Landgericht Braunschweig
Urteil vom 16. August 2006, Az. 9 O 2964/04 (434)

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

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Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche aus der behaupteten Benutzung eines Patents, dessen sich der Kläger berühmt.

1.
Der Kläger war bereits in der ehemaligen DDR als freiberuflicher Ingenieur tätig. Unter dem … beschloss das Amt für Erfindungs- und Patentwesen der Deutschen Demokratischen Republik die Erteilung eines sog. Wirtschaftspatents nach § 17 Abs. 1 DDR-PatG zugunsten des Klägers. Die Erteilung wurde unter dem … veröffentlicht (Patentschrift … als Anlage K 1 vorliegend).
Gegenstand des Patents ist – verkürzt dargestellt – eine Technologie zur Nutzung von Windenergie durch getriebelose Windkraftanlagen, also Anlagen, bei denen der Rotor und der sich drehende Teil des stromerzeugenden Generators auf derselben Achse montiert sind, was dazu führt, dass die Energie des Windes in Windgeschwindigkeitsbereichen genutzt werden kann, die einer Windkraftanlage mit Getriebe nicht zugänglich

sind. Des Weiteren enthält das damals erteilte Wirtschaftpatent im Anstellwinkel verstellbare Rotorblätter, deren „Flügelprofil“ sich über die Länge der Rotorblätter zur Verringerung des induzierten Widerstands verändert. Die Konstruktion sollte auf einem dreibeinigen Gestell oder einem Mast stehen.

Konkret lautet der Patentanspruch 1 der vorgenannten A1-Schrift wie folgt:
„Windenergiekonverter mit verstellbaren Flügeln, gekennzeichnet dadurch, dass eine Achse (8) in den Lagerstellen (L1, L2) im Abstand (I) gelagert und die Flügelarme (3) und Rotoren (7) innerhalb eines maximalen Abstands (2) angeordnet und die Rotoren im P/N-Polabstand zueinander versetzt montiert sind und die Profile Pa und Pe eine Anstellwinkeldifferenz aufweisen, deren Einstellwinkeländerung zwischen CAmax und CAmin liegt.“

Es folgen weitere Ansprüche (Unteransprüche) Nr. 2 bis 12.

2.
Bei einem sog. Wirtschaftspatent handelte es sich um ein Rechtsinstitut, das den Erfinder für seine Leistung auszeichnete, jedoch kein Ausschließungsrecht zur Folge hatte („Erfinderschein“). Die Erfindung konnte vielmehr von volkseigenen Betrieben frei genutzt werden. Volkseigene Betriebe konnten umgekehrt auch nur solche Wirtschaftspatente anmelden. Bei dem Wirtschaftspatent handelt es sich um ein ungeprüftes Schutzrecht. Sog. Ausschließlichkeitspatente waren hingegen nur für Privatpersonen oder ausländische juristische Personen zu erhalten und damit für die Volkswirtschaft der ehemaligen DDR ohne besondere Bedeutung waren. Demgemäss spielte das Wirtschaftpatent eine zahlenmäßig herausragende Rolle (ca. 79 % der DDR-Patente vgl. BTDS 12/1399). Nach der „Wende“ wurde das Wirtschaftspatent durch die Volkskammer per Gesetz insofern abgeschafft, als keine neuen Wirtschaftspatente mehr erteilt werden durften. Bereits erteilte Wirtschaftspatente konnten auf Antrag in ein – geprüftes – Ausschließlichkeitspatent umgewandelt werden. Von dieser Möglichkeit machten allerdings nur ein Teil der Patentinhaber Gebrauch (19100 von 97100, vgl BTDS 12/1239). Der Einigungsvertrag beließ es zunächst bei der territorialen Trennung zwischen DDR- und BRD-Schutzrechten. Mit dem Erstreckungsgesetz (im Folgenden: ErstrG) vom 23.04.1992 wurde die Wirkung der DDR- und BRD-Schutzrechte durch das rechtstechnische Mittel der Fiktion auf den jeweils anderen Teil des Staates „erstreckt“ –vgl. §§ 6 ff. ErstrG (vgl. Mühlens/Schaefer, DTZ 1992, 194; v.Mühlendahl/Mühlens, GRUR 1992, 725).

3.
Die Beklagte baut seit Anfang der 1990er Jahre getriebelose Windkraftanlagen mit verstellbaren Rotoren und veränderlichem Profil. Im Bundesgebiet kommt ihr diesbezüglich einen Marktanteil von etwa 33 % zu. Dass das System des Klägers und das der Beklagten gewisse Ähnlichkeiten aufweist, ist unstreitig, ob dies soweit geht, dass die Beklagte die Erfindung des Klägers im Sinne des PatG benutzt, ist zwischen den Parteien umstritten.
Im Jahr 1992 trat der Kläger an die Beklagte heran und machte sie auf seine Patentinhaberschaft aufmerksam, wobei es insgesamt um drei Wirtschaftspatente ging, wovon eines das hier verfahrensgegenständlich ist. Die Beklagte hat die Verletzung der Patente stets verneint und war demzufolge außergerichtlich nie bereit, Zahlungen zu leisten.

4.
Bereits im Jahr 1996 beantragte der Kläger die Prüfung seines Patents durch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) gem. § 12 ErstrG. Ergebnis der Prüfung war eine unter dem … veröffentlichte eingeschränkte Aufrechterhaltung des Patents, nunmehr unter der Nr. … (Anlage K 2).

Der veränderte Patentanspruch Nr. 1 lautet in der erteilten Fassung:

„Getriebeloser Windenergiekonverter mit einem auf einem Mast oder Turm angeordneten Elektroenergiegenerator und mit verstellbaren Rotorblättern, wobei diese mit dem rotierenden Teil des Elektrogenerators verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Elektroenergiegenerator als Vielpolgenerator mit einer leistungsabhängigen Anzahl von Polen versehen ausgebildet ist und ein elektrodynamischer Rotor (7) des Vielpolgenerators mit einem aerodynamischen Rotor, der Rotorblätter (3) trägt, auf einer gemeinsamen Konvertachse (8) angeordnet ist.“

Es folgen die Unteransprüche 2 bis 16.

Die Rechtmäßigkeit dieser Aufrechterhaltung sowie der sich daraus ergebene Schutzumfang ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger widerrief die gem. § 7 ErstrG fingierte Lizenzbereitschaftserklärung gem. § 7 Abs. 3 PatG. Die entsprechende Eintragung im Patentregister erfolgte unter dem ….

5.
Schon einige Jahre vor der Aufrechterhaltung, nämlich unter dem …, schloss der Kläger mit der in den USA ansässigen und mittlerweile liquidierten bzw. in Liquidation befindlichen … eine als Vorvertrag überschriebene Vereinbarung (Anlage K 13), die vorsah, dass der Kläger einige Patente, jedoch nicht das hier streitgegenständliche, mit Abschluss des Hauptvertrages auf die vorgenannte … übertragen werde. Der Vertrag berechtigte die … außerdem, die Rechte aus dem Vertrag an eine andere Gesellschaft zu übertragen.

