Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 5. März 2009, Az. 4b O 189/08

Rechtsmittelinstanz: 2 U 46/09

I.
Die Beklagten werden verurteilt,

1. .
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Vorrichtungen zum Spritzstreckblasformen mit:

einer Vorformstation zum Spritzgießen von Vorformlingen, wobei die Vorformstation für ein gleichzeitiges Spritzgießen von N (N ≥ 2) Vorformlingen in einem ersten Abstand (P1) ausgelegt ist,

einer Blasformstation zum Streckblasformen der Vorformlinge in Behälter, wobei die Blasformstation

– eine Umlauftransporteinrichtung zum schrittweisen umlaufenden Transportieren der Vorformlinge entlang einer Transportbahn

– einen Heizabschnitt zum Erwärmen der entlang der Transportbahn bewegten Vorformlinge und
– einen Blasformabschnitt aufweist, der zum gleichzeitigen Blasformen von n (1≤n<n) behälter=““ aus=““ n=““ vorformlingen=““ dient;=““ <=““ p=““>

einer Übergabestation zum Aufnehmen der Vorformlinge aus der Vorformstation durch einen Aufnahmemechanismus und zur Übergabe der Vorformlinge an die Blasformstation

in Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Übergabestation

– einen Abstands-Änderungsmechanismus zum Ändern eines Anordnungsabstandes der Vorformlinge von dem ersten Abstand (P1) zu einem zweiten Abstand (P2, P3), der größer ist als der erste Abstand (P1), und

– einen Umkehrmechanismus zum Umkehren der Vorformlinge aufweist, und

bei denen die Umlauftransporteinrichtung zum schrittweisen umlaufenden Transport der Vorformlinge entlang der Transportbahn in dem zweiten Abstand (P2, P3) ausgelegt ist.

2.
der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu 1. bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 20.04.2002 bis zum 11.04.2003 begangen haben, jeweils unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem ersichtlich sind

a) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie unter Angabe der; Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) sowie der erzielte Gewinn,

wobei den Beklagten nachgelassen wird, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten übernehmen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen im unter I. 2. genannten Zeitraum entstanden ist.

III.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/5 und die Beklagten 4/5 zu tragen.

V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR und für die Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

VI.
Der Streitwert wird auf 500.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 979XXX B (nachfolgend: „Klagepatent“, Anlage K-B 1), das die Bezeichnung „A“ trägt und – unter Inanspruchnahme japanischer Prioritäten vom 16.09.1994 und 21.07.1995 – auf einer am 16.02.2000 veröffentlichten Teilungsanmeldung beruht. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 20.03.2002 veröffentlicht.

Die Beklagte zu 1) reichte die aus dem Anlagenkonvolut B 5 ersichtliche Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent ein, über welche bislang nicht entschieden ist.

Der Patentanspruch 1 hat in seiner deutschen Übersetzung (Anlage K-B 2) ohne Bezugszeichen folgenden Wortlaut:

„Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen mit:

einer Vorformstation zum Spritzgießen von Vorformlingen, wobei die Vorformstation für ein gleichzeitiges Spritzgießen von N (N ≥ 2) Vorformlingen in einem ersten Abstand (P1) ausgelegt ist,
einer Blasformstation zum Streckblasformen der Vorformlinge in Behälter, wobei die Blasformstation

– eine Umlauftransporteinrichtung zum schrittweisen umlaufenden Transportieren der Vorformlinge entlang einer Transportbahn,
– einen Heizabschnitt zum Erwärmen der entlang der Transportbahn bewegten Vorformlinge, und
– einen Blasformabschnitt aufweist, der zum gleichzeitigen Blasformen von n (1≤n<n) behälter=““ aus=““ n=““ vorformlingen=““ dient,=““ und<=““ p=““>

einer Übergabestation zum Aufnehmen der Vorformlinge aus der Vorformstation durch einen Aufnahmemechanismus und zur Übergabe der Vorformlinge an die Blasformstation,

dadurch gekennzeichnet,
dass die Übergabestation
– einen Abstands-Änderungsmechanismus zum Ändern eines Anordnungsabstandes der Vorformlinge von dem ersten Abstand (P1) zu einem zweiten Abstand (P2, P3), der größer ist als der erste Abstand (P1), und
– einen Umkehrmechanismus zum Umkehren der Vorformlinge aufweist, und

dass die Umlauftransporteinrichtung zum schrittweisen umlaufenden Transport der Vorformlinge entlang der Transportbahn in dem zweiten Abstand (P2, P3) ausgelegt ist.“

