Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Juni 2004, Az. 2 U 18/03

I.
Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das am 17. Dezember 2002 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Klägerinnen wird das angefochtene Urteil im Verhältnis zur Beklagten zu 2. teilweise abgeändert und insoweit hinsichtlich des Ausspruches zu I. 1. wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents
EP 0 272 978 B 1

Schweißgeräte mit automatischer Steuerung, die zur Benutzung eines Verfahrens zum Steuern der Temperaturentwicklung eines Teiles geeignet und bestimmt sind, wobei das Teil mit einem elektrischen Widerstand versehen ist, der geeignet ist, das Erwärmen dieses Teiles sicherzustellen, wobei

a)
dem Teil eine Identifikationskarte zur Steuerung des Erwärmens zugeordnet ist, die mehrere Zonen aufweist, deren jede einen anderen Platz einnimmt,

b)
in diese Karte Daten eingegeben sind, die geeignet sind, durch Lesemittel des Schweißgerätes gelesen zu werden, wobei diese Daten in einem ersten Teil der Zonen dieser Karte (Zonen 1, 2, 3, 4, 9) Funktionsdaten für die Steuerung der Maschine zumindest relativ zu einem vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Heizwiderstandes aufweisen,

c)

eine Erfassung der in der Karte enthaltenen Daten durch Lesemittel für die Karte erfolgt,

d)
man durch Messung der Umgebungstemperatur des Teiles zusätzliche Daten erlangt, die durch das Schweißgerät annehmbar sind und dem physikalischen Zustand des Teiles zu Anfang der Erwärmung entsprechen, und man diese Daten dem Schweißgerät liefert,

e)
dann eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur durch das Schweißgerät in Funktion der gegebenen zusätzlichen Daten erfolgt, um eine geeignete Energie zu erhalten,

f)
und man den elektrischen Widerstand mit dieser geeigneten Energie versorgt, um folglich dieses Teil zu erwärmen, wobei dieses Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass:

– in einem zweiten Teil der Kartenzonen (Zone 8) zusätzliche Daten der Korrektur für den vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur in Funktion des tatsächlichen physikalischen Zustandes des Teiles zu Anfang der Erwärmung eingegeben sind,

– man das Lesen dieser definierten Lesesequenz der Karte durchführt, indem man der Sequenz folgt,

– man dann nach durchgeführtem Schritt d) und während des Schrittes e) durch die Maschine eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur in Funktion nicht nur der gegebenen zusätzlichen Daten, die während des Schrittes d) erhalten werden, sondern auch der zusätzlichen, auf der Karte gelesenen Korrekturdaten erfolgen lässt,

anzubieten oder zu liefern.

Darüber hinaus wird im Verhältnis zur Beklagten zu 2. im Urteilsausspruch zu I. 2. lit.e hinter dem Wort „Gewinns“ hinzugefügt:

“…der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu I. 1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden.“

III.
Die Beklagte zu 1. wird der von ihr eingelegten Berufung gegen das oben genannte landgerichtliche Urteil für verlustig erklärt.

IV.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben zu tragen:

a) Gerichtskosten:

die Beklagten als Gesamtschuldner 85 %, die Beklagte zu 2. darüber hinaus weitere 8 % und die Klägerinnen 7 %;

b) Außergerichtliche Kosten:

die Beklagten als Gesamtschuldner 85 % und die Beklagte zu 2. zusätzlich weitere 8 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen,

die Klägerinnen 15 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.;

im übrigen haben die Parteien ihre im ersten Rechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei sich die Kostentragungspflicht der Beklagten zu 1. auf die bis zum 25. Mai 2004 entstandenen Kosten beschränkt.

V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung von 256.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerinnen ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

VI.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 256.000 €; davon entfallen auf die Berufung 217.000 € und auf die Anschlussberufung 39.000 €.

VII.
Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerinnen sind eingetragene Inhaberinnen des in französischer Sprache abgefassten, u.a. auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 272 978 (im folgenden: Klagepatent), das auf einer am 15. Dezember 1987 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 23. Dezember 1986 eingegangenen und am 29. Juni 1988 bekannt gemachten Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 27. November 1991.

Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der in der Klagepatentschrift enthaltenen deutschen Fassung:

Verfahren zum Steuern der Temperaturentwicklung eines Teiles mittels einer Maschine mit automatischer Steuerung, wobei das Teil mit einem elektrischen Widerstand versehen ist, der geeignet ist, das Erwärmen dieses Teiles sicherzustellen, wobei:

a)
man dem Teil eine Identifikationskarte zuordnet zur Steuerung des Erwärmens, wobei diese Karte mehrere Zonen aufweist, welche jede einen anderen Platz einnimmt,

b)
man in diese Karte Daten eingibt, die geeignet sind, durch Lesemittel der Maschine gelesen zu werden, wobei diese Daten in einem ersten Teil der Zonen dieser Karte (Zonen 1, 2, 3, 4, 9) Funktionsdaten aufweisen für die Steuerung der Maschine mindestens relativ zu einem vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Heizwiderstandes,

c)
eine Erfassung der in der Karte enthaltenen Daten durch Lesemittel für die Karte erfolgt,

d)
man durch Ablesen auf dem Teil zusätzliche Daten erlangt, die durch die Maschine annehmbar sind und dem physikalischen Zustand dieses Teils zu Anfang der Erwärmung entsprechen, und man diese Daten der Maschine liefert,

e)
eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Widerstandes dann durch die Maschine in Funktion der gegebenen zusätzlichen Daten erfolgt, um eine geeignete Spannung und/oder Strom zu erhalten,

f)
und man den elektrischen Widerstand mit dieser geeigneten Spannung und/oder diesem geeigneten Strom versorgt, um folglich dieses Teil zu erwärmen, wobei dieses Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass:

– man während des Schrittes b) in einem zweiten Teil der Kartenzonen (Zone 8) zusätzliche Daten der Korrektur für den vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes in Funktion des tatsächlichen physikalischen Zustandes des Teiles zu Anfang der Erwärmung eingibt,

– man vor der Ausführung des Schrittes c) eine Lesesequenz der Karte definiert und man das Lesen dieser durchführt, indem man der Sequenz folgt,

– man dann nach durchgeführtem Schritt d) und während des Schrittes e) durch die Maschine eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes in Funktion nicht nur der gegebenen zusätzlichen Daten, die während des Schrittes d) erhalten wurden, sondern auch der zusätzlichen, auf der Karte gelesenen Korrekturdaten erfolgen lässt.