Am 26.04.2000 erhielt der Kläger die mit dem Vorvertrag vereinbarte Anzahlung von 250.000,00 DM überwiesen.
Die Streitverkündeten zu 3. und 4., die den Kläger schon gegenüber dem DPMA vertreten hatten, übersandten ihm am 10.05.2000 mit der Bitte um Unterzeichnung zwei formularmäßig vorbereitete Erklärungen, mit denen der Kläger der Übertragung u. a. des hier verfahrensgegenständlichen Patents auf die von der … bestimmten …, der jetzigen Streitverkündeten zu 2., zustimmen sollte.
Nach Unterzeichnung durch den Kläger wurde diese Erklärung sodann von den Streitverkündeten zu 3. und zu 4., den Rechts- und Patentanwälten …, – nach Ansicht des Klägers zu Unrecht – nach Gegenzeichnung durch die Streitverkündete zu 2., die …, an das DPMA weitergeleitet, welches die Umschreibung u. a. des verfahrensgegenständlichen Patents auf die Streitverkündete zu 2. vornahm.

Laut Registerabfrage vom 08.06.2006 datiert die Eintragung der Streitverkündeten zu 2. als Rechtsinhaberin vom …. Eine weitere Umschreibung auf die Streitverkündete zu 1. erfolgte am ….

Zum Abschluss des Hauptvertrages und zur Zahlung weiterer mit dem Vorvertrag vereinbarten 750.000,00 DM an den Kläger kam es nicht.

6.
Der Kläger versuchte zunächst, die Streitverkündete zu 2., …, gerichtlich zur Zustimmung zur Wiedereintragung des Klägers als Inhaber der Patente zu verpflichten. Der Kläger meinte insb., dass der dingliche Übertragungsakt entweder mangels Rechtsbindungswillen bzw. schon deswegen nicht wirksam zustande gekommen sei, weil er nicht gewollt habe, dass seine Übertragungserklärung von den Streitverkündeten zu 3. und zu 4. an das DPMA weitergeleitet wurde, es ihm demnach am dem Rechtsbindungswillen noch vorgelagerten Erklärungswillen gefehlt habe. Im Übrigen sei der Übertragungsakt wirksam angefochten worden, außerdem sei die Streitverkündete zu 2. zur Rückübertragung unter dem Gesichtspunkts des Schadensersatzes wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht bzw. sogar aufgrund einer im kollusiven Zusammenwirken mit den Streitverkündeten zu 3. und zu 4. begangenen Straftat verpflichtet.

Die entsprechende Klage wurde vom LG und OLG München (Urteil v. 30.04.2003, AZ: 21 O 18318/01 und Urteil v. 02.09.2004, AZ: 6 U 3461/03 – Anlagen B 1 und B 2) im Wesentlichen als unzulässig zurückgewiesen. Die vorgenannten Gerichte verneinten jeweils ihre internationale Zuständigkeit. Nach dem Lugano-Abkommen sei vielmehr ein schweizerisches Gericht zuständig. Der BGH ließ die Revision des Klägers nicht zu.

Der Kläger erhob daher Klage in der Schweiz (Bezirksgericht Höfe, dortiges Aktenzeichen bzw. dortige Dossiernummer: BZ 06 31), über die noch nicht entschieden worden ist.

Des Weiteren verklagte der Kläger die Streitverkündeten zu 3. und zu 4., die Rechts- und Patentanwälte …, auf Schadensersatz aus verletztem Mandatsverhältnis vor dem Landgericht Berlin. Auch eine Entscheidung in diesem Verfahren liegt bisher nicht vor.

Zuletzt beantragte der Kläger im Wege des Einspruchs vor dem Bundespatentgericht, das der … erteilte Patent zu widerrufen. Der Einspruch wurde mit Beschluss vom 23.08.2004 (AZ 9 W (pat) 340/04) mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig zurückgewiesen (Anlage B4). Das BPatG befand, dass es dem Kläger nicht wirklich darum ginge, die Unwirksamkeit des Patentes feststellen zu lassen, sondern es der … wieder zu nehmen. Für die Vindikation von Patentrechten sei aber das Einspruchsverfahren nicht vorgesehen.

Mittlerweile hat auch die Beklagte – allerdings gegen die laut Patentregister nunmehr berechtigte Streitverkündete zu 1., die …, ebenfalls mit Sitz in der … – Nichtigkeitsklage vor dem BPatG erhoben (Anlage B 3). Eine Entscheidung steht noch aus.

7.
Das in Rede stehende Patent … ist gem. § 6a ErstrG am … abgelaufen.

8.
Der Kläger ist der Ansicht, materiell-rechtlich Inhaber des fraglichen Patentes zu sein und bezieht sich dazu im Wesentlichen auf den bereits gegenüber dem LG und OLG München vorgebrachten Prozessstoff. Er ist der Meinung, ihm stünde trotz der Tatsache, dass mittlerweile die Streitverkündete zu 1. als Rechtsinhabern in das Patentregister eingetragen ist, Klagebefugnis zu. Er meint weiter, einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung entweder analog § 33 PatG, aus § 139 PatG oder aus § 852 BGB zu haben, weil die Beklagte seine Erfindung rund 10 Jahre lang für den Bau diverser Windkraftanlagen benutzt habe. Hilfsweise sei das Verfahren bis zur Entscheidung des Bezirksgerichts Höfe auszusetzen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte über
Windenergiekonverter gemäß der deutschen Patentschrift …,

also insbesondere getriebelose Windenergiekonverter mit einem auf einem Mast oder Turm angeordneten Elektroenergiegenerator und mit verstellbaren Rotorblättern, wobei diese mit dem rotierenden Teil des Elektroenergiegenerators verbunden sind, sodass der Elektroenergiegenerator als ein Vielpolgenerator mit einer leistungsabhängigen Anzahl von Polen versehen ausgebildet ist und ein elektrodynamischer Rotor des Vielpolgenerators mit einem aerodynamischen Rotor, der Rotorblätter trägt, auf einer gemeinsamen Konverterachse angeordnet ist,

insbesondere mit den Baureihen der Beklagten mit den Bezeichnungen E 33, E 40, E 58, E 70, E 112,
die Beklagte im Zeitraum von 27.04.1988 bis 30.10.2003 getätigt hat,

durch Rechnungslegung unter Angabe von Namen und Anschrift der Kunden sowie des jeweiligen Umsatzes sowie Vorlage der jeweiligen Kauf-, Werk-, Bau-, Leasing- oder sonstigen Erstellungs- bzw. Überlassungsverträge und Rechnungen.

2. Hilfsweise wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger Auskunft gleicher Weise wie in Ziffer 1) zu erteilen, betreffend

Windenergiekonverter gemäß der Patentschrift …, veröffentlicht am … durch das Amt für Erfindungs- und Patentwesen der DDR,
also insbesondere Windenergiekonverter mit verstellbaren Flügeln, bei denen eine Achse in den Lagerstellen in einem Abstand gelagert ist und die Flügelarme und Rotoren innerhalb eines maximalen Abstandes angeordnet und die Rotoren im P/n-Polabstand zueinander versetzt montiert sind und die Profile Pa bis Pe eine Anstellwinkeldifferenz aufweisen, deren Einstellwinkeländerungen zwischen cAmax und cAmin liegt,

3. Die Beklagte wird verurteilt, erforderlichenfalls die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen daraus in Höhe von acht (8) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verneint die Rechtsinhaberschaft des Klägers. Jedenfalls fehle ihm mangels Eintragung in das Patentregister die Klagebefugnis. Weiter seien die sonstigen vom Kläger ins Feld geführten Anspruchsgrundlagen nicht einschlägig. Außerdem würde die Beklagte die dem in Rede stehenden Patent zugrundeliegende Erfindung schon gar nicht nutzen. Das Verfahren sei im Übrigen wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

9.
Mit Streitverkündungsschrift vom 23.05.2006, eingegangen am 26.05.2006, hat der Kläger den bereits erwähnten Personen den Streit mit der Aufforderung verkündet, auf seiner Seite beizutreten. Ein Beitritt hat nicht stattgefunden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig (I.). Selbst wenn man sie als teilweise zulässig ansehen würde, wäre sie jedenfalls unbegründet (II.).