Die nachfolgende Abbildung (Figur 1 der Klagepatentschrift) verdeutlicht den Gegenstand des Klagepatents anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels.

Die zur B Unternehmensgruppe gehörende Beklagte zu 1) ist seit dem 15.08.2000 unter der HRB-Nr. 14XXXim Handelsregister des AG Essen eingetragen (Anlage K 18). Der Beklagte zu 2) war in der Zeit vom 23.04.2001 bis zum 02.09.2003 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

Ursprünglich firmierte die Beklagte zu 1) als B C GmbH. In der Zeit vom 14.12.2000 bis zum 28.03.2003 war die Beklagte zu 1) persönlich haftende Gesellschafterin der heutigen D GmbH (HRA 4XXX im Handelsregister des AG Bonn), die damals nach einer ersten Umwandlung als B E GmbH & Co.KG firmierte und – nach einer weiteren Umwandlung – unter ihrer zwischenzeitlichen Firma F D GmbH mit Urteil der Kammer vom 27.05.2003 (Az.: 4 O XXX/00) wegen Verletzung des EP 0 835 XXX verurteilt wurde.

In der Zeit vom 16.10.2000 bis zum 11.04.2003 war die Beklagte zu 1) persönlich haftende Gesellschafterin einer – von der oben erwähnten verschiedenen – B E GmbH & Co.KG, die im Handelsregister des AG Siegburg eingetragen ist (HRA 3XXX, Anlage K 17) und bis zum 12.02.2002 als G GmbH & Co.KG firmierte. Über das Vermögen des letztgenannten Unternehmens wurde am 01.10.2004 das – noch andauernde – Insolvenzverfahren eröffnet, nachdem es zuvor an eine H AG veräußert worden war.

Am 09. 10. 2007 suchten der Patentanwalt und ein Mitarbeiter der Klägerin die Betriebsräume der I GmbH & Co.KG in J auf. Dabei fanden sie folgende Streckblasmaschinen vor: eine mit der Typenbezeichnung K, Nr. 7080200XXX (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform 1“) und eine mit der Typenbezeichnung L(nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform 2“). Beide Maschinen waren im Zeitpunkt der Besichtigung, anlässlich welcher die Fotos gemäß Anlage K 15 angefertigt wurden, entsprechend den nachfolgend eingeblendeten Zeichnungen konstruiert (Anlagen K 13 und K 14):

Wie die Abbildungen K 13 und K 14 verdeutlichen, verfügten die streitbefangenen Vorrichtungen im Besichtigungszeitpunkt über eine Spritzgießstation, in der die Vorformlinge in aufrechtem Zustand mit ihren Halsabschnitten nach oben spritzgegossen werden. Es ist außerdem eine Blasformstation mit Transportgliedern vorgesehen, in der die Vorformlinge mit ihren Halsformen nach unten streckblasgeformt werden. Zwischen der Spritzgieß- und der Blasformstation verfügen die angegriffenen Ausführungsformen über eine Übergabestation, welche ihrerseits mehrere Elemente umfasst. Unmittelbar im Anschluss an die Spritzgießstation ist zunächst eine rechteckige Aufnahmeeinrichtung mit zylindrischen, wassergekühlten Hülsen vorgesehen, welche über Führungsschienen unter die Spritzgießform verfahren werden kann, so dass die spritzgegossenen Vorformlinge von der Spritzgießform an die Aufnahmeeinrichtung übergeben werden können. Nachdem dies geschehen ist, wird die Aufnahmeeinrichtung zurückgefahren und danach um eine Schwenkachse um 180 Grad geschwenkt. Hierdurch werden die Vorformlinge gewendet und im umgekehrten Zustand (d.h. mit ihrer Halsöffnung nach unten) auf Tragglieder einer Endlosförderkette abgesetzt. Dort verbleiben sie, bis die einzelnen Vorformlinge von der Blasformstation zur weiteren Bearbeitung übernommen werden.

