Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 8. November 2001, Az. 2 U 102/01
Die Berufung der Antragsgegner gegen das am 19. Juni 2001 verkündete Urteil der 4.a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegner haben auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1 Mio. DM.
Tatbestand :
Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des auch in der Bundesrepublik Deutschland Schutz beanspruchenden und in französischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 357 517 (Verfügungspatent, Anl. K 1, deutsche Übersetzung Anl. K 1 a) betreffend ein System zur Verbindung eines Elementes, beispielsweise eines Skistockes, mit der Hand des Benutzers; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 15. Juni 1989 unter Inanspruchnahme einer französischen
Priorität vom 21. Juli 1988 eingereicht und am 7. März 1990 im Patentblatt veröffentlicht worden; der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 18. November 1993 im Patentblatt bekannt gemacht worden.
Auf die Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 7. November 2000 (Anl. ASt 2) den deutschen Teil des Verfügungspatentes im Umfang der Patentansprüche 1 bis 11 für nichtig erklärt und die weitergehende Nichtigkeitsklage abgewiesen; über die Berufung der Antragsgegnerin zu 1) gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.
Die von der Antragstellerin in Kombination geltend gemachten Ansprüche 1, 9 und 12 lauten wie folgt:
1.
Ensemble gant/bâton de ski du type constitué d’une enveloppe (1) destinée à être enfilée sur la main (11) d’un utilisateur et d’un bâton de ski (2) muni d’une poignée (3), l’enveloppe (1) et la poignée (3) étant munies de moyens de fixation complémentaires respectivement (5, 4) pour la liaison de l’enveloppe (1) à la poignée (3),
caractérisé en ce que les moyens de fixation (5, 4) de l’enveloppe et de la poignée (3) sont disposés au niveau du centre de rotation du bâton par rapport à la main lors de la pratique du ski, en ce que l’enveloppe (1) comporte des moyens (6) de transmission des efforts générés par l’utilisateur lors de la pratique du ski, et en ce que ces moyens de transmission des efforts (6) sont reliés aux moyens de fixation (5) de l’enveloppe pour une transmission directe de ces efforts au bâton lors de la pratique du ski.
…
9.
Ensemble gant/bâton selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisé en ce que les moyens (6) de transmission des efforts comprennent une partie (7) formant manchette destinée à encercler le poignet de la main de l’utilisateur.
…
12.
Ensemble gant/bâton selon l’une des revendications 9 à 11, caractérisé en ce que les moyens (6) de transmission des efforts comprennent une partie (8) destinée à s’étendre le long du dos de la main et reliant les
moyens de fixation (5) à la partie (7) formant manchette.
Die in der Verfügungspatentschrift mitgeteilte deutsche Übersetzung dieser Patentansprüche lautet folgendermaßen:
1.
Gesamtheit Handschuh/Skistock von dem Typ, der durch eine Umhüllung (1) gebildet ist, die dazu bestimmt ist, über die Hand (11) eines Benutzers übergestreift zu werden und aus einem Skistock (2), der mit einem Handgriff (3) versehen ist, wobei die Umhüllung (1) und der Handgriff (3) mit Befestigungseinrichtungen (5, 4), die sich jeweils ergänzen, für die Verbindung der Umhüllung (1) mit dem Handgriff (3) versehen sind,
dadurch gekennzeichnet , dass
die Befestigungseinrichtungen (5, 4) der Umhüllung und des Handgriffes (3) auf dem Niveau des Drehzentrums des Stockes bezüglich der Hand beim Skifahren angeordnet sind, die Umhüllung (1) Einrichtungen zum Übertragen der vom Benutzer beim Skifahren erzeugten Kräfte aufweist, und die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte (6) mit den Befestigungseinrichtungen (5) der Umhüllung für eine direkte Übertragung dieser Kräfte auf den Stock beim Skifahren verbunden sind.
…
9.
Gesamtheit Handschuh/Stock gemäß einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte einen Teil (7) aufweisen, der eine Manschette bildet, die dazu bestimmt ist, das Handgelenk der Hand des Benutzers zu umgeben.
…
12.
Gesamtheit Handschuh/Stock gemäß einem der Ansprüche 9 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte einen Teil (8) aufweisen, der dazu bestimmt ist, sich längs des Handrückens zu erstrecken, und der die Befestigungseinrichtungen (5) mit dem Teil (7), der eine Manschette bildet, verbindet.
Die nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung; Figur 1 zeigt eine Perspektivansicht der Gesamtheit Handschuh/Skistock mit den Befestigungseinrichtungen 4 und 5, Figur 2 den Handschuh bzw. die Umhüllung auf der Hand-Innenflächenseite, Figur 3 den Handschuh bzw. die Umhüllung auf dem Handrücken mit dem sich längs des Handrückens erstreckenden Teil 8 zum Übertragen der Kräfte, Figur 4 das Übertragungssystem in der Abstütz- oder Abstoßphase und Figur 5 das System in der Rückführphase des Stockes.
Die Antragsgegnerin zu 1) vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland über die Antragsgegnerin zu 2), ihre deutsche Tochtergesellschaft, mit dem Handgriff eines Skistockes verbundene die Hand des Benutzers aufnehmende verstellbare gurtgeschirrartige Gurtsysteme. Die hier interessierenden Einzelheiten sind aus dem als Anlage ASt 8 vorgelegten Musterstück und den nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen gemäß Anlage AG 10 ersichtlich:
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerinnen verletzten das Verfügungspatent, indem sie Gegenstände der vorbezeichneten Art anböten und vertrieben.
Die Antragsgegnerinnen haben eingewandt, bei der angegriffenen Ausführungsform sei statt eines Handschuhs nur ein Geschirr vorhanden, auch seien Geschirr und Skistock nicht voneinander trennbar. Insbesondere fehlten „sich ergänzende“ Befestigungseinrichtungen des Geschirrs und des Handgriffs. Sehe man – unzutreffend – die Enden der Gurte als Befestigungseinrichtungen an, befänden sich diese nicht auf dem Niveau des Drehzentrums des Stockes bezüglich der Hand, sondern mündeten oberhalb und unterhalb des Drehzentrums in den Handgriff. Die Befestigung der Gurte im Handgriff liege oberhalb des Drehzentrums. Die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte seien nicht mit den Befestigungseinrichtungen der Umhüllung verbunden, sondern mit denjenigen des Handgriffs. Auch verbinde der Handrückenteil die Befestigungseinrichtungen der Umhüllung nicht mit dem Teil, der eine Manschette bilde; statt dessen sei das Ende des parallel zum Daumen verlaufenden und vom Handrücken kommenden Riemens (9; Bezugsziffern gemäß vorstehend wiedergegebener Figurendarstellung gemäß Anl. AG 10) von den Enden der außen am Daumen vorbeilaufenden Riemen (4 und 5) räumlich getrennt. Der Riemen 9 verbinde die elastische Manschette 12 nur mit den Befestigungseinrichtungen der Handrückengurte selbst.
Auch ein Verfügungsgrund bestehe nicht, weil der Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechtes in hohem Maße zweifelhaft sei; die Berufung der Antragsgegnerin zu 1) gegen das Urteil des Bundespatentgerichtes werde mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Vernichtung des Antragsschutzrechtes führen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin das Verfügungspatent nur durch Lizenzvergabe in Form einer Vielzahl einfacher Lizenzen verwerte; auf die Ausnutzung einer Monopolstellung komme es ihr gerade nicht an.