I.
Dem Kläger fehlt für die zur gerichtlichen Geltendmachung seiner – insoweit unterstellten – Ansprüche die notwendige Eintragung als Patentinhaber in das Patentregister.

1.
Bei dem geltendgemachten Anspruch handelt es sich um einen direkt aus dem dinglichen Patentrecht folgenden Anspruch.
Für direkt aus dem dinglichen Patentrecht folgende Rechte gilt, dass gem. bzw. im Umkehrschluss aus § 30 Abs. 3 PatG die Eintragung in das Patentregister Prozessvoraussetzung ist, ein Recht klageweise geltend zu machen (Pitz, Patentverletzungsverfahren, S. 97). Dies gilt, obwohl die Eintragung in das Patentregister – insoweit ist dem Kläger beizupflichten – nach allgemeiner Meinung und einer bereits auf das Reichsgericht zurückgehenden ständigen Rechtsprechung keine konstitutive Wirkung hat. Es handelt sich eine rein formelle Voraussetzung, die erfüllt sein muss, um die Rechte aus dem Patent geltend machen zu können. Diese Voraussetzung gilt – entgegen der klägerischen Auffassung – nicht nur für das öffentlich-rechtliche „Innenverhältnis“ zwischen dem Patentinhaber und dem DPMA.
Vielmehr erfasst sie ebenfalls das Verhältnis zwischen Patentinhaber und Streitgericht. Sie ist damit grundsätzlich notwendige Voraussetzung der Klagebefugnis.
Anerkannte Ausnahme (neben dem quasi selbstverständlichen Fall einer ausschließlichen Lizenz oder einer Ermächtigung durch den in das Patentregister Eingetragenen) ist die Situation, dass der materiell Berechtigte gegen den in das Patentregister Eingetragenen, jedoch materiell nicht Berechtigten vorgeht, um die Zustimmung zur Eintragung des materiell Berechtigten zu erstreiten (RGZ 144, 389; Busse, Patentgesetze, 6te Aufl., § 30, Rn. 34). Gleichsam selbstverständlich ist, dass dies auch in einem Verfahren wegen unberechtigter Entnahme gilt (vgl. Schramm, Der Patentverletzungsprozess, 5te Aufl., S. 266).
Diese Ausnahmesituation einer zulässigen Klage ohne Eintragung lag dem Verfahren vor dem LG bzw. OLG München zugrunde und trifft auch auf das in der Schweiz beim Bezirksgericht Höfe anhängige Verfahren zu.
Problemlos aus dem Gesetz, nämlich dem vorgenannten § 30 Abs. 3 S. 2 PatG, lässt sich hingegen der „Standardfall“ entnehmen, bei dem der materiell Berechtigte der Klagebefugnis entbehrt: Wenn nämlich das Patent vom eingetragenen Berechtigten auf einen Dritten übertragen wird, kann dieser solange nicht aus dem Patent klagen, wie er nicht eingetragen ist.
Der umgekehrte Fall – dessen vorliegen der Kläger hier behauptet – ist direkt im Gesetz nicht geregelt: Der in die Patentrolle eingetragene materiell Berechtigte will das Patentrecht auf einen Dritten übertragen. Die dingliche Übertragung scheitert, die Umtragung in der Patentrolle erfolgt jedoch. Hierzu hat das Reichsgericht schon 1934 entschieden (RGZ 151, 129 (136 f.)), dass eine Folgerung jedenfalls nicht gezogen werden darf: Es kann nicht angehen, dass weder der materiell berechtigte Nichteingetragene noch der nicht berechtigte Eingetragene klagen kann. Welche Lösung – Vorrang der materiellen Berechtigung oder der Eintragung in die Patentrolle – jedoch die richtige ist, hat das Reichsgericht offen gelassen, weil es in dem damals zu entscheidenden Fall nicht darauf ankam. Das Kammergericht hat für den Vorrang der Eintragung votiert (vgl. RGZ a. a. O, 138) und vom damaligen materiell-berechtigten jedoch nicht eingetragenen Antragsteller im Verfahren auf Gewährung von Armenrecht (heute PKH) verlangt, er müsse erst seine Wiedereintragung in der Patentrolle herbeiführen, bevor ihm das Armenrecht für einen Rechtsstreit gegen einen Patentverletzter zugebilligt werden könne (KG Beschluss vom 03.02.1932, zitiert nach RGZ a. a. O.).

2.
Im Grundsatz bleibt es dabei, dass die Umschreibung keine rechtsübertagende Wirkung, aber eine Bekanntmachungs- und Legitimationsfunktion hat. Für die gerichtliche Geltendmachung bedarf es der Eintragung. Andernfalls fehlt die Klagebefugnis (Benkard, Patentgesetz, 10te A., § 30, Rn. 17; Busse, Patentgesetz, 6te A. § 30, Rn. 34; Schulte, Patentgesetz, 7te A. § 303, Rn. 21; Mes. PatG, 2te A. § 30, Rn. 10; Pitz, a.a.O. Rn. 76; Kraßer, Patentrecht, 5te A. S. 475; Rogge GRUR 1985, 734)
Gerade in dem hier gegenständlichen Fall zeigt sich die Berechtigung dieser Auffassung:

a.
Würde man im vorliegenden Fall die – behauptete – materielle Berechtigung des Klägers als Klagebefugnis hinreichen lassen, ergäbe sich die höchst problematische Situation der Gefahr einer divergierenden Entscheidung zu dem in der Schweiz anhängigen Verfahren: Würden die schweizerische Gerichte die Klage rechtskräftig abweisen, bliebe die Streitverkündete zu 2. – bzw. nach Weiterübertragung jetzt die Streitverkündete zu 1. – auf Dauer in die Patentrolle als Inhaberin eingetragen, da sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland die Rechtskraft der jeweiligen Entscheidungen einer Rechtsverfolgung des Klägers insoweit entgegen stehen würde. Käme die Kammer im hiesigen Verfahren aufgrund einer inzidenten Prüfung der Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und der Streitverkündeten zu 2. jedoch zu dem Ergebnis, dass die Übertragung des Patents materiell unwirksam wäre, ergäbe sich die unhaltbare Konsequenz, dass unterschiedliche Personen aus dem selben Patent – je nachdem, ob der Rechtsstreit in Deutschland oder der Schweiz geführt würde – die Klagebefugnis ableiten könnten – und zwar unter jeweiliger Ausschließung des anderen.