Die angegriffene Ausführungsform 1 war in der ersten Jahreshälfte 2002 an die I GmbH & Co.KG geliefert worden; wegen der Einzelheiten wird auf den Auszug eines Angebots von Ende 2001, die Auftragsbestätigung vom 16.11.2001 und die Rechnung vom 16.04.2002 Bezug genommen (Anlagen K 6, K 7 und K 8).

Die angegriffene Ausführungsform 2 war der I GmbH & Co.KG zunächst im Rahmen eines Mietvertrages vom 04.02.2003 (Anlage K 9) überlassen worden. Im Laufe des Jahres 2004 kaufte die I GmbH & Co.KG die angegriffene Ausführungsform 2 (vgl. Anlagen K 10 – K 12).

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt, wob sie allerdings Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz auch für die Zeit nach dem 11.04.2003 begehrt.

Die Beklagten beantragen,

1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents auszusetzen.

Die Beklagten, welche die Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht in Abrede stellen, behaupten, die streitbefangenen Maschinen hätten in ihrem Auslieferungszustand über eine andere als die in den Anlagen K 13, K 14 gezeigte Übergabestation verfügt. Denn die Übergabestation habe nach einer grundlegenden Veränderung der Maschinen der Baureihe A im Jahr 2002 nicht auf einer Kette basiert, sondern stattdessen einen Drehteller aufgewiesen; in diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auf die – unstreitig erfolgte – Offenlegung gemäß Anlage B 7. Sie – die Beklagten – verfügten weder über genaue Kenntnisse hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der streitbefangenen Maschinen noch über entsprechende Unterlagen; ferner fehle es für sie an Anknüpfungspunkten für eine weitere Informationsgewinnung. Sie meinen, Ansprüche der Klägerin seien verwirkt beziehungsweise zumindest verjährt; hierzu behaupten die Beklagten, die Klägerin habe seit dem Jahre 2000 „Kenntnis von den vermeintlichen Verletzungshandlungen“, spätestens jedoch seit dem Jahre 2003 bzw. 2004, wie sich aus – unstreitig durchgeführten – Vergleichsverhandlungen zwecks Beilegung des in zweiter Instanz anhängigen Rechtsstreits LG Düsseldorf 4b O XXX/00 ergeben habe. Hinsichtlich ihres hilfsweise gestellten Aussetzungsantrages meinen die Beklagten, es sei hinreichend wahrscheinlich, dass der deutsche Teil des Klagepatents mangels zugrunde liegender erfinderischer Tätigkeit vernichtet werde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klageschrift ist der Beklagten zu 1) am 16.02. und dem Beklagten zu 2) am 18.02.2008 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Anspruchs 1 wortsinngemäßen Gebrauch. Die Beklagten sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz verpflichtet, wobei hinsichtlich der beiden letztgenannten Punkte das Klagebegehren in zeitlicher Hinsicht zu weitreichend ist. Anlass, den Verletzungsrechtsstreit bis zur (rechtskräftigen) Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen, besteht nicht.

I.

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen nach dem Oberbegriff des Anspruchs 1.

Nach den einleitenden Bemerkungen des Klagepatents umfassen vorbekannte Verfahren zum Blasformen eines Behälters aus einem Vorformling ein solches mit kaltem Vorformling („sog. Zwei-Stufen-Verfahren“) oder ein solches mit heißem Vorformling („Verfahren in einer Stufe“). Bei beiden Verfahren braucht man eine Spritzhohlform (zur Formung der Außenwandung des Vorformlings) und eine Spritzkernform (zur Formung der Innenwandung). Nach erfolgtem Spritzgießen muss der Vorformling auf eine Temperatur abgekühlt werden, bei welcher er aus den Formen gelöst werden kann.

