z. B. für Stirnräder und Stirnradpaare mit Evolventenverzahnung das Ist-Maß des Fußkreises vom Verzahnverfahren und vom verwendeten Werkzeug abhängig machen (z. B. DIN 3960 Ziff. 3.5.6.2 und 3.6.4).

Jedenfalls sieht der Durchschnittsfachmann im Falle einer Gestaltung, wie sie Figur 3 zeigt, den Giebel-Scheitel bzw. die gedankliche Verbindungslinie des Grundes aller Zahnlücken des Messwerkrades, deren Verlauf durch die Giebel-Scheitel vorgesehen ist, ohne weiteres als Fußkreis an, unabhängig davon, ob und wie diese Verbindungslinie (auch) mit Hilfe von DIN-Vorschriften rechnerisch ermittelt werden kann.

Ferner sieht der Durchschnittsfachmann, dass die Merkmalsgruppe 6 keine Vorgaben hinsichtlich des Volumens der Vertiefungen macht, die über den Fußkreis sich radial einwärts erstrecken, insbesondere auch nicht besagt, dass mit der Vertiefung ein Volumen des Einschlussraumes geschaffen werden soll, welches über die Volumina hinausgeht, die sich bei Messwerkrädern der hier in Rede stehenden Art im Stand der Technik finden bzw. im Rahmen des Üblichen liegen. Der gerichtliche Sachverständige hat bei seiner Anhörung durch den Senat auf die Frage, ob der Fachmann bei einer Gestaltung entsprechend Figur 3 der Klageschutzrechte noch prüfe, ob sich der dort angegebene Fußkreis im Rahmen des Üblichen halte, oder ob er es dabei bewenden lasse, geantwortet, dass aufgrund der Figur 3 der Fachmann davon ausgehe, dass mit G der normale Fußkreis eines Zahnrades bezeichnet sei und die Abschrägungen als Vertiefungen wirkten (vgl. Seiten 12, 13 des Protokolls vom 23. April 1998 = Bl. 518, 519 GA). Dies ist auch verständlich, denn grundsätzlich trägt schon jede Vertiefung zur Vergrößerung des durch den gewählten Fußkreis bestimmten Gesamtvolumens des Einschlussraumes und damit zur Verbesserung des Kompressionsverhältnisses bei, so wie dies insbesondere in Spalte 3, Zeilen 24 – 30 der Klagepatentschrift beschrieben ist. Es kommt daher für den Fachmann nicht darauf an, ob sich die Vertiefung noch im Rahmen des ohnehin Üblichen hält oder nicht.

Wenn somit bei einer Gestaltung, wie sie Figuren 3 und 4 zeigen, der (real wahrnehmbare) Fußkreis bei einem Stirnradpaar mit Evolventenverzahnung auch dort liegen kann, wo noch ein problemloses Zusammenspiel der Zahnräder möglich ist, wo also das konstruktiv erforderliche Minimum eines Abstandes zwischen der Spitze des eingreifenden Zahnes des Gegenrades und dem Zahnlückengrund gewahrt ist, dann sieht der Durchschnittsfachmann die Dinge nicht anders, wenn eine Gestaltung vorliegt, wie sie von Figur 5 gezeigt und in Anspruch 3 beschrieben wird. Er sucht dann den theoretischen oder besser gedanklichen Fußkreis jedenfalls dort, wo er unter Beachtung der Vorgabe eines problemlosen Ineinandergreifens der Zahnräder einen real wahrnehmbaren Fußkreis beispielsweise unter Bildung eines Scheitel-Giebels – wie in Fig. 3 gezeigt – anordnen könnte. Ähnlich hat sich auch der gerichtliche Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat geäußert, als er, angesprochen darauf, wo der Fußkreis bei der Figur 5 der Klageschutzrechte liege, geäußert hat, dass der Fachmann im Zweifelsfall den Referenzpunkt, den er in Figur 3 identifiziert habe, auf Bild 5 übertragen werde (vgl. Seite 28 des Protokolls vom 23. April 1998 = Bl. 534 GA).

