Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1924

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Juli 2012, Az. 4b O 141/11

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Verfahren der endogenen Probandenmarkierung gegenüber Dritten zu äußern,

„In diesem Zusammenhang möchte ich Sie auf eine Verbesserung des Verfahrens (EP 1 563 XXX, Anlage 1) aufmerksam machen, die im Zentrallabor der Kliniken der Stadt A, leitender Laborarzt Herr Prof. B, entwickelt wurde.“

und/oder

„Das Patent EP 1 563 XXX ist abhängig und darf nicht ohne Lizenz an Patent EP 1 410 XXX oder Herrn Prof. Bs Einverständnis vermarktet werden. Es steht außer zur Lizenznahme auch zum Erwerb zur Verfügung.“

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. vorgenommen hat, unter Bekanntgabe der Namen und Adressen der angeschriebenen Empfänger sowie der Daten dieser Schreiben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.978,00 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2011 zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Widerklage wird abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 58 % und die Beklagte zu 42 %.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 €, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin des europäischen Patents EP 1 410 XXX B1 (Anlage LS 2, deutsche Übersetzung als Anlage LS 3, im Folgenden: Klagepatent I), dessen Inhaber Prof. Dr. Dr. B ist. Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents DE 102 53 XXX B4 (Anlage CBH 1, im Folgenden: Klagepatent II) sowie des europäischen Patents EP 1 563 XXX B1 (Anlage LS 5, im Folgenden: Klagepatent III), das die Priorität des Klagepatents II in Anspruch nimmt. Unstreitig handelt es sich bei dem Klagepatent III um ein von dem Klagepatent I abhängiges Patent. Das Klagepatent III ist am 01.05.2008 wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr erloschen. Das Klagepatent I betrifft ein Verfahren zur Proben-Identifizierung bei einem Säugetier sowie ein Kit zur Durchführung dieses Verfahrens. Das Klagepatent II betrifft Diagnoseverfahren, das Klagepatent III Markersubstanzen und ihre Verwendung in Diagnoseverfahren.

Anspruch 1 des Klagepatents II lautet:

„Diagnoseverfahren, insbesondere zur Ermittlung missbräuchlicher Manipulation der zu diagnostizierenden Körperausscheidungen durch den Probanden, bei welchem dem Probanden mindestens eine nicht oder nur geringfügig metabolisierbare Markersubstanz zugeführt wird, die in einer Körperausscheidung diagnostizierbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass dem Probanden ausser der vorgenannten Markersubstanz gleichzeitig und zusätzlich eine vollständig metabolisierbare Substanz zugeführt wird, die nach dem Metabolismus in der Probe nicht mehr nachweisbar ist.“

Anspruch 1 des Klagepatents III hat folgenden Wortlaut:

„In vitro Diagnoseverfahren, angewendet auf die Urinprobe eines Probanden zur Ermittlung missbräuchlicher Manipulation der zu diagnostizierenden Probe durch den Probanden, bei welchem dem Probanden die nur geringfügig oder nicht metabolisierbaren Markersubstanzen PEG (Polyethylenglykole) zugeführt wurden, die in Urin diagnostizierbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass dem Probanden außer den vorgenannten Markersubstanzen gleichzeitig und zusätzlich eine metabolisierbare Substanz aus der Gruppe der Benzosäure- und 4-Hydroxybenzosäurederivate zugeführt wurde, die mit den nicht metabolisierbaren PEG-Markersubstanzen im gleichen Chromatogramm nachgewiesen werden kann und die nach dem Metabolismus nicht mehr in der Probe nachweisbar ist, in der die Markersubstanzen analysiert werden.“

Mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Schreiben vom 04.07.2011 (Anlage LS 6) wandte sich die Beklagte an Frau Dr. C, Ärztliche Leitung, Labor C & Kollegen in A.

Die Klägerin, die das vorgenannte Schreiben für wettbewerbswidrig hält, mahnte die Beklagte mit rechts- und patentanwaltlichem Schreiben vom 03.08.2011 (Anlage LS 7) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Für die Abmahnung macht sie Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von jeweils einer 1,5 Gebühr aus einem Streitwert von 50.000,00 € nebst Auslagenpauschale von 20,00 €, insgesamt 3.178,00 € geltend. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 15.08.2011 (Anlage LS 8) wies die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche zurück. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Anlagen LS 7 und LS 8 Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Schreiben der Beklagten vom 04.07.2011 sei in mehrfacher Hinsicht wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. In den einzelnen angegriffenen Äußerungen liege – soweit eine Bezugnahme auf das Klagepatent III enthalten sei – eine irreführende Werbung mit Schutzrechten (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Außerdem seien alle angegriffenen Äußerungen als unlautere vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG), Herabsetzung (§ 4 Nr. 7 UWG), Anschwärzung (§ 4 Nr. 8 UWG), bzw. gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) unzulässig.