An diesen Verfahren in ihrer vorbekannten Ausübung kritisiert das Klagepatent vor allem:

– Insbesondere bei dem Verfahren mit kaltem Vorformling ist die Spritzgieß-Taktzeit lang und die Produktivität ist niedrig, weil die Temperatur zum Lösen des Vorformlings ziemlich niedrig gewählt werden muss, um eine Verformung desselben aufgrund Kontakts mit anderen Elementen zu vermeiden. Die – gegenüber dem einstufigen Verfahren verminderte – Effizienz dieses Verfahrens leidet darunter, dass der Vorformling anschließend vor der Weiterverarbeitung wiedererhitzt werden muss.

– Beim Verfahren mit heißem Vorformling wird die Taktzeit der Gesamtvorrichtung durch den Spritzgieß-Takt bestimmt, welcher die meiste Zeit von allen Takten erfordert. Bei langer Spritzgießzeit ist daher der Durchsatz der Gesamtvorrichtung niedrig. Auch beim Verfahren mit heißem Vorformling ist die Höhe der Temperatur beim Herauslösen des Vorformlings aus den Formen begrenzt.

Als aus den Dokumenten EP-A-0 XXX 818 und EP-A-0 266 XXX bekannt erwähnt das Klagepatent eine Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen mit einer Vorformstation, in der gleichzeitig N Vorformlinge spritzgegossen werden, und einer Blasformstation, die n < N Vorformlinge in Behälter blasformt. Mit Hilfe einer Umlauftransporteinrichtung werden in der Blasformstation Paare von spritzgegossenen Vorformlingen getrennt, wobei der Abstand zwischen den Vorformlingen konstant gehalten wird.

Das Klagepatent nennt als weiteren Stand der Technik die GB 2 093 396 A, welche eine Vorrichtung offenbart, bei welcher das Verhältnis zwischen der Spritz-Taktzeit und der Abkühlzeit dadurch verbessert ist, dass eine Umlauftransporteinrichtung die Vorformlinge so lange hält, bis eine angemessene Abkühlung erreicht ist, wobei ein hoher Durchsatz der Vorrichtung erhalten wird. Allerdings – so die Kritik des Klagepatents – sehe die technische Lehre dieses Schutzrechts keine Maßnahmen für die Nutzung zusätzlicher Effekte vor.

Letzteres bemängelt das Klagepatent auch an der US 4,239,XXX, die kreisförmig umlaufende Trägermittel vorsieht, um ein Abkühlen der Vorformlinge zu ermöglichen, und an der FR-A-2 389 XXX, welche zwischen den beiden Formstationen einen Übergabemechanismus aufweist, der über mehrere Halteglieder verfügt, mit denen eine vorgegebene Anzahl an Vorformlingen von der Vorform- an die Blasformstation transportiert wird.

Schließlich erwähnt das Klagepatent die GB-A-1 602 XXX, die keinen schrittweisen Transport der Vorformlinge mit einer Umlauftransporteinrichtung offenbart. Vielmehr weist die dort gelehrte Vorrichtung zwei Übergabemechanismen auf: Der erste transportiert die in der Vorformstation hergestellten Vorformlinge zu einer Platte, während der zweite Mechanismus die Vorformlinge anschließend zum Blasformabschnitt verbringt, wobei der Abstand zwischen den Vorformlingen an den Abstand zwischen den Blasformen angepasst wird.

Vor diesem technischen Hintergrund stellt das Klagepatent sich unter anderem die Aufgabe, eine Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen anzugeben, mit der eine wirtschaftliche Produktion von Behältern möglich ist, wobei eine kompakte Anordnung der Formstationen möglich ist.

