2 U 36/10 – Fugenband III | Düsseldorfer Entscheidungen

Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1399

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 22. Juli 2010, Az. 2 U 36/10

Leitsatz der Redaktion

Jede Prozesspartei ist grundsätzlich gehalten, schon in erster Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Dies gilt auch für den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand im einstweiligen Verfügungsverfahren.

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11.03.2010 – Az: 4b O 6/10 – abgeändert.

Der Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, untersagt,
kaltverlegbare Fugenbänder zur Verwendung im Straßenbau, bestehend aus polymervergütetem Straßenbaubitumen, die auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sind,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder zu besitzen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Gründe

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 792 XXX B2 (Verfügungspatent), welches ein kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau zum Gegenstand hat. Es wurde am 25.01.1997 angemeldet. Die Veröffentlichung seiner Erteilung erfolgte am 30.12.1998, die Veröffentlichung der im Rahmen eines Einspruchsverfahrens erfolgten Änderungen am 03.07.2002. Eine von dritter Seite im Jahr 2005 erhobene Nichtigkeitsklage wurde nach Vergleich zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 10.03.2010 hat die Verfügungsbeklagte Nichtigkeitsklage erhoben, welche noch anhängig ist.
Der allein streitgegenständliche Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet nach Abschluss des Einspruchsverfahrens wie folgt (Anlage B&B 1):

„Kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau, bestehend aus polymervergütetem Straßenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.“

Die Parteien schlossen im Juli 1997 die Vereinbarung B&B 12, mit der die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten die unentgeltliche Mitbenutzung des zu diesem Zeitpunkt angemeldeten Verfügungspatents durch Verkauf von der Verfügungsklägerin zu beziehender TOK-Bänder SK unter eigenem Warenzeichen gestattete. Entsprechend verfuhr die Verfügungsbeklagte bis Frühjahr 2008. Zu diesem Zeitpunkt setzte sie die Verfügungsklägerin unter Übersendung eines Musters davon in Kenntnis, dass sie nicht mehr von der Verfügungsklägerin bezogene Produkte vermarkten, sondern ein eigenes selbstklebendes Fugenband produzieren und in Deutschland vertreiben wolle. Die Verfügungsklägerin reagierte hierauf, indem sie der Verfügungsbeklagten empfahl, es bei der bislang praktizierten Handhabung zu belassen. Ende 2008 stellte die Verfügungsbeklagte in Kundenkreisen ein selber produziertes Fugenband vor, das – anders als das Muster aus März 2008 – in der Kleberschicht Kolophoniumharzester enthielt. Herstellung und Vertrieb der zuletzt genannten Fugenbänder wurden der Verfügungsbeklagten auf Antrag der Verfügungsklägerin durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 12.02.2009, bestätigt durch Urteil vom 14.07.2009 (Anlage B&B 2), untersagt.
Mit Schreiben vom 18.12.2009 übersandte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin erneut das Muster eines selbstklebenden Fugenbandes (Probe Nr. 10 gem. Anlage B&B 3, angegriffene Ausführungsform) und kündigte dessen Markteinführung an, die sie auch in die Tat umsetzte. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein selbstklebendes, kaltverlegbares Fugenband, das im Koextrusionsverfahren hergestellt wird. Der erste von zwei Extrusionssträngen enthält Bitumen, Kalziumcarbonat und Fasermaterial und weist eine im Vergleich zu reinem Bitumen reduzierte Klebrigkeit auf. Der zweite Extrusionsstrang enthält ebenfalls Bitumen und jedenfalls keinen Bestandteil, der die Klebrigkeit von Bitumen erhöht. Er ist ausreichend klebrig, um eine Anhaftung des Fugenbandes am Ort der Einbringung zu gewährleisten.

Die Verfügungsklägerin hat behauptet, die angegriffene Ausführungsform habe die sich aus der Analyse Anlage B&B 15 ergebende Zusammensetzung. Sie hat die Auffassung vertreten, damit mache die Verfügungsbeklagte bereits wegen der unstreitigen Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäßen Gebrauch. Das Verfügungspatent verlange nicht den Zusatz eines besonderen Klebers in der als Kleberschicht bezeichneten Schicht. Vielmehr sei es ausreichend, dass die eine der beiden Schichten eine gegenüber der anderen Schicht erhöhte Klebrigkeit aufweise und letztere nicht schon aus sich heraus (selbst)klebend sei.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
wie nunmehr erkannt.