Die Beklagte zu 2. stellt in der Schweiz her und vertreibt über die Beklagte zu 1. in Deutschland Schweißgeräte mit der Bezeichnung „Pegasus P 1200“ und „Pegasus P 1000“, die für das Verschweißen von Rohren (insbesondere Gasrohren) aus Kunststoff unter Verwendung von Kunststoff-Elektroschweißfittings geeignet sind und u.a. über einen Bar-Code-Leser verfügen, der – bei Auswahl der Funktion „Bar-Code“ im Bedienungsmenü des Gerätes – in der Lage ist, Daten über Parameter der zu schweißenden Teile in das Gerät einzugeben, die sich auf einem an den genannten Teilen angebrachten Bar-Code befinden. Darüber hinaus weisen die Geräte der Beklagten einen Temperaturfühler zur Feststellung der Umgebungstemperatur auf, der es ermöglicht, den Schweißvorgang unter Berücksichtigung der so festgestellten Werte zu steuern und in der Weise an die vor Beginn des Schweißens gemessene Temperatur anzupassen, dass die Schweißzeit bei gegenüber einem bestimmten Referenzwert niedrigeren Temperaturen verlängert und bei höheren verkürzt wird, um ein optimales Schweißergebnis zu erreichen.

Die Benutzer der Geräte der Beklagten können die Daten zu den Schweißparametern auch von Hand eingeben, statt sie durch den Bar-Code-Leser erfassen zu lassen; eine solche manuelle Eingabe dauert nach dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat etwa 20 Sekunden.

Die Beklagte zu 2. vertrieb bereits seit 1991 solche Schweißgeräte, die sie zunächst von der damaligen Herstellerin, der X + XV AG in N (Schweiz), bezog, welche mit den Klägerinnen einen Lizenzvertrag hinsichtlich des Klagepatents abgeschlossen hatte.

Nachdem über das Vermögen der X + XV AG das Konkursverfahren eröffnet worden war und die Beklagte zu 2. selbst die Produktion der genannten Schweißgeräte übernommen hatte, nahmen die Klägerinnen Anfang 1993 Verhandlungen mit ihr auf zu dem Zwecke, auch mit ihr zum Abschluss eines Lizenzvertrages hinsichtlich des Klagepatents – u.a. für das räumliche Gebiet der Bundesrepublik Deutschland – zu gelangen, wobei sie die Ansicht vertraten, die ohne Lizenz erfolgende Herstellung und Lieferung der „Pegasus“-Geräte verletze das Klagepatent. Mit Patentanwaltsschreiben vom 17. Mai 1994 an den damaligen Bevollmächtigten der Klägerinnen machte die Beklagte zu 2. geltend, die Herstellung und der Vertrieb ihrer Schweißgeräte könne nicht als Verletzung des Klagepatents angesehen werden, und setzte den Klägerinnen – vergeblich – eine Frist bis zum 14. Juni 1994, den Verletzungsvorwurf zurückzunehmen.

Um dieselbe Zeit erhob eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2., die H AG in Gümlingen/Schweiz, die ebenfalls „Pegasus“-Schweißgeräte herstellte und in Italien vertrieb, vor dem Landgericht Reggio Emilia/Italien Klage gegen die Klägerinnen dieses Rechtsstreits u.a. mit dem Antrag, den italienischen Teil des Klagepatents für nichtig zu erklären und festzustellen, dass die Vorrichtung „Pegasus“ dieses Patent nicht verletze. Die Klägerinnen des vorliegenden Rechtssteits erhoben in jenem Verfahren Widerklage gegen die H AG, und zwar u.a. mit den Anträgen, ihr den Vertrieb der „Pegasus“-Geräte zu untersagen und sie zum Schadensersatz wegen Verletzung des Klagepatents zu verurteilen. Mit Urteil vom 14. September 2001 wies das Landgericht Reggio Emilia die Klage der H AG ab und gab der Widerklage statt.

Mit ihrer am 20. Juli 2001 eingereichten und den Beklagten im September 2001 zugestellten Klage haben die Klägerinnen geltend gemacht:

Der in Deutschland erfolgende Vertrieb der angegriffenen Schweißgeräte durch die Beklagten stelle eine mittelbare Verletzung des deutschen Teiles des Klagepatents dar, so dass die Beklagten zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet seien. Wie die Beklagten wüßten und wie angesichts der Beschaffenheit der Geräte und des Inhalts der mitgelieferten Betriebsanleitungen offensichtlich sei, würden diese Geräte durch die Abnehmer der Beklagten zum Schweißen von Kunststoffteilen verwendet, die von ihren Herstellern mit Bar-Code-Karten gemäß der Lehre des Klagepatents versehen worden seien.