Das Klagepatent löst diese Aufgabe mittels einer Vorrichtung, welche die nachfolgenden Merkmale des Anspruchs 1 aufweist:

a) Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen mit

b) einer Vorformstation (10) zum Spritzgießen von Vorformlingen (1), wobei die Vorformstation (10) für ein gleichzeitiges Spritzgießen von N (N ≥ 2) Vorformlingen (1) in einem ersten Abstand (P1) ausgelegt ist,

c) einer Blasformstation (300) zum Streckblasformen der Vorformlinge in Behälter, wobei die Blasformstation (300)

c1) eine Umlauftransporteinrichtung (302) zum schrittweisen umlaufenden Transportieren der Vorformlinge (1) entlang einer Transportbahn,

c2) einen Heizabschnitt (306) zum Erwärmen der entlang der Transportbahn bewegten Vorformlinge (1), und

c3) einen Blasformabschnitt (310) aufweist, der zum gleichzeitigen Blasformen von n (1≤n<n) behälter=““ aus=““ n=““ vorformlingen=““ (1)=““ dient,=““ und<=““ p=““>

d) einer Übergabestation (200, 500, 600) zum Aufnehmen der Vorformlinge (1) aus der Vorformstation durch einen Aufnahmemechanismus (210, 502, 602) und zur Übergabe der Vorformlinge (1) an die Blasformstation (310).

e) Die Übergabestation (200, 500, 600) weist auf

e1) einen Abstands-Änderungsmechanismus (254, 522, 606) zum Ändern eines Anordnungsabstandes der Vorformlinge (1) von dem ersten Abstand (P1) zu einem zweiten Abstand (P2, P3), der größer ist als der erste Abstand (P1), und

e2) einen Umkehrmechanismus (230, 504, 608) zum Umkehren der Vorformlinge (1).

f) Die Umlauftransporteinrichtung (302) ist zum schrittweisen umlaufenden Transport der Vorformlinge (1) entlang der Transportbahn in dem zweiten Abstand (P2, P3) ausgelegt.

II.

Dass die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Anspruchs 1 wortsinngemäßen Gebrauch machen, haben die Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund kann die tatsächliche Frage, ob die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 im jeweiligen Auslieferungszeitpunkt an die I GmbH & Co.KG bereits der in den oben eingeblendeten Anlagen K 13 und K 14 dargestellten Konstruktionsweise entsprachen, dahinstehen.

III.

1)
Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind
sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, §§ 9 f., 139 PatG).

a)
Unstreitig war die Beklagte zu 1) vom 16.10.2000 bis zum 11.04.2003 – und damit auch im Zeitpunkt der Auslieferung an die I GmbH & Co.KG – persönlich haftende Gesellschafterin der die angegriffene Ausführungsform 1 vertreibenden B E GmbH & Co.KG (HRA 3XXX). Wie ebenfalls unstreitig ist, war der Beklagte zu 2) im Auslieferungszeitpunkt der angegriffenen Ausführungsform 1 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

Im Hinblick auf seine Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) – der Komplementärin der B E GmbH & Co.KG (HRA 3XXX) – hat der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter persönlich für die begangene Patentverletzung einzustehen, weil er kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hatte (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 354). Die Beklagte zu 1) wiederum muss sich das patentverletzende Handeln des Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zurechnen lassen (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 357). Diesen Aspekt der Handelndenhaftung verkennen die Beklagten bei Ihrem Verweis darauf, dass (geschäftsführende) Gesellschafter nicht nach § 128 HGB für unvertretbare Handlungen der Gesellschaft verantwortlich seien; es geht hier gerade nicht um eine abgeleitete Gesellschafterhaftung nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.