Die Verfügungsbeklagte, die um Zurückweisung des Antrags gebeten hat, hat die Auffassung vertreten, die klebende Seite der angegriffenen Ausführungsform stelle keine gesonderte Kleberschicht im Sinne des Verfügungspatents dar. Auch sei die nach dem Verfügungspatent erforderliche Zweischichtigkeit nicht gegeben. Angesichts der Reaktion der Verfügungsklägerin auf die Musterübersendung im Frühjahr 2008 fehle es an einem Verfügungsgrund und seien evtl. Ansprüche der Verfügungsklägerin verwirkt. Denn das im März 2008 übersandte Muster unterscheide sich im Aufbau nur unwesentlich von der streitgegenständlichen Ausführungsform.

Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch. Dieses verlange eine Mehrschichtigkeit mit einer gesonderten Kleberschicht. Dabei könne die Mehrschichtigkeit mangels entsprechender Vorgabe zwar auch z.B. durch Koextrusion erzielt werden. Die Kleberschicht müsse jedoch mindestens einen Bestandteil enthalten, der für eine Klebrigkeit Sorge trage, die über die grundsätzliche Klebrigkeit von Bitumen hinaus gehe. Zwar enthalte Patentanspruch 1 keine zwingenden Vorgaben zur chemischen Zusammensetzung der Kleberschicht, sondern sei offen formuliert. Erfasst sei deshalb auch eine Kleberschicht, die Bitumen enthalte. Der Fachmann gewinne allerdings die Erkenntnis, dass, wenn Bitumen in der Kleberschicht Verwendung finde, dies erfindungsgemäß nicht der einzige Kleber sein könne. Bitumen selber begreife das Verfügungspatent nicht als Kleber, wie sich aus der Verwendung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten Bitumen und Kleber ergebe. Da die grundsätzliche Klebrigkeit von Bitumen im Stand der Technik bekannt gewesen sei und das Verfügungspatent das Vorhandensein von polymervergütetem, an sich klebrigem Bitumen im Fugenband vorsehe sowie eine gesonderte Kleberschicht fordere, sei anzunehmen, dass die grundsätzlich vorhandene Klebrigkeit von Bitumen nach der technischen Lehre des Verfügungspatents für die kalte Verlegung nicht genüge. Etwas anderes folge auch nicht aus der vom Verfügungspatent zugelassenen Möglichkeit, dem Bitumen im Fugenband Füllstoffe zuzusetzen, die die Klebrigkeit des Bitumens reduzieren. Denn eine etwaig reduzierte Klebrigkeit der polymervergüteten Bitumenschicht thematisiere das Verfügungspatent nicht. Für das Verständnis, dass es in der Kleberschicht eines Bestandteils bedürfe, der über die Klebrigkeit von Bitumen hinausgeht, würden auch die Erläuterungen bevorzugter Ausführungsbeispiele streiten. Einen solchen Bestandteil weise die angegriffene Ausführungsform unstreitig nicht auf.

Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe die technische Lehre des Verfügungspatents verkannt. Dieses unterscheide die beiden Schichten (Fugenbandkörper und Kleberschicht) nicht nach ihrer chemischen Zusammensetzung, sondern allein nach ihrer Funktion. Die im Stand der Technik bekannten Fugenbänder hätten nicht so eingestellt werden können, dass sie ausreichend klebrig waren. Fugenbänder müssten besonders formstabil sein, um gelagert, verarbeitet und im Straßenbau eingesetzt werden zu können. Diese notwendige Formstabilität, die über die Zugabe von Füllstoffen erreicht werde, und die gleichzeitig notwendige Klebrigkeit für die Anhaftung stünden in Widerspruch. Deshalb sehe das Verfügungspatent vor, die erforderliche Klebefähigkeit über eine gesonderte Kleberschicht herbeizuführen. Der Fachmann erkenne, dass das Verfügungspatent die chemische Zusammensetzung beider Schichten bewusst weitgehend offen lasse. Die Zusammensetzung des jeweiligen Fugenbandkörpers sei Ergebnis einer individuellen Abstimmung auf das jeweilige Einsatzgebiet und die spezifischen Anforderungen vor Ort. Die Kleberschicht müsse allein die nach der Aufgabenstellung an sie gestellte Anforderung erfüllen, so klebrig zu sein, dass sie kalt verarbeitbar sei. Wie diese Klebrigkeit herbeigeführt werde, sei unerheblich. Sie sei allerdings gegenüber der des Fugenbandkörpers, der nicht schon aus sich heraus ausreichend selbstklebend sein dürfe, erhöht. Diesen Anforderungen genüge die angegriffene Ausführungsform.

