Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 29. Juli 2010, Az. 2 U 139/09

Vorinstanz: 4a O 215/08

I. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 13. Oktober 2009 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.
In Bezug auf die unter den Bezeichnungen „A TG 74“ und „A TG 80“ vertriebenen Gleitschutzvorrichtungen wird der Verfügungsbeschluss der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. September 2008 aufrechterhalten.

2.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungsformen „A TG 69“, „A TG 71“, „A TG 73“, „A TG 76“, „A TG 77“, „A TG 79“, „A TG 81“, „A TG 83“, „A TG 85“, „A TG 87“ und „A TG 93“ wird die einstweilige Verfügung vom 17. September 2008 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfügungsverfahrens haben die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin 2/13 zu tragen; im übrigen werden die Kosten des Verfügungsverfahrens und der Streithilfe der Verfügungsklägerin auferlegt.

G r ü n d e :

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet, nämlich soweit die Gleitschutzvorrichtungen der Größen TG 74 und TG 80 Gegenstand des Verfügungsangriffes sind. In diesen beiden Größen verwirklicht die angegriffene Traktionshilfe die im Verfügungspatent unter Schutz gestellte technische Lehre. Unbegründet ist die Berufung, soweit sie sich dagegen richtet, dass der Verfügungsantrag hinsichtlich der Größen TG 69, TG 71, TG 73, TG 76, TG 77, TG 79, TG 81, TG 83, TG 85, TG 87 und TG 93 in erster Instanz keinen Erfolg hatte. In diesem Umfang hat das Landgericht, auf dessen Urteil Bezug genommen wird, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen, weil eine Übereinstimmung dieser angegriffenen Gegenstände mit der Lehre des Antragsschutzrechtes nicht glaubhaft gemacht worden ist.

I.

Das Verfügungspatent – das auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilte und am 14. Dezember 2005 veröffentlichte europäische Patent 1 165 XXX – betrifft eine Gleitschutzvorrichtung mit den den Oberbegriff seines Patentanspruches 1 bildenden Merkmalen a) bis e) der nachstehenden Merkmalsgliederung.

1.
Eine solche Vorrichtung ist aus der US-Patentschrift 2 682 907 (s. dortige Figuren 1 bis 3) bekannt. Diese Vorrichtung ist symmetrisch um ihre Mittelebene und besteht aus einem einzelnen Teil aus grobem Gewebe oder Segeltuch, das so gefaltet ist, dass entlang irgendeiner der äußeren beiden Kanten eine fortlaufende Tasche gebildet ist, die ein elastisches Element in Form einer Schraubenfeder aufnimmt. Der das mit der Straßenfläche in Kontakt kommende Band bildende Bereich (22, Bezugszeichen entsprechen der nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen) ist mittels Klebemittel mit einer Beschichtung aus Aluminiumoxid, imprägniert mit abrasiven Partikeln, versehen, um die Reibung gegen die Straßenfläche wesentlich zu erhöhen.