Die Klägerinnen haben beantragt,

I.
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents EP 0 272 978 P 1 Schweißgeräte mit automatischer Steuerung, die zur Benutzung eines Verfahrens zum Steuern der Temperaturentwicklung eines Teiles geeignet und bestimmt sind, wobei das Teil mit einem elektrischen Widerstand versehen ist, der geeignet ist, das Erwärmen dieses Teiles sicherzustellen, wobei

a) man dem Teil eine Identifikationskarte zuordnet zur Steuerung des Erwärmens, wobei diese Karte mehrere Zonen aufweist, welche jede einen anderen Platz einnimmt,

b) man in diese Karte Daten eingibt, die geeignet sind, durch Lesemittel des Schweißgerätes gelesen zu werden, wobei diese Daten in einem ersten Teil der Zonen dieser Karte (Zonen 1, 2, 3, 4, 9) Funktionsdaten aufweisen für die Steuerung der Maschine zumindest relativ zu einem vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsgrades – hilfsweise zusätzlich: und/oder der Erwärmungszeit – des Heizwiderstandes,

c) eine Erfassung der in der Karte enthaltenen Daten durch Lesemittel für die Karte erfolgt,

d) man durch Messung der Umgebungstemperatur des Teiles zusätzliche Daten erlangt, die durch das Schweißgerät annehmbar sind und dem physikalischen Zustand des Teiles zu Anfang der Erwärmung entsprechen, und man diese Daten dem Schweißgerät liefert,

e) dann eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Widerstandes – hilfsweise: des vorbestimmten Wertes der Erwärmungszeit – durch das Schweißgerät in Funktion der gegebenen zusätzlichen Daten erfolgt, um eine geeignete Energie zu erhalten,

f) und man den elektrischen Widerstand mit dieser geeigneten Energie versorgt, um folglich dieses Teil zu erwärmen,

wobei dieses Verfahren dadurch gekennzeichnet ist , dass

– man während des Schrittes b) in einem zweiten Teil der Kartenzonen (Zone 8) zusätzliche Daten der Korrektur für den vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur – hilfsweise: der Korrektur für die Erwärmungszeit – in Funktion des tatsächlichen physikalischen Zustandes des Teiles zu Anfang der Erwärmung eingibt,

– man vor der Ausführung des Schrittes c) eine Lesesequenz der Karte definiert und man das Lesen dieser durchführt, indem man der Sequenz folgt,

– man dann nach durchgeführtem Schritt d) und während des Schrittes e) durch die Maschine eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur – hilfsweise: des vorbestimmten Wertes der Erwärmungszeit – in Funktion nicht nur der gegebenen zusätzlichen Daten, die während des Schrittes d) erhalten werden, sondern auch der zusätzlichen, auf der Karte gelesenen Korrekturdaten erfolgen lässt,

anzubieten oder zu liefern, ohne

a. im Falle des Anbietens deutlich darauf hinzuweisen, dass das Schweißgerät nicht ohne ihre – der Klägerinnen – Zustimmung als Inhaberinnen des europäischen Patents 0 272 978 B 1 zur Benutzung des zuvor beschriebenen Verfahrens verwendet werden dürfe,

b. im Falle der Lieferung ihre Abnehmer zu verpflichten, es bei Meidung einer für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung an sie – die Klägerinnen – zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000 DM zu unterlassen, ohne ihre – der Klägerinnen – Zustimmung als Inhaberinnen des europäischen Patents 0 272 978 B 1 das Schweißgerät für das zuvor beschriebene Verfahren zu benutzen;

2.
ihnen – den Klägerinnen – unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 27. Dezember 1991 begangen hätten, und zwar unter Angabe

a)

die Beklagte zu 1.: der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

die Beklagte zu 2.: der Herstellungsmengen und –zeiten,

b)

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und – preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c)

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)

der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die vor dem 1. Mai 1992 begangenen Handlungen auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränke;

außerdem

II.
festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihnen – den Klägerinnen – allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter I. 1. bezeichneten, seit dem 27. Dezember 1991 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde, wobei sich die Verpflichtung zum Schadensersatz für die vor dem 1. Mai 1992 begangenen Handlungen auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränke.

Die Beklagten haben um Klageabweisung, hilfsweise um Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts gebeten und eingewendet:

Da die angegriffenen Geräte nicht in der Lage seien, diejenigen vom Klagepatent gelehrten Verfahrensschritte auszuüben, die die Herstellung und Ausgestaltung der Identifikationskarten beträfen, und da auch ihre – der Beklagten – Abnehmer diese Schritte nicht vornähmen, scheide eine Verletzung des Klagepatents aus.

Im übrigen seien etwaige Ansprüche der Klägerinnen verwirkt, weil die Klägerinnen seit dem Abbruch der Verhandlungen im Mai 1994 bis zur Klageerhebung keine weiteren Maßnahmen gegen sie – die Beklagten – ergriffen hätten.

Darüber hinaus haben die Beklagten sich auf Verjährung berufen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagten entsprechend dem Unterlassungs-Hauptantrag der Klägerin verurteilt, allerdings nur mit dem „ohne“-Zusatz zu a); des weiteren hat das Landgericht dem Rechnungslegungsantrag lediglich mit der Einschränkung stattgegeben, dass die Angaben zu I. 2. e) nur für die Zeit seit dem 21. Juli 1998 zu machen seien; schließlich hat es – aufgrund der Verjährungseinrede der Beklagten – deren Schadensersatzpflicht nur für Handlungen festgestellt, die seit dem 21. Juli 1998 begangen worden seien, und hinsichtlich der in der Zeit vom 27. Dezember 1991 bis zum 20. Juli 1998 begangenen Handlungen festgestellt, die Beklagten hätten an die Klägerin dasjenige nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, was sie durch diese Handlungen auf Kosten der Klägerinnen erlangt hätten, wobei sich die Pflicht zur Herausgabe des vor dem 1. Mai 1992 Erlangten auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränke.

Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf das Urteil vom 17. Dezember 2002 wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, soweit das Landgericht ihnen nicht stattgegeben hatte. Die Beklagte zu 1. hat ihre Berufung nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, nämlich am 25. Mai 2004, zurückgenommen.

Die Klägerinnen bitten um Zurückweisung der Berufung und haben vor Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten Anschlussberufung eingelegt, mit der sie hauptsächlich eine Abänderung des angefochtenen Urteils (gegenüber beiden Beklagten) in der aus dem Tenor dieses Urteils (gegenüber der Beklagten zu 2.) ersichtlichen Weise beantragen (allerdings mit dem Unterschied, dass es im Unterlassungsausspruch statt „… Schweißgeräte … , die zur Benutzung … geeignet und bestimmt sind …“ heißen möge: „… Schweißgeräte … zur Benutzung …“) und hilfsweise darum bitten,

im Unterlassungsausspruch hinter „… anzubieten oder zu liefern“ fortzufahren:

„ohne

1.
im Falle des Anbietens deutlich darauf hinzuweisen, dass das Schweißgerät ohne ihre – der Klägerinnen – Zustimmung als Inhaberinnen des europäischen Patents 0 272 978 B 1 nicht zur Benutzung des zuvor beschriebenen Verfahrens verwendet werden darf,

2.
im Falle der Lieferung ihrer Abnehmer zu verpflichten, es bei Meidung einer für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung an sie – die Klägerinnen – zu zahlenden Vertragsstrafe von 10.000 € zu unterlassen, ohne ihre – der Klägerinnen – Zustimmung als Inhaberinnen des europäischen Patents 0 272 978 B 1 das Schweißgerät für das zuvor beschriebene Verfahren zu benutzen.“

Äußerst hilfsweise bitten sie darum, hinsichtlich der Bezeichnung der Verfahrensschritte im Unterlassungsausspruch bei dem Schritt b zwischen die Worte „des Versorgungsgrades“ und „des Heizwiderstandes“ einzufügen:

„und/oder der Erwärmungszeit“,

bei dem Schritt e) wie folgt zu formulieren:

„dann eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Erwärmungszeit durch das Schweißgerät in Funktion der gegebenen zusätzlichen Daten erfolgt, um eine geeignete Energie zu erhalten,“

und bei der Beschreibung der kennzeichnenden Merkmale des Verfahrens statt „…. für den vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur“ zu formulieren:

„… für die Erwärmungszeit“

sowie statt „…des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes mittels einer Zeitkorrektur“ zu formulieren:

„… des vorbestimmten Wertes der Erwärmungszeit.“

Die Beklagte zu 2. bittet um Zurückweisung der Anschlussberufung.

Die Klägerin und die Beklagte zu 2. wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen, wobei die Beklagte zu 2. geltend macht, bei der Verwendung von Schweißgeräten der angegriffenen Art würden die notwendigen Daten häufig von Hand eingegeben, weil die Bar-Codes beschädigt seien, weswegen – unstreitig – praktisch alle Hersteller von Schweißfittings die Schweißdaten auf Listen oder dergleichen mitteilten, die den Teilen beigelegt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Nachdem die Beklagte zu 1. ihre Berufung am 25. Mai 2004 zurückgenommen hat, was sie gemäß § 516 Abs. 1 ZPO n.F. noch an diesem Tage wirksam tun konnte, weil das Berufungsurteil noch nicht verkündet war, ist nur noch über die Berufung der Beklagten zu 2. sowie über die gegen diese gerichtete Anschlussberufung zu entscheiden. Soweit sich die Anschlussberufung auch gegen die Beklagte zu 1. gerichtet hat, hat die Anschließung mit der Rücknahme der Berufung der Beklagten zu 1. ihre Wirkung verloren (§ 524 Abs. 4 ZPO n.F.).

Die Berufung der Beklagten zu 2. ist unbegründet, während die gegen sie gerichtete Anschlussberufung in vollem Umfang Erfolg hat. Dabei hat der Senat aus Gründen der Klarheit die zu Beginn des Unterlassungsausspruches vom Landgericht verwendete Formulierung („… Schweißgeräte …, die zur Benutzung … geeignet und bestimmt sind …“) beibehalten; die Formulierung einzelner Verfahrensschritte im Unterlassungsausspruch hat er lediglich deshalb in der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Weise abgeändert, um den Unterlassungsausspruch besser an die tatsächlich gegebenen Umstände anzupassen, die darin bestehen, dass diejenigen Verfahrensschritte, die die Herstellung und Ausgestaltung der an den Schweißfittings befindlichen Identifikationskarten betreffen, nicht von den Abnehmern der Beklagten vorgenommen werden, sondern von den Herstellern der genannten Fittings, und dass die Abnehmer der Beklagten lediglich die bereits mit Identifikationskarten versehenen Fittings unter Verwendung der Schweißgeräte der Beklagten zum Schweißen einsetzen.

1.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Steuern der Temperaturentwicklung von elektrisch geheizten Teilen mittels einer Maschine mit automatischer Steuerung, wobei dieses Verfahren insbesondere dazu bestimmt ist, das Schweißen von Teilen aus Kunststoffmaterial, beispielsweise Rohren für Gasleitungen, untereinander automatisch durchzuführen.

Die Klagepatentschrift weist darauf hin, die mittlerweile mehr und mehr für Gasleitungen benutzten Rohre aus Kunststoff, insbesondere aus Polyethylen, seien zum Verkleben wenig geeignet, so dass sie im allgemeinen verschweißt werden müssten. Indessen existierten auf dem Markt mehrere Hersteller solcher Teile, wobei praktisch jeder Hersteller seine eigenen Regeln aufgestellt habe, um seine Teile unter den besten Bedingungen zu schweißen.

