Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 27. Mai 2008, Az. 4a O 26/07

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1. an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,

in der Bundesrepublik Deutschland laminierte mechanische Befestigungsbandlaschen, die einen Bandlaschenträger mit mindestens einem ersten distalen Endabschnitt, einem Innenlaschenabschnitt und einem zweiten distalen Endabschnitt aufweisen, wobei der zweite distale Endabschnitt mit einem mechanischen Befestigungsmaterial versehen ist, der erste distale Endabschnitt mit einer Klebeschicht zum Anbringen an einem absorbierenden Wegwerfartikel versehen ist, die laminierte Bandlasche ferner einen gefalteten Bandabschnitt hat, der einen Träger mit einer Klebeschicht auf einer Außenfläche und mit mindestens einem Innenschenkelabschnitt aufweist, wobei der Außenschenkelabschnitt einen freiliegenden Kleber hat, der zum Anbringen am absorbierenden Wegwerfartikel vorgesehen ist, der Innen- und Außenschenkelabschnitt durch mindestens eine Falte getrennt sind,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der gefaltete Bandabschnittsträger eine Schwächungslinie entlang der mindestens einen Falte hat, wobei die Schwächungslinie auf einem Abschnitt des Bandlaschenträgers vorgesehen ist, der vom ersten distalen Endabschnitt beabstandet ist,

der gefaltete Bandabschnitt einen Außenschenkelabschnitt und zwei Innenschenkelabschnitte mit Abschlussenden hat, die in einem Abstand getrennt sind und der Bandlaschenträger über mindestens einen Teil des Abstandes zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte elastisch ist;

2. der Klägerin für die Zeit ab dem 10.08.2003 Auskunft über den Vertriebsweg der vorstehend zu I 1 beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, unter Angabe der Namen und Anschriften gewerblicher Abnehmer oder Auftragsgeber sowie der Vorlieferanten;

3. der Klägerin über den Umfang der zu I 1 bezeichneten und seit dem 10.08.2003 begangenen unerlaubten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines gesonderten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden darf, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den vorstehend zu I 1 genannten Erzeugnissen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Verpflichtung zur Vorlage der Belege ausschließlich die Angaben unter lit. a) und lit. b) betrifft

und wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

4. (nur die Beklagten zu 1. und zu 2.) die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend zu I 1 beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der der A X Company, St. Paul, Minnesota, USA, durch die zu I 1 bezeichneten und seit dem 10.08.2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die für die US-amerikanische Muttergesellschaft der Klägerin, die B Company, St. Paul, Minnesota/USA, die seit jüngerem unter der Bezeichnung A Company auftritt, tätige Patentverwertungsgesellschaft, die A X Co., St. Paul, Minnesota/USA, ist alleinige eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 200 23 xxx U1 (im Folgenden: Klagegebrauchsmuster). Die zugrundeliegende Anmeldung erfolgte in Form der Patentanmeldung 00 96 8xxx.3 am 28.09.2000 unter Inanspruchnahme der Priorität der US 499135 vom 07.02.2000 sowie der US 566xxx vom 08.05.2000. Das Klagegebrauchsmuster wurde am 05.06.2003 eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 10.07.2003.

Das Klagegebrauchsmuster trägt die Bezeichnung „Windelbefestigung mit perforierter Abreißleine“. Sein Schutzanspruch 1 lautet:

Laminierte mechanische Befestigungsbandlasche, die in einen Bandlaschenträger mit mindestens einem ersten distalen Endabschnitt, einem Innenlaschenabschnitt und einem zweiten distalen Endabschnitt aufweist, wobei der zweite distale Endabschnitt mit einem mechanischen Befestigungsmaterial versehen ist, der erste distale Endabschnitt mit einer Klebeschicht zum Anbringen an einem absorbierenden Wegwerfartikel versehen ist, der Bandlaschenträger ferner einen gefalteten Bandabschnitt hat, der einen Träger mit einer Klebeschicht auf einer Außenfläche und mit mindestens einem Innenschenkelabschnitt und einem Außenschenkelabschnitt aufweist, wobei der Außenschenkelabschnitt einen freiliegenden Kleber hat, der zum Anbringen am absorbierenden Wegwerfartikel vorgesehen ist, der Innen- und Außenschenkelabschnitt durch mindestens eine Falte getrennt sind, der gefaltete Bandabschnittsträger eine Schwächungslinie entlang der mindestens einen Falte hat, wobei die Schwächungslinie auf einem Abschnitt des Bandlaschenträgers vorgesehen ist, der vom ersten distalen Endabschnitt beabstandet ist.