b.
Aber auch unter Außerachtlassung des in der Schweiz anhängigen Rechtsstreits ergäbe sich unter Berücksichtigung des § 81 Abs. 1 PatG die seltsame Konsequenz, dass der materiell Berechtigte zwar klagen könnte, aber – eben wegen § 81 Abs. 1 PatG – nicht verklagt werden könnte. Dies erscheint als eine kaum zu rechtfertigende Privilegierung. Zwar hat schon das Reichsgericht in der o. g. Entscheidung darauf hingewiesen, dass sich das Auseinanderfallen zwischen passiver und aktiver Klagebefugnis schon durch eine Lizenz ergeben könnte, das vorgenannte Argument also nicht zwingend wäre. Trotzdem erscheinen Dritte im Falle des Verklagtenwerdens durch einen Lizenznehmer insofern abgesichert, als klar ist, dass dieser nicht aus eigenem sondern aus abgeleitetem Recht vorgeht, eine Entscheidung zu Lasten des in die Rolle eingetragenen Patentinhabers das Patent betreffend demzufolge auch gegen den Lizenznehmer wirken muss und umgekehrt. Der Lizenznehmer wäre nicht viel mehr als ein Prozessstandschafter des Patentinhabers. Gerade das will der Kläger hier aber nicht sein, da er (auch) das Recht der Streitverkündeten zu 1. bzw. zu 2. bestreitet.
So hat das BPatG – allerdings für den Bereich des „Innenverhältnisses“ zwischen Patentinhaber und DPMA – entschieden, dass jemand, der sich (u. a.) eines Anspruchs wegen unberechtigter Entnahme berühmt, zunächst seine Eintragung herbeiführen muss, bevor er Widereinsetzung gegen die Versäumung der Beschwerdefrist beantragen und sodann Beschwerde eingelegen kann (vgl. Benkard, Patentgesetz, 10te Aufl., § 30, Rn. 18).

c.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass dieses Ergebnis dem Kläger die Rechtsverfolgung erschwert. Trotzdem müssen seine Interessen letztendlich zurücktreten. Eine (weitere) Ausnahme von der aus § 30 PatG folgenden Regel rechtfertigen die Interessen des Klägers nicht.

aa.
Zunächst muss diesbezüglich festgestellt werden, dass sich die Erschwernis der Rechtsverfolgung für den Kläger nur deswegen ergibt, weil die im Patentregister Eingetragene ihren Sitz im Ausland hat, er folglich in Deutschland einen überflüssigen Rechtsstreit durch drei Instanzen betrieben hat. Wäre sogleich das zuständige Gericht angerufen worden, wäre über die Frage der Rechtsinhaberschaft längst entschieden worden. Demgemäß liegt hier ein Sonderfall vor, der es schon deswegen kaum rechtfertigen kann, vom Prinzip der ausschließlichen Klagebefugnis des Eingetragenen abzuweichen.

bb.
Das Erfordernis einer solchen Ausnahme kann auch nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass das Patent mittlerweile abgelaufen ist. Nach Auskunft des Patentamts hindert der Ablauf des Patents die Umschreibung des Inhabers bzw. ehemaligen Inhabers nicht. Umschreibungen auch für die Vergangenheit sind vielmehr keineswegs ungewöhnlich.

cc.
Im Übrigen ist eine Ausnahme zu machen ist – anders als in der bereits beschriebenen Situation der Klage des nur materiell Berechtigten gegen den nur formal Berechtigten (also den Registrierten) – in der hier in Rede stehenden Konstellation nicht erforderlich, um dem angeblich materiell Berechtigen die Rechtsverfolgung zu ermöglichen: Normalerweise wird jemand mit der Abtretung des Patents auch seine sämtlichen aus dem Patent für die Vergangenheit fließenden Ansprüche mit abtreten, sodass er in aller Regel in eine Situation wie hier schon gar nicht kommen kann. Kommt er doch in sie, so kann er in Prozessstandschaft für den im Patentregister Eingetragenen auftreten, wozu dieser regelmäßig seine Zustimmung geben wird. Wird die Zustimmung nicht erteilt, muss entweder diese gerichtlich erzwungen werden oder, wie es der Kläger hier versucht, die Zustimmung zur Wiedereintragung des materiell Berechtigten eingeklagt werden.

dd.
Weiter wurzeln die Ursachen für ein Auseinanderfallen von materieller und formaler Berechtigung in der Regel – so auch im hier vorliegenden Fall – in der Sphäre des (ursprünglichen) Patentinhabers. Es ist sinnvoll diese Fragen auch im Verhältnis zu dem eingetragenen Inhaber zu klären und nicht in das Außenverhältnis zu Dritten zu tragen, der sich nur auf das Register verlassen kann.

ee.
Aber selbst wenn man diese Argumente in ihrer Allgemeinheit zumindest für den hier vorliegenden Fall wegen dessen besonderen historischen und rechtlichen Aspekten nicht geltend lassen wollte, kommt eine Klagebefugnis jedenfalls aufgrund von Umständen nicht in Betracht, die dem hier vorliegenden Fall eigentümlich sind:
Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass das in Rede stehende Patent mittlerweile geprüft, nur noch eingeschränkt aufrechterhalten und für einen anderen Inhaber registriert wurde. Es ist damit nicht mehr gerechtfertigt direkt aus dem erstreckten DDR-Wirtschaftspatent (der A1-Schrift) vorzugehen, da diese umfangreicher ist als die aufrechterhaltene Form. Die von §§ 6 und 7 ErstrG normierte Fiktion, welche bestimmt, dass DDR-Patente in ihrem noch durch das Patentamt der Deutschen Demokratischen Republik erteilten Umfang wie Patente zu behandeln sind, die nach dem bundesdeutschen Patentgesetz erteilt wurden (die sog. „Erstreckung“), muss spätestens mit dem Abschluss der Sachprüfung nach § 12 ErstrG enden. Die Wirkung des Patents kann spätestens dann nur noch in dem aufrechterhaltenen Umfang bestehen. Eine Berufung auf dem Umfang der A1 – Schrift ist dem Rechtsinhaber verwehrt, er kann Ansprüche nur noch aus der A 2 – Schrift ableiten. Für das Patent in seinem aufrechterhaltenen, eingeschränkten Umfang war der Kläger jedoch nie als Rechtsinhaber eingetragen Ihm Klagebefugnis für ein Recht einzuräumen, für das er nicht nur nicht mehr, sondern niemals als Inhaber registriert war, würde aber dem durch § 30 PatG normierten Publizitätsgedanken nach Auffassung der Kammer so deutlich zuwiderlaufen, dass auch die sich für den Kläger situationsspezifisch ergebenden Erschwernisse hierüber nicht hinweghelfen können. Man wird im Endergebnis eben doch nur dem aktuell eingetragenen Inhaber die Klage aus dem Patent in seinem letztendlich wirksamen Umfang erlauben können.

II.
Aber selbst wenn man eine solche (weitere) Ausnahme vom allgemein anerkannten Grundprinzip des § 30 PatG für diejenigen Ansprüche zulassen wollte, die während der Zeit entstanden sind, als der sich einer materiellen Berechtigung Berühmende auch als formeller Rechtsinhaber registriert war, man also für diese Ansprüche von einer Klagebefugnis und damit von einer teilweisen Zulässigkeit der Klage ausginge, fehlte es im hier gegenständlichen Fall jedoch am Bestehen der geltendgemachten Ansprüche. Die Klage wäre folglich jedenfalls unbegründet.