Die Verfügungsklägerin beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie erhebt nunmehr vorrangig den Zwangslizenzeinwand und behauptet, die Verfügungsklägerin, die ihr unstreitig zuletzt eine Lizenz am Verfügungspatent versagt hat, habe eine marktbeherrschende Stellung inne, die sie missbrauche. Sie habe auch ein verbotenes Kartell gebildet, indem sie in dem durch einen Dritten gegen das Verfügungspatent angestrengten Nichtigkeitsverfahren mit dem dortigen Nichtigkeitskläger einen Vergleich dahingehend abgeschlossen habe, dass er gegen Zahlung eines kleinen Anerkennungsbetrages eine Lizenz am Verfügungspatent erhält und im Gegenzug die Nichtigkeitsklage zurücknimmt. Dies könne nur auf den Hinweis des Bundespatentgerichts geschehen sein, dass das Verfügungspatent keinen Bestand haben könne. Hilfsweise bestreitet die Verfügungsbeklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie schon in erster Instanz eine Patentverletzung und macht geltend, das Landgericht habe das Verfügungspatent zutreffend ausgelegt. Außerdem beruft sie sich weiterhin hilfsweise auf eine Verwirkung der Verfügungsklägerin evtl. zustehender Ansprüche, jedenfalls aber eine fehlende Dringlichkeit, weil das im Frühjahr 2008 übersandte Muster, was der Verfügungsklägerin unstreitig bekannt war, ebenfalls keinen gesonderten Kleber in der Kleberschicht enthalten habe. Schließlich wendet sie – ebenfalls hilfsweise zum Zwangslizenzeinwand – im Hinblick auf eine von ihr zwischenzeitlich erhobene Nichtigkeitsklage die fehlende Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatentes ein.

Die Verfügungsklägerin ist demgegenüber der Ansicht, die Voraussetzungen für eine missbräuchliche Marktbeherrschung durch sie lägen nicht vor. Es fehle sowohl am Vorliegen einer Industrienorm oder ähnlicher Rahmenbedingungen als auch an einer Marktbeherrschung. Sie trägt außerdem vor, das Bundespatentgericht habe im bereits beendeten Nichtigkeitsverfahren keinesfalls eine Vernichtung des Verfügungspatents in Aussicht gestellt, sondern unter Darstellung der unterschiedlichen Positionen der Parteien des damaligen Verfahrens einen Vergleich angeregt. Der daraufhin zustande gekommene Lizenzvertrag sei zu normalen wirtschaftlichen Konditionen abgeschlossen worden. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, diese der Verfügungsbeklagten nicht offenbaren zu müssen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung ist begründet. Die Verfügungsbeklagte ist der Verfügungsklägerin gegenüber gem. § 139 Abs. 1 PatG zum Unterlassen im beantragten Umfang verpflichtet.

1.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch.

a)
Dieses betrifft ein kalt verarbeitbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau.