Schutzanspruch 11 des Klagegebrauchsmusters lautet:

Laminierte mechanische Befestigungslasche oder Wegwerfartikel nach Anspruch 1 bis 10, wobei der gefaltete Bandabschnitt einen Außenschenkelabschnitt und zwei Innenschenkelabschnitte mit Abschlussenden hat, die in einem Abstand getrennt sind, und wobei der Bandlaschenträger über mindestens einen Teil des Abstands zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte elastisch ist.

Die Beklagte zu 3. hat am 10.09.2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Klagegebrauchsmusters beantragt. Über den Löschungsantrag ist bisher nicht entschieden worden.

Nachfolgend werden einige Figuren aus der Klagegebrauchsmusterschrift wiedergegeben, welche bevorzugte Ausführungsformen der Erfindung betreffen. Figur 1 zeigt die Perspektivansicht einer Windel, die eine erfindungsgemäße Bandlasche aufweist.

Figur 3 bildet eine Explosionsansicht einer ersten Ausführungsform eines Laschenbandlaminats zur mechanischen Befestigung der Erfindung ab. In Figur 4 wird diese erste Ausführungsform des Laschenbandlaminats zur mechanischen Befestigung in einer Zusammenstellungsansicht gezeigt, welche Figur 5 in seiner anfänglichen Anbringung an einem Artikel abbildet.

Figur 6 zeigt eine Zusammenstellungsansicht der ersten Ausführungsform des Laschenbandlaminats zur mechanischen Befestigung in seiner vollständigen Anbringung an einem Artikel. In Figur 7 ist eine Zusammenstellungsansicht der ersten Ausführungsform des Laschenbandlaminats zur mechanischen Befestigung in einer Gebrauchsform dargestellt. Figur 17 zeigt eine Zusammenstellungsansicht einer siebten Ausführungsform eines Laschenbandlaminats zur mechanischen Befestigung der Erfindung, bei welcher mindestens ein Teil des Abstands zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte elastisch ist.

Die Beklagte zu 3. liefert an ihre Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2. ist, in Form von Rollen laminierte mechanische Befestigungsbandlaschen. Seitens der Beklagten zu 1. wird dieses Rollenmaterial sodann an Windelhersteller geliefert. Einer dieser Windelhersteller ist die Firma C, die eine Windel unter der Marke „D“ in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. Die laminierten mechanischen Befestigungslaschen sind vor dem Anbringen an die Windel wie folgt gestaltet:

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten verletzten das Klagegebrauchsmuster wortsinngemäß.

Sie hat deshalb Klage zum Landgericht Düsseldorf erhoben und ihre Anträge zunächst auf Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters gestützt. In Form eines „insbesondere wenn“-Antrages hat die Klägerin zugleich Schutzanspruch 11 des Klagegebrauchsmusters geltend gemacht. Nachdem die Beklagte zu 3. gegen das Klagegebrauchsmuster ein Löschungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt eingeleitet hat, hat die Klägerin ihre Klage dahingehend geändert, dass der Zusatz „insbesondere wenn“ in den Klageanträgen gestrichen wird, so dass die Klägerin ihre Klage nunmehr auf eine Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters stützt.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen, mit Ausnahme der Vorlage der Belege, welche die Klägerin für den unter Ziffer I.3. geltend gemachten Rechnungslegungsanspruch vollumfänglich begehrt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise: den Beklagten für den Fall ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

hilfsweise: den Rechtstreit bis zur Entscheidung über den gegen das Klagegebrauchsmuster gerichteten Löschungsantrag auszusetzen.