Die Klägerin beantragt mit der vorliegenden Klage, die der Beklagten am 13.10.2011 zugestellt worden ist, nach Modifizierung der Anträge mit Schriftsatz vom 05.06.2012

I. wie erkannt,
II. darüber hinaus,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Verfahren der endogenen Probandenmarkierung gegenüber Dritten zu äußern,

„Das Verfahren hat ein gewisses Defizit, die Drogenabhängigen fanden schnell eine Möglichkeit, einen „cleanen“ Fremdurin mit Markertrinklösung „korrekt“ zu kontaminieren.“

und/oder

„Damit handelt es sich bei MHB nicht um eine schlichte Alternative zur Saccharose, sondern um eine Möglichkeit, das Verfahren der endogenen Markierung mit PEGs aus technischer und wirtschaftlicher Sicht attraktiver zu gestalten.“

und/oder

„Objektiv gibt es keine Gründe (s. Muckel et al. Suchtmed 9 (2007) 143 – 150), auf ein technisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept ohne jegliche Nachteile zu verzichten:

• Das Argument, mit dem Saccharosenachweis in der Probe die Injektion der saccharosehaltigen Methadontrinklösung nachweisen zu können, kann die Favorisierung eines Saccharosemarkers in allgemeiner Anwendung nicht begründen. Es gilt nur für das kleinere Kollektiv der Take – home – Regelung bei Methadonsubstitution, nicht für das der Buprenorphinsubstitution (Laktose statt Saccharose in der Applikationsform). Außerhalb dieser Regelung wird die Applikation überwacht und kann nicht parenteral erfolgen. Die in diesem Zusammenhang erwähnten „vielen Drogentoten“ kann es in diesem Zusammenhang nicht geben. Ursächlich dafür wird in der Literatur Beigebrauch, vor allem von Benzodiazepinen, diskutiert.

• Das Argument, Probenverfälschungen durch oxidierende Substanzen über die „modifizierte“ Trinderreaktion erkennen zu können, kann die Notwendigkeit der Saccharose als Marker nicht stützen. Diese Verfälschung erfordert im Verdachtsfall die Durchführung zusätzlicher Analysen unter anderen chemischen Bedingungen.

• Das Argument, mit dem Saccharosemarker als „Nebeneffekt“ die diabetische Stoffwechsellage des Probandenkollektivs überprüfen zu können, ist ebenso wenig schlagkräftig, da diese Aufgabe den Vertragsärzten der Ambulanzen obliegt.“

wenn dies geschieht, wie aus dem im Tenor eingeblendeten Schreiben ersichtlich.

b) der Klägerin Auskunft gemäß des Tenors auch bezüglich der weiteren angegriffenen Äußerungen zu erteilen.

2. festzustellen, dass die Beklagte auch verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorstehend zu a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 1.200,00 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte mit der Klägerin am 07.02.2012 zugestelltem Schriftsatz,

die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.569,00 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf beide Beträge über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die in dem streitgegenständlichen Schreiben getroffenen Aussagen zum technischen Hintergrund seien zutreffend. Sie trägt vor, der von ihr vorgeschlagene Compliancemarker sei gegenüber Saccharose insoweit vorteilhaft, als er eine verkürzte Analytik mit damit verbundenen Personaleinsparungen, die Verwendung ein und derselben HPLC-Anlage, verkürzte Analysezeiten, Kosteneinsparungen bei den eingesetzten Materialien sowie die Nutzung der zusätzlichen konservierenden Eigenschaften des vorgeschlagenen Compliancemarkers ermögliche. Sie behauptet weiter, dem angegriffenen Schreiben sei auch eine Abschrift des Klagepatents II beigefügt gewesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ihr Verhalten sei wettbewerbsrechtlich aus keinem der klägerseits angeführten Gründe zu beanstanden. Insbesondere liege eine irreführende Werbung mit Schutzrechten nicht vor. Zwar stehe der deutsche Teil des Klagepatents III nicht in Kraft, das in dem streitgegenständlichen Schreiben in Bezug genommene Verfahren genieße aber den Schutz des Klagepatents II. Art. II § 8 Abs. 1 IntPatÜG greife nicht, da das Klagepatent III gegenüber dem Klagepatent II einen eingeschränkten Schutzbereich habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschrift vom 12.06.2012 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Sie ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die weiteren gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin unter keinem der angeführten Gesichtspunkte zu. Die Widerklage bleibt ohne Erfolg. Sie ist unbegründet.

I.
Die Klage ist zulässig. Zwar handelt es sich um eine alternative Klagehäufung, denn die Klägerin führt bezüglich der einzelnen angegriffenen Äußerungen zur Begründung eines einheitlichen Klagebegehrens jeweils mehrere wettbewerbsrechtliche Ansprüche an. Die Klägerin hat aber in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2012 klargestellt, welche Anspruchsgrundlagen sie bezüglich welcher Äußerungen geltend macht und jeweils eine Prüfungsreihenfolge vorgegeben. Dies genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II.
Die Klage ist nur teilweise begründet. Nur die zweite und fünfte der angegriffenen Äußerungen sind als irreführende Werbung mit Schutzrechten (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG) unzulässig. Die weiteren angegriffenen Äußerungen sind unter keinem der seitens der Klägerin angeführten Aspekte unlauter. Aus diesem Grunde stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Auskunft und Zahlung außergerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten gegen die Beklagte nur zu, soweit sie sich auf die zweite und fünfte der angegriffenen Äußerungen beziehen.

1.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche auf Unterlassung unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung mit Schutzrechten aus §§ 8 Abs. 1; 3; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG zu. Die Voraussetzungen dieser Normen sind bezüglich der zweiten und fünften angegriffenen Äußerung gegeben.

a.
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von §§ 8 Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Beide stehen als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, denn sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bieten in Deutschland Sets bzw. Verfahren für die endogene Probandenmarkierung an. Beide sind – wie von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gefordert – auch Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG. Geboten ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die auf die tatsächliche Stellung im Wettbewerb abhebt (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 8 Rn 3.27). In Anwendung dieser Maßstäbe ist auch die Beklagte Unternehmerin, da sie durch das streitgegenständliche Schreiben zu erkennen gegeben hat, dass sie ein bestimmtes Verfahren zur endogenen Probandenmarkierung am Markt anbieten möchte.