Für die Erfindung von zentraler Bedeutung ist die Beachtung der Anweisungen, die durch die Merkmalsgruppe 7 gegeben werden. Das wird dem Fachmann durch die bereits zitierten Ausführungen in Spalte 3, Zeilen 8 – 37 der Klagepatentschrift verdeutlicht. Dabei erkennt er, dass es für die insoweit angestrebten Ziele nicht so sehr auf eine bestimmte Gestalt der Ränder der Stegfläche ankommt, sondern vielmehr darauf, dass dieser wie auch immer gestaltete Rand der Stegfläche in einem Bereich („Grenzstreifen“) nahe der Zahnlückenkanten verläuft. Die Nähe der Ränder zu den Lückenkanten bewirkt bereits nach kleinen Drehwinkeln der Meßwerkräder eine Verbindung der „Lückenflüssigkeit“ mit dem Hoch- oder Niederdruckraum und verhindert so größere Kompressionen und Dekompressionen in der „Lückenflüssigkeit“. Soweit die Merkmalsgruppe 7 besagt, dass „Stegränder mit benachbarten Flanken von Zähnen in ihrer Form weitgehend übereinstimmen sollen“, versteht dies der angesprochene Durchschnittsfachmann daher dahin, dass die wie auch immer gestalteten Stegränder in einem bestimmten Nahbereich der Lückenkanten liegen sollen. (vgl. auch das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 12. Mai 1997 Seite 29 unten bis Seite 31 – Bl. 343 – 345 GA).

Den Hinweis der Klagepatentschrift in Spalte 2, Zeilen 63-66, die Übereinstimmung bzw. Überdeckung „sollte“ dabei in der Größenordnung des Spiels liegen, mit dem das Zahnrad mit seinen Stirnseiten und seinem Umfang in das Meßwerkgehäuse eingepaßt sei, versteht der Fachmann, wie auch den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen (vgl. insbesondere Protokoll Seiten 36 ff, 39) zu entnehmen ist, als Idealvorstellung und Besonderheit des Ausführungsbeispiels. Im Rahmen des Patentanspruchs 1 akzeptiert der Fachmann daher ohne weiteres größere Toleranzen bzw. sog. Äquidistanten in einer Größenordnung von 0,2 – 0,4 mm, wie der gerichtliche Sachverständige im einzelnen dargelegt hat (Gutachten Sei-
ten 33 ff; Protokoll a.a.O.).

II.
Von der sich so darstellenden Lehre der Klageschutzrechte wird bei der angegriffenen Ausführungsform, dem Volumensensor „VC 1, Bauserie 4“, wortsinngemäß (identisch) Gebrauch gemacht.

Wie der Augenschein des als Anlage K 3 überreichten Modells der angegriffenen Ausführungsform deutlich macht, handelt es sich bei ihr um einen Volumensensor für Flüssigkeiten mit im Außeneingriff miteinander kämmenden runden, geradverzahnten Messwerkrädern und einer Messkammer in einem Gehäuse mit zwei Deckelteilen, in denen jeweils eine der Messkammerstirnwände ausgebildet ist, und feststehenden Achsbolzen, auf denen die Messwerkräder in der Messkammer drehbar gelagert sind. Der Volumensensor weist im Bereich des Zahneingriffs der Messwerkräder beiderseits der Achsebene der beiden Messwerkräder mündende Strömungswege in einer der Messkammerstirnwände auf, die mit einem Zulauf bzw. einen Ablauf für die Flüssigkeit in Verbindung stehen. Er hat überdies einen diese Strömungswege trennenden Steg, dessen Ränder im wesentlichen symmetrisch zur Achsebene ausgebildet sind, und einen in einer der Messkammerstirnwände im Bereich der Zähne wenigstens eines Messwerkrades in einer Bohrung in einem der Gehäusedeckelteile angeordneten Differentialfeldplattenfühler als magnetoelektrischen Sensor. Er verwirklicht mithin die Merkmale 1 bis 5 der obigen Merkmalsanalyse der Ansprüche 1 der Klageschutzrechte dem Wortsinne nach, was im übrigen auch, soweit ersichtlich, außer Streit steht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten macht dieser Volumensensor jedoch auch von der Lehre der Merkmalsgruppe 6 Gebrauch, da die Messwerkräder wenigstens auf der den Strömungswegen zugewandten Seite in ihren Zahnlücken mit einer sich über den Fußkreis radial einwärts erstreckenden und zur Zahnlücke symmetrischen Vertiefung versehen sind, deren Breite im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises der Verzahnung entspricht und die sich von der Stirnseite der Zähne ausgehend wenigstens über einen Teil der Breite des Zahnrades erstreckt.