Die Beklagte trägt vor, ihr stünde hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform ein Vorbenutzungsrecht nach § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG zu. Sie habe die Ausführungsform Y9756C, welche alle Merkmale der nunmehr geltend gemachten Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagebrauchsmusters aufweise, einem Kunden, der E AG, Paul-Hartmann-Straße, 89522 Heidenheim, bereits 1999 angeboten. Deshalb sei das Klagegebrauchsmuster auch nicht rechtsbeständig, weshalb zu erwarten sei, dass das Klagegebrauchsmuster im Löschungsverfahren vollständig aufgehoben werde.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache in dem tenorierten Umfang Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz zu, weil die Beklagten mit der angegriffenen Ausführungsform, ohne dazu berechtigt zu sein, ein Erzeugnis, das Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist, anbieten, in Verkehr bringen oder gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einführen oder besitzen, §§ 11, 24, 24 a, 24 b GebrMG, 242 BGB. Für eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das durch die Beklagte zu 3. eingeleitete Löschungsverfahren besteht keine hinreichende Veranlassung.

I.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Ausweislich der als Anlage K 2 vorgelegten „Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung“ vom 08.02.2007 ermächtigt die A X Company, St. Paul, MN 55133-3427, USA, die Klägerin, die ihr im Zusammenhang mit der Verletzung des Klagepagebrauchsmusters gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche auf Unterlassung in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen. Ferner tritt die A X Company die ihr gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche auf Vernichtung, Rechnungslegung, Drittauskunft, Schadenersatz, Entschädigung und Bereicherung in vollem Umfang an die Klägerin ab.

Soweit sich die Beklagten darauf berufen, die Klägerin mache Ansprüche der A X Company geltend, welche selbst durch eine Gebrauchsmusterverletzung nicht in ihren Rechten verletzt sein könne, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass die A X Company durch die gebrauchsmusterverletzende Handlung überhaupt betroffen sein könne. Insoweit berufen sich die Beklagten darauf, bei der A X Company handele es sich „offenkundig“ um eine reine Patentverwertungsgesellschaft. Dafür, dass es sich bei der A X Company jedoch tatsächlich um eine reine Patentverwertungsgesellschaft handelt, die durch die streitgegenständliche Gebrauchsmusterverletzung nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden kann, haben die Beklagten keine Anhaltspunkte vorgetragen. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei der A X Company tatsächlich ausschließlich um eine reine Patentverwertungsgesellschaft handelt, die an der wirtschaftlichen Verwertung der Schutzrechte nicht beteiligt oder hieran durch Treuhandverträge gehindert ist. Auch ist nicht zu erkennen, dass die A X eine finanzielle Ausstattung vom Konzern oder eine vorher festgelegte Zahlung für die Verwaltung der Schutzrechte erhält, so dass ihre Einnahmen durch die Schutzrechtsverletzung nicht geschmälert würden.

II.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft ein Verschlussbandlaschenlaminat beziehungsweise einen laminierten Verschlussbandabschnitt zur mechanischen Befestigung zum Gebrauch an Wegwerfartikeln, allgemein einer absorbierenden Wegwerfwindel.

Verschlussbandlaschenlaminate beziehungsweise laminierte Verschlussbandlaschen unter Nutzung mechanischer Befestigungen beziehungsweise Verschlussteile, bei denen die mechanische Befestigung auf einem Bandlaschenträger angeordnet ist, sind nach dem Stand der Technik bekannt. Dabei ist die mechanische Befestigung üblicherweise unter Verwendung von Klebern angebracht. Das entgegengesetzte Ende der Lasche ist allgemein dauerhaft an einer Fläche des Wegwerfartikels angebracht, wobei sich die mechanische Befestigung über eine Seitenkante des absorbierenden Artikels hinaus zum Gebrauch bei Bildung eines Verschlusses mit einer Gegenanbringung erstreckt, die auf einem entgegengesetzten Ende des Wegwerfartikels vorgesehen ist. Dabei ist es zum Verpacken der Windel vor dem Gebrauch bevorzugt, die Lasche in den Hauptkörper der Windel umzufalten. Der herkömmliche Weg, das ansonsten bestehende „Hervorstehen“ oder „Flagging“ zu verhindern, ist die Verwendung eines druckempfindlichen Klebers irgendwo auf dem Bandlaschenlaminat. Dieser – beispielsweise in der EP-A-321232 sowie der EP-A-894448 vorgesehene – Kleber ermöglicht, das freie Bandlaschenende lösbar an eine geeignete Oberfläche auf der Windel zu kleben. Der Endnutzer ergreift dann einen Fingerabziehabschnitt, trennt diese Klebeverbindung und zieht die Lasche zum Gebrauch aus. Jedoch ist der Gebrauch eines freiliegenden druckempfindlichen Klebers mit einem mechanischen Befestigungssystem in vielen Fällen, beispielsweise aufgrund der durch freiliegende Faserflächen verursachten Faserverunreinigungen des Klebers oder in Bezug auf Reaktionen seitens einiger Kunden, unerwünscht (vgl. Anlage K 1, Seite 1 – 2).