1.
Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus (analoger Anwendung des) § 33 PatG zu.
Diese Vorschrift regelt Entschädigungsansprüche für Erfindungen die bereits angemeldet sind, für die aber ein Patent noch nicht erteilt ist.

Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Klägers, der von einer planwidrigen Regelungslücke des ErstrG ausgeht und diese mit Rückgriff auf eine analoge Anwendung des § 33 PatG zu schließen gedenkt.
Selbst wenn die Rechtsfolgen der Verletzung eines „erstreckten“ DDR-Wirtschaftspatents planwidrig im ErstrG nicht geregelt worden sein sollten, so kann diese Lücke jedenfalls nicht durch Anwendung des § 33 PatG gefüllt werden. Denn der Verweis auf die Rechtsfolgen gerade dieser Norm ist mit Sicherheit nicht planwidrig – also gleichsam versehentlich –, sondern mit Bedacht unterblieben.

Zunächst bestimmt § 6 ErstrG, dass die Erteilung eines DDR-Patents der Veröffentlichung der Erteilung eines bundesdeutschen Patents nach § 58 Abs. 1 PatentG gleichsteht. § 7 ErstrG bestimmt dann konkretisierend, dass speziell DDR-Wirtschaftspatente als – bereits erteilte – Patente gelten, für die eine Lizenzbereitschaftserklärung abgegeben worden ist. Schon diese Normen zeigen eindeutig, dass es gerade nicht das Ziel des ErstrG ist, die erteilten DDR-Patente (wieder) in den Stand eines angemeldeten Patentanspruchs (zurück) zu versetzen.

Des Weiteren ist auch der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich zu entnehmen, dass man diesen Weg gerade nicht gegangen ist, weil man hierin eine Diskriminierung der Inhaber eines DDR-Wirtschaftspatents sowie einen unzulässigen Eingriff in bereits bestehende Rechtspositionen sah (BT-Drucksache …, S. 36, Zu § 6 Entwurf ErstrG unter 1.).

Zudem verträgt sich die von der Klägerseite favorisierte Lösung nach Ansicht der Kammer nicht mit der Tatsache, dass das Prüfungsverfahren nach § 12 ErstrG in keiner Weise fristgebunden ist, also noch unmittelbar vor Ablauf des Patents angestrengt werden könnte (vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S. 40, Zu § 12 Entwurf ErstrG). Denn die analoge Anwendung des § 33 PatG könnte überhaupt nur gerechtfertigt werden, wenn der Zeitraum ihrer Anwendung sich in überschaubaren zeitlichen Grenzen hielte. Die bei ihrer Einführung 1967 durchaus umstrittene Regelung des § 33 PatG entscheidet nämlich einen wirtschaftlich sehr bedeutenden Interessenkonflikt vornehmlich zu Lasten der an Rechtssicherheit interessierten potentiellen Benutzer und zugunsten des Anmelders – sie verlangt von Wirtschaftsunternehmen die Prognose des Ausgangs des Patentprüfungsverfahrens und bürden ihnen einseitig das Prognoserisiko auf (vgl. Benkard, Patentgesetz, 10te Aufl., § 33, Rn. 1 a). Für den Fall einer unzutreffenden Prognose sieht sich der redliche, aber falsch prognostizierende Benutzer Erstattungsansprüchen gegenüber, die nach der Systematik des Gesetzes einzig und allein dadurch eine gewisse Begrenzung erfahren, dass das durch die Anmeldung ausgelöste Prüfungsverfahren in zumindest halbwegs absehbarer Zeit einen rechtskräftigen Abschluss finden wird, der Zustand der Rechtsunsicherheit also systemimmanent ein vorübergehender ist. Im Fall eines DDR-Wirtschaftspatents ist der Zeitraum der Rechtsunsicherheit lediglich durch den Zeitpunkt des Ablaufs des Patents begrenzt. Eine Abkürzung könnte der gutgläubige Benutzer lediglich dadurch herbeiführen, dass er selbst den Prüfungsantrag nach § 12 ErstrG stellt. Dies erscheint aber als eine unzumutbare Verschiebung der Handlungspflichten zum Nachteil der potentiellen Patentbenutzer, die weit über das hinausginge, das § 33 PatG in seinem direkten Anwendungsbereich vorsieht. Es wäre nicht gerechtfertigt, wenn sich der Inhaber eines erstreckten ungeprüften Wirtschaftspatents – trotz Kenntnis von der Benutzung und der Identität des Benutzers – einfach bis zu 20 Jahre lang „zurücklehnt“, so potentielle Benutzer zur Bildung von ggf. extrem hohen Rücklagen oder der Stellung des Antrags nach § 12 ErstrG zwingt, um dann gegen Ende der Laufzeit des Patents ggf. selbst den Antrag nach § 12 ErstrG zu stellen und unverjährte Erstattungsansprüche für bis zu 20 Jahre geltend zu machen.

2.
Im Ergebnis ebenfalls zu verneinen ist die Frage der Anwendbarkeit von § 139 PatG auf erstreckte DDR-Wirtschaftspatente vor Abschluss der Sachprüfung nach § 12 ErstrG. Für den Zeitraum zwischen Veröffentlichung der eingeschränkten Aufrechterhaltung des Patents am … und dem Erlöschen des Patents am … werden in diesem Verfahren ohnehin keine Ansprüche geltend gemacht.

a.
Dabei kann zunächst festgehalten werden, dass der Gesetzgeber die Folge der nicht vergüteten Benutzung eines ungeprüften Wirtschaftspatents zwar nicht ausdrücklich geregelt hat, die Inhaber dieser Rechte aber jedenfalls nicht rechtlos stellen wollte. Eine Diskriminierung der von der ehemaligen DDR vergebenen Rechte und ihre Herabstufung zu „Rechten zweiter Klasse“ sollte auf jeden Fall vermieden werden (vgl. auch v. Mühlendahl, GRUR 1992, S. 725 (735)). Unter anderem deswegen sind sie – wie bereits ausgeführt – auch nicht auf den Status veröffentlichter Patentanmeldungen zurückgestuft worden (vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S. 36, Zu § 6 Entwurf ErstrG).

b.
Als weiterer sicherer Befund kann gelten, dass die Geltendmachung zumindest einiger Rechte aus einem erstreckten DDR-Wirtschaftspatent nicht von der vorherigen Durchführung des Sachprüfungsverfahrens nach § 12 ErstrG abhängig sein sollte. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass das ErstrG die Regelung des § 17 Abs. 2 des Patentgesetzes der DDR v. 27.10.1983 (die gerichtliche Geltendmachung des Patents war von dessen vorheriger Prüfung abhängig) nicht übernommen hat. Weiter kann der entsprechende Wille des Gesetzgebers aus den Gesetzesmaterialien abgeleitet werden, wo es auf S. 36 der BT-Drucksache … unter Ziffer 2 heißt, ein solches Junktim zwischen Sachprüfung und Durchsetzung der Rechte aus dem Patent sei nicht sachgerecht.
Diese an sich eindeutige Aussage wird aber auf derselben Seite unter Ziffer 4 schon wieder eingeschränkt. Dort heißt es: „… Zu diesem Zweck sieht der Entwurf vor, dass die Sachprüfung nachträglich auf Antrag möglich bleibt, wobei Inhaber von Wirtschaftspatenten die vollen Ausschließlichkeitsrechte aus dem Patent einschließlich des Unterlassungsanspruchs erst nach erfolgter Sachprüfung erlangen können (§§ 7 und 12 des Entwurfs in Verbindung mit § 23 des Patentgesetzes)“.

c.
Was nun diese – offenbar mehr oder weniger eingeschränkten – Rechte sind, die dem Inhaber eines DDR-Wirtschaftspatents vor durchgeführter Sachprüfung zustehen, überlässt sowohl das ErstrG selbst als auch die genannte BT-Drucksache weitgehend der Auslegungsarbeit der Rechtsunterworfenen bzw. der Gerichte.