Die Klagepatentschrift erwähnt dann einen Stand der Technik, nämlich das aus der FR-A-2 572 326 (Anlage K 2, deutsche Übersetzung Anlage K 2 a) bekannte Verfahren, welches ein automatisches Schweißen unabhängig vom benutzten Materialtyp gestattet. Nachstehend wird die Figur 1 aus dieser Schrift wiedergegeben:

Bei dem aus der genannten Schrift bekannten Verfahren werden die beispielsweise aus Polyethylen bestehenden Teile (1, 2) mittels eines Schweißfittings (3) verschweißt, der in der Nähe seiner Innenwand eine elektrische Wicklung aufweist, wobei den Wicklungsenden über zwei Versorgungsklemmen (4, 5) elektrische Energie zugeführt werden kann, um ein thermisches Verschweißen zu ermöglichen. Dem Schweißfitting (3) ist eine Identifikationskarte (6) zugeordnet, die mehrere Zonen aufweist, welche jeweils materialspezifische Daten enthalten, die für den Verlauf des Schweißvorganges von Bedeutung sind und die – z.B. mittels eines optischen Stiftes (10) – von dem Schweißgerät gelesen werden können, das dann entsprechend diesen Daten den Erhitzungsvorgang steuert. Des weiteren sieht das bekannte Verfahren vor, die Temperatur des zu schweißenden Teiles zu Beginn des Schweißvorganges zu erfassen, z.B. mittels eines Wärmemessfühlers (12), und den so erhaltenen Wert dem Schweißgerät zuzuführen, welches dann, wenn die festgestellte Temperatur von einem bestimmten Referenzwert, z.B. einer Temperatur des Schweißteiles von 20° C, abweicht, den Schweißvorgang in Anpassung an die festgestellte Temperatur modifiziert.

Nachteilig an diesem bekannten Verfahren ist, dass bei der Anpassung der Schweißbedingungen an die tatsächliche Anfangstemperatur des zu schweißenden Teiles nicht die speziellen Besonderheiten (z.B. die genaue Materialzusammensetzung, die genaue Wandstärke und dergleichen) des jeweiligen Teiles berücksichtigt werden.

Dem Klagepatent liegt daher das technische Problem zugrunde, das bekannte Verfahren unter Beibehaltung seiner Vorteile so zu modifizieren, dass bei der Anpassung des Schweißvorganges an die Ausgangstemperatur des zu schweißenden Teiles auch die genauen, die übrige Beschaffenheit des konkreten Teiles betreffenden Parameter berücksichtigt werden.

Dieses technische Problem wird erfindungsgemäß gelöst durch ein Verfahren mit folgenden Merkmalen:

1.
Verfahren zum Steuern der Temperaturentwicklung eines Teiles mittels einer Maschine mit automatischer Steuerung.

2.
Das Teil ist mit einem elektrischen Widerstand versehen, der geeignet ist, das Erwärmen dieses Teiles sicherzustellen.

3.
Dem Teil wird eine Identifikationskarte zugeordnet zur Steuerung des Erwärmens, wobei

3.1.
diese Karte mehrere Zonen aufweist, deren jede einen anderen Platz einnimmt.

4.
In diese Karte werden Daten eingegeben, die geeignet sind, durch Lesemittel der Maschine gelesen zu werden.

4.1.
Die Daten weisen in einem ersten Teil der Zonen dieser Karte (Zonen 1, 2, 3, 4, 9) Funktionsdaten auf für die Steuerung der Maschine mindestens relativ zu einem vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Heizwiderstandes.

4.2.
In einem zweiten Teil der Kartenzonen (Zone 8) werden zusätzliche Daten der Korrektur für den vorbestimmten Wert der Spannung und/oder des Versorgungsstromes des Widerstandes in Funktion des tatsächlichen physikalischen Zustandes des Teiles zu Anfang der Erwärmung eingegeben.

5.
Es wird eine Lesesequenz der Karte definiert.

6.
Es erfolgt eine Erfassung der in der Karte enthaltenen Daten durch Lesemittel für die Karte,

6.1.
indem man der Lesesequenz folgt.

7.
Durch Ablesen auf dem Teil erlangt man zusätzliche Daten, die durch die Maschine annehmbar sind und dem physikalischen Zustand dieses Teiles zu Anfang der Erwärmung entsprechen, und man liefert diese Daten der Maschine.

8.
Es erfolgt eine Anpassung des vorbestimmten Wertes der Spannung und/oder des Versorgungsgrades des Widerstandes durch die Maschine, um eine(n) geeignete(n) Spannung und/oder Strom zu erhalten, und zwar

8.1.
in Funktion der gegebenen zusätzlichen Daten und

8.2.
der zusätzlichen, auf der Karte gelesenen Korrekturdaten.

9.
Man versorgt den elektrischen Widerstand mit dieser geeigneten Spannung und/oder diesem geeigneten Strom, um folglich dieses Teil zu erwärmen.

Das patentgemäße Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass anders als im Stand der Technik, von dem das Klagepatent ausgeht, die aufgrund des physikalischen Zustandes des zu schweißenden Teiles (= seiner Temperatur) vorzunehmenden Korrekturen bei der Zuführung der elektrischen Energie individuell den Werten angepasst werden, die für das konkrete Teil gelten und die das Gerät der dem Teil beigefügten Identifikationskarte entnimmt.

2.
Die Beklagte zu 2. verletzt den deutschen Teil des Klagepatents dadurch mittelbar, dass sie die angegriffenen Geräte in Deutschland Abnehmern (Rohrverlegern) anbietet und auch an sie liefert, die ihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent geschützten Verfahrens nicht berechtigt sind (Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 10, 9 Nr. 3 PatG).