Solche Fugenbänder waren im Stand der Technik bekannt. Sie werden zur Herstellung von Nähten und Anschlüssen verwendet und sind der Beanspruchung von Verkehr und Klima ausgesetzt. Die Anforderungen an die durch sie geschaffenen Verbindungen sind insbesondere bei der Anschlusserstellung von neuem Belag an alten Belag sehr hoch. Die im Stand der Technik bekannten vorgefertigten Bitumenfugenbänder mussten mit einer Propanflamme angewärmt und dann an die Flanke angedrückt werden. Diese Arbeiten mussten sehr sorgfältig ausgeführt werden, da die Temperatur des anschließend aufgebrachten Mischgutes der neu einzubringenden Deckschicht nicht ausreichte, Mängel bei der Verlegung des Fugenbandes auszugleichen, so dass bei solchen Mängeln auch nach dem anschließenden Anwalzen der Deckschicht kein dichter Verschluss der Naht gegeben war und es durch Einfluss thermisch oder mechanisch induzierter Spannungen zu einer Nahteröffnung kommen konnte.

Als Stand der Technik greift das Verfügungspatent die DE-U 93 13 YYY.9 auf, die ein Material zur Herstellung offenbart, das aus einer offensichtlich nicht klebefähigen Bitumenmasse hergestellt ist.
Sodann bezieht sich das Verfügungspatent auf einen Veröffentlichungshinweis von A in B 107:2389XY CA, der eine vibrationsdämpfende Verkleidung für die Verwendung im Automobilbau beschreibt. Sie besteht aus mit einer Kleberbeschichtung versehenem Bitumenmaterial, das zur Verwendung im Straßenbau ungeeignet ist, da es beim Einbringen einer neuen heißen Deckschicht die dann erforderliche Klebefähigkeit nicht zu entwickeln vermag.

Als Aufgabe der Erfindung stellt die Verfügungspatentschrift daher heraus, ein Fugenband zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, ermöglicht. Dieses Ziel wird mit der Erfindung dadurch erreicht, dass das eigentliche Fugenband auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden wird.

In seinem Hauptanspruch sieht das Verfügungspatent demgemäß die Kombination folgende Merkmale vor:
1. Fugenband zur Verwendung im Straßenbau.
2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.
3. Das Fugenband besteht aus polymervergütetem Straßenbaubitumen.
4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.

b)
Diese Merkmale weist die angegriffene Ausführungsform in vollem Umfang auf.

Für die Merkmale 1.) bis 3.) ist dies – zu Recht – unstreitig.