Auch diese Vorrichtung muss zwar ein gewisses Übermaß gegenüber dem zu überziehenden Reifen aufweisen, weil sie ihn anderenfalls nicht aufnehmen könnte, aber das Übermaß ist nicht definiert und so gering, dass die Verfügungspatentschrift beanstandet, weil die Vorrichtung sehr eng am Fahrzeugrad liege, könne sie nur auf das Rad montiert werden, wenn es vom Fahrzeug abgenommen sei; anderenfalls müsse das Rad vom Boden angehoben werden. Da die Vorrichtung überdies symmetrisch an beiden Seiten mit Federn ausgerüstete flexible Seitenbereiche aufweise, könne sie, etwa wenn bei Kurvenfahrt auf trockener Straße, zur Innenseite vom Rad herunter laufen und den Lenkmechanismus des Fahrzeuges oder Bremsleitungen beschädigen. Habe sich die Vorrichtung einmal zur Innenseite des Rades bewegt, könne sie nicht entfernt werden, ohne sie zu zerstören oder das Rad vom Fahrzeug zu entfernen (Verfügungspatentschrift und Übersetzung, jeweils Abs. [0004]).
Als Aufgabe (technisches Problem) der vorliegenden Erfindung gibt die Verfügungspatentschrift, soweit Patentanspruch 1 betroffen ist, vor diesem Hintergrund auch objektiv zutreffend an, eine Vorrichtung der eingangs genannten Art so weiter zu entwickeln, dass sie am Fahrzeugrad auch dann befestigt werden kann, wenn es mit dem vollen Gewicht des Fahrzeuges auf der Straßenfläche ruht, vorzugsweise auch dann, wenn es mehr oder weniger tief im Schnee steckt (Verfügungspatentschrift und Übersetzung Abs. [0005]), wobei der letzte durch den Bodenkontakt des Rades zunächst nicht aufziehbare Bereich sich nach einem Drehen des Rades von selbst aufziehen soll (vgl. Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes, Entscheidung vom 8. Mai 2008, Anlage AG 2, S. 9 Abschnitt 5).
Zur Lösung dieser Aufgabe soll die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Vorrichtung folgende Merkmale miteinander kombinieren:
a)
Es handelt sich um eine Vorrichtung zum Anbringen an einem Fahrzeugrad (1) vorgegebener Größe, um unter den Winterverhältnissen die Reibung zwischen dem Rad und der Straßenoberfläche zu erhöhen;
b)
die Vorrichtung umfasst ein wesentlich aus textilem Material hergestelltes Band (3).
c)
Das Band ist dazu vorgesehen, die Lauffläche (4) des Rades zu umgeben.
d)
Das Band ist ferner dazu vorgesehen, mittels flexibler innerer und äußerer Abschnitte (5, 8) festgehalten zu werden;
e)
der seitliche Abschnitt ist zumindest an der inneren Seite des Rades mittels eines elastischen Gliedes (7) festgespannt.
f)
Das Band ist vorgesehen, die Lauffläche in einen sich durch den inneren Umfang des Bandes ergebenden Abstand zu umgeben, der
f) 1. um mindestens 4% größer ist als der größte Umfang der Lauffläche des Rades.

2.
Zur Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre genügt es, dass das in Merkmal f)1. genannte Übermaß von mindestens 4 % erreicht wird; ob es mit diesem Übermaß im Einzelfall möglich ist, auch den vom Europäischen Patentamt als angestrebt in den Vordergrund gestellten Selbstaufzieheffekt zu erreichen, ist unerheblich. Sind im Anspruch in ihrer räumlich-körperlichen Ausgestaltung beschriebene Merkmale bei einer Ausführungsform vorhanden, kommt es nicht mehr darauf an, ob die diese Merkmale verwirklichenden Funktionsteile sämtliche mit der Erfindung bezweckten Vorteile erreichen oder nicht (vgl. BGH GRUR 1991, 436, 439 – Befestigungsvorrichtung II).