b)
Nach den genannten Grundsätzen haften die Beklagten auch im Hin-blick auf die Auslieferung der angegriffenen Ausführungsform 2. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob sich (auch) in Bezug auf die aus den Anlagen K 10 – K 12 ersichtlichen Schreiben eine Verantwortlichkeit der Beklagten begründen lässt. Jedenfalls war die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der mit – unter anderem vom Beklagten zu 2) unterzeichneten – Vertrag vom 04.02.2003 (Anlage K 9) erfolgten Vermietung der angegriffenen Ausführungsform 2 an die I GmbH & Co.KG persönlich haftende Gesellschafterin der B E GmbH & Co.KG (HRA 3XXX). Schon das Angebot zur Vermietung der angegriffenen Ausführungsform 2 stellte ein „Anbieten“ im Sinne von § 9 PatG dar, da hierfür nicht zwingend ein Anbieten zum Verkauf erforderlich ist, sondern jede Handlung genügt, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (vgl. BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; vgl. Kühnen, in: Schulte, PatG mit EPÜ, 8. Auflage, § 9 Rn 51).

c)
Das spätere Ausscheiden der Beklagten zu 1) als Komplementärin der B E GmbH & Co.KG (HRA 3XXX) einerseits und des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) andererseits lassen – jedenfalls ohne die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung – die durch die Patentverletzungen jeweils begründete Wiederholungsgefahr nicht nachträglich entfallen (vgl. BGH, GRUR 1976, 579, 582 f.- Tylosin).

2)
Die Beklagten trifft hinsichtlich der Patentverletzungen auch ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten sie das Klagepatent kennen und dessen Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen voraussehen können. Die Beklagten haften der Klägerin deshalb auf Schadensersatz (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG). Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).

Allerdings war die Klage insoweit teilweise abzuweisen, weil der Klageantrag dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) aus der B E GmbH & Co.KG (HRA 3XXX) am 11.04.2003 nicht Rechnung trägt. Mit dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) entfiel aber die Grundlage einer Handelndenhaftung für beide Beklagte.

3)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (Art. 64 EPÜ, § 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Ohne Erfolg wenden die Beklagten insoweit Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB ein. Entsprechend den unter II. dargelegten Grundsätzen trifft die Beklagten jedenfalls eine Erkundigungspflicht, der sie keineswegs genügt haben. Von ihnen wäre notfalls sogar zu erwarten, Auskunftsansprüche gegen Dritte gerichtlich zu verfolgen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2006, 31 – Mitwirkung eines Dritten).

Die unter 2) genannten Gründe für eine Teilabweisung der Klage gelten hier entsprechend.

Hinsichtlich der Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ist den Beklagten ein Wirtschafts-
prüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger).

4)
Die Klägerin hat die genannten Ansprüche wegen Verletzung des Klagepatents auch nicht verwirkt (§ 242 BGB).

Ein gewisser Zeitablauf vor Ausübung eines Rechts genügt für sich allein – anders als bei gesetzlichen Fristen – nicht, um die Rechtsfolgen der Verwirkung auszulösen. Es müssen zum sog. Zeitmoment vielmehr weitere Umstände hinzu kommen – sog. „Umstandsmoment“ -, die in einer Gesamtbeurteilung der Interessenlage die einschneidende Folge der Verwirkung gerechtfertigt bzw. im Interesse der Gegenpartei geboten erscheinen lassen (MünchKomm/Roth, BGB, 4. Auflage, § 242 Rn 301 m.w.N.). Der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und wegen dieses Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 242 Rn 95 m.w.N.). Dieser Maß-stab gilt grundsätzlich auch für die Verwirkung von Ansprüchen wegen Patentverletzung (vgl. LG Düsseldorf, 4a O 294/04, Urteil vom 22.09.2005 – Drahtband; vgl. LG Düsseldorf, 4b O 48/07, Urteil vom 19.02.2008 – Gras- und Laubsauger), wobei allerdings – auch wenn es kein „patentrechtliches Sonderecht“ der Verwirkung gibt – im Patentverletzungsstreit eine restriktive Behandlung des Verwirkungseinwands geboten ist (BGH, GRUR 2001, 323 [327] – Temperaturwächter).