Durch Urteil vom 19. Juni 2001 hat das Landgericht dem Begehren der Antragstellerin entsprochen und die Antragsgegnerinnen verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Gesamtheiten Handschuh/Skistock mit folgenden Merkmalen:
a) eine Umhüllung, die dazu bestimmt ist, über die Hand
eines Benutzers übergestreift zu werden;
b) einen Skistock, der mit einem Handgriff versehen ist;
c) die Umhüllung und der Handgriff sind mit Befesti-
gungseinrichtungen, die sich jeweils ergänzen, für
die Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff ver-
sehen;
d) die Befestigungseinrichtungen der Umhüllung und des
Handgriffs sind auf dem Niveau des Drehzentrums des
Stockes relativ zur Hand beim Skifahren angeordnet;
e) die Umhüllung weist Einrichtungen zum Übertragen der
vom Benutzer beim Skifahren erzeugten Kräfte auf;
f) die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte sind mit
den Befestigungseinrichtungen oder der Umhüllung für
eine direkte Übertragung dieser Kräfte auf den Stock
beim Skifahren verbunden;
g) die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte weisen
einen Teil auf, der eine Manschette bildet, die dazu
bestimmt ist, das Handgelenk der Hand des Benutzers
zu umgeben;
h) die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte weisen
einen Teil auf, der dazu bestimmt ist, sich längs des
Handrückens zu erstrecken, und der die Befestigungs-
einrichtungen mit dem Teil, der eine Manschette bil-
det, verbindet,
in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des Verfügungsschutzrechtes. Ein klassischer Handschuh, der auch die Finger der Hand nach außen umschließe, sei nach der Lehre des Verfügungspatentes nicht erforderlich; es genüge eine Gurtkonstruktion bzw. ein „Geschirr“, wie es die angegriffene Ausführungsform aufweise. Darüber hinaus brauche die Verbindung des Gurtsystems und des Skistock-Handgriffes nicht trennbar zu sein, um die patentgemäß angestrebten Vorteile erreichen zu können. Die patentgemäß vorausgesetzten Befestigungseinrichtungen bestünden aus dem in dem Griff von oben eingeführten Befestigungskeil ,den von ihm arretierten Gurtschlaufen (4/4 a; 5/5 a) und den Ausnehmungen des Griffes, mit denen der Keil beim Arretieren der Gurtschlaufen zusammenwirke. Da die Gurte 4 und 5 leicht unterhalb des Schnittbereichs zwischen Daumen und Zeigefinger in die Ausnehmungen (6) des Griffteils geführt würden, befänden sich die Befestigungseinrichtungen entsprechend der Lehre des Verfügungspatentes auf dem Niveau des Drehzentrums des Stockes bezüglich der Hand. Auch seien die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte mit Befestigungseinrichtungen der Umhüllung verbunden, nämlich die Manschette 12 mit dem Gurt 4 und das im Daumen-/Zeige-fingerbereich auf dem Handrücken liegende Teil 3 mit dem Teil 5. Der Gurt 9 sei der Teil, der in Übereinstimmung mit der Lehre des Verfügungspatentes dazu bestimmt sei, sich längs des Handrückens zu erstrecken. Am Rechtsbestand des Verfügungspatentes bestünden keine durchgreifenden Zweifel, und die Antragsgegnerinnen hätten auch sonst keine Umstände aufzuzeigen vermocht, die die Interessen der Antragstellerin im Rahmen der gebotenen Abwägung nachrangig erscheinen ließen.
Das Urteil ist den Antragsgegnerinnen von Amts wegen am 21. Juni 2001 zugestellt worden. Am 22. Juni 2001 ließ die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen das Urteil auch im Parteibetrieb zustellen; der Gerichtsvollzieher übergab den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen eine beglaubigte Ablichtung ohne Ausfertigungsvermerk; die von ihm ebenfalls mitgebrachte Ausfertigung nahm der Gerichtsvollzieher wieder mit. Diese Ausfertigung war mit einem aufgestempelten Zustellungsvermerk versehen, der wie folgt lautet:
Zustellungsurkunde
Beglaubigte Kopie dieses Titels habe ich auf Antrag des Gläubigers-Vertreter dem Empfänger heute … übergeben.
Die Antragsgegnerinnen haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und geltend gemacht, nicht das Land-, sondern das Oberlandesgericht sei zur Entscheidung funktionell zuständig gewesen, da der Verfügungsantrag erst bei Gericht eingegangen sei, nachdem die Antragstellerin die hier angegriffene Vorrichtung bereits als Ausführungsform V in das Hauptsacheverfahren 2 U 71/00 eingeführt habe. Auch sei die einstweilige Verfügung unter den vorstehend geschilderten Umständen nicht wirksam vollzogen worden. Von der Lehre des Verfügungspatentes mache die angegriffene Ausführungsform keinen Gebrauch, weil die Handschlaufen nicht vom Stockgriff trennbar seien und auch keinen Handschuh bildeten. Darüber hinaus sei der Rechtsbestand des Verfügungspatentes nicht gesichert und fehle es an der Dringlichkeit.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufzuheben;
die Antragstellerin beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 2 U 71/00 des Oberlandesgerichts Düsseldorf lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe :
Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht ihnen den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände untersagt. Da die angegriffene Vorrichtung die in den geltend gemachten Ansprüchen 12, 9 und 1 des Verfügungspatentes niedergelegte Merkmalskombination verwirklicht, sind die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin nach § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und 63 Abs. 1 und 3 EPÜ zur Unterlassung verpflichtet; diesen Unterlassungsanspruch kann die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen.
I.
Ohne Erfolg machen die Antragsgegnerinnen geltend, das Landgericht sei für den Erlass der einstweiligen Verfügung nicht zuständig gewesen. Zwar war das Landgericht, soweit der Verfügungsantrag sich gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtete, in der Tat sachlich nicht zuständig, ausschließlich zuständig war gemäß § 937 Abs. 1 ZPO vielmehr der Senat als Gericht der Hauptsache. Als der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung am 20. März 2001 beim Landgericht einging, war die Klage im Hauptsacheverfahren 2 U 71/00 bereits auf die auch im vorliegenden Verfügungsverfahren angegriffene Ausführungsform erstreckt worden; der diesbezügliche Schriftsatz vom 9. März 2001 war der Antragsgegnerin zu 1) am 19. März 2001 und damit einen Tag vor dem Eingang des Verfügungsantrages beim Landgericht zugestellt worden (Bl. 274, 285 der Akte
2 U 71/00). Da die Antragsgegnerinnen die fehlende Zuständigkeit im Verfahren vor dem Landgericht nicht geltend gemacht haben und auch nichts dazu vortragen, warum das unterblieben ist, sind sie mit ihrer Rüge nach § 529 Abs. 2, 2. Halbsatz ZPO ausgeschlossen.
II.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist die einstweilige Verfügung innerhalb der in den §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO vorgesehenen Frist von einem Monat beginnend mit der Verkündung des angefochtenen Urteils vollzogen worden. Auf dem den Antragsgegnerinnen im Parteibetrieb zugestellten Exemplar des angefochtenen Urteils fehlte allerdings der Ausfertigungsvermerk. Das ergibt sich schon daraus, dass der Beglaubigungsvermerk auf der letzten Seite der Ablichtung des angefochtenen Urteils angebracht worden ist und der Ausfertigungsvermerk sich erst auf einem dem Urteil angehefteten besonderen Blatt befindet; dass die vom Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Zustellung ausgehändigte beglaubigte Ablichtung des Verfügungsurteils den Ausfertigungsvermerk nicht umfasste, stellt die Antragstellerin auch nicht in Abrede. Dass eine ordnungsgemäße Zustellung nur von Amts wegen erfolgt ist, während auf der den Antragsgegnerinnen im Parteibetrieb zugestellten beglaubigten Ablichtung des angefochtenen Urteils der Ausfertigungsvermerk fehlte, schließt die Annahme einer wiirksamen Vollziehung der Urteilsverfügung indessen nicht grundsätzlich aus.