3.
a) Auch in der Berufungsinstanz sind die Parteien sich darüber einig, dass die eingetragene deutsche Übersetzung des Verfügungspatentanspruches 1 in Bezug auf die Merkmalsgruppe f) unrichtig ist, soweit dort verlangt wird, der Abstand, in dem die innere Bandlauffläche das Rad umgibt, müsse mindestens 4% größer sein als der größte Umfang der Lauffläche des Rades. Die in der vorstehenden Merkmalsgliederung wiedergegebene Fassung stimmt mit dem maßgeblichen englischsprachigen Wortlaut des Anspruchskennzeichens überein, und die Beschreibung der Verfügungspatentschrift lässt auch in ihrer deutschen Übersetzung hinreichend deutlich erkennen, dass nicht der Abstand der Gleitschutzvorrichtung vom Rad 4% der größten Lauffläche betragen muss, sondern das Längenübermaß des Bandinnenumfangs der Gleitschutzvorrichtung (Übersetzung Abs. [0018]; unrichtig wie die eingetragene Anspruchsfassung allerdings Übersetzung Abs. [0006]). Die maßgebliche englische Fassung der Verfügungspatentschrift stimmt in Abs. [0006] mit der englischen Anspruchsfassung ebenfalls überein.
b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Vorgabe „4%“ in Merkmal f)1. auf der Grundlage der geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bedeutung von Zahlen- und Maßangaben im Patentanspruch (BGH GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 523 – Custodiol I; GRUR 2002, 527 – Custodiol II) in Verbindung mit dem Zusatz „mindestens“ einen absoluten Mindestwert darstellt, der nicht unterschritten werden darf, so dass grundsätzlich jeder unterhalb von 4% liegende Wert nicht mehr vom Wortsinn des Anspruches 1 erfasst wird. Dies wird auch im Berufungsverfahren von keiner Seite in Abrede gestellt, und eine Übereinstimmung der schutzbeanspruchten technischen Lehre mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln macht die Verfügungsklägerin nicht geltend.
c) Hinsichtlich der Ermittlung des Abstandsverhältnisses ergibt sich aus der Merkmalsgruppe f) des Verfügungspatentanspruches 1 nur, dass der innere Umfang des Bandes in seiner Länge mit dem größten Umfang der Lauffläche des Rades zu vergleichen ist. Über die Art und Weise, wie die hierzu erforderlichen Messungen auszuführen sind, gibt das Klagepatent dagegen keine Auskunft. Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Länge der Lauffläche des inneren Bandes in dessen ungedehntem Zustand zu messen ist. Denn das Übermaß des Bandes gegenüber der Radlauffläche dient dazu, das Anbringen der Gleitschutzvorrichtung auf dem Rad zu erleichtern. Deshalb muss das beanspruchte Größenverhältnis schon vor dem Aufziehen der Gleitschutzvorrichtung vorhanden sein. Ist dieses Übermaß gegeben, bleibt die Traktionshilfe auch nach dem Aufziehen auf den Reifen ungedehnt. Etwaige Dehnungen des Bandes müssen entgegen der schriftsätzlich vorgetragenen Auffassung der Verfügungsklägerin bei der Messung außer Betracht bleiben, weil bei ihrer Berücksichtigung der Geltungsbereich des Verfügungspatentanspruches 1 nicht zuverlässig bestimmt werden könnte. Dass das Band patentgemäß dazu vorgesehen ist, die Radlauffläche in dem vorbezeichneten Abstand zu umgeben, besagt entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nichts Gegenteiliges. Es ändert nichts daran, dass diese Größe technisch nur die Funktion einer Montageerleichterung hat; einmal auf den Reifen aufgezogen, hat der Längenunterschied keine weitere Bedeutung mehr. Dem entsprechend erläutert die Verfügungspatentschrift (Abs. [0006]) im Zusammenhang mit der Umfangsbestimmung auch nur den Gesichtspunkt der Montageerleichterung; andere Textstellen, die sich mit dem Sinn und Zweck des Übermaßverhältnisses befassen, enthält die gesamte Beschreibung nicht. Dass die Vorrichtung während der Fahrt auf dem Reifen nicht verrutschen darf, verlangt ebenfalls keine Messung im gedehnten Zustand. Das wäre nur anders, wenn zur Sicherung gegen ein Abgleiten der Vorrichtung der sich aus Merkmals f)1. ergebende Abstand genau eingehalten werden müsste und nicht überschritten werden dürfte. Anspruch 2 belegt jedoch zusammen mit der zugehörigen Beschreibung (Abs. [0007]), dass das Verfügungspatent sogar Längenunterschiede von bis zu 10% als für das Verbleiben auf dem Reifen unschädlich betrachtet. Die Sicherung gegen ein Verrutschen soll erfindungsgemäß im wesentlichen auch erst durch die Gestaltung des äußeren Seitenbereiches entsprechend den Unteransprüchen 3 bis 5 erreicht werden. Wichtig ist demzufolge, dass die Länge des inneren Bandumfangs im ungespannten Zustand bestimmt wird.