Dabei ist der „theoretische“ oder „gedankliche“ Fußkreis, auf den nach den Erläuterungen zu Ziffer I. dieser Entscheidungsgründe abzustellen ist, bei der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls dort zu suchen, wo der Fachmann unter Beachtung der Vorgabe eines problemlosen Ineinandergreifens der Zahnräder einen „real wahrnehmbaren“ Fußkreis beispielsweise unter Bildung eines Scheitel-Giebels
– wie in Figur 3 gezeigt – anordnen könnte.

Die Beklagte zu 1) hat bei dem „Vorgängermodell“ der jetzt angegriffenen Ausführungsform, nämlich dem Volumensensor „VC 1, Bauserie 3“, bei dem ein „real wahrnehmbarer“ Fußkreis unter Bildung eines Scheitel-Giebels, wie in Figur 3 gezeigt, verwirklicht war und dessen Verzahnungsdaten mit der nunmehr angegriffenen Ausführungsform vollständig übereinstimmen (vgl. Anlagen P 17 und P 18 sowie die oben im Tatbestand wiedergegebene Gegenüberstellung aus Anlage P 19), den Fußkreis mit 29,4 +/- 0,1 mm angegeben, wobei dieser Wert der Höhe des Giebel-Scheitels entsprach, von dem aus sich erfindungsgemäße Vertiefungen, die gemäß Figur 3 und Anspruch 4 der Klageschutzrechte gestaltet waren, radial einwärts erstreckten. Dass es sich dabei um erfindungsgemäße Vertiefungen im Sinne des Merkmals 6 gehandelt hat, war zu Recht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1), die das sie verurteilende landgerichtliche Urteil nicht angefochten hat, nicht streitig.

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) bei der nunmehr angegriffenen Ausführungsform den „Giebel“ des Vorgängermodells – bildlich gesprochen – bis auf einen geradlinig flachen Boden in der Höhe von 28,15 mm abgeschliffen und damit die Vertiefung noch vergrößert hat, ändert an der Lage des im Sinne der obigen Erläuterungen zu Ziffer I. theoretisch bzw. gedanklich zu bestimmenden Fußkreises im Sinne des Merkmals 6, von dem sich eine Vertiefung radial einwärts erstrecken soll, nichts.

Die Messwerkräder der angegriffenen Ausführungsform („VC 1, Bauserie 4“) sind mit den Messwerkrädern des Vorläufermodells („VC 1, Bauserie 3“) hinsichtlich der Fertigungsmaße Zähnezahl (14), Normalmodul (2,5), Eingriffswinkel (20°), Profilverschiebfaktor (+ 0,3174), Schrägungswinkel (0), Teilkreis (35,00), Grundkreis (32,889), Kopfkreis (42,57), Fußnutzkeis (33,15) und Achsabstand (36,4) sowie hinsichtlich der Bearbeitung betreffend Wälzfräser (FAW 20639), Wälzfräserprofil (82 01256,4), Zahnweite über 2 Zähne W (12,33…12,38) und Schleifzugabe (0,25 …0,30) identisch.

Die Evolventenverzahnung der Messwerkräder der angegriffenen Ausführungsform ist mithin mit dem gleichen Werkzeug (Wälzfräser) hergestellt worden wie diejenige des Vorläufermodells „VC 1, Bauserie 3“.- Gemäß DIN 3960 „Begriffe und Bestimmungsgrößen für Stirnräder (Zylinderräder) und Stirnradpaare (Zylinderradpaare) mit Evolventenverzahnung“ ist nach Ziffer 3.5.6.2 das Ist-Maß des Fußkreises vom Verzahnverfahren und vom verwendeten Werkzeug abhängig, siehe Abschnitt 3.6.4. Nach Ziffer 3.6.4 dieser DIN errechnet sich zum Beispiel der mit einem Wälzfräser erzeugte Fußkreisdurchmesser des fertigverzahnten Stirnrades nach der dort zitierten Formel, in die die Daten des Erzeugungsgetriebes einzusetzen sind, das das Fertigmaß des Fußkreises erzeugt. Da nun aber unstreitig ist, dass der mit dem Wälzfräser FAW 20639 (Wälzfräserprofil 82 01256/4) bei dem Vorläufermodell
„VC 1, Bauserie 3“ erzeugte Fußkreis 29,4 +/- 0, 1 mm beträgt, muß jede mit dem gleichen Werkzeug hergestellte, mit dem Vorläufermodell übereinstimmende Evolventenverzahnung den gleichen Fußkreis aufweisen, so dass auch bei der angegriffenen Ausführungsform der theoretisch bzw. gedanklich zu bestimmende Fußkreis bei 29,4 +/- 0,1 mm liegt. Da nun aber bei der angegriffenen Ausführungsform die Böden der Zahnlücken auf einem Kreis mit dem Wert 28,15 mm liegen, wurden die Messwerkräder der angegriffenen Ausführungsform im Sinne der Merkmalsgruppe 6 in ihren Zahnlücken mit einer sich über den Fußkreis im Sinne dieser Merkmalsgruppe radial einwärts erstreckenden Vertiefung versehen.