Deshalb wird in der EP-A-818188 der Einsatz eines kleberfreien Weges durch ein lösbares Verschweißen des freien Laschenendes mit einer Innenfläche einer Windel vorgeschlagen. Jedoch ist diese Lösung aufgrund des eingesetzten prozessgekoppelten Schweißens im Verfahren der Windelherstellung problematisch, da es die Windelproduktion bremsen kann (Anlage K 1, Seite 2).

Als Alternative zum Gebrauch eines freiliegenden druckempfindlichen Klebers offenbaren die JP-A-10-137008 sowie die US-A-5926926 deshalb die Verwendung eines separaten kleinen Flickens aus Schlaufenmaterial, das einen Eingriff mit den Haken herstellen kann. Allerdings ist es unwahrscheinlich, dass die in diesen Patenten vorgeschlagenen kleinen Schlaufenflicken völlig wirksam für eine zuverlässige Verbindung sorgen. Außerdem werden die Laschen durch diese Schlaufen viel voluminöser, wodurch harte Bänder in den verpackten Windeln möglich sind und es erschwert ist, Rollen mit langem Bahnenmaterial beziehungsweise lange Rollen vorlaminierter Bandlaschen zur mechanischen Befestigung zu bilden. Ähnliche Probleme treten bei der durch die EP-A-832631 vorgeschlagenen Lösung auf, nach der ein aufspaltbares Vliesmaterial zum Einsatz kommt, welches schwierig herzustellen ist (vgl. Anlage K 1, Seite 2 – 3).

Demgegenüber offenbart die EP-A-853935 eine komplizierte laminierte Laschenstruktur, die einen Bandlaschenträger mit zwei kleberbeschichteten Abschnitten und einem sie trennenden kleberfreien Bereich sowie eine gesonderte Tragunterlage für den Haken aufweist. Die Hakenunterlage hat eine gesonderte Klebeanbringungszone und ist in einer kleberfreien Zone perforiert. Die Tragunterlagenperforation ist trennbar, wodurch die Lasche vor Gebrauch in einem gefalteten Zustand gehalten werden und aufgebrochen oder zerrissen wird, damit die Lasche ausgezogen werden kann. Diese, beim Halten einer Lasche im gefalteten Zustand wirksame Laschenstruktur ermöglicht keine herkömmliche Y-Verbindung, um ein sicheres Anbringen an beiden Flächen der Windelseitenkante vorzusehen. Außerdem erfordert sie zwei komplementäre Zonenkleberschichten auf dem Bandlaschenträger und der Tragunterlage (vgl. Anlage K 1, Seite 3).

Ferner schlägt die EP 0 941 730 A1 ein mechanisches Verschlussband für einen absorbierenden Gegenstand vor, welches an der Außenfläche der Windel mit seinem Herstellerende befestigbar ist und einem mit einer Kleberschicht versehenen Träger, wahlweise einer Abdeckfolie und/oder einer dehnbaren elastischen Folie, einer mechanischen Befestigungseinrichtung, wahlweise einem Griffabschnitt und einem einseitigen Klebeband mit einem Träger und daran vorgesehener Trägerschicht versehen ist. Das Klebeband ist an der Innenseite der Windel und/oder an einem Verbindungsabschnitt des Verschlussbandes durch seine Kleberschicht befestigbar, wozu die Kleberschicht des Verschlussbandträgers und/oder eine oder mehrere einseitige weitere Klebebänder benutzt werden, so dass die Klebeschicht des Klebebandes mindestens teilweise über der Innenseite der Windel freiliegt (vgl. Anlage K 1, Seite 3).