4.
Nicht zu folgen vermag der Senat jedoch der Ansicht des Landgerichts, aus der Bezugnahme auf einen vorgegebenen Reifen in Merkmal a) entnehme der angesprochene Durchschnittsfachmann, nur ein bestimmter vorschriftsmäßig aufgepumpter Neureifen könne und solle die für die Bestimmung des Radumfangs erforderlichen Referenzwerte liefern. Die wenigsten Benutzer haben ihr Fahrzeug mit völlig ungebrauchten Reifen ausgerüstet, wenn sie die hier in Rede stehenden Traktionshilfen aufziehen. In aller Regel sind die Reifen, wenn die Gleitschutzvorrichtung montiert wird, mehr oder weniger stark abgefahren; sie werden nicht schon nach ganz geringfügigem Verschleiß ausgewechselt, sondern zumindest solange weitergefahren, bis ihr Abnutzungsgrad die für einen Austausch empfohlene Profiltiefe von vier Millimetern erreicht. Vielfach ist der später mit der Traktionshilfe ausgerüstete Reifen schon im Zeitpunkt ihres Erwerbs nicht mehr neu; in anderen Fällen vergeht bis zum Einsatz der Vorrichtung weitere und mit einer zusätzlichen Abnutzung des Reifens einhergehende Zeit. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieses Benutzerverhalten auch den Anbietern der hier in Rede stehenden Gleitschutzvorrichtungen bekannt ist. Wenn sie diese Traktionshilfen nach Reifengrößen staffeln und für bestimmte Reifentypen bzw. –gruppen jeweils eine Traktionshilfe bestimmter Größe vorsehen, ist ihnen bewusst, dass die jeweilige Vorrichtung für Reifen dieses Typus in unterschiedlichen Abnutzungszuständen verwendet wird. Dieser Reifentypus entspricht unabhängig vom jeweiligen Abnutzungszustand der vorgegebenen Größe des Fahrzeugrades im Sinne des Merkmals a), wobei für den Reifenumfang im unbenutzten Zustand aus der Sicht des von der Verfügungspatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmanns die Tabellenwerte der E.T.R.T.O (European Tire and Rim Technical Organisation) gelten. Wer die erfindungsgemäße Gleitschutzvorrichtung für einen bestimmten Reifentypus anbietet, bezieht deshalb jeden praktisch relevanten Abnutzungszustand mit ein und nimmt in Kauf, dass sich beim Benutzer auch die in Anspruch 1 gelehrten Übermaßverhältnisse erst nachträglich ergeben können. Stellen sich bei einem dieser Betriebszustände des jeweiligen Reifentypus die in der Merkmalsgruppe f) angegebenen Größenverhältnisse ein, verwirklicht sich insoweit die unter Schutz gestellte Lehre. Dem steht nicht entgegen, dass bei einem Neureifen diese Verhältnisse noch nicht gegeben sein müssen. Auch wenn das Übermaß des Laufbandes gegenüber der Lauffläche des Reifens die geforderten vier Prozent im Neuzustand noch geringfügig unterschreitet, steht im Zeitpunkt der Lieferung an den Benutzer und auch im Zeitpunkt der Herstellung schon sicher fest, dass bei der unvermeidlichen fortschreitenden Abnutzung des Reifens das in seiner Länge jedenfalls nicht kürzer werdende Laufband der Traktionshilfe das erfindungsgemäße Größenverhältnis erreicht, bevor der Reifen erneuert werden muss. Diese Eigenschaft ist den betreffenden Gleitschutzvorrichtungen unabänderlich immanent (vgl. Senat GRUR 1978, 425, 427 – Umlenktöpfe). Diese latenten Eigenschaften sind nicht nur dann vorhanden, wenn die angegriffene Ausführungsform selbst bei bestimmungsgemäßem Gebrauch Veränderungen unterliegt und sich im Laufe dieses Änderungsprozesses die Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre einstellt, sondern auch, wenn – wie hier – die angegriffene Traktionshilfe selbst unverändert bleibt, die unter Schutz gestellte Lehre aber verwirklicht wird, wenn die Gleitschutzvorrichtung mit einem Reifen in Verbindung gebracht wird, dessen Umfang sich während seiner voraussehbaren Lebensdauer so weit verringert, dass sich die im Verfügungspatentanspruch 1 gelehrten Größenverhältnisse einstellen. Da deren Eintritt notwendigerweise die Verbindung der Traktionshilfe mit einem Reifen voraussetzt, mag die geforderte Überlänge möglicherweise beim Aufziehen auf einen Neureifen noch fehlen, die Vorrichtung hat aber schon im Lieferzustand allein aufgrund ihrer Abmessungen die Eigenschaft, montiert auf einem entsprechend weit abgefahrenen Reifen des empfohlenen Typus, die erfindungsgemäß beanspruchte Überlänge zu erreichen.

Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes in ihrer Entscheidung vom 8. Mai 2008 (Anlage AG 2, Seite 5 Abschnitt 2, 2. Absatz), es liege für den angesprochenen Fachmann nahe, im ungedehnten Zustand zu messen und als Referenzgröße einen Neureifen zu verwenden. Damit wird lediglich eine Möglichkeit zum Nacharbeiten der Lehre des Verfügungspatentes aufgezeigt und zum Ausdruck gebracht, dass die Erfindung in jedem Fall verwirklicht ist, wenn eine ungedehnte Traktionsvorrichtung 4 % länger ist als die Lauffläche eines Neureifens. Mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Erfindung bei Gebrauchtreifen benutzt wird, hat sich die Einspruchsabteilung nicht befasst.

Ähnliches gilt auch für die Ausführungen des im Verfahren vor dem Tribunale die Milano tätigen gerichtlichen Sachverständigen. Er hat in seinem Gutachten vom 1. Dezember 2008 (vgl. Anlage AG 4/2, Abschnitt 4.5.1, drittletzter und vorletzter Absatz) die Ansicht vertreten, er sei nicht völlig davon überzeugt, dass diese Methode eindeutig dem Wortlaut des Patents zu entnehmen ist, halte die Verwendung eines neuen und vorschriftsmäßig aufgepumpten Referenzreifens aber für sinnvoll, um zu einem eindeutigen Messergebnis zu gelangen. Auch er hat in seinem Gutachten nicht berücksichtigt, dass der Benutzer die erfindungsgemäße Traktionshilfe in aller Regel auf abgefahrene Reifen montiert.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten bleibt der Schutzbereich des Antragsschutzrechtes auch bei dieser Betrachtungsweise abgrenzbar und vorhersehbar. Anspruch 1 ist danach verwirklicht, wenn sich das Überlängenverhältnis von 4 % auf einem Reifen des für die Traktionshilfe empfohlenen Typus im Verschleißprozess bis zu einer Profiltiefe von 4 mm einstellt, bei deren Erreichen der Austausch des Reifens empfohlen wird. Darauf können sich Hersteller der in Rede stehenden Traktionshilfen einrichten, denn auch die Verfügungsbeklagte und die Streithelferin haben nicht in Abrede gestellt, dass die Überlänge des Laufbandes bis zum Abfahren auf 4 mm Profil um 1,5 % gegenüber einem Neureifen mit 8 mm Profiltiefe zunimmt, so dass ausgehend von den Werten für Neureifen auch berechenbar ist, ob im Verlauf der Abnutzung des Reifens die in Anspruch 1 gelehrten Größenverhältnisse eintreten.

Ebenso wenig werden bei dieser Auslegung des Merkmals f)1. aus der US-Patentschrift 2 682 907 bekannte Vorrichtungen in den Schutzbereich des Verfügungspatentes einbezogen. Da das Größenverhältnis beim Abfahren des Reifens von 8 mm auf 4 mm Profiltiefe um 1,5 % zunimmt, wird das Merkmal noch nicht erfüllt, wenn die Überlänge gegenüber einem Neureifen 2,49 % beträgt. Da die bekannte Vorrichtung aber eng am Reifen anliegt, ist ihre Überlänge gegenüber einem Neureifen noch deutlich geringer.

II.

Dass die angegriffenen Traktionshilfen neben den unstreitig erfüllten übrigen Merkmalen des Patentanspruches 1 auch die Merkmale f) und f)1. verwirklichen, ist nur für die beiden Ausführungsformen TG74 und TG 80 glaubhaft gemacht, nicht dagegen für die übrigen 11 Ausführungsformen TG 69, TG 71, TG 73, TG 76, TG 77, TG 79, TG 81, TG 83, TG 85, TG 87 und TG 93.