b.
Das streitgegenständliche Schreiben vom 04.07.2011 samt der darin enthaltenen Äußerungen ist eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. Nr. 1 UWG. Das Schreiben erfolgte vor Geschäftsabschluss zu Gunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten und hängt mit der Förderung des Absatzes des Verfahrens für die endogene Probandenmarkierung der Beklagten objektiv zusammen. Es handelt sich um eine geschäftliche Handlung in Form einer Werbung. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern (Art. 2 lit a der Richtlinie 2006/114/EG, vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 6 Rn 59). Auch diese Voraussetzungen erfüllt das angegriffene Schreiben. Denn die Beklagte hat – unstreitig – in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit potentielle Kunden angeschrieben, um den Absatz des eigenen Verfahrens zu fördern.

c.
Eine irreführende Werbung mit Schutzrechten liegt in Bezug auf die aus dem Tenor ersichtlichen Äußerungen vor. Eine irreführende Werbung mit Schutzrechten ist gegeben, wenn mit einem gewerblichen Schutzrecht geworben wird, die zugrunde liegenden Tatsachen aber nicht der Wahrheit entsprechen, etwa, wenn die Schutzdauer des Patents, auf das der Werbende sich beruft, abgelaufen ist (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 5 Rn 5.116).

So liegt es hier. Die Schutzdauer des deutschen Teils des Klagepatents III, auf das die Beklagte sich in der zweiten und fünften angegriffenen Äußerung ausdrücklich bezieht, ist – unstreitig – abgelaufen.

Dass das von der Beklagten in dem streitgegenständlichen Schreiben beworbene Verfahren – wiederum unstreitig – auch in den Schutzbereich des Klagepatents II, das in Deutschland in Kraft steht, fällt, führt nicht zur Lauterkeit der Werbung mit dem Klagepatent III. Denn die Beklagte verweist nicht lediglich auf den Umstand, dass das Verfahren bzw. der Einsatz von MHB als Compliancemarker in Deutschland patentgeschützt sei. Sie benennt vielmehr das konkrete Patent, aus dem sich der Schutz ergeben soll. Wenn sie aber ein konkretes Patent benennt, dann muss diese Benennung auch zutreffend sein. Denn der Adressat wird sich vor dem Hintergrund, dass ihm das konkrete Schutzrecht mitgeteilt wird, allenfalls über Bestand und Schutzumfang dieses Patentes informieren. Einen Anlass, sich bei der Beklagten nach weiteren Schutzrechten zu erkundigen, hat er mangels Hinweis auf das Klagepatent II in dem streitgegenständlichen Schreiben nicht, und zwar auch dann nicht, wenn er im Rahmen einer etwaigen Recherche zum Klagepatent III feststellen sollte, dass dessen deutscher Teil nicht in Kraft steht. Daran würde auch – den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt – der Umstand, dass das Klagepatent II dem streitgegenständlichen Schreiben beigefügt war, nichts ändern. Denn jedenfalls dem von dem Schreiben angesprochenen Verkehrskreis (Substitutions- bzw. Labormediziner) ist es nicht zuzumuten, sich ohne konkreten Anhaltspunkt mit einer Patentschrift zu befassen, die einem an sie adressierten Schreiben ohne Bezugnahme beigefügt ist.

Auf die Frage, ob angesichts des sog. Doppelschutzverbotes des Art. II § 8 IntPatÜG das Klagepatent II in Deutschland insoweit wirkungslos geworden ist, als sich sein Schutzbereich mit demjenigen des deutschen Teils des Klagepatents III überschneidet, kommt es vorliegend nicht an, da – unabhängig vom Bestand des Klagepatents II – bereits in der Bezugnahme auf das Klagepatent III eine irreführende Werbung mit Schutzrechten liegt.

2.
Auch soweit die Klägerin Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft im Zusammenhang mit den angegriffenen Äußerungen 2 und 5 begehrt, hat die Klage Erfolg. Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, weil die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Feststellungsklage ist darüber hinaus begründet, da die Klägerin im Zusammenhang mit den vorgenannten Äußerungen dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat. Der Anspruch folgt aus § 9 UWG. Die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig, da sie sich vor dem Verweis auf das Klagepatent III über dessen Bestand in Deutschland Gewissheit hätte verschaffen müssen. Der Auskunftsanspruch folgt aus § 242 BGB, da die Klägerin ohne ihr Verschulden über den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Unklaren ist.

Die weiteren bezüglich der angegriffenen Äußerungen 2 und 5 aufgeführten Anspruchsgrundlagen müssen vorliegend nicht geprüft werden, da die Klägerin mit dem auf die vorgenannten Äußerungen gerichteten Begehren bereits unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung mit Schutzrechten durchdringt.

3.
Der Klägerin stehen die bezüglich der weiteren angegriffenen Äußerungen geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft gegen die Beklagte nicht zu.

a.
Die erste der angegriffenen Äußerungen ist unter keinem der geltend gemachten Gesichtspunkte unzulässig.