Aber auch Merkmal 4) ist erfüllt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Verfügungspatent weder vorschreibt, wie die gesonderte Kleberschicht mit dem Fugenband zu verbinden ist, noch Vorgaben dazu macht, wie die Kleberschicht chemisch zusammengesetzt sein soll, und dass durch Koestrusion eine patentgemäße Verbindung zwischen Fugenband und Kleberschicht hergestellt wird. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch in der Auffassung, es bedürfe der Einbringung eines Bestandteils in die Kleberschicht, dessen Klebrigkeit über die von Bitumen hinaus gehe.
Dass Fugenbänder für den Straßenbau eine hohen Anforderungen genügende Formstabilität aufweisen müssen und dies zum Prioritätszeitpunkt bekannt war, wird von der Verfügungsbeklagten nicht bestritten. Hiervon ausgehend führt die Verfügungspatentschrift den Fachmann nicht zu der Erkenntnis, dass die Kleberschicht einen Bestandteil aufweisen muss, dessen Klebrigkeit über die von Bitumen hinaus geht. Sie weist der gesonderten Kleberschicht nach dem vom Verfügungspatent verfolgten Zweck die Aufgabe zu, die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke herbeizuführen. Der Fachmann entnimmt dem, dass die Bitumenmasse des Fugenbandes nicht schon aus sich heraus in dem Maße (selbst)klebend ist, dass sie die erforderlichen, von der Verfügungsklägerin beschriebenen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit erfüllt. Wäre dies anders, wäre die arbeits- und kostenintensive Anbringung einer gesonderten Kleberschicht an das Fugenband entbehrlich. Die entsprechende Vorgabe des Verfügungspatents wäre damit wirtschaftlich nachteilig. Dass dies vom Verfügungspatent nicht beabsichtigt sein kann, ist nicht nur für den Fachmann offensichtlich. Dieser erkennt zudem, auch ohne dass dies in der Verfügungspatentschrift ausdrücklich erwähnt wird, den Grund der reduzierten Haftungsfähigkeit des Fugenbandes. Er liegt in der Notwendigkeit, dem Fugenband durch Zusatz von Füllstoffen die notwendige Stabilität zu verleihen. Dass die Fugenbänder stets Füllstoffe enthalten, hat die Verfügungsbeklagte in erster Instanz zugestanden (S. 3 des SS vom 18.02.2010, Bl. 72 GA) und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt. Wozu dies geschehen soll, wenn nicht zur Herstellung der notwendigen Stabilität, legt sie nicht dar. Sie teilt auch nicht mit, wie die Formstabilität der bekannten Fugenbänder herbeigeführt wird, wenn nicht durch Füllstoffe. Der Verweis auf das Fugenband C®-Profile R ist unbehelflich. Ihre in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, das unter dieser Bezeichnung vertriebene Fugenband sei patentgemäß und schon lange vor den selbstklebenden Fugenbändern der Verfügungsklägerin auf dem Markt gewesen, ist bereits unschlüssig. Denn ausweislich des von ihr selber als Anlage AG 14 zur Gerichtsakte gereichten Technischen Merkblattes und der als Anlage AG 15 vorgelegten Produktbeschreibung handelt es sich um ein Produkt, dessen Verwendung einen Voranstrich erfordert, wie er nach dem oben Gesagten im Stand der Technik bekannt war. So heißt es in Anlage AG 14 unter dem Stichwort „Anwendung“:
„Die saubere, gereinigte und staubfreie Belagskante muss mit einem Voranstrich behandelt werden. Für Anschlussfugen im Bereich vom Belag kann dazu D-Haftgrund verwendet werden. Für metallische Oberflächen und Beton ist als Voranstrich D-Primer HK erforderlich. …“
In Anlage AG 15 wird unter dem Stichwort „Verarbeitungshinweise, Vorbereitung“ ausgeführt:
„… Die Haftflächen sind mit D Primer HK zu grundieren. …“
Bei D-Haftgrund handelt es sich ausweislich des von der Herstellerfirma D-Straßenbaustoffe AG erstellten und in das Internet eingestellten Technischen Merkblatts um einen Voranstrich, bestehend aus einem mittelharten Bitumen und leichtflüchtigem, brennbaren Lösemittel. D-Primer HK ist nach dem aus gleicher Quelle kommenden, ebenfalls in das Internet eingestellten Merkblatt ein lösemittelhaltiger Voranstrich auf der Basis einer schnell-trocknenden Harz-Kautschuk-Kombination.
Von der Notwendigkeit eines solchen Voranstrichs mit klebenden Bestandteilen will das Verfügungspatent aber gerade wegführen.

Dass das Verfügungspatent die Füllstoffe nicht ausdrücklich erwähnt, ist unerheblich, da der Fachmann insoweit auf sein allgemeines Wissen zurückgreift. Wenn das Verfügungspatent vor diesem Hintergrund offen lässt, wie die Kleberschicht zusammengesetzt sein soll, lässt dies nur den Schluss zu, dass es auch die Verwendung des bekanntermaßen klebrigen Bitumens als Kleber zulässt, der in seiner ihm eigenen Klebrigkeit ausreicht, auch dann wenn ihm entsprechend wenig, seine Klebrigkeit reduzierende weitere Bestandteile zugefügt werden. Dass das Verfügungspatent begrifflich zwischen Bitumen und Kleber unterscheidet, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Bitumen kommt als ein möglicher, aber nicht der allein mögliche Kleber in Betracht, so dass „Kleber“ als Oberbegriff zu verstehen ist.

Dass das in der Kleberschicht der angegriffenen Ausführungsform enthaltene Bitumen auch ohne Erwärmung eine ausreichende Anhaftung des Fugenbandes an die Nahtflanke herbeiführt, ist unstreitig. Von daher ist es unerheblich, ob die Kleberschicht der angegriffenen Ausführungsform neben Bitumen auch Füllstoffe enthält, da deren Anteil jedenfalls so gering ist, dass die Bitumenklebrigkeit nicht in einer die Funktion beeinträchtigenden Weise eingeschränkt wird.

2.
Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Einwand der Zwangslizenz berufen.