Das Klagegebrauchsmuster verfolgt die Aufgabe (das technische Problem), eine wirksame Möglichkeit einer solchen Anordnung für ein Bandlaschenlaminat zur mechanischen Befestigung bereitzustellen, die einen einfachen Aufbau aufweist, zuverlässig und sicher angebracht werden kann, vom Benutzer leicht lösbar ist, nicht auf freiliegenden Klebern beruht und vorzugsweise für einen Aufbau sorgt, der die Möglichkeit zulässt, eine sichere Y-Verbindung mit der Kante der Windel herzustellen.

Dies geschieht gemäß der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters durch eine Kombination der folgenden Merkmale:

1. Laminierte mechanische Befestigungsbandlasche, die aufweist

2. einen Bandlaschenträger (33; 53; 83; 103; 140) mit

2a) mindestens einem ersten distalen Endabschnitt (37; 57; 87; 107; 149)
2b) einem Innenlaschenabschnitt (34; 54; 84; 104; 147) und
2c) einem zweiten distalen Endabschnitt (39; 59; 89; 109; 148)

3. wobei der zweite distale Endabschnitt (39; 59; 89; 109; 148) mit einem mechanischem Befestigungsmaterial (31) versehen ist;

4. der erste distale Endabschnitt (37; 57; 87; 107; 149) mit einer Klebeschicht (36; 56; 86; 106; 146) zum Anbringen an einem absorbierenden Wegwerfartikel (1) versehen ist;

5. die laminierte Bandlasche ferner einen gefalteten Bandabschnitt (35; 95; 118; 125; 135) hat

5a) der einen Träger (47; 53; 97; 116) mit einer Klebeschicht (44; 67; 114; 127) auf einer Außenfläche
5b) und mit mindestens einem Innenschenkelabschnitt (51; 73; 91; 111; 122; 133)
5c) und einen Außenschenkelabschnitt (52; 74; 92; 112; 121; 131) aufweist,
5d) wobei der Außenschenkelabschnitt einen freiliegenden Kleber (44; 67; 114; 127) hat, der zum Anbringen am absorbierenden Wegwerfartikel (1) vorgesehen ist,
5e) der Innen- und Außenschenkelabschnitt durch mindestens eine Falte (42; 65; 94; 115; 126; 137) getrennt sind,

6. der gefaltete Bandabschnittsträger (47; 53; 97; 116) hat eine Schwächungslinie (43; 66; 93; 113; 123; 138) entlang der mindestens einen Falte (42; 65; 94; 115; 126; 137);

7. wobei die Schwächungslinie auf einem Abschnitt des Bandlaschenträgers (33; 53; 83; 103; 140) vorgesehen ist, der vom ersten distalen Endabschnitt (37; 57; 87; 107; 149) beabstandet ist,

8. wobei der gefaltete Bandabschnitt (135) einen Außenschenkelabschnitt (131) und zwei Innenschenkelabschnitte (133) mit Abschlussenden hat, die in einem Abstand getrennt sind

9. und wobei der Bandlaschenträger (140) über mindestens einen Teil (147) des Abstands zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte (133) elastisch ist.

III.
Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters erweist sich gegenüber dem von den Beklagten entgegengehaltenen Stand der Technik als schutzfähig, § 1 Abs. 1 GebrMG.