aa.
Soweit die Klägerin in der Äußerung „Das Verfahren hat ein gewisses Defizit, die Drogenabhängigen fanden schnell eine Möglichkeit, einen „cleanen“ Fremdurin mit Markertrinklösung „korrekt“ zu kontaminieren.“ eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlautere vergleichende Werbung sieht, folgt die Kammer dem nicht. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich unlauter, wenn er die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Eine Herabsetzung besteht in einer sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers und/oder seiner Produkte in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise. Sie kann sowohl durch wahre oder unwahre Tatsachenbehauptungen als auch durch Werturteile erfolgen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 6 Rn 166). Die Verunglimpfung ist eine gesteigerte Form der Herabsetzung und besteht in der Verächtlichmachung in Gestalt eines abträglichen Werturteils oder einer abträglichen unwahren Tatsachenbehauptung ohne sachliche Grundlage (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 6 Rn 166).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In der ersten angegriffenen Äußerung liegt weder eine Herabsetzung, noch eine Verunglimpfung der Waren der Klägerin. Denn die Äußerung bezieht sich – unabhängig von ihrer Einordnung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung – nicht auf die seitens der Klägerin vertriebenen Produkte und die damit durchzuführenden Verfahren. Die Äußerung bezieht sich vielmehr auf das Verfahren gemäß dem Klagepatent I, zu dem das streitgegenständliche Schreiben in seinem ersten Absatz ausführt. Die erste angegriffene Äußerung findet sich am Beginn des sich anschließenden Absatzes 2. Einleitend heißt es: „Das Verfahren hat ein gewisses Defizit“. In der Folge wird dann ausgeführt, dass das Defizit darin liege, dass ohne zusätzlichen Einsatz eines Compliancemarkers die Möglichkeit der Spuckumgehung bestehe. In Absatz 3 des Schreibens schildert die Beklagte, dass Herr Prof. Bs Markerkonzept, also die von der Klägerin vertriebenen Test-Kits, als Compliancemarker Saccharose verwenden. Aus diesem Zusammenhang folgt, dass die Beklagte das eingangs des Absatzes 2 erwähnte gewisse Defizit nicht auf die von der Klägerin vertriebenen Test-Kits bezieht. Vielmehr gibt sie an, dass diese Test-Kits dem zuvor geschilderten Defizit durch die Verwendung von Saccharose als Compliancemarker begegnen.

bb.
Auch ist die erste angegriffene Äußerung nicht unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung, § 4 Nr. 7 UWG, unlauter. Zum einen handelt es sich bei § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG um eine Spezialnorm, die § 4 Nr. 7 UWG bei Äußerungen im Rahmen vergleichender Werbung verdrängt (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.7, 10.37). Zum anderen fehlt es bereits an einer Herabsetzung der Produkte der Klägerin. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter aa. verwiesen.

cc.
Aus dem gleichen Grunde stellt die erste der angegriffenen Äußerungen keine Anschwärzung im Sinne von § 4 Nr. 8 UWG dar. § 4 Nr. 8 UWG erfasst nur Tatsachenbehauptungen über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 8.17). An einer solchen fehlt es hier, da die Äußerung sich bereits nicht auf Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen der Klägerin bezieht. Erneut wird auf die vorstehenden Ausführungen unter aa. Bezug genommen.

Hinzu kommt, dass nur Tatsachenbehauptungen eine Anschwärzung im Sinne von § 4 Nr. 8 UWG darstellen können. Bei der ersten angegriffenen Äußerung handelt es sich aber nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Meinungsäußerung. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung eine Tatsachenbehauptung oder eine Meinungsäußerung darstellt, ist die beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist (LG Düsseldorf AfP 2005, 566). Entscheidend für die Einstufung einer Äußerung als Meinungsäußerung oder Tatsachenbehauptung ist, ob die Aussage greifbare, dem Beweis zugängliche Vorgänge zum Gegenstand hat. Eine Aussage ist als Meinungsäußerung dann einzuordnen, wenn bei der Aussage die einer Überprüfung auf ihre objektive Richtigkeit hin entzogene subjektive Wertung eines Sachverhaltes im Vordergrund steht. Dabei können Tatsachenbehauptungen wertende als auch Werturteile tatsächliche Elemente enthalten. Wesentlich ist dann, welches Element überwiegt und für den Gesamtcharakter der Aussage bestimmend ist. Eine Meinungsäußerung liegt vor, wenn der Tatsachengehalt der Äußerung so substanzarm ist, dass sie einen der beweismäßigen Überprüfung unzugänglichen Tatsachengehalt enthält (vgl. BVerfG NJW 1983, 1415). Dagegen liegt eine Tatsachenbehauptung vor, wenn die Äußerung überwiegend durch den Bericht über tatsächliche Vorgänge geprägt ist und bei dem Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind (BGH NJW 2006, 830).

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze handelt es sich bei der ersten angegriffenen Äußerung um eine Meinungsäußerung, die dem Schutzbereich des § 4 Nr. 8 UWG nicht unterfällt. Denn, ob das Verfahren gemäß dem Klagepatent I ein „gewisses Defizit“ hat, kann nicht im Wege der Beweisaufnahme geklärt werden. Die Äußerung bewertet vielmehr das Verfahren nach dem Klagepatent I im Hinblick auf die Möglichkeit der Spuckumgehung.

dd.
Schließlich ist in der ersten der angegriffenen Äußerungen auch keine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG zu sehen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen, wobei zu den Entfaltungsmöglichkeiten alle Wettbewerbsparameter, also Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Forschung, Entwicklung, Planung, Finanzierung, Personaleinsatz usw. gehören (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 10.6 m.w.N.).

Vorliegend kommt allenfalls eine – von der Klägerin geltend gemachte – absatzbezogene Behinderung in Form einer kundenbezogenen Behinderung in Frage. Auch eine solche liegt jedoch im Ergebnis nicht vor. Der Mitbewerber hat kein Recht auf die Erhaltung seines Kundenstammes oder auf den Fortbestand von Vertragsverhältnissen. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen von Kunden, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt, liegt vielmehr im Wesen des Wettbewerbs. Unlauter wird das Eindringen in einen fremden Kundenkreis erst, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 10.24 m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht feststellbar.