Zum einen sind die diesem Einwand zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen in der Berufung neu, ohne dass ein Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt. Es ist weder ersichtlich noch von der Verfügungsbeklagten vorgetragen, weshalb sie sich nicht bereits in erster Instanz entsprechend verteidigt hat. Die zur Begründung des Zwangslizenzeinwandes behaupteten Tatsachen sind auch nicht unstreitig, so dass sie ohne Berücksichtigung des § 531 Abs. 2 ZPO der Beurteilung zugrunde zu legen wären. Streitig ist schon die Marktabgrenzung und damit zusammenhängend die Frage der Marktbeherrschung. Anders als die Verfügungsbeklagte meint, ist es für die Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO unerheblich, ob sie in der ersten Instanz obsiegt hat oder nicht. Jede Prozesspartei ist grundsätzlich gehalten, schon in erster Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Dies gilt auch für den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 10, 129 (134) – Druckerpatrone II). Diese Grundsätze sind auch im einstweiligen Verfügungsverfahren anwendbar. Den Besonderheiten des Eilverfahrens kann bei der Beurteilung, was nachlässig im Sinn der genannten Norm ist, Rechnung getragen werden (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 135 – Bryan Adams; OLG Jena LSK 2005, 010549). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich oder vorgetragen, weshalb die Verfügungsbeklagte nicht bereits in erster Instanz über das Tatsachenmaterial zur Begründung des Zwangslizenzeinwandes verfügte. Die Parteien sind langjährige Konkurrenten. Sie kennen sich und den Markt.

Der Einwand wäre aber auch in der Sache unbegründet.
Zwar kann der aus einem Patent in Anspruch genommene Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2009, 1047 – Orange Book) gegenüber dem Unterlassungsbegehren des klagenden Patentinhabers einwenden, dieser missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigert, mit dem Beklagten einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen. Er muss jedoch zum einen ein annahmefähiges unbedingtes Vertragsangebot unterbreiten (vgl. BGH a.a.O.), das ausreichend konkret und aufgrund seiner Regelungsdichte verhandlungsfähig ist (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Zum anderen muss der Lizenzsucher, wenn es bereits zu Benutzungshandlungen gekommen ist, seinen vertraglichen Pflichten „vorgreifen“ und sich so verhalten, als ob der Patentinhaber sein Angebot bereits angenommen hätte. In diesem Fall wäre er nicht nur berechtigt, den Gegenstand des Patents zu nutzen. Er wäre auch verpflichtet, über die Benutzung regelmäßig abzurechnen und an den Patentinhaber die sich aus der Abrechnung ergebenden Lizenzgebühren zu bezahlen oder diese jedenfalls zu hinterlegen. Der Höhe nach sind die Lizenzgebühr und damit auch die Leistungspflicht des Lizenzsuchers auf denjenigen Betrag begrenzt, der sich aus den Bedingungen eines kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages ergibt. Dass dieser Betrag auch für den Lizenzsucher nicht ohne weiteres feststellbar ist, belastet ihn nicht unbillig, denn ihn trifft für die Voraussetzungen des Lizenzierungsanspruchs grundsätzlich ohnehin die Darlegungs- und Beweislast. Lehnt der Patentinhaber es ab, die Lizenzgebühr zu beziffern, ist dem Lizenzsucher zwar das Recht zuzubilligen, das Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages hinsichtlich des Entgelts nicht auf die Vereinbarung eines bestimmten Lizenzgebührensatzes, sondern auf eine vom Patentinhaber nach billigem Ermessen zu bestimmende Lizenzgebühr zu richten. Entsprechend der Regelung in § 11 Abs. 2 UrhWG steht es der Hinterlegung der Lizenzgebühr jedoch nicht entgegen, dass die Höhe des geschuldeten Betrages noch nicht feststeht, d.h. in diesem Fall von der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB abhängt. Ist ein jedenfalls ausreichender Betrag hinterlegt, kann sich das Verletzungsgericht, wenn auch die übrigen Voraussetzungen des „Zwangslizenzeinwandes“ vorliegen, mit der Feststellung begnügen, dass der Patentinhaber zu Annahme des Lizenzvertragsangebots und zur Bestimmung der Lizenzgebühr nach billigem Ermessen verpflichtet ist (vgl. BGH a.a.O.). Nach den dargelegten Rechtsgrundsätzen wäre es somit erforderlich gewesen, dass die Verfügungsbeklagte zur Abgeltung der eingeräumten Benutzungshandlungen einen in jedem Fall angemessenen Lizenzbetrag wenigstens hinterlegt. Derartiges ist nicht geschehen. Anlässlich der Erörterungen im Verhandlungstermin vom 08.07.2010 hat die Verfügungsbeklagte nicht einmal ihre Bereitschaft hierzu bekundet.