Diese Vertiefung ist, wie der Augenschein der angegriffenen Ausführungsform lehrt, zur Zahnlücke symmetrisch, und seine Breite entspricht im wesentlichen der Zahnlückenbreite im Bereich des Fußkreises der Verzahnung und erstreckt sich von der Stirnseite der Zähne ausgehend im Sinne des Merkmals 6 b auch wenigstens über einen Teil der Breite des Zahnrades.

Damit ist eine wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmalsgruppe 6 der Klageschutzrechte bei der angegriffenen Ausführungsform festzustellen.

Sie wäre im übrigen überdies aber auch dann festzustellen, wenn entgegen der oben unter Ziffer I. dieser Entscheidungsgründe vertretenen Auffassung das Merkmal 6 vom fachmännischen Leser dahin verstanden würde, dass eine Vertiefung, d.h. eine Volumenvergrößerung (vgl. auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bei seiner Anhörung durch den Senat am 23. April 1998 gemäß Seiten 4, 10,11, 21 und 26 des Protokolls) vorzusehen wäre, die über das konstruktiv erforderliche Minimum, welches für ein problemloses Ineinandergreifen der Zahnräder Voraussetzung ist, und zugleich auch über den Rahmen des Üblichen für derartige Volumensensoren hinausginge.

Zieht man zur Bestimmung des Volumens vereinfacht und verkürzend einmal den Kopfspielfaktor heran, der sich an sich aus dem Quotienten Kopfspiel/Modul errechnet, wobei das Kopfspiel als solches auch nicht das Volumen angibt, um dessen Vergrößerung es mit der erfindungsgemäßen Vertiefung geht, sondern lediglich den Abstand zwischen der Fußhöhe des Bezugsprofils und der Kopfhöhe des Gegenprofils (vgl. DIN 867 Ziffer 4.3), so ist festzustellen, dass nach dem eingeholten Gutachten des Senats am Prioritätstag bei Volumensensoren ein Kopfspielfaktor von bis zu maximal 0,35 üblich war (vgl. Seite 24 Abs. 2 des Gutachtens des Sachverständigen vom 12. Mai 1997). Demgegenüber beträgt der Kopfspielfaktor bei der angegriffenen Ausführungsform, wie sich aus den eigenen Angaben der Beklagten und der vom gerichtlichen Sachverständigen vorgenommenen Berechnung ergibt (vgl. Seiten 2 und 3 des Protokolls vom 23. April 1998 ), 0,416. Er liegt damit erheblich über den zum Prioritätstag für Volumensensoren der hier in Rede stehenden Art üblichen Kopfspielfaktoren.

Soweit der Senat in seinem vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Urteil vom 25. Juni 1998 bei einer Unterstellung des obigen Verständnisses des Merkmals 6 gleichwohl gemeint hat, eine Verwirklichung dieses Merkmals nicht feststellen zu können, beruhte dies einerseits auf der Gleichsetzung der üblichen Lage eines Fußkreises mit dem gesamten Bereich, der nach Ziffer 4.4 der DIN-Norm 867 für das Kopfspiel bzw. den Kopfspielfaktor zulässig ist, und überdies auch noch auf einer Ausdehnung dieses Bereiches mit der Begründung, dass dies von der Fachwelt noch toleriert werde. An diesen Überlegungen wird nicht festgehalten. Denn selbst dann, wenn man zur Bestimmung des Fußkreises im Sinne des Merkmals 6 auf die am Prioritätstag üblichen Fußkreise oder Kopfspiele bzw. Kopfspielfaktoren abstellt, gibt es keinen Grund, bei der Auslegung des Merkmals 6 geringfügige Überschreitungen zu tolerieren. Es geht nicht darum, was aus der Sicht der DIN-Norm noch zu tolerieren oder von der Fachwelt toleriert worden ist, vielmehr ist entscheidend, welchen Bereich des Kopfspiels (Kopfspielfaktors) der Fachmann im Zeitpunkt der Prioriät der Klageschutzrechte bei Getriebezahnrädern als üblich angesehen hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten macht die angegriffene Ausführungsform schließlich auch von der Merkmalsgruppe 7 Gebrauch.