Die Klägerin macht geltend, dass die erste angegriffene Äußerung eine Herabsetzung ihrer Produkte darstelle, worin zugleich eine gezielte Behinderung läge. Diese Argumentation greift nicht durch. Denn insoweit ist § 4 Nr. 7 UWG die speziellere Regelung, die einen Rückgriff auf § 4 Nr. 10 UWG entbehrlich macht (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.6).

b.
Die dritte der angegriffenen Äußerungen ist unter keinem der von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte unlauter.

aa.
Zunächst sind die Voraussetzungen einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG verbotenen unlauteren vergleichenden Werbung nicht gegeben.

Es fehlt an einer Herabsetzung bzw. Verunglimpfung der Waren der Klägerin. Es handelt sich um eine zulässige Meinungsäußerung. Die Aussage ist geprägt durch wertende Begriffe. Die Verwendung von MHB als Compliancemarker wird gegenüber der Verwendung von Saccharose als Möglichkeit dargestellt, das Verfahren der endogenen Markierung mit PEGs aus technischer und wirtschaftlicher Sicht attraktiver zu gestalten. Diese Aussage ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Beweis erhoben werden kann nur über die konkreten Eigenschaften, die Saccharose bzw. MHB in dem angegriffenen Schreiben zugeordnet werden, etwa, dass MHB mit den PEGs gemeinsam in der Markeranalyse nachweisbar ist, während bei dem Einsatz von Saccharose zusätzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Proben pro Proband notwendig sind. Auch bei den Angaben, dass MHB konservierende Eigenschaften hat, nach oraler Gabe praktisch vollständig metabolisiert wird, im Organismus nicht kumuliert und laut EPA Genotox Programm 1986 nicht cancerogen, nicht mutagen und nicht toxisch ist, handelt es sich um Tatsachenbehauptungen.

Die Meinungsäußerung ist zulässig. Insbesondere handelt es sich nicht um eine – stets unzulässige – Formalbeleidigung, eine Verletzung der Menschenwürde oder eine reine Schmähkritik (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.19). Solches trägt auch die Klägerin nicht substantiiert vor. Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Äußerung im Rahmen einer Güter- und Interessenabwägung zu beurteilen, bei der dem Bedeutungsgehalt des Art. 5 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen sind. Es ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.21). Danach ist die Äußerung zulässig. Zwar mag die Einordnung der Verwendung von MHB als Compliancemarker als Möglichkeit, das Verfahren der endogenen Probandenmarkierung aus technischer und wirtschaftlicher Sicht (gegenüber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker) attraktiver zu gestalten, die Wertschätzung des Produkts der Klägerin, in dem Saccharose zum Einsatz kommt, verringern. Diese Kritik ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Denn sie knüpft an konkrete Tatsachen an, die die Beklagte in dem angegriffenen Schreiben darlegt. Insbesondere ist bei Verwendung von MHB als Compliancemarker nur noch eine Markeranalyse erforderlich. Dies bewertet die Beklagte als gegenüber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker, die zusätzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Analysen pro Proband sowie den Einsatz unterschiedlicher Analyseautomaten erforderlich macht, technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Der angesprochene Verkehrskreis – Substitutions- bzw. Labormediziner – ist ohne weiteres in der Lage, die Argumentation der Beklagten nachzuvollziehen und zu überprüfen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Tatsachenbehauptungen, an die die Äußerung anknüpft, unzutreffend wären. Zwar trägt der (vermeintliche) Verletzer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Kritik in Form und Inhalt gerechtfertigt ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.21). Die Beklagte hat jedoch vorgetragen, dass die in dem Brief geschilderten Tatsachen wahr seien. Dies hat die Klägerin erstmals mit der Replik bestritten. Das Bestreiten ist jedoch unerheblich, da es pauschal ist. Die Klägerin führt nicht aus, in welcher Hinsicht welche Tatsachenbehauptung falsch sein sollte. Auch in der mündlichen Verhandlung hat sie diese Punkte nicht konkret in Abrede gestellt. Sie hat lediglich angegeben, dass vor Einsatz von MHB als Compliancemarker erhebliche Kosten für die Zulassung bzw. die Erklärung der Zulassungsfreiheit anfielen. Herr Prof. B habe für die Bestätigung, dass das Verfahren mit Saccharose zulassungsfrei sei, etwa 150.000,00 € ausgegeben. Die Klägerin meint, aus diesem Grunde sei der Einsatz von MHB als Compliancemarker wirtschaftlich nicht sinnvoll. Auch diese Argumentation lässt die dritte angegriffene Äußerung jedoch nicht als unzulässig erscheinen. Denn die Beklagte hat in dem angegriffenen Schreiben darauf hingewiesen, dass MHB bereits zur Konservierung der Methadontrinklösung zugelassen ist (s. S. 2 Mitte des Schreibens gemäß Anlage LS 6). Auf Seite 2 unten und Seite 3 oben des Schreibens führt die Beklagte weiter zur Verträglichkeit und zur Zulassung von MHB in der Therapie Frühgeborener aus. Wiederum hat die Klägerin die Richtigkeit dieser Tatsachenbehauptungen nicht konkret in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Kritik der Beklagten sachlich gerechtfertigt.

bb.
Die dritte angegriffene Äußerung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung, § 4 Nr. 7 UWG, unlauter. Zum einen handelt es sich bei § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG um eine Spezialnorm, die § 4 Nr. 7 UWG bei Äußerungen im Rahmen vergleichender Werbung verdrängt (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 7.7, 10.37). Zum anderen ist eine Herabsetzung im Sinne auch von § 4 Nr. 7 UWG nach den vorstehenden Äußerungen unter aa., auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, nicht gegeben.