Auch eine Urteilsverfügung muss allerdings neben ihrer Zustellung von Amts wegen zusätzlich vom Gläubiger vollzogen werden, um dem Schuldner deutlich zu machen, dass er von der erwirkten Eilmaßnahme Gebrauch machen will. Lässt sich während der Vollziehungsfrist kein Verstoß des Schuldners gegen das ihm auferlegte Verbot feststellen und kommt aus diesem Grund eine Vollziehung durch Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens nicht in Betracht, kann der Gläubiger die erwirkte einstweilige Verfügung nur vollziehen, indem er sie dem Schuldner zusätzlich im Parteibetrieb zustellen läßt (OLG Hamburg, WRP 1997, 53, 54; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdn. 312 m.w.N.). Nach §§ 170 Abs. 1, 169 ZPO besteht die Zustellung in der Übergabe einer Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. Es reicht aus, dass dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift der dem Gläubiger vom Gericht erteilten Ausfertigung zugestellt wird; dagegen entspricht die Zustellung einer – auch beglaubigten – Abschrift der einstweiligen Verfügung, auf welcher der Ausfertigungsvermerk fehlt, nicht den gesetzlichen Bestimmungen, weil gemäß §§ 928, 936 ZPO auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung auch die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung – und damit auch § 750 ZPO – entsprechend anzuwenden sind; § 750 ZPO fordert aber als Vollstreckungsvoraussetzung die Zustellung einer Ausfertigung des Vollstreckungstitels (Senat, GRUR 1989, 542 – eV-Vollziehung). Fehlt der Ausfertigungsvermerk, ist die Zustellung deshalb mangelhaft (OLG Hamburg, WRP 1994, 408, 409; OLG Karlsruhe, WRP 1989, 744, 746; OLG München, WRP 1983, 46, 47; Berneke, a.a.O., Rdn. 316, 317 m.w.N. Fußnote 64; Pastor/
Ahrens/Wedemeyer, Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kapitel 61 Rdn. 39). Dass der Gerichtsvollzieher im Zeitpunkt der Zustellung auch die dem Gläubiger erteilte Ausfertigung des zuzustellenden Urteils mit sich führt, ohne dem Schuldner eine auch den Ausfertigungsvermerk umfassende beglaubigte Ablichtung zu übergeben, genügt nicht.
Eine Ausfertigung ist nach § 317 Abs. 3 ZPO ein vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschriebenes und mit dem Gerichtssiegel versehenes Exemplar des gerichtlichen Urteils. Dass ein solches den Antragsgegnerinnen bzw. ihrem Verfahrensbevollmächtigten übergeben worden ist, ergibt sich nicht aus der von der Antragstellerin als Anl. ASt 18 vorgelegten Zustellungsurkunde; nach deren Inhalt hat der Gerichtsvollzieher eine beglaubigte Kopie „dieses Titels“ in der Kanzlei der für die Antragsgegnerinnen tätigen Verfahrensbevollmächtigten übergeben. Über das Vorhandensein des Ausfertigungsvermerkes besagt diese Urkunde wegen der mehrdeutigen Bezeichnung des übergebenen Schriftstückes nichts. Die Bezeichnung „dieses Titels“ besagt nur, dass das Urteil des Landgerichts Gegenstand der übergebenen beglaubigten Ablichtung war, zu dem der Ausfertigungsvermerk nicht gehört. Ebensowenig ist aus anderen Umständen erkennbar, dass der Gerichtsvollzieher auch den Ausfertigungsvermerk beglaubigt hat. Dass der Gerichtsvollzieher diese Beglaubigung auch nicht beabsichtigte, zeigt das als Anl. AG 26 vorgelegte letzte Blatt der den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen zum Zwecke der Zustellung übergebenen beglaubigten Ablichtung des angefochtenen Urteils, das auf der unteren Seite neben dem Beglaubigungsvermerk eines Rechtsanwaltes nur einen vom Gerichtsvollzieher unterschriebenen Vermerk über den Tag der Zustellung enthält. Da der Ausfertigungsvermerk, wie das von der Antragstellerin im Verhandlungstermin vorgelegte Original der Urteilsausfertigung zeigt, dem Urteil auf einem besonderen Blatt angeheftet worden ist, hätte auch dieses besondere Blatt mit abgelichtet und der Ablichtung des Verfügungsurteils angefügt und der Beglaubigungsvermerk an einer Stelle angebracht werden müssen, die zweifelsfrei erkennen lässt, dass auch er Gegenstand der Beglaubigung war. Aus der aus Anl. AG 26 ersichtlichen Anbringung des Beglaubigungsvermerks unmittelbar unter dem Urteil des Landgerichts geht jedoch hervor, dass Gegenstand der Beglaubigung nur der Text des landgerichtlichen Urteils und nicht mehr der erst nachfolgende Ausfertigungsvermerk sein sollte und in der den Antragsgegnerinnen zugestellten beglaubigten Ablichtung des landgerichtlichen Urteils nicht mitenthalten war.
Gleichwohl steht der Mangel der Zustellung im Parteibetrieb der Wirksamkeit der Vollziehung im Streitfall nicht entgegen, nachdem den Antragsgegnerinnen innerhalb der Vollziehungsfrist, nämlich am 21. Juni 2001, von Amts wegen eine Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Bei Urteilsverfügungen sind Zustellungsmängel im Gegensatz zu Beschlussverfügungen gemäß § 187 S. 1 ZPO heilbar. Dass nach § 187 S. 2 ZPO eine Heilung nicht möglich ist, soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll, steht dem nicht entgegen, weil die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO keine Notfrist ist – gemäß § 223 Abs. 3 ZPO sind Notfristen nur solche, die die ZPO ausdrücklich als solche bezeichnet, was bei der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht der Fall ist – und weil diese Frist auch nicht durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Schuldner in Lauf gesetzt wird (Senat, a.a.O. – eV-Voll-ziehung; Spätgens in: Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 84 Rdn. 20). Im Gegensatz zu einer Beschlussverfügung, bei der die Zustellung einer Ausfertigung zwingend erforderlich ist, um dem Schuldner, ohne dass er hierzu weitere Ermittlungen anstellen muss, klarzumachen, dass das ihm zugestellte Schriftstück wirklich mit der vom Gericht erlassenen Entscheidung übereinstimmt, und die ihm mit der Zustellung des Verfügungsbeschlusses erstmals zur Kenntnis gebracht und auch erst mit dieser Zustellung wirksam wird (vgl. Senat, a.a.O.), wird die Urteilsverfügung bereits mit der Verkündung des Urteils wirksam, und durch die hier erforderliche Amtszustellung erhält der Schuldner auch sichere Kenntnis vom Inhalt der gegen ihn ergangenen Entscheidung (Berneke, a.a.O., Rdn. 315, Pastor/Ahrens/Wedemeyer, a.a.O.; Spätgens, a.a.O.; OLG Hamburg, WRP 1994, 408, 409; 1997, 53, 55). Eine Heilung der mangelhaften Zustellung ist jedoch nur dort möglich, wo den Zwecken des § 929 ZPO auf andere Weise genügt