Nachdem die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die von ihr gewählten beiden Messmethoden mit Hilfe von Mustern praktisch vorgeführt hat und zwischen den Parteien unstreitig geworden ist, dass auch bei den den Gutachten Prof. B zugrundeliegenden Versuchen entsprechend verfahren wurde und man bei dieser Vorgehensweise die in den Gutachten-Tabellen angegebenen Messwerte erhält, geht der Senat davon aus, dass jedenfalls die Pinching-Methode, bei der die Gleitschutzvorrichtung oder das daraus herausgetrennte Laufband auf einem empfohlenen Reifen aufgezogen, an der Oberseite eine Falte gebildet, das Band über den Umfang des Reifens glattgezogen und die gebildete Falte zur Bestimmung des Übermaßes gemessen wird, durchaus als Möglichkeit in Betracht kommt, um zu ermitteln, ob das erfindungsgemäße Übermaßverhältnis vorhanden ist. Insbesondere hält der Senat es für ausgeschlossen, dass die Messergebnisse der Pinching-Methode durch Dehnungen des Laufbandes verzerrt worden sind. Beim Aufziehen der kompletten Vorrichtung auf den Reifen werden nur deren Seitenteile gedehnt, nicht aber das Laufband, das infolge seiner Überlänge den Reifen ungedehnt umgibt; zieht man nur das herausgetrennte Laufband auf, findet überhaupt keine Dehnung statt. Selbst wenn man die Vorrichtung nach dem Aufziehen, um eine korrekte Messfalte zu bilden, nicht nur auf dem Reifenumfang glattstreicht, sondern die Einheit aus Laufband und Reifen an der Falte hochzieht und die Vorrichtung mit dem Gewicht des Reifens (bei einem der zur Vorführung benutzten Reifenexemplare ohne Felge betrug es ca. 13 kg) belastet, ergeben sich keine solchen Zugbeanspruchungen, die zu einer plastischen Verformung des Laufbandes führten. Jedenfalls haben die vor dem Senat durchgeführten Versuche keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Dehnung ergeben, die eine Zugbelastung nahezu bis zur Zerreißgrenze erforderte. Die Beanspruchungen, denen die Gleitschutzvorrichtung im Fahrbetrieb ausgesetzt ist, ohne dass es zu dauerhaften Längungen kommt, dürften die Belastung des Laufbandes während der Messungen um ein Vielfaches übersteigen.

Gleichwohl sieht der Senat sich nicht in der Lage, auf der Grundlage der Ergebnisse der Pinching-Methode zu entscheiden, ob die angegriffenen Gegenstände sämtlich der unter Schutz gestellten technischen Lehre entsprechen. Dem stehen die von der Verfügungsbeklagten veranlassten Messungen entgegen, die zu deutlich geringeren Größenverhältnissen geführt haben als die Resultate, die die Verfügungsklägerin mit Hilfe der Pinching-Methode erzielt hat. Bei den von der Verfügungsbeklagten veranlassten Messungen ist die angegriffene Vorrichtung vor dem Vermessen aufgeschnitten worden; hinsichtlich dieser Messmethode ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ebenfalls unstreitig geworden, dass man auf diese Weise die in den Tabellen des Technischen Überwachungsvereins Rheinland (Anlagen AG 7/1, AG 7/2 und AG 8) festgehaltenen Ergebnisse erhält und dass die Traktionsvorrichtung keinen nicht offengelegten Eingriffen ausgesetzt war, um die Überlänge des Laufbandes zugunsten der Verfügungsbeklagten zu verringern. Die Verfügungsklägerin hat keine einleuchtende Erklärung dafür geliefert, warum dieses Messverfahren zu teilweise deutlich niedrigeren Überlängenverhältnissen führt als die Pinching-Methode. So ergab letztere für die Ausführungsform „TG 74“ auf einem Neureifen der Größe 165/70 x 14 eine Überlänge von 3,7 % (vgl. Anlage K 12, S. 22), die Messmethode der Verfügungsbeklagten dagegen nur eine solche von 1,14 bis 0,76 % (Anlage AG 8, S. 1, Gruppe1 Zeilen 8 und 9); auf einem Neureifen der Größe 215/45 x 17 erreichte die Ausführungsform „TG 80“ nach der Pinching-Methode 4,1 % (Anlage K. 12 a.a.O.) und nach der Vorgehensweise der Verfügungsbeklagten 0,65 % Überlänge (Anlage AG 8, S. 1. letzte Zeile), während sich auf einem Neureifen der Größe 205/70 x 15 für die Ausführungsform „TG 85“ nach der Pinching-Methode ein Übermaß von 4,7 % (Anlage K 12, a.a.O.) und nach der Methode der Verfügungsbeklagten nur ein solches von 0,33 bis –1,4 % ergab (Anlage AG 8, S. 2, 2. Gruppe, Zeilen 6 und 7) . Zum Teil mögen diese Unterschiede zwar auch auf Abweichungen im Umfang der Reifen (bei „TG 80“ auf 215/45 x 17 [TÜV Rheinland: 1978 mm, Pinching-Tabelle: 2003 mm], bei „TG 74“ auf 165/70 x 14 [Pinching-Tabelle 1836 mm; TÜV-Rheinland: 1846 mm] und auf Längenunterschiede der vermessenen Traktionshilfen (s. TÜV-Rheinland: „TG 74“ auf 165/70 x 14 [1860 und 1867 mm]; „TG 85“ auf 100/70 x 15 [2108 und 2098 mm] zurückzuführen sein; für die bei Berücksichtigung der genannten Faktoren verbleibenden Unterschiede lässt sich jedoch keine plausible Erklärung finden. Dehnungen bei der Pinching-Methode scheiden nach den vorstehenden Ausführungen eindeutig als Ursache aus, und ebenso wenig erscheint die Annahme gerechtfertigt, beim Aufschneiden verliere das Laufband an Länge, denn anders als etwa beim Sägen, das das Werkstück um die Breite des Sägeblattes zerspant und damit auch zwangsläufig verkürzt, führt ein Aufschneiden eines textilen Gewebes nicht zu messbarem Materialverlust.