Es ist oben im Rahmen der Erläuterung dieser Merkmalsgruppe unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten bereits ausgeführt worden, dass die Merkmalsgruppe 7, insoweit, als sie bestimmt, dass „die Stegränder mit benachbarten Flanken von Zähnen in ihrer Form weitgehend übereinstimmen sollen“, nicht dahin zu verstehen ist, dass es auf die Form der Gestaltelemente und die Gestalt der Ränder ankommt, sondern vielmehr dahin, dass diese wie auch immer gestalteten Ränder in einem Bereich (Streifen) nahe der Lückenkante verlaufen (vgl. Seite 31 des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen vom 12. Mai 1997). Es geht insbesondere auch nicht um eine „kongruente Figuration“, wie sie in Spalte 2, Zeile 56 der Klagepatentschrift hinsichlich eines bloßen Ausführungsbeispieles der Erfindung gemäß Figur 4 angesprochen ist. Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung der Anlage F 4 verdeutlicht die Stegausbildung der angegriffenen Ausführungsform:

Schaut man sich die vorstehende Abbildung an, so erkennt man, dass der Steg (gestrichelt dargestellt) so ausgebildet ist, dass jeweils bei Mittellage einer Zahnlücke der beiden Messwerkräder in der Achsebene die Ränder des Steges mit den benachbarten Flanken der an die Zahnlücke angrenzenden Zähne im Bereich zwischen dem Boden der Vertiefung (Fußkreis) und dem Teilkreis (T) der Verzahnung im oben unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten erläuterten Sinne weitgehend in der Form übereinstimmen und die Breite der Zahnlücke in diesem Bereich geringfügig kleiner als die Stegbreite ist.

Der gerichtliche Sachverständige führt in seinem Gutachten vom 12. Mai 1997, Seiten 33 bis 36, insoweit überzeugend, so dass der Senat sich diese Ausführungen zu eigen macht, im wesentlichen aus, dass der Rand des Steges des Volumensensors der Beklagten zwar von anderer Gestalt sei als der Stegrand der Ausführungsbeispiele der Klageschutzrechte gemäß den Figuren dieser Klageschutzrechte, doch seine technischen Fähigkeiten weitgehend identisch seien mit dem Stegrand der Ausführungsbeispiele. Der Durchschnittsfachmann erkenne, dass die von den Figuren der Klageschutzrechte abweichende Gestalt des Stegrandes keine nennenswerten Vergrößerungen oder Verkleinerungen der Drehwinkel bewirke, welche nötig seien, um bestimmte Steuerprozesse auszulösen. Vielmehr sei die Gestaltungsvariante der Stegkante des Volumensensors der Beklagten aufgrund der extremen Nähe zu den Lückenkanten geeignet, die wesentlichen Steuerzeitpunkte noch geringfügig früher bzw. später zu legen, als dies eine Gestaltvariante der Ränder in Anlehnung an die Bilder der Klageschutzrechte bewirke. – Der Fachmann werde aus Gründen wirtschaftlicher Fertigung und möglichst großer Toleranzen die Lehre des Merkmals 7 konkretisieren und die Stegränder beispielsweise als Äquidistante von 0, 2 mm zu den Lückenkanten gestalten, wie er dies im Bild 3 zu seinem Gutachten dargestellt habe. Er wisse, dass theoretisch Äquidistanten von 0,1 mm noch günstigere Lösungen wären, er wisse aber auch, dass so „knapp bemessene Äquidistanten“ hohe kostenaufwendige Fertigungsgenauigkeiten bedeuteten. Deshalb entscheide er sich für breitere Äquidistanten von 0,2 bis 0,4 mm. Breitere Äquidistanten seien geringfügig schlechtere Lösungen, ließen sich aber kostengünstiger realisieren; sie seien ein günstiger Kompromiss zwischen Herstellkosten einerseits und idealen technischen Fähigkeiten andererseits.