wird, also sichergestellt ist, dass eine Vollziehung nicht erstmals nach längerer Zeit und unter möglicherweise veränderten Umständen stattfindet, und gleichzeitig klargestellt ist, dass der Gläubiger das gegen den Schuldner erwirkte Verbot auch durchsetzen will (Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 215, 216, 228; Berneke, a.a.O., Rdn. 315). Das kann unter den besonderen Umständen des Einzelfalles auch dann gegeben sein, wenn dem Schuldner das gegen ihn ergangene Verbotsurteil innerhalb der Vollziehungsfrist sowohl von Amts wegen als auch im Parteibetrieb zugestellt wird, auch wenn dem im Parteibetrieb zugestellten Urteil der Ausfertigungsvermerk fehlt. Durch die Amtszustellung erlangt der Schuldner Kenntnis davon, dass und mit welchem Inhalt ein gerichtliches Verbot gegen ihn verhängt worden ist. Die Zustellung im Parteibetrieb gibt dem Schuldner den Willen des Gläubigers kund, von dem erstrittenen Vollstreckungstitel Gebrauch zu machen (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077 f. = GRUR 1993, 415), und dem notwendigen Schutz des Schuldners vor einer Vollziehung erstmals nach längerer Zeit und unter möglicherweise veränderten Umständen dient es, dass sowohl die Amts- als auch die Parteizustellung innerhalb der in § 929 Abs. 2 ZPO festgelegten Vollziehungsfrist stattfinden müssen. Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, einer Heilung durch Amtszustellung sei nicht der Wille des Gläubigers zu entnehmen, von dem Titel Gebrauch zu machen (so aber OLG München, MDR 1998, 1243, 1244). Wird im Wege der Parteizustellung keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung zugestellt, ersetzt die Amtszustellung nicht die Willenskundgabe des Gläubigers, das Verbot durchzusetzen, sondern sie übernimmt nur die bei ordnungsgemäßer Zustellung im Parteibetrieb der zugestellten Ausfertigung zukommende Funktion, den Schuldner darüber zu unterrichten, dass das ihm zugestellte Schriftstück wirklich mit der vom Gericht erlassenen Entscheidung übereinstimmt. Zur Kundgabe des Durchsetzungswillens gegenüber dem Schuldner muss der Gläubiger ihm das erwirkte Urteil nochmals im Parteibetrieb in einer Art und Weise zustellen lassen, die hinreichend deutlich macht, dass nicht nur eine Vorab-Information des Schuldners über das möglicherweise noch nicht von Amts wegen zugestellte Urteil, sondern eine Durchsetzung der einstweiligen Verfügung beabsichtigt ist. Ob das auch dann gilt, wenn dem Schuldner das Urteil im Wege der Amtszustellung nicht übergeben wurde, sondern die Zustellung nur möglich war (vgl. OLG München, MDR 1998, a.a.O.), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil das Urteil den Antragsgegnerinnen sowohl im Wege der Amtszustellung als auch im Wege der Parteizustellung ausgehändigt worden ist.
Die Voraussetzungen, unter denen eine Heilung der fehlgeschlagenen Parteizustellung möglich ist, liegen im Streitfall vor. Sowohl die Amtszustellung als auch die fehlgeschlagene Parteizustellung haben innerhalb der Vollziehungsfrist stattgefunden. Da die Antragsgegnerinnen im Wege der Amtszustellung auch eine Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils erhalten haben, konnten sie sich davon zu überzeugen, dass das ihnen im Parteibetrieb fehlerhaft zugestellte Urteil mit der ergangenen Entscheidung übereinstimmt. Ihren Vollziehungswillen hat die Antragstellerin gegenüber den Antragsgegnerinnen dokumentiert, indem sie nicht nur das Urteil im Parteibetrieb nochmals hat zustellen lassen, sondern mit dieser Zustellung einen Gerichtsvollzieher beauftragt hat. Da der Gerichtsvollzieher bekanntermaßen regelmäßig mit der Durchsetzung gerichtlicher Entscheidungen im Wege der Zwangsvollstreckung beauftragt wird, mussten die Antragsgegnerinnen davon ausgehen, dass es der Antragstellerin in erster Linie darum ging, den Antragsgegnerinnen ihre Entschlossenheit vor Augen zu führen, das erstrittene Verbot auch durchsetzen zu wollen.
III.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale der geltend gemachten Kombination aus den Ansprüchen 12, 9 und 1 wortsinngemäß erfüllt.
1. Das Verfügungspatent betrifft mit dem geltend gemachten Anspruch 12 in Verbindung mit den Ansprüchen 9 und 1 eine Gesamtheit von Handschuh und Skistock. Eine solche Gesamtheit soll zum einen den Verlust des Skistockes verhindern und zum anderen eine bessere Übrtragung der Kräfte des Skiläufers, insbesondere in der Abstütz- bzw. Abstoßphase, auf den Skistock ermöglichen; das entnimmt der Durchschnittsfachmann den Ausführungen auf Seite 1 Zeilen 10-17 der deutschen Übersetzung der Verfügungspatentschrift (Anl. K 1a).
Der herkömmliche Faustriemen vermag dies zwar grundsätzlich zu leisten, er muss aber, um wirklich effektiv zu sein, so gehalten werden, dass er teilweise das Handgelenk umgibt, wobei die beiden mit dem Handgriff verbundenen Endstränge der Schlaufe durch die Unter- bzw. Innenfläche der Hand verlaufen und von dieser zusammen mit dem Skistock umgriffen werden; die eigentliche Schlaufe umgibt das Handgelenk von außen.
Die Mehrzahl der Skiläufer, insbesondere Anfänger, positionierten jedoch -so die Verfügungspatentschrift- den Faustriemen schlecht, was dessen Wirksamkeit und Kraftübertragung völlig beseitige. Sei der Faustriemen gut umgelegt, seien die durch ihn auf die Hand ausgeübten Kräfte auf eine sehr kleine Fläche der Hand konzentriert, was zu einer Behinderung und sogar zu Verletzungen führen könne. Insbesondere beim Langlauf-Skifahren verhindere der Faustriemen nicht immer den Stockverlust, vor allem in der Rückführphase des Stockes nach der Abstoßphase. Hinzu kämen die Probleme des Gleitens und schlechten Plazierens des Faustriemens, der Einstellung der Länge bezüglich der Hand (vor allem beim Langlauf-Skifahren) sowie das „Empfinden“ des Stockes über den Faustriemen durch die Handschuhe hindurch (Verfügungspatentschrift, deutsche Übersetzung Seite 1 Zeile 10 bis Seite 2 Zeile 10; BPatG, Anl. AST.2 Seite 8).
Das technische Problem der Erfindung besteht darin, von den verschiedenen oben genannten Schwierigkeiten die bei Verwendung herkömmlicher Faustriemen häufige Fehlplazierung, die ungünstige Verteilung der Kräfte auf die Hand und die Gefahr des Stockverlustes zu beseitigen (vgl. deutsche Übersetzung der Verfügungspatentbeschreibung Seite 3 Zeilen 10 ff., Seite 10 Zeilen 7-11 und 25 ff., Seite 11 Zeilen 5-29 und Seite 12 Zeilen 1-4).