3.
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents erscheint hinreichend gesichert. Es bestehen auch in Anbetracht der von der Verfügungsbeklagten nunmehr erhobenen Nichtigkeitsklage keine ernstzunehmenden Anhaltspunkte dafür, dass es vernichtet werden wird.
Die Vernichtung eines Verfügungspatents muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts zwar nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, sie muss aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können. Letzteres ist nicht der Fall.
Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann – aber auch schon dann – ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin). Dies ist hier der Fall. Im Einspruchsverfahren ist lediglich eine geringfügige, den vorliegenden Streit nicht tangierende Änderung vorgenommen worden. Die Nichtigkeitsklage eines Dritten ist von diesem nach Hinweis durch das Bundespatengericht und anschließendem Vergleich zurückgenommen worden. Die Spekulationen der Verfügungsbeklagten, dass Rücknahme und vergleichsweise Lizenznahme erfolgt seien, nachdem der Nichtigkeitsklage vom Bundespatentgericht Erfolg prognostiziert worden sei, entbehren einer hinreichend gesicherten Grundlage. Unstreitig hat der damalige Nichtigkeitskläger keine Freilizenz erhalten. Die von der Verfügungsklägerin aufgestellte Behauptung, es handele sich nur um „eine kleine Anerkennungslizenz“, ist unsubstantiiert und beruht zudem nur auf einer Information durch Hörensagen. Worauf das Bundespatentgericht die Voraussage der fehlenden Bestandskraft gestützt haben soll, kann die Verfügungsbeklagte mangels Kenntnis nicht mitteilen. Ob, eine solche Voraussage einmal als zutreffend unterstellt, die ohne Rücknahme dann zwangsläufig erfolgte Vernichtung vor dem Bundesgerichtshof Bestand gehabt hätte, ist dabei vollkommen offen.
Das Verfügungspatent ist zudem von der Verfügungsbeklagten selber über Jahre durch ihre eigene Lizenznahme als schutzfähig anerkannt worden. Darüber hinaus hat sie auch nach Beendigung des Vertrages mit der Nichtigkeitsklage zugewartet und anschließend noch nicht einmal die Verurteilung im Verfahren 4b O 19/09 LG Düsseldorf zum Anlass genommen, alsbald die Nichtigkeitsklage einzureichen. Ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Verteidigung, man habe so lange zugewartet, um das Verhältnis zur Verfügungsklägerin nicht zu zerstören, überzeugt nicht. Weshalb eine Nichtigkeitsklage das Verhältnis mehr belasten soll als das Heraufbeschwören eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, wie es Ende 2008 geschehen ist, ist nicht nachvollziehbar. Die Verfügungsbeklagte durfte entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht auch nicht aufgrund ihres erstinstanzlichen Obsiegens im vorliegenden Verfahren mit der Erhebung einer Nichtigkeitsklage abwarten. Dass sie hiervon selber nicht ausgegangen ist, belegt der Umstand, dass sie dann doch vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens Nichtigkeitsklage erhoben und bei endgültiger Abfassung der Klageschrift noch nicht einmal den Verkündungstermin in erster Instanz abgewartet hat. Die Klageschrift datiert vom 10.03.2010, also dem Tag vor der Verkündung der Entscheidung des Landgerichts.