Wie Bild 3 zum Gutachten maßstäblich zeige – vgl. auch das oben wiedergegebene Bild gemäß Anlage F 4 (allerdings ohne eingezeichnete Äquidistanten)- , verlaufe der kreisförmige Rand der Stegflächen des Volumensensors der Beklagten im Bereich vom Boden der Vertiefung bis hin zum Teilkreis der Verzahnung etwa entlang der 0,2 mm -Äquidistante. Im Bereich des Bodens der Vertiefung liege der Stegrand des Volumensensors der Beklagten außerhalb der 0,2 mm-Äquidistante, er schneide dann die 0, 2 mm-Äquidistante und verlaufe innerhalb dieser Äquidistantenfläche. Im Bereich des Teilkreises der Verzahnung schneide der kreisförmige Stegrand des Volumensensors die 0,2 mm-Äquidistante wiederum und verlaufe dann wieder außerhalb dieser Äquidistantenfläche. Der Stegkantenverlauf entsprechend dem Merkmal 7 der Klageschutzrechte werde durch die kreisförmige Stegkante des Volumensensors der Beklagten „grob“ angenähert. Die Gestaltung des Stegrandes des Sensors der Beklagten sei teilweise günstiger, teilweise ungünstiger als die Stegkantengestalt entsprechend den Figuren der Klageschutzrechte. Der Fachmann erkenne jedoch unschwer, dass die Stegflächenkanten des Sensors der Beklagten diesem Sensor etwa die gleichen Fähigkeiten verliehen wie eine Kantengestaltung entsprechend den Figuren der Klageschutzrechte. Die Stegfläche entsprechend dem Sensor der Beklagten sei im Bereich vom Boden der Vertiefung bis hin zum Teilkreis der Verzahnung geringfügig breiter als die Zahnlücke, die Stegkante des Sensors der Beklagten entferne sich auch nicht viel mehr als die 0,2 mm-Äquidistante von der Lückenkante, was weitgehend identische Fähigkeiten bewirke. Infolge der kreisbogenförmigen, die Lückenkanten tangierenden Gestaltung der Stegränder des Volumensensors der Beklagten öffne die so gestaltete Kante der Lückenflüssigkeit noch früher die Verbindung zu den übrigen Flüssigkeitsräumen als eine Kante entsprechend der Gestalt der Figur 5 der Klageschutzrechte. Die Gestalt der Stegränder des Sensors der Beklagten bedinge etwa gleich gute Fähigkeiten wie die Stegränder entsprechend den Figuren der Klageschutzrechte. Der Fachmann verstehe, wie bereits ausgeführt, die Lehre des Merkmals 7 dahin, dass es nicht so sehr auf die Gestalt der Ränder ankomme, sondern nur darauf, dass diese in einem Bereich einer bestimmteten Lückenkantenseite verliefen, welcher sich nicht sehr weit von den Lückenkanten entferne. Die Stegränder des Sensors der Beklagten verliefen in einem relativ engen Grenzstreifen der Gestalt, welche mit der Gestalt der Lückenkanten weitgehend übereinstimme, d. h., dass die Gestalt der Stegränder des Volumensensors der Beklagten im Bereich vom Boden der Vertiefung bis hin zum Teilkreis der Verzahnung „weitgehend mit der Form der Zahnlückenkanten“ übereinstimme. Der Volumensensor der Beklagten verwirkliche daher Merkmal 7 der Klageschutzrechte identisch.

Nach alledem ist festzuhalten, dass die mit der Klage angegriffene Ausführungsform, d. h. der Volumensensor „VC 1, Bauserie 4“, wie er sich aus den Anlagen K 3, P 26, B 3 und F 4 ergibt und der die aus der Anlage P 18 ersichtlichen Verzahnungsdaten aufweist, die technische Lehre des Anspruches 1 der Klageschutzrechte wortsinngemäß (identisch) benutzt.

Außerdem sind bei diesem Volumensensor entsprechend dem Anspruch 2 der Klageschutzrechte die Vertiefungen mit parallelen geraden Flanken ausgebildet, und es erstrecken sich die Vertiefungen entsprechend dem Anspruch 3 der Klageschutzrechte über die gesamte Radbreite.