Zur Lösung dieses Problems schlägt Anspruch 1 des Verfügungspatentes in der geltend gemachten Kombination der Ansprüche 12, 9 und 1 eine Gesamtheit Handschuh/Skistock vor, die folgende Merkmale aufweist:
a) Eine Umhüllung (1), die dazu bestimmt ist, über die
Hand (11) eines Benutzers übergestreift zu werden;
b) ein Skistock (2), der mit einem Handgriff versehen
ist;
c) die Umhüllung (1) und der Handgriff (3) sind jeweils
mit Befestigungseinrichtungen(5,4) versehen, die sich
für die Verbindung der Umhüllung (1) mit dem Hand-
griff (3) ergänzen;
d) die Befestigungseinrichtungen (5, 4) der Umhüllung
und des Handgriffes (3) sind auf dem Niveau des Dreh-
zentrums des Stockes relativ zur Hand beim Skifahren
angeordnet;
e) die Umhüllung (1) weist Einrichtungen (6) zum Über-
tragen der vom Benutzer beim Skifahren erzeugten
Kräfte auf;
f) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte sind
mit den Befestigungseinrichtungen (5) der Umhüllung
für eine direkte Übertragung dieser Kräfte auf den
Stock beim Skifahren verbunden,
g) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte wei-
sen einen Teil (7) auf, der eine Manschette bildet,
die dazu bestimmt ist, das Handgelenk der Hand des
Benutzers zu umgeben;
h) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte wei-
sen einen Teil (8) auf, der dazu bestimmt ist, sich
längs des Handrückens zu erstrecken, und der die Be-
festigungseinrichtungen (5) mit dem Teil (7),der eine
Manschette bildet, verbindet.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen verlangt das Verfügungspatent nicht, dass die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte einen klassischen Handschuh bilden, der die Hand einschließlich ihrer Finger nach außen vollständig umhüllt. Zwar betrifft die geltend gemachte Merkmalskombination eine Gesamtheit aus Handschuh und Skistock bestehend aus zwei Teilen, nämlich der Umhüllung und dem Stock, die Umhüllung ist aber durch ihre Funktion definiert, über die Hand des Benutzers übergestreift zu werden. Die patentgemäße Lösung, so wie sie sich aus den Ansprüchen 12, 9 und 1 ergibt, befasst sich vor allem mit der Ausgestaltung der Umhüllung, die aus der Sicht des Verfügungspatentes gleichbedeutend mit dem Handschuh ist. Der Durchschnittsfachmann erkennt, dass es nicht um die Ausgestaltung eines Handschuhs geht, der nach herkömmlicher Vorstellung die gesamte Hand einschließlich ihrer Finger insbesondere gegen Kälte schützen soll, sondern dass eine Verbindung zum Skistock geschaffen werden soll, die der Kraftübertragung dienen und vor dem Verlust des Stockes schützen soll. Inwieweit der Handschuh oder die Umhüllung Hand und Finger bedecken, stellt die geltend gemachte Anspruchskombination in das Belieben des Durchschnittsfachmanns. Patentgemäß geht es allein darum, das mühsame und häufig nicht effektive Positionieren des traditionellen Faust-riemens durch ein einfaches Überstreifen des Handschuhs oder der Umhüllung zu ersetzen, das automatisch zu einem sicheren Sitz der Hand in bezug auf den Skistock führt. Es findet kein relatives Gleiten oder Verschieben des Stockes und des Handschuhs beim Skifahren mehr statt, wodurch das Risiko einer Blasenbildung vermieden und eine optimale Übertragung der ausgeübten Kräfte gewährleistet wird (deutsche Übersetzung Seite 3 Zeilen 20-29). Um diese Funktion erfüllen zu können, braucht die Umhüllung nur so ausgebildet zu sein, dass die Hand sich aus ihr nicht wie aus einem Faustriemen lösen kann. Ausdrücklich wird dem Durchschnittsfachmann am Ende der Verfügungspatentbeschreibung (deutsche Übersetzung Seite 12 Zeilen 16-21) mitgeteilt, das Verbindungssystem könne einfach auf eine Hülle geeigneter Form reduziert werden, die mit den Befestigungseinrichtungen versehen sei. Das Ergebnis ist dann eine Umhüllung in Gestalt einer Gurtkonstruktion, die das Bundespatentgericht (Anl. AST.2 Seite 10 Abs. 2) zutreffend als „Geschirr“ bezeichnet hat. Dieses Geschirr ist insbesondere zur Übertragung der Kräfte und zur Herstellung eines sicheren Sitzes der Hand vorgesehen. Ein Schutz der Haut kann dann durch eine zusätzliche Umhüllung bzw. einen nach herkömmlichem Verständnis ausgebildeten Handschuh gewährleistet werden, der unter dem Geschirr über die Hand gestreift wird (vgl. deutsche Übersetzung der Verfügungspatentbeschreibung, Seite 12, Zeilen 23 und 24). Diese Aussage relativiert das bereits erwähnte Problem des mangelnden Empfindens des Stockes über dem Faustriemen durch die Handschuhe (vgl. deutsche Übersetzung Seite 2 Zeilen 8 und 9), das sich nur auf Ausführungsformen bezieht, bei denen die Kraftübertragungseinrichtungen bzw. das durch sie gebildete Gurtsystem tatsächlich im Inneren eines Handschuhs integriert sind, der so ausgebildet ist, dass man die in der Patentbeschreibung angesprochene zusätzliche Umhüllung zum Schutz der Haut gegen Kälte nicht benötigt.
Die Vorgabe des Merkmals c, die Umhüllung und den Handgriff jeweils mit Befestigungseinrichtungen zu versehen, die sich für die Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff ergänzen, besagt nach ihrem Wortlaut für den Durchschnittsfachmann nur, dass Umhüllung und Handgriff mit sich ergänzenden, komplementären Befestigungseinrichtungen ausgerüstet sein müssen, damit zwischen beiden Teilen eine Verbindung geschaffen werden kann, die eine Übertragung der Kräfte ermöglicht und ein undefiniertes Hin- und Hergleiten der beiden Teile zueinander und einen Verlust des Skistockes ausschließt. Wie das „Sich-Ergänzen“ der beiden Teile konstruktiv umgesetzt wird, überläßt die geltend gemachte Anspruchskombination dem Durchschnittsfachmann. Es kann sich um eine trennbare Verbindung handeln, die mit Hilfe einer Verriegelungseinrichtung sogar auslösbar ist, wie dies in Unteranspruch 8 und in der Patentbeschreibung (deutsche Übersetzung Seite 6 Zeilen 17 bis Seite 7 Zeile 4) beschrieben wird. Eine solche Ausgestaltung ist zwar sinnvoll, wenn die Befestigungseinrichtungen in einen Handschuh herkömmlicher Art integriert sind, wie dies etwa in der US-Patentschrift 3 232 632 (Anl. B 1) gezeigt wird. Sie ist aber nicht Gegenstand der von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs- bzw. Merkmalskombination, und den Ausführungen des Bundespatentgerichts sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass diese Kombination auch die Merkmale des Anspruches 8 umfassen muss. Zwar hat das Bundespatentgericht (Anl. AST.2, Seite 18 Abschnitt III) ausgeführt, im Ergebnis entspreche die Teilvernichtung des Verfügungspatentes dem Hilfsantrag 3, der auch die Merkmale des Anspruches 8 umfasste, das ändert aber nichts daran, dass der deutsche Teil des Verfügungspatentes nach Ziffer I. der Entscheidungsformel des Nichtigkeitsurteils nur im Umfang seiner Patentansprüche 1 bis 11 für nichtig erklärt worden ist und deshalb bereits für die Kombination der Ansprüche 1 und 12 Schutz beansprucht werden kann, wobei Anspruch 12 der Sache nach den erteilten Anspruch 9 weiterbildet. Die Verbindung kann auch fest sein, wenn die Befestigungseinrichtungen Teil eines „Geschirrs“ sind, unter dem man zum Schutz der Haut vor Kälte und anderen Einflüssen einen herkömmlichen Handschuh tragen kann, was die Verfügungspatentschrift, wie bereits erwähnt (deutsche Übersetzung Seite 12, Zeilen 23 und 24), ausdrücklich vorsieht. Zwar werden, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hingewiesen haben, im Stand der Technik, aus dem das Merkmal c abgeleitet worden ist, überwiegend trennbare Verbindungen zwischen Umhüllung und Stock vorgeschlagen. Der ebenfalls zum einleitend erörterten Stand der Technik gehörende traditionelle Faustriemen ist allerdings vom Skistock nicht trennbar, und das wird in der Verfügungspatentbeschreibung auch nicht kritisiert, weil man den Faustriemen ohne weiteres von außen über den Handschuh ziehen und auch ebenso leicht wieder abstreifen kann und deshalb keine trennbare Verbindung des Faustriemens zum Stock benötigt. Ebensowenig benötigt man eine trennbare Verbindung zwischen einer als Geschirr ausgebildeten Umhüllung und dem Skistock. Auch wenn diese Verbindung nicht trenn- oder lösbar ist, lassen sich alle genannten Vorteile erreichen, auf die die Verfügungspatentbeschreibung (deutsche Übersetzung Seite 3 Zeilen 10-29) entscheidend abstellt. Den Ausführungen des Bundespatentgerichts (Anl. AST.2, Seite 9 Abs. 4.a) lässt sich eine derartige – auch in keinem der verbliebenen Patentansprüche niedergelegte Vorgabe – nicht entnehmen. Die dortigen Ausführungen