Die Kammer vertritt hierbei die Auffassung, dass es sich bei der – wie gesagt eingeschränkten – Rechtsstellung des Inhabers eines ungeprüften DDR-Wirtschaftspatents jedenfalls nicht um eine solche handelt, die den Anspruch aus § 139 PatG umfasst. Der Rechtsinhaber ist vielmehr, wie noch darzulegen sein wird, im Wesentlichen auf die sich aus § 23 PatG ergebenden Rechte beschränkt, wobei deren Tatbestandsvoraussetzungen aber durch die Verweisung in § 7 ErstrG modifiziert werden, der teilweise den Charakter einer Rechtsfolgenverweisung trägt.

Dies ergibt sich aus dem Willen des historischen Gesetzgebers der Regelung der §§ 6 ff. ErstrG (historische Auslegung) sowie dem Sinn und Zweck der in Rede stehenden Normen (teleologische Auslegung), nachdem die vorrangigen Auslegungsmethoden, die wörtliche und die systematische Auslegung, zu keinem eindeutigen Ergebnis führen.
Dabei gelangt die historische Auslegung ebenfalls bereits recht schnell an ihr Ende, indem nämlich nach Auswertung der bereits mehrfach zitierten BT-Drucksache nur festgestellt werden kann, dass die Frage der Folgen einer Patentverletzung ausdrücklich nirgends angesprochen wird. Im Zusammenhang mit dem Wirtschaftspatent wird vielmehr ausschließlich, dafür aber in häufiger Wiederholung, auf § 23 PatG rekurriert. Das Problem einer unterbliebenen Benutzungsanzeige wurde nicht durchdacht.

Dieses auf den ersten Blick überraschende Ergebnis macht auf den zweiten Blick jedoch Sinn: Der Gesetzgeber ging nämlich –zu Recht – davon aus, dass ein erstrecktes jedoch nicht geprüftes Wirtschaftspatent gar nicht verletzt werden kann! Die Verletzung eines Rechts verlangt logisch zwingend, dass diesem Recht die Wirkung eines Ausschließlichkeitsrechts zukommt. Und diese Wirkung hat ein nicht geprüftes Wirtschaftspatent nach dem ErstrG gerade nicht und kann es wegen § 7 Abs. 2 ErstrG, der den Widerruf der fingierten Lizenzbereitschaftserklärung von der Durchführung der Sachprüfung nach § 12 ErstrG abhängig macht, auch nicht haben. Jeder darf die Lehre aus dem ungeprüften Wirtschaftspatent nutzen, er unterfällt dann lediglich den Rechtsfolgen des § 23 PatG.
Die Benutzung eines in der DDR geschützten Patents war wegen der territorial begrenzten Wirkung vor dem Erstreckungsgesetz in der Bundesrepublik Deutschland zulässig (vgl. Mühlens/Schaefer, DTZ 1992, 194 (195). Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers denjenigen, der eine Benutzung fortsetzt quasi über Nacht zum Patentverletzer an einem ungeprüften Schutzrecht zu machen. Vielmehr sollte „die Belastung der Öffentlichkeit mit der großen Zahl ungeprüfter Wirtschaftspatente verringert“ werden (BTDS 12/1339, S. 22).
Um einen solchen Schutz zu erlangen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Abzweigung eines Gebrauchsmusters in § 15 ErstrG vorgesehen(vgl. BTDS 12/1399, S. 36 unter 3.).
Aber erst die Prüfung soll aus einem Wirtschaftspatent ein Patent mit vollen Verbietungsansprüchen machen (v.Mühlendahl/Mühlens, GRUR 1992, 725 ( 736). Davon scheint auch der BGH (GRUR 1999, 566 (567) – Deckelfaß) auszugehen, der einem in ein Ausschließungspatent umgewandelten Wirtschaftspatent die vollen Verbietungsrechte zubilligt.

Das einzige, das verletzt werden kann, sind also die sich aus § 23 PatG ergebenden Pflichten. Dies könnte – jedenfalls auf den ersten Blick -, wegen der ansonsten abschließenden Regelung des § 23 PatG, überhaupt nur in einer einzigen Konstellation zu einem Schadensersatzanspruch führen, den man ggf. auch auf § 139 PatG stützen könnte: Wenn ein Benutzer nach Inkrafttreten des ErstrG die Benutzung eines ungeprüften DDR-Wirtschaftspatents aufnimmt und die Anzeige nach § 23 Abs. 3 S.1 PatG nicht abgibt, könnte man vielleicht annehmen, er sei zum Schadensersatz verpflichtet – so zumindest vereinzelte Entscheidungen zu den „normalen“ geprüften Patenten mit Lizenzbereitschaftserklärung (vgl. Mes, PatG u. GebrMG, 2te Aufl., § 23 PatG, Rn. 12 mit Nennung einer Entscheidung des LG Düsseldorf). Denn beim „normalen“ Patent mit Lizenzbereitschaftserklärung nach § 23 PatG folgt erst durch die Benutzungsanzeige bzw. die Anzeige der Benutzungsabsicht das Recht zur Benutzung des Patents und damit der Unterschied zum Patent ohne Lizenzbereitschaftserklärung (Mes, a. a. O., Rn. 9).
Jedoch kann dieser erste Satz des § 23 Abs. 3 PatG auf ungeprüfte Wirtschaftspatente nicht angewendet werden. Denn § 23 Abs. 3 S. 1 PatG geht von der Konstellation einer Benutzungsaufnahme nach Veröffentlichung der Anzeige der Lizenzbereitschaft aus. In der besonderen historischen und rechtlichen Konstellation, die sich durch das zeitweilige Nebeneinander von DDR- und BRD-Patentrecht ergab, konnte es jedoch zu einer – freien! – Benutzungsaufnahme vor Inkrafttreten des ErstrG, jedoch nach dem … kommen, sodass eine freie Weiterbenutzung zwar gem. § 28 Abs. 1 ErstrG nicht stattfinden kann, jedoch eine Anzeigepflicht gem. § 23 Abs. 3 S. 1 PatG auch nicht ausgelöst wird.