Dies alles reicht in der Regel für die Annahme der Bestandskraft eines Patents im Verfügungsverfahren aus. Hinzu kommt, dass die jetzt geltend gemachten Entgegenhaltungen sowohl im Erteilungs- als auch im Einspruchsverfahren geprüft worden sind. Die entgegengehaltene Offenlegungsschrift DE 2 225 XYC entspricht der D 12 im Einspruchsverfahren. Die diesbezügliche Begründung des Europäischen Patentamtes zur fehlenden Neuheitsschädlichkeit ist jedenfalls vertretbar. Gleiches gilt im Zusammenhang mit dem deutschen Gebrauchsmuster 93 13 YYY.9, der DE 1 965 ZZZ (Entgegenhaltung D 8) und der DE 41 26 XYX (Entgegenhaltung D 15).
Eine unzulässige Erweiterung, wie ebenfalls von der Verfügungsbeklagten noch eingewandt, ist nicht zu erkennen. In der Anmeldung war offenbart, dass die – für die kalte Verlegbarkeit des Fugenbandes verantwortliche – Kleberschicht auf eine Flächenseite des Bandes heiß oder kalt aufgebracht werden kann. Da die Kleberschicht der Fixierung des gesamten Fugenbandes an der Nahtflanke dient, ist dem Fachmann unmittelbar einsichtig, dass die Kleberschicht mit dem Fugenband verbunden sein muss. Denn ohne diese Verbindung würde zwar die Kleberschicht an der Nahtflanke haften, nicht aber mit ihr das Fugenband, um dessen Befestigung es eigentlich geht. Wird die Kleberschicht – wie dies als möglich beschrieben ist – kalt auf das Fugenband aufgebracht, bildet sich auch eine gegenüber dem eigentlichen Bandkörper gesonderte Schicht. Gänzlich neben der Sache liegen die Erwägungen der Verfügungsbeklagten, mit denen sie eine unzulässige Erweiterung daraus herleiten will, dass die Verfügungsklägerin in einer Weise zum Schutzbereich argumentiert, dass unter den Wortsinn auch die angegriffene Ausführungsform fällt. Eine aus reinem Bitumen gebildete Kleberschicht fällt in den Schutzbereich des Verfügungspatents, wenn das Fugenband wegen beigegebener Füllstoffe eine geringe (für sich nicht ausreichende) Klebrigkeit besitzt. Diese Ausführung ist ohne weiteres vom Offenbarungsgehalt der Anmeldung umfasst. Denn die Schrift lehrt den Fachmann, ein Fugenband dadurch kalt verlegbar zu machen, dass es mit einer hinreichend haftfähigen Kleberschicht versehen wird. Jedem Fachmann ist einsichtig, dass hierzu jeder denkbare Kleber taugt, mithin auch Bitumen, mag dieser in der Anmeldung auch nicht expressis verbis zu diesem Zweck genannt sein. Es gibt – ganz im Gegenteil – keinen Grund im Hinblick auf die Tauglichkeit für die angestrebten Zwecke, warum die in den Unteransprüchen 3 – 6 erwähnten Stoffe geeignet sein sollen, Bitumen hingegen trotz gleichen Wirkungsprofils nicht in Betracht kommen sollte.

4.
Schließlich fehlt es weder an der erforderlichen Dringlichkeit noch hat die Verfügungsklägerin ihren Unterlassungsanspruch verwirkt. Gegen das Anfang 2008 übersandte Muster brauchte sie nicht im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, da es unstreitig nicht auf den Markt gekommen ist. Auf das unstreitig andere Mengenverhältnis von Bitumen und Füllstoff in der Kleberschicht kommt es damit nicht mehr entscheidend an. Die Verfügungsklägerin hat auch kein Verhalten an den Tag gelegt, aufgrund dessen die Verfügungsbeklagte ein schützenswertes Vertrauen dahin begründen konnte, die Verfügungsklägerin werde ein patentverletzendes Verhalten der Verfügungsbeklagten auf Dauer tolerieren. Jedenfalls die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens hatte die Verfügungsklägerin angekündigt. Ein Vertrauen darauf, patentverletzendes Verhalten bis zur Beendigung eines Hauptsacheverfahrens betreiben zu können und hieran nicht durch eine einstweilige Verfügung gehindert zu werden, ist nicht schützenswert.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Zulassung der Revision war im Hinblick auf § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zu treffen.