1.
Die von den Beklagten vorgebrachten Ausführungsformen und Druckschriften nehmen die im hiesigen Verfahren geltend gemachte Lehre einer Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 nicht neuheitsschädlich vorweg, §§ 1 Abs. 1, 3 GebrMG.

a)
Den durch die Beklagten zur Begründung einer Neuheitsschädlichkeit herangezogenen Ausführungsformen Y5450C, Y5456C sowie Y5750C fehlt es bereits an einer Verwirklichung des in Kombination mit dem Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters geltend gemachten Schutzanspruchs 11. Weder aus den in Bezug auf die Ausführungsformen Y5450C sowie Y5456C als Anlagen B 1 und B 2 vorgelegten Datenblättern, noch aus der als Anlage B 4 (A 4) vorgelegten Produktpräsentation lässt sich das Vorliegen eines elastischen Elementes erkennen. Auch haben die Beklagten insoweit das Vorliegen eines derartigen Elementes nicht behauptet. Die Ausführungsform Y5750C unterscheidet sich von der Ausführungsform Y5450C lediglich in der Art der verwendeten Bandlaschenträger, der im Fall von Y5750C ein Vliesmaterial (NW) und im Fall von Y5450C ein Folienträger (PP) ist.
b)
Demgegenüber sind in der Ausführungsform Y9756C alle Merkmale einer Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters verwirklicht. Jedoch haben die Beklagten die Voraussetzungen einer schriftlichen Vorverlautbarung oder von Benutzungshandlungen nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

(1)
Zu Recht stellt die Klägerin nicht in Abrede, dass es sich bei der Ausführungsform Y9756C – deren Ausgestaltung sich entgegen der Auffassung der Klägerin dem Vortrag der Beklagten in Verbindung mit der als Anlagen B 12 und B 13 vorgelegten Skizzen entnehmen lässt – um eine laminierte mechanische Befestigungslasche (Merkmal 1) handelt, umfassend einen Bandlaschenträger (140) mit mindestens einem ersten distalen Endabschnitt (149), einem Innenlaschenabschnitt (147) und einem zweiten distalen Endabschnitt (148) (Merkmal 2), wobei der zweite distale Endabschnitt (148) mit einem mechanischen Befestigungsmaterial (31) versehen ist (Merkmal 3), die Innenschenkelabschnitte (133) Abschlussenden haben, die in einem Abstand getrennt sind (Merkmal 8) und wobei die Schwächungslinie auf einem Abschnitt des Bandlaschenträgers (140) vorgesehen ist, der vom ersten distalen Endabschnitt (149) beanstandet ist (Merkmal 7).

(2)
Demgegenüber bestreitet die Klägerin die Verwirklichung der Merkmale 4, 5, 6 und 8 der Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters durch das Produkt Y9756C mit der Begründung, die von der Beklagten als Innen- und Außenschenkelabschnitte bezeichneten Elemente seien entgegen Merkmal 5 nicht gefaltet und insbesondere entgegen Merkmal 5 lit. e nicht durch mindestens eine Falte voneinander getrennt. Vielmehr seien die vermeintlichen Innenschenkelabschnitte zwei separate Elemente und auch der Außenschenkelabschnitt sei ein davon unabhängiges Element. Die Verbindung zwischen dem vermeintlichen Außenschenkelabschnitt und den jeweiligen vermeintlichen Innenschenkelabschnitten erfolge unter Verwendung einer separaten Zwischenschicht. Eine irgendwie gefaltete Konstruktion sei bei dem Produkt Y9756C nicht erkennbar. Damit fehle es auch an einer Verwirklichung von Merkmal 6. Entgegen diesem Merkmal zeige die vermeintlich vorbenutzte Ausführungsform Y9756C keine Schwächungslinie entlang einer Falte im gefalteten Bandabschnitt. Vielmehr sei die vermeintliche Perforation beim Produkt Y9756C in dem etwas breiteren vermeintlichen Innenschenkelabschnitt und dem Außenschenkelabschnitt vorgesehen.