Unter diesen Umständen ist eine Benutzung der erfindungsgemäßen technischen Lehre nur bei denjenigen Ausführungsformen glaubhaft gemacht, bei denen sich auch nach den Messungen der Verfügungsbeklagten ergibt, dass sie zumindest bei einem Abnutzungszustand mit 4 mm Profiltiefe die in der Merkmalsgruppe f) des Patentanspruches 1 angegebenen Größenverhältnisse erreichen. Das ist die Ausführungsform „A TG 74“, die nach den Messergebnissen des TÜV Rheinland auf Reifen der Größen 155/80 x 13 und 185/60 x 14 bei einem Neureifen eine Überlänge von 2,87 % erreichte (Anlage AG 8, S. 1, Gruppe 1, Zeilen 3 und 13). Berücksichtigt man, dass das Überlängenverhältnis bei einer Abnutzung des Reifens bis auf 4 mm Profiltiefe um unstreitig 1,5 % zunimmt, ergibt sich bei entsprechend abgefahrenen Reifen der genannten Größen eine Überlänge von 4,37 %. Die zweite von der Lehre des Antragsschutzrechtes erfasste Ausführungsform ist die Gleitschutzvorrichtung „A TG 80“, die auf Reifen der Größen 185/80 x 13 und 245/45 x 16 und 225/60 x 14 jeweils ein Überlängenverhältnis von 2,54 % erzielte (Anlage AG 8, S. 1, 2. Gruppe, Zeilen 1, 7 und 21). Rechnet man hier die bei einer Abnutzung bis auf 4 mm Profiltiefe zusätzlich entstehende Überlänge von 1,5 % hinzu, wird bei Erreichen dieser Profiltiefe das in Verfügungspatentanspruch 1 genannte Mindestmaß von 4 % mit 4,04 % ebenfalls überschritten. Hinsichtlich der übrigen 11 Ausführungsformen lässt sich die Verwirklichung der Merkmale f) und f)1. dagegen nicht feststellen. An diesen Größen hat die Verfügungsbeklagte keine Messungen vornehmen lassen, auf die man zurückgreifen könnte; bei der Ausführungsform „TG 85“ sind solche Messungen an Neureifen zwar veranlasst und durchgeführt worden, haben aber durchweg zu Längenverhältnissen geführt, die auch bei Berücksichtigung der Vergrößerung des Längenverhältnisses durch Abnutzung des Reifens nicht die in Anspruch 1 genannte Mindestgrenze überschreiten (vgl. Anlage AG 8, S. 2, 2. Gruppe). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. InstGE 9, 140 – Olanzapin; Urteil vom 29. April 2010 – I – 2 U 126/09 – Harnkatheter), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl der Bestand des Verfügungspatentes als auch die Frage der Patentverletzung im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher). Dies ist hier in Bezug auf die verbleibenden 11 Ausführungsformen nicht möglich, weil es insoweit keine hinreichend zuverlässigen Messergebnisse gibt. Auf die Ergebnisse der Pinching-Methode kann auch hier nicht zurückgegriffen werden. Es muss davon ausgegangen werden, dass das von der Verfügungsbeklagten für richtig gehaltene Messverfahren gegenüber der Pinching-Methode zu ähnlich geringeren Überlängenverhältnissen führte, wie es auch hinsichtlich der in Anlage AG 8 zusammengefassten Messungen der Ausführungsformen TG 74, TG 80 und TG 85 der Fall war. Jedenfalls hat die Verfügungsklägerin keine Meßergebnisse (unter Heranziehung der von der Verfügungsbeklagten angewandten Methode) vorgelegt, die das Gegenteil belegen würden. Dass die dort zutage getretenen Unterschiede ihrerseits bestimmten Gesetzmäßigkeiten unterliegen, die ein Umrechnen der Pinching-Ergebnisse auf das von der Verfügungsbeklagten befürwortete Verfahren zulassen, ist weder dargetan noch sonst erkennbar.