„unter einer Gesamtheit Handschuh/Skistock sind dabei aus der Sicht des Fachmanns – … – zwei Gegenstände zu verstehen, die sich während des Skifahrens zusammenwirkend ergänzen und so eine Gesamtheit bilden. Vor oder nach dem Skilaufen können diese Gegenstände getrennt sein und sind insoweit funktionell zum einen als Handschuh oder Umhüllung und zum anderen als (gurtloser) Skistock mit Handgriff (…) zu verstehen“
besagen nur, dass beide Teile der Gesamtheit während des Skifahrens miteinander verbunden sein müssen, um so die Gesamteinheit zu bilden; ob sie vor oder nach dem Skilaufen voneinander trennbar sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil das Verfügungspatent sich mit einer Verwendung außerhalb des Skilaufens nicht befasst. Außerhalb der Erläuterungen zu Anspruch 8 findet sich in der Verfügungspatentbeschreibung keinerlei Hinweis darauf, dass Umhüllung bzw. Handschuh und Stock voneinander trennbar sein müssen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen kann der bereits erwähnten Aussage der Verfügungspatentbeschreibung (deutsche Übersetzung Seite 3 Zeilen 10-14) nicht entnommen werden, das Verfügungspatent setze voraus, zunächst die Umhüllung überzustreifen und sie dann erst in einem zweiten Schritt mit dem Stockgriff zu verbinden. Dagegen spricht bereits die Aussage in der Verfügungspatentbeschreibung, allein das Überstreifen der Umhüllung führe zu einer korrekten Positionierung (deutsche Übersetzung Seite 3 Zeilen 20-24).
Merkmal d soll bewirken, dass die beiden komplementären Befestigungseinrichtungen so angeordnet sind, dass sie beim Skilaufen stets das Drehzentrum des Stockes bezüglich der Hand bilden. Das vermeidet ein relatives Gleiten von Hand und Stock insbesondere beim Langlauf und hierdurch hervorgerufene Blasenbildungen. Auch wenn der Skistock beim Rückholen nur locker gehalten oder sogar versehentlich losgelassen wird, dreht er in der Rückholphase gleichsam wieder in die richtige Griffposition. Es liegt für den Durchschnittsfachmann ohne weiteres auf der Hand, dass die komplementären Befestigungseinrichtungen zwischen Umhüllung und Handgriff des Stockes kein zu großes Spiel erlauben dürfen (vgl. Bundespatentgericht, Anl. AST.2, Seite 11/12) und die Befestigungseinrichtungen der Umhüllung so angeordnet sein müssen, wie dies Unteranspruch 2 angibt; die Befestigungseinrichtungen des Handgriffes müssen in einer Höhe angebracht werden, dass die Hand den Griff voll umfassen kann. Weitere konstruktive Vorgaben – insbesondere auf welche Weise und an welchem Ort die Befestigungseinrichtungen angebracht werden müssen, enthält die geltend gemachte Anspruchskombination nicht.
2. Die angegriffene Vorrichtung entspricht der vorstehend beschriebenen technischen Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination.
a) Erfolglos stellen die Antragsgegnerinnen die Verwirklichung des Merkmals a der vorstehenden Merkmalsgliederung mit der Begründung in Abrede, die angegriffene Vorrichtung sei nicht mit einem Handschuh ausgerüstet. Wie sich aus den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt I. ergibt, meint das Verfügungspatent mit Handschuh eine Umhüllung, die nur über die Hand übergestreift werden muß und dann automatisch einen sicheren Sitz der Hand in bezug auf den Stock herbeiführt, so dass die bei Verwendung herkömmlicher Faustriemen bestehende Gefahr einer Fehlpositionierung beseitigt ist. Das ist auch mit einem Gurtsystem möglich, wie es die angegriffenen Vorrichtungen anstelle eines Handschuhs besitzen. Auch hier genügt das Überstreifen des Gurtsystems, um eine korrekte Positionierung der Hand herbeizuführen. Ein falsches Hineingreifen wie bei einem herkömmlichen Faustriemen ist nicht möglich. Dass die angegriffene Vorrichtung ein Gurtsystem aufweist, das den vom Verfügungspatent an die Umhüllung gestellten Anforderungen in vollem Umfang gerecht wird, stellen auch die Antragsgegnerinnen nicht in Abrede.
b) Dass die angegriffene Ausführungsform auch das Merkmal c der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß erfüllt, lässt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht mit Erfolg mit dem Hinweis in Abrede stellen, die im Handgriff des Skistockes befestigten Schlaufen der angegriffenen Gurtsysteme seien keine sich ergänzenden Befestigungseinrichtungen, weil die Umhüllung vom Griff nicht trennbar sei und am Gurt keine besonderen sich mit den Befestigungseinrichtungen des Handgriffes ergänzenden Funktionsteile vorgesehen seien. Wie bereits im vorstehenden Abschnitt I. ausgeführt wurde, besagt die Vorgabe des Merkmals c für den Durchschnittsfachmann nur, dass die Befestigungseinrichtungen von Umhüllung und Handgriff so beschaffen sein müssen, dass eine Verbindung zwischen beiden Teilen geschaffen werden kann, die die Übertragung der Kräfte ermöglicht und ein undefiniertes Hin- und Hergleiten der beiden Teile zueinander und einen Verlust des Skistockes ausschließt. Bei der angegriffenen Ausführungsform wird die Verbindung dadurch hergestellt, dass eine Gurtschlaufe durch den Innenraum des Stockhandgriffes und an dessen oberem Ende aus diesem wieder herausgeführt wird, die mit Hilfe eines Keiles an den Innenwänden des Griff-Hohlraumes festgeklemmt wird, wobei in das Gurtmaterial eingreifende spitze Zapfen des Keils sicherstellen, dass im Befestigungszustand eine Relativbewegung zwischen der Gurtschlaufe und dem Keil ausgeschlossen ist. Auch das sind komplementäre sich ergänzende Befestigungseinrichtungen. Die Klemmflächen vom Griff und Keil einerseits und die eingeklemmten Zonen der Gurtschlaufe andererseits ergänzen sich zu Befestigungseinrichtungen, die sich für die Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff ergänzen. Die Befestigungseinrichtung des Handgriffes sind die genannten den Gurt zwischen sich einschließenden bzw. einklemmenden Flächen des Handgriffs und des Verriegelungskeils, die Befestigungseinrichtung des Gurtsystems bzw. der Umhüllung ist der Teil, der in das Innere des Handgriffes hineinragt und dort zwischen den beiden Flächen am oberen Ende des Handgriffes verkeilt wird. Auch auf diese Weise entsteht eine feste Verbindung, die dafür sorgt, dass der Stock nicht verloren gehen kann und die Hand gegenüber dem Stock stets so positioniert wird, dass Relativbewegungen des Stockes zur Hand in Längsrichtung des Stockes ausgeschlossen sind.
c) Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal d. Auch bei ihr sind die komplementären Befestigungseinrichtungen der Umhüllung und des Handgriffs so angeordnet, dass sie beim Skifahren das Drehzentrum des Stockes bezüglich der Hand bilden. Ob die Befestigungseinrichtungen innerhalb oder außerhalb des Skistock-Handgriffes angeordnet sind, ist für die Verwirklichung des Merkmals d ohne Bedeutung; der Verfügungspatentschrift ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Befestigungseinrichtungen, wie im Ausführungsbeispiel gezeigt, außerhalb des Handgriffes liegen müssen. Wie bereits im vorstehenden Abschnitt I. ausgeführt wurde, soll das Merkmal d sicherstellen, dass die Befestigungseinrichtungen beim Skilaufen stets das Drehzentrum des Stockes bezüglich der Hand bilden. Da die Positionierung des Stockes zur Hand während seiner Drehbewegung nicht verändert werden, sondern nur die Drehbewegung um unerwünschte Gleitbewegungen „bereinigt“ werden soll, müssen die Befestigungseinrichtungen etwa auf der Höhe liegen, auf der sich das Drehzentrum befindet, wobei das Merkmal d ungeachtet seiner allgemeineren Fassung keinen weitergehenden Inhalt hat als die konstruktiven Vorgaben im Unteranspruch 2. (BPatG, Anl. AST.2, Seite 10 Abs. 2). Liegen die Befestigungseinrichtungen innerhalb des Handgriffes, kommt es darauf an, an welcher Stelle die zur Umhüllung gehörenden Befestigungsmittel aus dem Handgriff nach außen geführt werden, weil der Stock beim Loslassen gewissermaßen an der Umhüllung aufgehängt ist und mit dieser Aufhängung um die Austrittsstelle herumschwenkt. Ist diese Austrittsstelle auf dem im Merkmal d beschriebenen Niveau, reicht das aus, um die Lehre des Verfügungspatentes zu verwirklichen. Dass dies bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall ist, lässt sich anhand des Musterstückes (Anl. Ast.8) ohne weiteres feststellen. Die Austrittsstelle liegt im Schnittbereich zwischen Daumen und Zeigefinger; es besteht sehr wenig Spiel, so dass der Handgriff beim Loslassen praktisch keine in Längsrichtung verlaufenden Relativbewegungen zur Hand, sondern nur die Drehbewegung zwischen Abstütz- und Rückholphase ausführen kann, wie sie auch in den Figuren 4 und 5 der Verfügungspatentschrift dargestellt ist, so dass der Stock beim Wiederergreifen nach dem Loslassen automatisch wieder in die richtige Position gegenüber der Hand gebracht wird und auch in der Abstützphase praktisch keine Gleitbewegung stattfindet.
d) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Antragsgegnerinnen, es fehle das Merkmal h, weil der sich längs des Handrückens erstreckende Teil der Befestigungseinrichtungen – sofern man ihn in dem Gurt 9 (die Bezugszeichen entsprechen wiederum den im Tatbestand wiedergegebenen Abbildungen) sehen wolle – nicht mit der Manschette verbunden sei und, sofern man ihn in dem Gurt 4 sehen wolle, zwar mit der Manschette verbunden sei, aber nicht mit den Befestigungsmitteln, und auch nicht längs des Handrückens verlaufe, sondern von außen nach innen um den Daumen herum. Auf welche Weise der längs des Handrückens verlaufende Teil die Befestigungseinrichtungen mit der Manschette verbindet, stellt das Verfügungspatent in das Belieben des Durchschnittsfachmanns. Wesentlich ist nur, dass die Verbindung so beschaffen ist, dass der Stock in der Rückholphase festgehalten wird und in der Abstützphase – gegebenenfalls zusammen mit einem durch die Hand-Innenfläche verlaufenden Schlaufenelement – eine Kraftübertragung auf den Stock möglich ist. Ob diese Verbindung ein- oder mehrteilig ist, ist für die Lehre des Verfügungspatents unerheblich. Geht man hiervon aus, ist der Gurtteil 9, der unstreitig mit den Befestigungseinrichtungen verbunden, nämlich um den Zapfen bzw. Stift im Inneren des Keiles geschlungen ist, mit dem eine Manschette bildenden Teil verbunden, und zwar über die dreieckförmige Verlängerung des eine Manschette bildenden Teils, an der er mit Hilfe eines Klettverschlusses hinreichend sicher befestigt werden kann; ist diese Verbindung hergestellt, leistet der Gurtteil 9 alles, was der in Merkmal h beschriebene sich längs des Handrückens erstreckende Teil patentgemäß leisten soll. Auch er hält infolge der untrennbaren Verbindung der Schlaufenenden mit dem Stift im Inneren des Befestigungskeils den Skistock beim Loslassen an der Hand fest und wirkt zusammen mit dem außen um den Daumen herumlaufenden Gurt 4 und der durch die Innenfläche der Hand verlaufenden Schlaufe 5 an der Kraftübertragung beim Abstützen bzw. Abstoßen mit.
IV.
Die Antragstellerin kann den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Das vorläufige Verbot des Vertriebs (und der darauf abzielenden Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Vorrichtungen erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig (§ 940 ZPO).
1. Bei der hierzu vorzunehmenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen haben diejenigen der Antragstellerin als verletzter Schutzrechtsinhaberin den Vorrang gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerinnen, den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren fortsetzen zu können. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht nur die Verletzung des Verfügungspatentes, sondern auch dessen hinreichend gesicherten Rechtsbestand glaubhaft gemacht hat. Das Verfügungspatent ist im Umfang der hier geltend gemachten Merkmalskombination im Nichtigkeitsverfahren vom Bundespatentgericht aufrechterhalten worden, ohne dass offensichtliche Fehler bei der Würdigung des entgegengehaltenen Standes der Technik, insbesondere der deutschen Offenlegungsschrift 2 119 453 und der norwegischen Offenlegungsschrift 160 116, ersichtlich sind. Auch die Berufung im Nichtigkeitsverfahren stützt sich im wesentlichen auf diese beiden Entgegenhaltungen und zeigt keinen weiteren Stand der Technik auf, der nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Nichtigkeitsverfahrens war. Soweit im Nichtigkeits-Berufungsver-fahren erstmals geltend gemacht wird, die Offenlegungsschrift 21 19 453 nehme den aufrechterhaltenen Anspruch 12 des Verfügungspatentes auch in der in Anspruch 1 der Entgegenhaltung beschriebenen Version neuheitsschädlich vorweg, bei der die in den dortigen Ansprüchen 3 und 4 beschriebene am Handschuh befestigte Skistock-Schlaufe fehlt, hat das keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Die Entgegenhaltung befasst sich mit der Problemstellung, einen Skihandschuh zu schaffen, der die Anpassung der Faustriemenlänge an die Hand des jeweiligen Skiläufers entbehrlich macht, und schlägt zur Lösung dieses Problems in Anspruch 1 vor, im Bereich zwischen Daumen und Zeigefinger ein Teil eines lösbaren Befestigungsmittels vorzusehen, das in ein am Skistockgriff angeordnetes Gegenstück einhängbar ist. Das Verfügungspatent lehrt demgegenüber in seiner aufrechterhaltenen Fassung, bestimmte Funktionsteile zum Übertragen der vom Skifahrer erzeugten Kräfte vorzusehen, nämlich eine Manschette, um das Handgelenk des Benutzers zu umgeben, und einen längs des Handrückens verlaufenden Teil, der die Befestigungseinrichtungen mit dem eine Manschette bildenden Teil verbindet. Wie die Kraftübertragung bei der entgegengehaltenen Vorrichtung vor sich gehen soll, wird in der genannten Druckschrift nicht näher beschrieben. Ausgegangen werden kann nur davon, dass die Kräfte im Bereich zwischen Daumen und Zeigefinger durch einen herkömmlichen Handschuh in die Befestigungseinrichtungen geleitet werden, der dort entsprechend verstärkt werden kann. Hierzu sieht das Verfügungspatent gerade keinen „klassischen“ Handschuh vor. Nur bei rückschauender Betrachtungsweise in Kenntnis der Erfindung wird der Fachmann auf den Gedanken kommen, einen aus durchgehenden Flächen gebildeten Handschuh in abgegrenzte „Funktionszonen“ entsprechend der Lehre des Verfügungspatentes einzuteilen, zumal der Entgegenhaltung keine Ausführungen darüber zu entnehmen sind, durch welche Bereiche bzw. Zonen des Handschuhs die Kraftübertragung erfolgen soll, und erst recht nicht, dass diese Zonen dort liegen, wo sich nach der Lehre des Verfügungspatentes Manschette und Handrückenteil befinden sollen.