Die angegriffenen, von der Beklagten zu 2. vertriebenen „Pegasus“-Geräte sind unstreitig objektiv geeignet, beim Schweißen eines gemäß Merkmal 2 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung ausgestalteten Teiles die Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 des Klagepatents wortsinngemäß durchzuführen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei den angegriffenen Geräten nicht unmittelbar die Temperatur des zu schweißenden Teiles selbst vor Beginn der Erwärmung gemessen wird, sondern die Umgebungstemperatur, und daß je nach der vor Beginn des Schweißvorganges gemessenen Temperatur die Zeit für die Erwärmung modifiziert wird. Die Berufung wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Landgerichts, welches gleichwohl eine wortsinngemäße Benutzung der betreffenden patentgemäßen Verfahrensmerkmale durch die angegriffenen Ausführungsformen angenommen hat.

Wie auch die Beklagte zu 2. nicht in Abrede stellt, handelt es sich bei den Schritten gemäß den Merkmalen 6 bis 9 um wesentliche Elemente der geschützten Erfindung; diese Erfindung liegt nämlich gerade darin, dass beim automatischen Ablauf des Schweißverfahrens nicht nur – wie bereits im Stand der Technik am Prioritätstage des Klagepatents – die in den Merkmalen 3 bis 4.1. genannten, den Idenfikationskarten entnommenen Daten berücksichtigt werden, sondern darüber hinaus bei den Schritten 6 bis 9 auch die die Besonderheiten des konkreten Schweißteiles berücksichtigenden, im Merkmal 4.2. genannten Korrekturdaten.

Es ist allgemein anerkannt und wird auch von der Beklagten zu 2. nicht in Zweifel gezogen, dass Vorrichtungen, die zur Ausführung wesentlicher Schritte eines geschützten Verfahrens geeignet sind, Mittel darstellen, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung i.S.d. § 10 Abs. 1 PatG beziehen (vgl. dazu Benkard-Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., § 10 Rdnr. 13; Busse-Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 10 Rdnr. 18).

Die angegriffenen Schweißgeräte der Beklagten zu 2. können die Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen 1 sowie 6 bis 9 des Klagepatents nur ausführen, wenn vorher die in den Merkmalen 3 bis 5 genannten Schritte zur Erzeugung der den zu schweißenden Teilen zugeordneten Identifikationskarten durchgeführt worden sind, deren Daten das Schweißgerät lesen und beim Schweißen umsetzen soll. Damit sind die angegriffenen Schweißgeräte objektiv geeignet „zur Benutzung der Erfindung“ i.S.d. § 10 Abs. 1 PatG, d.h. der geschützten Erfindung als solcher mit allen ihren Merkmalen, auch den Merkmalen 3 bis 5, weil es gerade die Schweißgeräte sind, die die gemäß den Verfahrensschritten 3 bis 5 erzeugten Karten lesen, deren Herstellung sinnlos wäre, wenn sich ihr nicht die Verfahrensschritte 6 bis 9 anschließen würden.

Der vorliegende Fall ist daher nicht vergleichbar mit der Gestaltung, die der in GRUR 1992, 40, 42 – beheizbarer Atemluftschlauch – veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, in welcher eine Patentverletzung verneint worden ist, weil ein Merkmal der geschützten Erfindung nicht benutzt wurde.

Zwar werden, wenn die Abnehmer der Beklagten beim Schweißen im Bedienungsmenü der Geräte die Funktion „Bar-Code“ auswählen, nicht alle Schritte des vom Klagepatent geschützten Verfahrens von den Abnehmern selbst durchgeführt, sondern nur die Schritte 1 sowie 6 bis 9, während die übrigen Verfahrensschritte (2 bis 5), welche die Herstellung der Schweißfittings und der Identifikationskarten betreffen, vorher von den Herstellern dieser Teile ausgeführt werden, bei denen es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin in etwa 85 bis 90 % der Fälle um Lizenznehmer der Klägerinnen handelt.

Gleichwohl sind die Abnehmer der Beklagten als nicht berechtigte Benutzer der geschützten Erfindung i.S.d. § 10 Abs. 1 PatG anzusehen. Sie stellen nämlich mit Hilfe der von der Beklagten zu 2. stammenden Schweißgeräte, welche dabei die Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen 1 sowie 6 bis 9 ausführen, und unter Verwendung der Schweißfittings, die gemäß Merkmal 2 beschaffen sind, sowie der daran befindlichen, nach den Verfahrensschritten 3 bis 5 erzeugten Identifikationskarten Schweißverbindungen von Rohren her, bei denen es sich, weil bei ihrer Herstellung alle patentgemäßen Verfahrensschritte ausgeführt werden (wenn auch von unterschiedlichen Beteiligten) um unmittelbare Erzeugnisse des geschützten Verfahrens i.S.d. § 9 Nr. 3 PatG handelt. Auch darin liegt eine „Benutzung“ der Erfindung i.S.d. § 10 Abs. 1 PatG.

Zu dieser Benutzung wären die Abnehmer der Beklagten zu 2. nur berechtigt, wenn die Benutzung mit Zustimmung der Klägerinnen als der Patentinhaberinnen erfolgen würde (§ 9 Nr. 3 PatG).