Diese Konstellation – die übrigens genau diejenige ist, die der Kläger hier vorträgt (Entwicklung des getriebelosen Prototyps der Beklagten: 1991, Inkrafttreten des ErstrG: 1992) – würde den Patentinhaber auf den ersten Blick rechtlos stellen: Dem Benutzer kann die nicht rechtzeitige Benutzungsanzeige – anders als in oben genannter Entscheidung zu einem „echten“ Patent mit Lizenzbereitschaftserklärung – nicht vorgehalten werden, denn zum Zeitpunkt der Aufnahme der Benutzung galt das ErstrG noch nicht, er war also außerhalb des Gebiets der ehemaligen DDR zur freien Benutzung berechtigt. Eine Haftung aus § 139 PatG scheitert also spätestens am Verschuldenserfordernis. Die nachträgliche Anzeige nach § 23 Abs. 3 S. 1 PatG kann ebenfalls nicht verlangt werden. Denn der weit überwiegende Teil der erstreckten ungeprüften Wirtschaftspatente würde – von Anfang an absehbar – nie in Anspruch genommen werden und keine wirtschaftliche Bedeutung erlangen, weil diejenigen Patentinhaber, die in ihrem Recht wirtschaftliches oder wissenschaftliches Potential sahen, bereits die noch zu DDR-Zeiten bestehende Möglichkeit der Umwandlung in ein Ausschließlichkeitspatent genutzt hatten (vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S. 22). Bei dem weit überwiegenden Großteil derjenigen DDR-Wirtschaftspatente, hinsichtlich derer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Erstreckungsgesetzes noch kein Antrag auf Sachprüfung gestellt worden war, handelte es sich also um „Registerleichen“. Diese zu recherchieren und ggf. eine unüberschaubare Zahl von „vorsorglich nachträglichen“ Benutzungsanzeigen i. S. v. § 23 Abs. 3 S. 1 PatG abzugeben erscheint für denjenigen, der die Benutzung immerhin redlich und rechtmäßig vor Inkrafttreten des EstrG aufgenommen hat, wäre eine ungerechtfertige Belastung.

Dieses Ergebnis kann jedoch nicht befriedigen. Es stünde in eklatantem Widerspruch zu den in den Gesetzesmaterialien erklärten Sinn des ErstrG, dem Inhaber auch ungeprüfter Schutzrechte eine starke Rechtsposition einzuräumen.

Hieraus ergibt sich für die Kammer zwingend nur eine Lösungsmöglichkeit: § 7 ErstrG ist so auszulegen, dass hinsichtlich der erstreckten ungeprüften DDR-Wirtschaftspatente nicht nur die Lizenzbereitschaftserklärung des Rechtsinhabers, sondern gleichfalls auch die Benutzungsanzeige jedes Benutzers zu fingieren ist. Ein erstrecktes ungeprüftes Wirtschaftspatent steht folglich einem „normalen“ Patent mit erklärter Lizenzbereitschaft und bereits abgegebenen Benutzungsanzeigen gleich.
Geht man hiervon aus, ergibt sich – ganz zwanglos – ein praktikabler und gerechter Interessenausgleich, der – soweit feststellbar – auch am ehesten dem entspricht, das der historische Gesetzgeber zu erreichen suchte:

Der Rechtsinhaber kann die Benutzung seines Patents – solange es nicht geprüft ist -zwar nicht verbieten, es kann (vgl. o) daher auch nicht verletzt werden, er hat jedoch gegen jeden Benutzer dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr nach § 23 Abs. 3 PatG. Wird diese nicht freiwillig geleistet kann der Rechtsinhaber die Lizenzgebühr gem. § 23 Abs. 4 PatG festsetzen lassen. Wird diese nicht gezahlt oder gibt der Benutzer die vierteljährlichen Auskünfte nach § 23 Abs. 3 PatG nicht, so könnte der Patentinhaber dem Benutzer die weitere Nutzung nach Nachfristsetzung sogar verbieten (§ 23 Abs. 3 a. E. PatG). Die gerichtliche Durchsetzung würde dann ggf. zu einer inzidenter durchzuführenden Sachprüfung des Patents führen. Dies ist dem deutschen Recht bei Patenten zwar an sich fremd, jedoch z. B. bei Gebrauchsmustern vorgesehen, sodass dies nicht unbedingt als systemwidrig oder in der praktischen Umsetzung besonders problematisch anzusehen ist (vgl. auch BT-Druckssache, a. a. O., S. 36, Ziffer 2).

Diese Lösung erscheint insbesondere deswegen naheliegend, weil sie die Handlungspflichten sowie die Risiken ausgewogen verteilt:
So ist es nämlich an dem einzelnen Rechtsinhaber, dem immerhin jahrelanges Stillhalten während der Geltungsdauer des DDR-Patentgesetzes von 1990 zur Last fallt und der insbesondere die Möglichkeit der Umwandlung in ein DDR-Ausschließlichkeitspatent nicht genutzt hat, seinem Recht durch Kontaktaufnahme zu den Benutzern und/oder – einfacher und umfassender – durch Stellung des Antrags nach § 12 ErstrG Geltung zu verschaffen. Derjenige rechtmäßige Benutzer, der die Nutzung erst nach dem 01.07.1990 aufgenommen hat, folglich von § 28 ErstrG nicht profitiert, kann nach Inkrafttreten des ErstrG nun entweder auf eine Recherche sämtlicher noch ungeprüfter Wirtschaftspatente verzichten und mit dem Risiko einer ggf. erst Jahre später erfolgenden Inanspruchnahme leben oder er stellt hinsichtlich aller ihm „gefährlich“ erscheinenden Patenten seinerseits den Antrag nach § 12 ErstrG bzw. nimmt zwecks gütlicher Klärung direkten Kontakt mit den Rechtsinhabern auf.

d.
Die vorbeschriebene Rechtstellung des Inhabers eines erstreckten DDR-Wirtschaftspatents führt im Endeffekt zur Ungegründetheit der Klage im vorliegenden Fall.

aa.
Wie ausgeführt bestehen Unterlassungs- Schadensersatz- und Auskunftsansprüche aus § 139 PatG für den Kläger vor dem Hintergrund seines ungeprüften Wirtschaftpatents nicht.
Auf § 139 PatG beruhende Ansprüche wären zudem nach § 141 PatG alte Fassung ohnehin verjährt. Der Kläger hat seit Anfang der 90er Jahre Kenntnis und hat das Patent am … übertragen. Die Klage ist erst im November 2004 erhaben worden.

Mangels Anspruch aus § 139 PatG ist auch für eine Anwendung des § 852 BGB a.F. (§ 141 S. 2 PatG a.F.) kein Raum.

bb.
Die mangelnde Begründetheit gilt aber auch hinsichtlich des Zahlungsantrags zu Ziffer 4 der gestellten Anträge, welcher vorrangig mit einer analogen Anwendung des § 33 PatG begründet ist, der aber auch als „Minus“ auch einen Antrag auf Festsetzung der Vergütung nach § 23 Abs. 4 PatG verstanden werden könnte.

Es spricht bereits viel dafür auf diese Fälle die Verjährungsregelung des § 141 PatG a.F. entsprechend anzuwenden. Die in Folge der Erstreckung eintretende Fiktion der Anwendung des § 23 PatG ersetzt Ansprüche aus der Patentverletzung. Es fehlt auch die bei „normalen“ Patenten erforderliche ausdrückliche Inanspruchnahmeerklärung, die ein vertragsähnliches Verhältnis zwischen dem Patentinhaber und dem Patentnutzer begründet.