Es kann hier dahinstehen, ob das sog. Zeitmoment erfüllt ist. Selbst wenn man annähme, die Klägerin habe bereits seit dem Jahre 2000 mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet, ist zumindest das – in einer Wechselwirkung zum Zeitmoment – stehende Umstandsmoment nicht erfüllt. Hinsichtlich des Umstandsmoments ist nach der BGH-Rechtsprechung zwischen dem Unterlassungs- und dem Schadensersatzanspruch zu differenzieren:

Für eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs wäre erforderlich, dass die Beklagten sich aufgrund eines durch die Klägerin geweckten Duldungsscheins einen wertvollen Besitzstand geschaffen hätten (vgl. BGH, GRUR 2001, 323 [325] – Temperaturwächter m.w.N.). Derartiges haben die Beklagten trotz Hinweises im Termin am 27.01.2009 (siehe Seite 2 des Protokolls, Blatt 138) nicht dargetan. Sie beschränken sich auf den pauschalen Vortrag, sie hätten sich darauf eingerichtet, dass die Klägerin keine Ansprüche wegen etwaiger Verletzung des Klagepatents geltend machen werde, und „sie hätten sich neuen Aufgaben zugewandt“.

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches – und damit auch hinsichtlich des zugehörigen Hilfsanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung – wäre zwar nicht die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes Voraussetzung, sondern es würde genügen, dass die Beklagten sich bei etwaigen wirtschaftlichen Dispositionen auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs einrichteten und dies aufgrund des Duldungsanscheins auch durften (vgl. BGH, GRUR 2001, 323 [325]). Auch derartige Dispositionen haben die Beklagten trotz des erwähnten Hinweises nicht dargetan.

5)
Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gem. § 214 BGB bleibt ohne Erfolg.

a)
Gemäß §§ 141 PatG, 195, 199 Abs. 1 BGB verjähren Ansprüche aus Patentverletzung binnen drei Jahren, beginnend mit Ablauf desjenigen Jahres, in dem der Verletzte Kenntnis von der Verletzung nahm oder hätte nehmen müssen.

Mit Rücksicht darauf, dass den Beklagten die Klageschrift am 16.02. bzw. 18.02.2008 zugestellt worden ist, wäre im Hinblick auf die Hemmungswirkung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB erforderlich, dass die Klägerin spätestens im Laufe des Jahres 2004 über Kenntnis oder ein Kennenmüssen im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB verfügte.

Der Vortrag der Beklagten lässt eine derartige Feststellung allerdings nicht zu. Insoweit ist zu beachten, dass im Falle wiederholter oder fortgesetzter Handlungen für jede einzelne schadensstiftende Handlung eine neue, gesonderte Verjährungsfrist beginnt, auch wenn weitere gleichartige Handlungen mit identischem Erfolg nachfolgen (BGH, GRUR 1984, 820 [822 f.] – Intermarkt II; 1978, 492 [494 f.] – Fahrradgepäckträger II; Kühnen, in: Schulte, a.a.O., § 141 Rn 16). Vor diesem Hintergrund müssen sich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB auf konkrete Verletzungshandlungen beziehen, so dass – anders als die Beklagten meinen – a priori alle von ihnen in Bezug genommenen Vorgänge, die sich noch vor den hier streitgegenständlichen Benutzungshandlungen ereigneten, nicht den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB in Lauf zu setzen vermochten.

Das Vergleichsgespräch vom 28.11.2003 zwischen der Klägerin und den Beklagten im Rechtsstreit LG Düsseldorf 4b O XXX/00 fand zwar unstreitig nach den hier in Rede stehenden konkreten Benutzungshandlungen statt. Der von den Beklagten vorgetragene Inhalt dieses Vergleichsgesprächs lässt indes nicht erkennen, dass die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt wusste oder hätte wissen müssen, dass die angegriffenen Ausführungsformen gerade auch an die I GmbH & Co. KG geliefert worden waren.