Daran fehlt es aber. Zwar besitzen die Hersteller der Teile, soweit es sich bei ihnen um Lizenznehmer hinsichtlich des Klagepatents handelt, die Zustimmung der Klägerinnen zu der unter Anwendung der Verfahrensschritte 3 bis 5 erfolgenden Erzeugung der Identifikationskarten; mangels gegenteiligen Vortrages ist auch davon auszugehen, dass die Teilehersteller aufgrund ihrer Lizenzverträge den Klägerinnen gegenüber des weiteren berechtigt sind, diese Teile samt den dazugehörigen Identifikationskarten an Rohrverleger zu vertreiben und diesen die Befugnis einzuräumen, die genannten Gegenstände in erfindungsgemäßer Weise, d.h. unter Ausführung der Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9, zu verarbeiten, soweit sie dabei solche Schweißgeräte einsetzen, die ebenfalls von einem lizenzierten Hersteller stammen.

Es kann aber nicht angenommen werden, dass die Lizenznehmer der Klägerinnen, die, wie die Klägerinnen unbestritten vorgetragen haben, sämtlich auch Schweißgeräte anbieten, welche die Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 ausführen können, bereits mit der bloßen Lieferung von Schweißfittings nebst Identifikationskarten ihren Abnehmern (stillschweigend) gleichzeitig die Erlaubnis erteilen würden, diese Teile entsprechend den Verfahrensschritten 1 sowie 6 bis 9 auch unter Verwendung solcher Schweißgeräte weiterzuverarbeiten, die nicht von Lizenznehmern der Klägerinnen stammen; denn angesichts des offensichtlichen Interesses der lizenzierten Teilehersteller daran, dass bei einer unter Verwirklichung der patentgemäßen Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 erfolgenden Weiterverarbeitung der von ihnen gelieferten Teile möglichst auch von ihnen selbst – oder allenfalls anderen Lizenznehmern – stammende Schweißgeräte benutzt werden, bedürfte es für die Annahme einer oben genannten weitergehenden Erlaubnis jedenfalls einer besonderen, dahingehenden Erklärung der Teilehersteller an ihre Abnehmer, an der es aber auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2. im vorliegenden Falle fehlt. Es bedarf deshalb keines näheren Eingehens auf die – letztlich wohl zu verneinende – Frage, ob die Lizenznehmer den Klägerinnen gegenüber aufgrund ihrer Lizenzverträge zu einer solchen Gestattung überhaupt berechtigt wären.

Die Beklagte zu 2. ihrerseits kann ihren Abnehmern eine Befugnis, die von ihr gelieferten Schweißgeräte zur Ausführung der patentgemäßen Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 zu verwenden und so unmittelbare Erzeugnisse des geschützten Verfahrens herzustellen, auch nicht vermitteln, weil sie selbst über keine Lizenz am Klagepatent verfügt.

Die Abnehmer der Beklagten, welche Schweißfittings samt beigefügten Identifikationskarten, auch wenn diese von Lizenznehmern der Klägerinnen stammen, mit Hilfe der von der Beklagten zu 2. bezogenen Schweißgeräte unter Ausführung der Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 weiterverarbeiten, benutzen daher die durch das Klagepatent geschützte Erfindung ohne Berechtigung.

Auch die subjektiven Voraussetzungen für eine mittelbare Patentverletzung i.S.d. § 10 Abs. 1 PatG sind bei der Beklagten zu 2. gegeben. Es ist zumindest offensichtlich, dass die von der Beklagten zu 2. gelieferten – wie ausgeführt, objektiv zur Ausführung der Verfahrensschritte 1 sowie 6 bis 9 geeigneten – Schweißgeräte seitens ihrer Abnehmer, der Rohrverleger, auch dazu bestimmt sind, für die Benutzung der durch das Klagepatent geschützten Erfindung verwendet zu werden.

Die den Geräten beigefügten Bedienungsanleitungen weisen ausdrücklich darauf hin, durch Auswahl der Funktion „Bar-Code“ solche Schweißfittings, die mit (patentgemäßen) Identifikationskarten versehen sind, gemäß den Verfahrensschritten 6 bis 9 zu verarbeiten, und es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Abnehmer deshalb auch in dieser Weise verfahren (vgl. dazu BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät). Das gilt im vorliegenden konkreten Fall um so mehr, weil die Gerätebenutzer auf diese Weise den mit der manuellen Eingabe der Daten in das Gerät verbundenen, nicht ganz unerheblichen Aufwand vermeiden können.

Dass die angegriffenen Geräte, worauf die Beklagte zu 2. hinweist, auch in einer Weise betrieben werden können, bei der das erfindungsgemäße Verfahren nicht angewendet wird, weil nämlich die die Schweißparameter betreffenden Daten nicht durch das Gerät von den Identifikationskarten abgelesen, sondern vom Benutzer manuell eingegeben werden, ändert nichts daran, dass die Klägerinnen entsprechend ihrem Hauptantrag verlangen können, der Beklagten zu 2. das Anbieten und Liefern der mit Mitteln zum Einlesen der Daten versehenen Schweißgeräte generell zu untersagen.

Denn zum einen würden bloße Hinweise der Beklagten zu 2. auf das Klagepatent und sogar die Übernahme von vertragsstrafegesicherten Unterlassungsverpflichtungen durch die Abnehmer der Geräte nicht ausreichen, um durch diese Abnehmer zu begehende Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit auszuschließen; für die Abnehmer wäre nämlich klar ersichtlich, dass die Klägerinnen etwa von ihnen begangene Patentverletzungen praktisch niemals feststellen und verfolgen könnten, weil sie den Schweißvorgang selbst nicht beobachten können und sich einer fertigen Schweißverbindung nicht ansehen lässt, ob bei ihrer Herstellung die Daten für die Steuerung des Schweißvorganges durch das Schweißgerät selbst eingelesen oder ihm von Hand eingegeben worden sind.