III.

Der somit jedenfalls hinsichtlich der beiden Ausführungsformen A TG 74 und A TG 80 bestehende aus § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Artt. 2 und 64 Abs. 1 und 3 EPÜ folgende Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden; der hierzu erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben, nachdem das Antragsschutzrecht im Einspruchsverfahren rechtskräftig bestätigt worden ist. Soweit die Verfügungsbeklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung die Rechtsbeständigkeit mit dem Hinweis infrage zu stellen versucht hat, auch bei der aus der US-Patentschrift 2 682 907 bekannten Gleitschutzvorrichtung müsse das Laufband länger sein als der Reifenumfang, greift das schon deshalb nicht durch, weil diese Druckschrift sowohl im Erteilungsverfahren berücksichtigt als auch im Einspruchsverfahren diskutiert und in beiden Fällen auch zutreffend bewertet worden ist. Es mag sein, dass auch die bekannte Vorrichtung ein gewisses Maß an Überlänge benötigt, damit die Vorrichtung sich auf den Reifen aufziehen lässt und diesen aufnehmen kann, ein bestimmtes Überlängenmaß wird aber nicht definiert, und auch die in der Klagepatentschrift angesprochene Problematik, die Vorrichtung auch auf ein auf der Straße stehendes und nicht abmontiertes Rad aufziehen zu können, wobei diese dann auch sicher auf dem Rad gehalten wird, ohne im Fahrbetrieb zu verrutschen, wird in der älteren Druckschrift nicht angesprochen. Abgesehen davon hat die Verfügungsbeklagte auch nicht geltend gemacht, das Verfügungspatent mit einem weiteren förmlichen Rechtsbehelf angegriffen zu haben und im diesbezüglichen Verfahren die genannte Druckschrift nochmals entgegengehalten zu haben. Solange gegen das Antragsschutzrecht kein förmlicher Rechtsbehelf ergriffen wird oder ein solcher zumindest unmittelbar bevorsteht, bleibt es dabei, dass die Schutzfähigkeit vom Verletzungsrichter hinzunehmen ist und das Verletzungsgericht nicht gehalten ist, die Rechtsbeständigkeit in einem hypothetischen Verfahren zu beurteilen.

IV.

Die Verfügungsbeklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die angegriffenen Gegenstände würden schon deshalb nicht von der unter Schutz gestellten technischen Lehre erfasst, weil sich bei ihnen der letzte nicht auf dem auf der Straße stehenden Rad montierbare Teil bei einem Weiterdrehen des Rades nicht von selbst auf dieses aufziehe. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist dieser Selbstaufzieh-Effekt zwar ein Vorteil, den die erfindungsgemäße technische Lehre verwirklichen soll, ob dies im Einzelfall aber tatsächlich erreicht wird, ist unerheblich, weil es für die Übereinstimmung mit den Merkmalen f) und f)1. nur darauf ankommt, ob die innere Fläche des Laufbandes der Vorrichtung um mindestens 4 % größer ist als die Lauffläche des Rades an ihrem größten Umfang; der „Selbstaufzieh“-Effekt ist nicht als Vorgabe im Hauptanspruch 1 des Verfügungspatentes verankert.

V.

Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen sind die Kosten des Verfügungsverfahrens auf die Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte und ihre Streithelferin verteilt worden.