Dem ist nicht zuzustimmen. Es ist nach dem Vortrag der Beklagten und der als Anlage B 12 vorgelegten Zeichnung davon auszugehen, dass der durch die Beklagten entwickelte Bandlaschenträger nicht aus Einzelflächen laminiert, sondern gefaltet ist. Wie die sachkundigen Prüfer des Europäischen Patentamts in ihrer Zwischenentscheidung vom 27.04.2008 bezüglich des Patents EP 1 255 522 B1, dessen Patentansprüche 1 und 11 mit den Schutzansprüchen 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters inhaltlich identisch sind, im Hinblick auf die Anlage D 7 feststellten, ist es schwer oder gar nicht möglich, eine Perforation in einer Schicht eines Laminats vorzusehen. Wenn eine Perforation in einer Schicht eines Laminats vorgesehen ist, wird sie normalerweise der Dicke nach durch die Schicht angebracht. Wenn die Beklagten demgegenüber eine laminierte Konstruktion vorgesehen hätten, müsste sich die Perforation durch die ganze Ebene der Schicht erstrecken. Eine derartige Perforation scheint nur schwer beziehungsweise unmöglich herzustellen zu sein. Weiterhin würde es keinen Sinn ergeben, eine solche Perforation vorzusehen, da eine Schwächungslinie viel einfacher erhalten werden kann (vgl. Ablage K 8, S. 6).

Ein anderes Ergebnis lässt sich der Anlage B 12, die in der Darstellung der Innen- und Außenschenkelabschnitte der D 7 gleicht, nicht entnehmen. Es trifft zu, dass dort Innen- und Außenschenkelabschnitt durch Balken getrennt dargestellt sind. Gleichwohl stellt die Zeichnung einen gefalteten Bandlaschenträger dar. Die Beklagten haben in ihrer Duplik nachvollziehbar dargelegt, dass es sich dabei um eine mit Excel erstellte Zeichnung handelt. Aus computertechnischen Gründen habe diese Konstruktion ohne umständliche Formatierungen nur durch gerade Balken dargestellt werden können, dass heißt mit kurzen Strichen, die von der Klägerin als vorhandenes Laminat aus insgesamt drei Schichten angesehen werden, wobei die mittlere Schicht durch die Klägerin als separate Zwischenschicht bezeichnet wird. Soweit sich die Klägerin insoweit mit Schriftsatz vom 05.05.2008 darauf beruft, es seien zwar schraffierte Flächen an der Ober- und Unterseite sowie der linken Seite zu erkennen, die angeblich eine Kleberschicht darstellen sollen, wobei demgegenüber die in der Zeichnung grau dargestellten Silikonschichten („release coating“) an dem Zwischenelement nicht vorgesehen seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dass es sich lediglich um eine unzulängliche technische Darstellung eines Computerprogrammes handelt, wird für den Fachmann spätestens daraus ersichtlich, dass bei diesem Verständnis der Konstruktionszeichnung auch die (schraffiert dargestellte) Klebeschicht aus „drei Elementen“ bestehen würde, da dort ebenfalls die „Balken“ zu erkennen sind. Weiterhin müssten die „Elemente“ auch verbunden sein. Obwohl die Darstellung eine Klebeschicht als schraffierte Fläche zeigt, ist zwischen den angeblichen „Elementen“, die nach Auffassung der Klägerin das Laminat bilden sollen, keinerlei Schraffierung vorhanden.

Des Weiteren würde unstreitig eine von der Klägerin behauptete Laminatbildung einen erheblichen produktionstechnischen Aufwand erfordern, insbesondere weil ein passgenaues Anbringen der jeweils außen liegenden Schichten und der dazwischen vorgesehnen separaten Zwischenschicht erforderlich wäre. Solche drei Schichten müssten beispielsweise mit einem zusätzlichen Kleber miteinander verbunden werden, um ein festes Laminat zu erzeugen, so dass zusätzlich dafür gesorgt sein müsste, dass die drei Schichten sehr fest miteinander verbunden sein würden, damit nur die Perforation und nicht die Verbindung der das Laminat ausmachenden Schichten bei Gebrauch der Windel reißt.

Selbst wenn die Beklagten jedoch einen laminierten Bandlaschenträger einsetzen würden, wäre dies durch das Klagegebrauchsmuster gedeckt. Das Klagegebrauchsmuster sieht beim gefalteten Bandabschnitt in einigen Ausführungsformen das Aufbringen eines Laminats vor. So heißt es in Bezug auf die Figur 13:

„Dann bildet das Trennlaschenlaminat 95 eine Innenfalte 98 durch Verwendung einer separat angebrachten Vereinigungsbahn 96, was ein Bandlaschenlaminat bildet.“(vgl. Anlage K 1, Seite 13).