Zum anderen ist es der Beklagten zu 2. aber – gerade auch bei Berücksichtigung ihres eigenen Vorbringens – ohne weiteres zumutbar, ihre Geräte durch Weglassen der Einlesemöglichkeit so auszugestalten, dass das Verfahren nach dem Klagepatent mit ihnen nicht mehr ausgeübt werden kann: Das manuelle Eingeben der Daten, die sich aus Listen oder dergleichen ergeben, welche die Teilehersteller ohnehin den Schweißfittings beifügen, soll nur einen zeitlichen Aufwand von etwa 20 Sek. verursachen, der zwar – wie soeben ausgeführt – nicht völlig unerheblich, aber doch ohne weiteres hinnehmbar ist, zumal wenn man bedenkt, dass ein Weglassen der Einlesemöglichkeit bei den angegriffenen Geräten das einzige Mittel darstellt, Patentverletzungen zuverlässig auszuschließen.

3.
Dass und warum die Beklagte 2. angesichts der von ihr begangenen Patentverletzungen nicht nur zur Unterlassung, sondern auch in dem zugesprochenen Umfang zur Herausgabe der Bereicherungen aufgrund von Verletzungshandlungen in der Zeit vom 27. Dezember 1991 bis zum 20. Juli 1998 sowie zur Leistung von Schadensersatz wegen der Verletzungshandlungen ab dem 21. Juli 1998 und außerdem zur Rechnungslegung – ohne die Möglichkeit, bestimmte Angaben nur gegenüber einem Wirtschaftsprüfer zu machen – verpflichtet ist, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt.

Soweit die Beklagte zu 2. rügt, der Feststellungsausspruch des landgerichtlichen Urteils (Ausspruch zu II.) berücksichtige nicht, dass sie – die Beklagte zu 2. – im Urteilsausspruch zu I. nicht einschränkungslos zur Unterlassung des Anbietens und Vertreibens der angegriffenen Geräte verurteilt worden sei, ist diese Beanstandung schon deswegen gegenstandslos geworden, weil der Senat den Unterlassungsausspruch gegenüber der Beklagten zu 2. im Sinne einer uneingeschränkten Unterlassungsverurteilung abgeändert hat.

Im übrigen beanstandet auch die Berufung die genannten Ausführungen des Landgerichts nicht, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug nehmen kann.

Entsprechend dem Antrag der Anschlussberufung war der Rechnungslegungsausspruch (Nr. I. 2. des angefochtenen Urteils), soweit es um die Angabe des erzielten Gewinns geht, in der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Weise zu ergänzen, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil) bei der Ermittlung des Verletzergewinns Fixkosten und variable Gemeinkosten nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie ausnahmsweise den Verletzungsgegenständen unmittelbar zugeordnet werden können.

Da die Beklagte zu 2. selbst vorträgt, sie habe Geräte der angegriffenen Art in Deutschland nicht nur angeboten, sondern auch – nämlich jedenfalls 28 Stück, vgl. S. 3 ihres Schriftsatzes vom 1. September 2003 (Bl. 186 GA) – tatsächlich an Rohrverleger abgesetzt – wobei die Beklagte zu 2. nicht behauptet, keiner von diesen habe die Geräte anschließend unter Benutzung der Funktion „Bar-Code“ zum Verschweißen von Rohren verwendet -, bedurfte es keiner Erörterungen dazu, ob eine Schadensersatzverpflichtung im Falle mittelbarer Patentverletzung auch dann besteht, wenn es seitens der Abnehmer des mittelbaren Verletzers zu unmittelbaren Patentverletzungen nicht gekommen ist (vgl. dazu Senat, Mitt. 2003, 264 ff. – Antriebsscheibenaufzug).

Die den Klägerinnen aufgrund der Patentverletzungen gegen die Beklagte zu 2. zustehenden Ansprüche sind nicht verwirkt.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (vgl. S. 22 des angefochtenen Urteils), konnte die Beklagte zu 2., die selbst nicht geltend macht, sie habe von dem Rechtsstreit zwischen ihrer Tochtergesellschaft H AG und den Klägerinnen vor dem Landgericht Reggio Emilia keine Kenntnis gehabt, aus dem Umstand, dass die Klägerinnen bis zur Beendigung des in Italien geführten Rechtsstreits gegenüber der Beklagten zu 2. und/oder ihrem in Deutschland tätigen Vertriebsunternehmen, der Beklagten zu 1., keine Maßnahmen ergriffen haben, nicht den Schluss ziehen, die Klägerinnen würden ihre Ansprüche aus dem Klagepatent ihr gegenüber nicht mehr geltend machen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann der Senat auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts verweisen.

Der vorliegende Fall ist daher nicht vergleichbar mit der ganz anders liegenden Gestaltung, die dem von der Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Februar 2004 (I-20 U 108/03) zugrunde lag.

4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO; gemäß der zuletzt genannten Bestimmung war über die Kostenauferlegung hinaus die Beklagte zu 1. auch der von ihr eingelegten und dann zurückgenommenen Berufung für verlustig zu erklären.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, deren es nur im Verhältnis der Klägerinnen zur Beklagten zu 2. bedurfte, weil das Urteil im übrigen ohne weiteres vollstreckbar ist, folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

5.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung ist, ob eine mittelbare Verletzung eines Verfahrenspatents auch in einem Fall wie dem hier gegebenen angenommen werden kann, in dem diejenigen Abnehmer, an welche die wegen mittelbarer Patentverletzung in Anspruch genommene Partei Mittel liefert, die sich auf ein wesentliches Element der geschützten Erfindung beziehen, selbst nur einen Teil der Schritte des geschützten Verfahrens ausüben, während die weiteren Verfahrensschritte von anderen, und zwar mit Zustimmung des Patentinhabers, verwirklicht werden (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

R1 R2 Dr. R3