Für die Zuerkennung der Erfindungshöhe spricht im übrigen auch der Umstand, dass die deutsche Offenlegungsschrift gemäß Anl. B 13 am Prioritätstag des Verfügungspatentes bereits nahezu 16 Jahre der Öffentlichkeit zugänglich war und in der weniger als zwei Jahre vor dem Prioritätstag des Verfügungspatentes angemeldeten norwegischen Auslegeschrift 160 116 ein gänzlich anderer Weg beschritten worden ist, nämlich den Handgriff des Skistockes klappbar auszubilden und mit zwei Handriemen zu versehen.
Zu Recht ist das Landgericht auch dem Einwand der Antragsgegnerinnen nicht gefolgt, die Belange der Antragstellerin müssten zurücktreten, weil sie den Gegenstand des Verfügungspatentes nicht selbst herstelle oder vertreibe, sondern das Antragsschutzrecht nur durch Vergabe einfacher Lizenzen verwerte. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihrer leitenden Angestellten A5xx L2xxxxx (Anl. ASt 7, Bl. 25 d.A.) glaubhaft gemacht, dass die Möglichkeit der Erteilung weiterer Lizenzen erschwert wird, wenn die Antragstellerin Verletzungen des Verfügungsschutzrechtes nicht rasch und effektiv unterbindet; die Fortsetzung der patentverletzenden Handlungen durch die Antragsgegnerin gefährdete darüber hinaus auch den Bestand bereits abgeschlossener Lizenzverträge.
Zutreffend hat das Landgericht ferner angenommen, dass die Antragstellerin durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen gegeben hat, auf eine vorläufige Regelung nicht dringend angewiesen zu sein. Sie hat die Stellung des Antrags auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung nicht unangemessen lange hinausgezögert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwaltes A6xxxxxxx H3xxxxx (Anl. ASt 7a, Bl. 26 d.A.) glaubhaft gemacht, während des gesamten Monats Februar 2001 sei es ihr nicht gelungen, ein Muster der patentverletzenden Vorrichtung zu beschaffen, und erst am 1. März 2001 habe sie ein entsprechendes Muster über einen Lizenznehmer erhalten (eidesstattliche Versicherung
A5xx L2xxxxx, Anl. ASt 7 Ziffern 3 und 4, Bl. 24, 25 d.A.). Diesen Hergang haben die Antragsgegnerinnen ersichtlich nicht in Abrede gestellt. Dass der Verfügungsantrag nicht gleichzeitig mit der Einreichung des die angegriffene Ausführungsform erstmals in das Hauptsacheverfahren einbeziehenden Schriftsatzes vom 9. März 2001 gestellt worden ist, begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass im Verfügungsverfahren im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren besondere Glaubhaftmachungsmittel erforderlich sind, die erst noch beschafft und ausgewertet werden mussten. Die eidesstattliche Versicherung A6xxxxxxx H3xxxxx lag erst am 14. März 2001 vor, und die Einreichung der Antragsschrift beim Landgericht bereits am 20. März 2001 belegt, dass die Antragstellerin, berücksichtigt man die Zeit, die zur Prüfung der Erfolgsaussichten eines Verfügungsantrages und zur Abfassung und Einreichung der Antragsschrift erforderlich war, die zur Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Maßnahmen ohne Zögern ergriffen hat.
Soweit sich das Verfügungsbegehren gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtet, kann die Notwendigkeit eines vorläufigen Verbotes auch nicht deshalb verneint werden, weil der Verhandlungstermin im Verfügungs- und im Hauptsacheverfahren auf denselben Tag bestimmt worden ist. Allein die Parallelität von Hauptsache und Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beseitigt den Verfügungsgrund noch nicht. Erst wenn ein im Hauptsacheverfahren ergangenes mit der einstweiligen Verfügung übereinstimmendes Leistungsurteil rechtskräftig wird, entfällt der Verfügungsgrund, weil der Antragsteller von da an seine Rechte durch Vollstreckung aus dem Hauptsachetitel durchsetzen kann (vgl. Berneke, a.a.O., Rdn. 280; OLG Karlsruhe, NJWE-WettbR 1999, 39, 40; OLG Düsseldorf, MDR 1990, 732; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 927 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 927 Rdn. 8a). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, weil das im Haupt-sacheverfahren ergehende Urteil des Senats noch mit der Revision angefochten werden kann.
Das Bestehen eines Verfügungsgrundes kann schließlich auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Antragstellerin habe im Zeitpunkt der Anbringung des Verfügungsantrages bereits damit rechnen müssen, dass über diesen Antrag nicht vor dem Hauptsacheverfahren entschieden werde. Eine derartige Situation ist nur gegeben, wenn der Verfügungsantrag kurze Zeit vor dem Hauptsachetermin eingereicht wird und die Antragstellerin damit rechnen muss, dass sich mögliche Zweifel am Verletzungstatbestand oder an der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes jedenfalls nicht ohne mündliche Verhandlung ausräumen lassen. Hier liegen die Dinge indessen anders. Hätte die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zu 1) im März 2001 § 937 Abs. 1 ZPO beachtet und den ausschließlich zuständigen Senat angerufen, hätte sie bis zum auf den 27. September 2001 bestimmten Verhandlungstermin im Hauptsacheverfahren noch sechs Monate warten müssen. Dass unter Berücksichtigung der besonderen Eilbedürftigkeit eine Entscheidung im Verfügungsverfahren nicht zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre, lässt sich bei dieser verhältnismäßig langen Zeitspanne nicht annehmen.
VI.
Da die Berufung der Antragsgegnerinnen erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; Anordnungen zur vorläufigen Vollstreck-
barkeit sind nicht erforderlich, da das Urteil sofort mit seiner Verkündung rechtskräftig wird (§ 545 Abs. 2 ZPO).
S5xxxxxxxx K2xxxxxxxx Dr. B1xxxx