III.
Da die Beklagten den Gegenstand der beiden Klageschutzrechte in der Bundesrepublik Deutschland rechtswidrig benutzt haben, sind sie gemäß § 139 Abs. 1 PatG in Verb. mit §§ 9, 14 PatG zur Unterlassung entsprechend dem Urteilsausspruch zu I. 1. verpflichtet.

Die Beklagten sind gemäß § 140 a Abs. 1 PatG überdies verpflichtet, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. des Urteilsausspruches beschriebenen Volumensensoren zu vernichten. Die Beklagten, die insoweit darlegungspflichtig sind (vgl. die Gesetzesformulierung „es sei denn“), haben nicht dargetan, und für den Senat ist dies auch nicht erkennbar, dass der durch die Rechtsverletzung der Beklagten verursachte Zustand des angegriffenen Erzeugnisses auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für die Beklagten unverhältnismäßig ist.

Die Beklagte zu 1) ist überdies gemäß § 139 Abs. 2 PatG und gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. des Urteilsausspruches beschriebenen und seit dem 17. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entsteht, wobei die aus § 24 Abs. 2 GebrMG folgende Verpflichtung nur für die Verletzungshandlungen gilt, die bis zum Ablauf der Schutzdauer dieses Gebrauchsmusters, das gegen einen Löschungsantrag der Beklagten zu 1) mit der Folge des § 19 Satz 3 GebrMG Bestand gehabt hat, erfolgt sind. – Neben der Beklagten zu 1) ist auch der Beklagte zu 2) als deren ehemaliger Geschäftsführer verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1 des Urteilsausspruches beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entsteht, allerdings nur insoweit, als es um während seiner Geschäftsführertätigkeit in der Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum 29. September 1996 begangene Verletzungshandlungen geht (§§ 830, 840 BGB). Dass der Beklagte zu 2) über die vorgenannte Zeit hinaus an Verletzungshandlungen der Beklagten zu 1) in verantwortlicher Stellung mitgewirkt oder persönlich Verletzungshandlungen begangen hat, ist dagegen nicht erkennbar, so dass das weitergehende Schadensersatzbegehren gegen den Beklagten zu 2) nicht gerechtfertigt ist.

Die Beklagten haben die Schutzrechtsverletzungen auch schuldhaft begangen, da die Beklagte zu 1) als Fachunternehmen bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (§ 276 BGB) zumindest seit dem 17. Januar 1994 hätte wissen müssen, dass sie mit den beanstandeten Handlungen den §§ 9 PatG, 11 GebrMG zuwiderhandelte. Sie kannte zu dieser Zeit die Klageschutzrechte bereits aus dem Vorprozess mit der Klägerin (4 0 117/93 LG Düsseldorf) und hätte angesichts der wortsinngemäßen Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung nach den Klageschutzrechten bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch erkennen können, dass sie mit den beanstandeten Handlungen die Rechte der Klägerin aus diesen Schutzrechten verletzte. – Entsprechendes gilt für den Beklagten zu 2) für seine Zeit als Geschäftsführer bei der Beklagten zu 1).

Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten konnte die Klägerin auch gemäß § 256 ZPO feststellen lassen. Dass der Klägerin durch die im Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. a) beschriebenen Handlungen ein Schaden entstanden ist, ist hinreichend wahrscheinlich, seine Bezifferung der Klägerin derzeit aber nicht möglich, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im einzelnen kennt. Auf die Stufenklage als Leistungsklage muß sie sich nicht verweisen lassen.

Schließlich sind die Beklagten im Hinblick auf die zu Ziffer I.1. des Urteilsausspruches beschriebenen Erzeugnisse und wegen der zu Ziffer I. 1. des Urteilsausspruches beschriebenen Benutzungshandlungen auch gemäß §§ 140 b PatG, 242 BGB zur Auskunft und Rechnungslegung im Umfang der Urteilsaussprüche zu I.2. und I.3. verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern und Kenntnis über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse zu erhalten. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, die die Beklagten ihr unschwer, d. h. ohne unzumutbar belastet zu sein, erteilen können. – Das weitergehende Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) ist dagegen aus den oben zum Schadenersatzanspruch genannten Gründen nicht gerechtfertigt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin, die ausschließlich den Beklagten zu 2) betrifft, ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.).

S2xxxxxxxx K2xxxxxxxx R3xx