Auch auf der Basis des von den Beklagten vorgetragenen Inhaltes eines zweiten Vergleichsgespräches vom 07.10.2004 lassen sich die nach § 199 Abs. 1 BGB notwendigen subjektiven Voraussetzungen nicht feststellen. Zwar wies die Klägerin in diesem Zusammenhang unstreitig auf den im Mai 2004 erschienenen Fachartikel gemäß Anlagen B 8, 8a hin, in dem über neu bei der I GmbH & Co. KG aufgestellte Maschinen des Typs E berichtet worden war. Die Klägerin hat allerdings unwidersprochen vorgebracht, die Gegenseite habe dazu anlässlich der Vergleichsverhandlungen mehrfach betont, dass an die I GmbH & Co. KG nur Maschinen mit einer veränderten, die technische Lehre des Klagepatents nicht benutzenden Übergabestation mit einem Drehteller (vgl. auch die bildliche Darstellung links unten der Anlage B 8) geliefert worden seien. Vor diesem Hintergrund verfügte die Klägerin allenfalls über einen bloßen Verletzungsverdacht, nicht aber über eine positive Kenntnis solcher Umstände, die sie in die Lage versetzt hätten, eine Klage mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg zu führen (vgl. zu diesem Erfordernis für eine Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB: Schulte, in: Kühnen, a.a.O., § 141 Rn 15 m.w.N.). Insoweit verfügte die Klägerin nicht einmal über hinreichende Erkenntnisse, um ein Besichtigungsverfahren im Betrieb der I GmbH & Co.KG rechtlich erzwingen zu können; Gegenteiliges ergibt sich auch nicht etwa aus dem – erst im Jahre 2006 – versandten Schreiben an die I GmbH & Co. KG gemäß Anlage B 9, da dieses Schreiben gerade keine Details zur Ausgestaltung der Maschine enthält. Unstreitig war die I GmbH & Co. KG auch erst – nach monatelangen Verhandlungen – unter Abgabe der Zusicherung, dass die Klägerin gegen sie keine Ansprüche wegen Patentverletzung geltend machen werde, bereit, die Besichtigung im Jahre 2007 zu gestatten.

IV.

Anlass, den Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die Nichtigkeitsklage gem. Anlagenkonvolut B 5 gemäß § 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.

Die Beklagten berufen sich allein auf eine angeblich fehlende erfinderische Tätigkeit. Eine Aussetzung käme insoweit nur dann in Betracht, wenn sich für die Bejahung der erfinderischen Tätigkeit überhaupt kein Argument mehr fände (vgl. BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug).

Solches ist hier allerdings nicht anzunehmen. Denn verfehlt gehen de Beklagten davon aus, die – nur teilweise in deutscher Übersetzung eingereichte – NK 2 als nächstliegender Stand der Technik offenbare die gesamte Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents mit Ausnahme des Merkmals e2). Es fehlt indes jedenfalls auch an einer Offenbarung des Merkmals b1). Zwar zeigt die von den Beklagten angesprochene Figur 9, dass zwei Vorformlinge gleichzeitig spritzgegossen werden. Jedoch schließt der Offenbarungsgehalt der NK2 – auch unter Einbeziehung der Figur 9 – nicht ein, dass der Blasformabschnitt dem gleichzeitigen Blasformen von „n (1≤n<n) behältern=““ aus=““ n=““ vorformlingen=““ dient“.=““ vielmehr=““ ist=““ die=““ anzahl=““ der=““ in=““ figur=““ 9=““ nk2=““ gezeigten=““ spritzgegossenen=““ identisch=““ mit=““ derjenigen=““ blasgeformten=““ vorformlinge=““ identisch.<=““ p=““>

Insofern vermag die Kombination der NK 2 mit den Entgegenhaltungen NK 3 bis NK 5 nicht zur technischen Lehre des Anspruchs 1 zu führen, selbst wenn die letztgenannten ein klagepatentgemäßes Umkehren der Vorformlinge zeigen sollten.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1. ZPO.

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich jeweils aus § 709 ZPO.