cc.
Eine Anschwärzung im Sinne von § 4 Nr. 8 UWG liegt bereits aus dem Grunde nicht vor, dass es sich bei der dritten angegriffenen Äußerung um eine Meinungsäußerung handelt (s. oben unter aa.), § 4 Nr. 8 UWG aber nur Tatsachenbehauptungen erfasst.

dd.
Auch eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere gezielte Behinderung ist in der dritten angegriffenen Äußerung nicht zu sehen. Wiederum macht die Klägerin eine gezielte Behinderung mit dem Argument geltend, dass die Äußerung die Produkte der Klägerin herabsetze. Eine Herabsetzung liegt jedoch nicht vor, da die mit der dritten angegriffenen Äußerung geübte Kritik und die damit einhergehende Verringerung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin sachlich gerechtfertigt sind.

c.
Die vierte angegriffene Äußerung ist nicht unlauter.

aa.
Zunächst handelt es sich bei der vierten angegriffenen Äußerung nicht um eine unlautere vergleichende Werbung, § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.

Es fehlt an einer Herabsetzung bzw. Verunglimpfung der Produkte der Klägerin. Wiederum handelt es sich um eine zulässige Meinungsäußerung. Zwar beginnt die Äußerung mit dem Wort „objektiv“, das grundsätzlich eher für eine Tatsachenbehauptung spricht. Allerdings folgt aus dem Gesamtzusammenhang, dass es sich bei der vierten angegriffenen Äußerung um eine wertende Gegenüberstellung der verschiedenen Compliancemarker handelt. Bereits die Verwendung des Komparativs („fortschrittlicher“, „effektiver“) macht deutlich, dass die Vorteile des Einsatzes von MHB gegenüber Saccharose bewertet werden. Auch ist die Frage, welcher Marker technisch fortschrittlicher und/oder wirtschaftlich effektiver ist, einer Beweisaufnahme so nicht zugänglich. Beweis erhoben werden kann nur über die konkreten Eigenschaften, die Saccharose bzw. MHB in den vorhergehenden Absätzen des Schreibens zugeordnet werden, etwa, dass MHB mit den PEGs gemeinsam in der Markeranalyse nachweisbar ist, während bei dem Einsatz von Saccharose zusätzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Proben pro Proband notwendig sind. Auch bei den Angaben, dass MHB konservierende Eigenschaften hat, nach oraler Gabe praktisch vollständig metabolisiert wird, im Organismus nicht kumuliert und laut EPA Genotox Programm 1986 nicht cancerogen, nicht mutagen und nicht toxisch ist, handelt es sich um Tatsachenbehauptungen. Die anschließende Äußerung, dass es objektiv keine Gründe gäbe, auf ein technisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept ohne jede Nachteile zu verzichten, bewertet hingegen die zuvor dargestellten Eigenschaften von MHB als vorteilhaft gegenüber Saccharose. Dies verdeutlicht auch die anschließende Auseinandersetzung mit möglichen Gegenargumenten. Zwar enthält diese Auseinandersetzung auch Tatsachenbehauptungen (etwa: „Außerhalb dieser Regelung wird die Applikation überwacht“; „Diese Verfälschung erfordert im Verdachtsfall die Durchführung zusätzlicher Analysen unter anderen chemischen Bedingungen“; „da diese Aufgaben [Anm.: die Überprüfung der diabetischen Stoffwechsellage des Probanden] den Vertragsärzten der Ambulanzen obliegt“). Diese werden jedoch wiederum bewertet, und zwar in dem Sinne, dass sie als Gegenargument nicht schlagkräftig sind.

Im Rahmen der durchzuführenden Abwägung stellt sich die Meinungsäußerung als zulässig dar. Zwar mag die Bezeichnung des Markerkonzepts der Beklagten als gegenüber dem Markerkonzept der Klägerin technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver die Wertschätzung des Produkts der Klägerin verringern. Diese Kritik ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Denn sie knüpft an konkrete Tatsachen an, die die Beklagte in dem angegriffenen Schreiben darlegt. Insbesondere ist bei Verwendung von MHB als Compliancemarker nur noch eine Markeranalyse erforderlich. Dies bewertet die Beklagte als gegenüber der Verwendung von Saccharose als Compliancemarker, die zusätzlich zur Markeranalyse mindestens zwei enzymatische Analysen pro Proband sowie den Einsatz unterschiedlicher Analyseautomaten erforderlich macht, technisch fortschrittlicher und wirtschaftlich effektiver (vgl. dritte angegriffene Äußerung). Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Der angesprochene Verkehrskreis – Substitutions- bzw. Labormediziner – ist ohne weiteres in Lage, die Argumentation der Beklagten nachzuvollziehen und zu überprüfen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Tatsachenbehauptungen, an die die Äußerung anknüpft, unzutreffend wären. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter b.aa. Bezug genommen. Auch der in der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag der Klägerin, dass vor Verwendung von MHB als Compliancemarker erhebliche Kosten anfielen, ändert nichts an dieser Beurteilung. Insoweit wird erneut auf die Ausführungen unter b.aa., die hier entsprechend gelten, verwiesen.

bb.
Die vierte angegriffene Äußerung ist nicht nach § 4 Nr. 7 UWG unlauter. Zum einen verdrängt die Spezialvorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG die vorgenannte Norm, soweit es sich um Äußerungen im Rahmen vergleichender Werbung handelt. Zum anderen liegt in der vierten Äußerung keine Herabsetzung. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter aa. Bezug genommen.

cc.
Eine Anschwärzung im Sinne von § 4 Nr. 8 UWG ist im Zusammenhang mit der vierten angegriffenen Äußerung nicht gegeben. Es handelt sich um eine Meinungsäußerung (s. oben unter aa.), die nicht in den Schutzbereich des § 4 Nr. 8 UWG fällt.