Dies bedarf hier aber keine Vertiefung, da der Kläger hat sein Recht auf Festsetzung der Vergütung nach § 23 Abs. 4, Abs. 5 PatG durch Zeitablauf in Korrespondenz mit seinem Verhalten verwirkt. Darauf hat sie die Beklagte ausdrücklich berufen (Klagerwiderung S. 18 – Bl. 41 d.A.).
Wie sich aus § 23 Abs. 4, Abs. 5 PatG ergibt, ist die Festsetzung der Vergütung jedenfalls dann Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf Lizenzzahlung, wenn keine gütliche Einigung über die Höhe der Vergütung zustande kommt. Könnte man direkt auf Zahlung der Lizenzgebühren klagen, ohne dass zumindest gleichzeitig – nach h. M. ggf. auch durch das Streitgericht (vgl. Benkard, Patentgesetz, 10te Aufl., § 12, Rn. 13 m. w. N.) – die Höhe der angemessenen Vergütung festzustellen wäre, so ergäbe sich ein Wiederspruch zu § 23 Abs. 5 PatG, der offensichtlich davon ausgeht, dass es dem Rechtsinhaber verwehrt ist, innerhalb eines Jahres nach Festsetzung der Vergütung auf erhöhte Zahlungen zu klagen und zwar selbst dann, wenn sich die Verhältnisse unmittelbar nach der letzten Festsetzung geändert haben sollten.
Demzufolge ist zwischen dem Anspruch auf Festsetzung der Vergütung, also dem Anspruch auf Ersetzung der rechtsgeschäftlichen Einigung durch einen Hoheitsakt, und dem Anspruch aus der festgesetzten Vergütung zu unterscheiden (vgl. Eggert GRUR 1972, 231 (232).

Der Festsetzungsanspruch unterliegt – wie alle patentrechtlichen Ansprüche (vgl. BGH GRUR 2001, 323 – Temperaturwächter) – der Verwirkung.
Bei den Anforderungen, die an die Frage der Verwirkung des Anspruchs auf Festsetzung der Vergütung zu stellen sind, sind wiederum die Aspekte zu berücksichtigen, die bereits oben unter Gliederungspunkt II., 1. erörtert worden sind: Es wiederspricht dem Sinn und Zweck des PatG und damit auch des ErstrG, welches auf ersteres Bezug nimmt, den Zustand der Rechtsunsicherheit, der sich aus einem ungeprüften Patentrecht „eigener Art“ zwangsläufig ergibt, quasi unbeschränkt aufrecht zu erhalten, ohne den Beteiligten Handlungspflichten aufzuerlegen. Folglich erscheint es wenig plausibel, dem jeweiligen Rechtsinhaber für die Geltendmachung seines Anspruchs auf Festsetzung der Vergütung nach § 23 Abs. 4, Abs. 5 PatG wesentlich mehr Zeit zu geben, als § 141 PatG vorsieht. Wenn man sich als Patentinhaber i. S. v. § 23 PatG mit einem angeblichen Benutzer nicht über eine Vergütung einigen kann, muss man eben in vernünftigem zeitlichen Rahmen die nächste Eskalationsstufe beschreiten und entweder Klage erheben oder den Antrag nach § 23 Abs. 4 PatG beim DPMA stellen. Tut man dies – wie der Kläger – nicht, braucht es schon guter Gründe, um noch nach einem Zeitraum von immerhin 12 Jahren, der also denjenigen des § 141 PatG um das 3fache überschreitet (und sogar die in § 852 BGB ab Kenntniserlangung laufenden Frist von 10 Jahren übertriff), nicht von einer Verwirkung auszugehen.
Solche guten Gründe hat der Kläger indes nicht vorzuweisen. Im Gegenteil hat er mit der Übertragung der Patentrechte auf die Streitverkündete zu 2. bzw. – sollte diese Übertragung tatsächlich unwirksam sein – zumindest mit der Veranlassung der Umschreibung einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin spätestens am dem … – dem Datum der Umschreibung auf die Streitverkündete zu 2 – nicht mehr ernsthaft damit rechnen brauchte, durch den Kläger auf Zahlung von Lizenzgebühren für die Vergangenheit in Anspruch genommen zu werden. Zumindest diese einen Vertrauenstatbestand schaffende, gleichsam indirekte oder reflexartige Wirkung des § 30 PatG muss sich der Kläger entgegenhalten lassen, wollte man ihm auch ausnahmsweise entgegen § 30 PatG die Klagebefugnis als solche noch zugestehen.

Die Beklagte hatte vor den Hintergrund, dass der Kläger auf die Umwandlung in ein Ausschließungspatent verzichtet hat kein Anlass ihrerseits ein Prüfungs- bzw. ein Nichtigkeitsverfahren zu veranlassen.

Nur der Vollständigkeit halber sei diesbezüglich noch angemerkt, dass auch das – zugegebenermaßen langwierige – Prüfungsverfahren nach § 12 ErstrG nicht geeignet ist, den Eintritt des Vertrauenstatbestands herauszuzögern. Denn gem. § 7 Abs. 2, Abs. 3 ErstrG ermöglicht das durchgeführte Prüfungsverfahren lediglich den Widerruf der Lizenzbereitschaftserklärung für die Zukunft, nicht jedoch für die Vergangenheit. Im Übrigen ist bereits mehrfach ausgeführt worden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Durchführung des Prüfungsverfahrens gerade keine Voraussetzung für die gerichtliche Durchsetzung der aus dem erstreckten Wirtschaftspatent folgenden Ansprüche sein sollte.

III.
Der Hilfsantrag stellt auf die Fassung der ursprünglichen DDR-Wirtschaftspatents ab. Das Schutzrecht ist nach Prüfung nur in eingeschränkter und veränderter Fassung aufrecht erhalten worden. Für alle denkbaren Ansprüche kann es – auch für die Vergangenheit – nur auf die jetzige Fassung ankommen. Die nicht patentfähige Fassung kann keine Ansprüche auslösen (vgl. Rechtsgedanken des § 58 Abs, 2 PatG; BGH GRUR 2005, 935 – Vergleichsempfehlung II).

IV.
Das Verfahren ist entgegen des entsprechenden Antrags des Klägers auch nicht gem. § 148 ZPO im Hinblick auf das in der Schweiz rechtshängige Verfahren auszusetzen. Denn, wie unter vorstehendem Gliederungspunkt II. ausgeführt, ist die Klage nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet. Der Ausgang des Verfahrens in der Schweiz kann aber allenfalls die mangelnde Zulässigkeit der Klage beseitigen, indem es dem Kläger die formale Rechtsposition des in das Patentregister Eingetragenen verschafft. Der Ausgang des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Höfe ist folglich nicht im Sinne vorgenannter Norm entscheidungserheblich.

V.
Die Entscheidung über die Kostenlast folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 708 ZPO.

VI.
Hinsichtlich der Höhe des Streitwertes sieht die Kammer keinen Anlass von der bereits unter dem 16.02.2005 getroffenen vorläufigen Entscheidung abzuweichen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die mit vorgenanntem Beschluss gegebene Begründung verwiesen.

VII.
Der nicht nachgelasse Schriftsatz des Klägers vom 10.08.06 enthält keine für die Entscheidung dieses Falles relevanten Informationen und gibt daher keinen Anlass erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.