dd.
Auch stellt die vierte angegriffene Äußerung keine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG dar. Wiederum sieht die Klägerin eine Behinderung in einer (angeblichen) Herabsetzung ihrer Produkte. Eine solche ist jedoch nicht gegeben. Insoweit wird vollumfänglich auf die vorstehenden Ausführungen unter aa. verwiesen.

d.
Auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen der Klägerin bezüglich der angegriffenen Äußerungen 3 und 4 liegt in diesen Äußerungen keine unlautere gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass für den Adressaten unklar sei, ob die angegriffenen Äußerungen sich auf das Klagepatent I oder das konkrete Produkt, bei dem Saccharose zum Einsatz kommt, beziehe. Auch würden die Schutzumfänge der Patente nicht dargestellt, das Klagepatent I sei dem Schreiben nicht beigelegt worden und die Vorteile des Verfahrens nach dem Klagepatent I würden seitens der Beklagten als Nachteile dargestellt. Dies würde zu einer Verunsicherung der Kunden führen, was nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter wäre. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht.

Zunächst ist für den angesprochenen Verkehrskreis ersichtlich, dass die Äußerungen 3 und 4 sich nicht abstrakt auf das Klagepatent I, sondern auf ein Verfahren beziehen, bei dem zusätzlich ein Compliancemarker in Form von Saccharose zum Einsatz kommt. Äußerung 3 vergleicht den Einsatz der Compliancemarker Saccharose und MHB, was sich deutlich aus der Äußerung selbst ergibt. Denn die Aussage beginnt mit den Worten „Damit handelt es sich bei MHB nicht um eine schlichte Alternative zu Saccharose“. Die vierte Äußerung bewirbt ein „technisch fortschrittlicheres und wirtschaftlich effektiveres Markerkonzept“. Dabei ist dem angesprochenen Verkehrskreis aus dem Gesamtzusammenhang des Schreibens klar, dass es sich bei dem „Markerkonzept“ um die Verwendung von MHB als Compliancemarker handelt. Der Einsatz von MHB als Compliancemarker wird auch in der vierten Äußerung dem Einsatz von Saccharose als Compliancemarker gegenübergestellt, wie sich unschwer aus den drei jeweils mit den Worten „Das Argument“ eingeleiteten Absätzen der vierten Äußerung ergibt. Denn diese Absätze befassen sich mit Argumenten, die für den Einsatz von Saccharose als Compliancemarker sprechen könnten.

Auch die Argumentation, dass Vor- und Nachteile verschleiert würden, greift nicht durch. Auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist nicht ersichtlich, welche konkreten Vor- und Nachteile nach Auffassung der Klägerin verschleiert werden sollen. Aus dem Schreiben wird deutlich, dass die Beklagte das Verfahren gemäß des Klagepatents I dahingehend kritisiert, dass es den Einsatz eines zusätzlichen Compliancemarkers erforderlich macht. Das Produkt der Klägerin bzw. „Prof. Bs Markerkonzept“, bei dem Saccharose als Compliancemarker zum Einsatz kommt, wird anschließend als gegenüber dem von der Beklagten vorgeschlagenen Markerkonzept (Einsatz von MHB als Compliancemarker) nachteilhaft dargestellt, etwa weil der Einsatz von Saccharose zusätzlich zu der Markeranalyse zwei weitere enzymatische Analysen pro Proband erfordere. Dem Adressaten ist aber klar, dass beide Markerkonzepte (sowohl MHB als Compliancemarker als auch Saccharose als Compliancemarker) auf dem einleitend dargestellten Verfahren gemäß des Klagepatents I aufbauen. Dies wird durch die fünfte der angegriffenen Äußerungen, nach der das Klagepatent III von dem Klagepatent I abhängig ist, bestätigt.

Warum die Umstände, dass das Klagepatent I dem Schreiben nicht beilag und der Schutzbereich nicht ausführlicher erläutert wurde, zu einer gezielten Behinderung führen sollten, erschließt sich auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht. Eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung des Mitbewerbers durch Einwirkung auf (potentielle) Kunden, die bereits ihm zuzurechnen sind, liegt erst dann vor, wenn auf sie in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Die Kunden müssen also durch unangemessene unsachliche Beeinflussung am (möglichen) Erwerb der Ware oder Leistung des Mitbewerbers gehindert werden. Es ist darauf abzustellen, ob der Werbende sich gewissermaßen zwischen den Kaufinteressenten und den Mitbewerber schiebt, um ihm eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen. Dabei ist danach zu unterscheiden, welche Mittel der Werbende einsetzt, um den Kunden zu beeinflussen. Maßnahmen, die dem Anlocken von Kunden dienen, sind nur dann als unlauter anzusehen, wenn dabei der Kunde unzumutbar belästigt (§ 7), unter Druck gesetzt oder sonst unangemessen unsachlich beeinflusst (§ 4 Nr 1 i.V.m. Art 8 UGP-Richtlinie) oder irregeführt (§§ 5, 5 a) wird, oder wenn die Maßnahmen auf die Verdrängung des Mitbewerbers abzielen (vgl. BGH GRUR 2009, 416 (417) – Küchentiefstpreis-Garantie; OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 140; s. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 4 Rn 10.25 m.w.N.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier nicht feststellbar. Zwar hat die Beklagte ein medizinisches Labor angeschrieben, das das als gegenüber dem Verfahren der Beklagten nachteilig dargestellte Markerkonzept des Prof. B einsetzt. Die Mittel, die sie im Rahmen der angegriffenen Äußerungen 3 und 4 zur Beeinflussung der (potentiellen) Kunden der Klägerin einsetzt, sind jedoch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist insoweit das Vorliegen einer Irreführung nicht feststellbar. Denn die Klägerin ist den in dem Schreiben enthaltenen Aussagen zu den Eigenschaften von MHB im Vergleich zu Saccharose nicht konkret entgegengetreten. Auch ist nicht feststellbar, dass die Versendung des angegriffenen Schreibens auf die Verdrängung des Mitbewerbers abzielt. Zwar wird in dem Schreiben die Verwendung von MHB als gegenüber der Verwendung von Saccharose vorteilhaft dargestellt. Die Beklagte weist jedoch darauf hin, dass es sich bei dem EP 1 563 XXX (Klagepatent III) um ein von dem EP 1 410 XXX (Klagepatent I) abhängiges Patent handelt (vgl. angegriffene Äußerung 5) und die Vermarktung nicht ohne Lizenz an dem EP 1 410 XXX (Klagepatent I) bzw. Prof. Bs Einverständnis erfolgen darf. Inwiefern darin eine Verdrängung der Klägerin gesehen werden sollte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Denn der angesprochene Verkehrskreis erfährt, dass eine von Rechten Dritter unabhängige Nutzung des seitens der Beklagten vorgeschlagenen Verfahrens nicht möglich ist. Auch ist der Zusammenschau mit der zweiten angegriffenen Äußerung nicht zu entnehmen, dass Prof. B ohnehin mit dem Einsatz von MHB als Compliancemarker bei dem in dem Klagepatent I geschützten Verfahren einverstanden wäre. Ein solcher Automatismus folgt nicht daraus, dass Prof. B Leitender Laborarzt des Labors ist, in dem die Lehre des Klagepatents III entwickelt wurde (vgl. zweite angegriffene Äußerung). Vielmehr wird der angesprochene Verkehrskreis durch die fünfte angegriffene Äußerung, in der die Abhängigkeit vom Klagepatent I herausgestellt wird, dazu veranlasst, sich vor dem Einsatz von MHB als Compliancemarker eine entsprechende Lizenz an dem Klagepatent I zu verschaffen oder das Einverständnis von Prof. B einzuholen. Aus diesen Gründen ist auch ein unlauteres Abwerben von Kunden der Klägerin oder eine Verleitung zum Vertragsbruch nicht feststellbar.

4.
Da die Abmahnung der Klägerin (Schreiben vom 03.08.2011, Anlage LS 7) im Umfang der angegriffenen Äußerungen 2 und 5 berechtigt war, steht der Klägerin insoweit gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der entsprechenden Abmahnkosten zu, § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 1.978,00 €. Denn auf jede der insgesamt fünf angegriffenen Äußerungen entfällt ein Streitwert von 10.000,00 €. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin für die rechts- und patentanwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Abmahnung einen Anspruch auf Zahlung jeweils einer 1,5 Gebühr aus einem Streitwert von 20.000,00 € zuzüglich Auslagenpauschale in Höhe von jeweils 20,00 €. Die Beklagte ist weder den Berechnungsgrundlagen (1,5 Gebühr), noch der Erforderlichkeit der Zuziehung eines Patentanwaltes entgegengetreten. Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.
Die Widerklage ist unbegründet.

1.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten, die ihr durch die Verteidigung gegen das klägerische Schreiben vom 03.08.2011 (Anlage LS 7) entstanden sind. Ein solcher Anspruch steht der Beklagten gegen die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a.
Das Vorliegen der Voraussetzungen eines aus dem Wettbewerbsrecht resultierenden Anspruchs auf Kostenerstattung ist nicht feststellbar. Die Beklagte trägt insoweit nichts vor.

b.
Ein Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten für die Verteidigung gegen das Schreiben gemäß Anlage LS 7 folgt auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Anders als bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung reicht allein die objektiv unbegründete Abmahnung noch nicht aus, um Ansprüche des Abgemahnten zu begründen. Ob das abgemahnte Verhalten wettbewerbswidrig ist oder nicht, muss grundsätzlich in dem Verfahren geklärt werden, in dem der entsprechende Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird. Da die Abmahnung eine Vorstufe der gerichtlichen Geltendmachung ist, würde die Gewährung von Abwehransprüchen gegen eine unbegründete Abmahnung dazu führen, dass die Frage der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens nicht in dem dafür vorgesehenen Verfahren geklärt werden könnte. Hier kann man von einem verfahrensrechtlichen Privileg sprechen, das dazu führt, dass der Abgemahnte die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter hinnehmen muss, weil das Primärverfahren ihm hinreichende Möglichkeiten einräumt, sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme zu wehren (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Auflage 2012, § 12 Rn 1.69 m.w.N.). Konkrete Umstände, die eine Abweichung von diesem Grundsatz erlauben und die Einordnung des Schreibens vom 03.08.2011 als rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten begründen würden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2012 lediglich ausgeführt, dass die Beklagte Inhaberin eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs sei. Dies allein begründet aber nach den vorstehenden Ausführungen keinen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Rechtsverteidigungskosten gegen eine (unberechtigte) wettbewerbsrechtliche Abmahnung.

c.
Der geltend gemachte Anspruch steht der Beklagten gegen die Klägerin auch nicht aus § 678 BGB zu. Denn dass die bezüglich der angegriffenen Äußerungen, 1, 3 und 4 unbegründete Abmahnung eine Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Willen der Beklagten als Geschäftsherrin darstellen würde, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht feststellbar.

2.
Da die entsprechende Hauptforderung nicht besteht, hat die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Zinsen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert: 51.867,11 € (davon entfallen 50.000,00 € auf die Klage und 1.867,11 € auf die Widerklage)