Es trifft zu, dass sich diese Beschreibung auf eine spezifische Ausführungsform bezieht, bei welcher an die Bandlasche eine separat angebrachte Vereinigungsbahn 96 angebracht wird. Gleichwohl zeigt diese besondere Gestaltung, dass das Klagegebrauchsmuster eine Laminierung im Bereich der Bandlasche nicht grundsätzlich ausschließt.

Auch die Beschreibung zu Figur 14 lässt ausdrücklich eine Laminatbildung zu. So heißt es:

„Ferner könnte der erste Innenschenkel 111 durch den nicht gefalteten Bandlaschenträger 103 gebildet sein.“ (vgl. Anlage K 1, Seite 17).

(3)
Schließlich verwirklicht der in der Anlage B 12 dargestellte Bandlaschenträger auch Merkmal 9 des Klagegebrauchsmusters. Dieses verlangt, dass der Bandlaschenträger (140) über mindestens einen Teil des Abstandes zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte (133) elastisch ist.

Die Klägerin bestreitet die Verwirklichung von Merkmal 9 des Klagegebrauchsmusters unzutreffend mit der Begründung, es sei aus den seitens der Beklagten eingeführten Unterlagen nicht erkennbar, dass ein elastischer Abschnitt nach Maßgabe dieses Merkmals vorliege. Ein vermeintlich interessierender Abschnitt werde seitens der Beklagten lediglich als „stretch film“ beschrieben, mithin lediglich als „dehnbarer Film“. „Dehnbar“ bedeute jedoch nicht „elastisch“. Von einem elastischen Material könne nur die Rede sein, wenn es nach dem Dehnen wieder in seine ursprüngliche Größe und Form zurückkehre.
Das Klagegebrauchsmuster selbst enthält keine Definition des Begriffes „elastisch“. Jedoch haben die Beklagten zutreffend anhand zahlreicher Beispiele dargelegt, dass der durch die Beklagten verwendete englische Begriff „stretch film“ auch entsprechend dem Klagegebrauchsmuster einer Übersetzung als „elastisch“ zugänglich ist. Der Textilfachmann weiß, dass das Wort „stretch“ auch eine elastische Dehnung umfassen kann. So wird das Wort „stretchable“ in dem als Anlage B 19 vorgelegten Auszug aus Webster’s Online Dictionary in deutscher Übersetzung wie folgt umschrieben:

„Fähig, leicht gedehnt zu werden und die ursprüngliche Größe und Form wieder anzunehmen.“

Auch wird dort das Wort „stretchable“ als Synonym für das Wort „elasticity“ aufgeführt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagten dieses üblichen Sprachgebrauchs nicht bedient haben und deshalb das Merkmal im Zusammenhang mit der Erfindung in einem anderen Sinn zu verstehen ist, bestehen nicht. Vielmehr kann der Begriff „stretch film“ im Hinblick auf die Ausführungsform Y9756C unter Zugrundelegung einer funktionsorientierten Auslegung nur als „elastisch“ verstanden werden. Wenn der „stretch film“ bei der Verwendung der Ausführungsform Y9756C als Teil eines Windelverschlusses lediglich in eine Richtung dehnbar wäre, wäre die mit dem Einsatz dieses „stretch films“ offensichtlich angestrebte Verbesserung des Tragekomforts nicht zu erzielen. Vielmehr wäre diese dann nach einmaliger Dehnung nicht mehr vorhanden. Auch hat die Klägerin nicht vorgetragen, welchen Sinn ein nur in eine Richtung dehnbarer, nicht aber in die Ausgangsposition zurückkehrender „stretch film“ über die angestrebte Verbesserung des Tragekomforts hinaus tatsächlich verfolgen könnte. Schließlich beschreiben die Beklagten in dem als Anlage B 4 (A5) vorgelegten Schreiben die Ausführungsform Y9756C ausdrücklich als „elastisch“. So heißt es unter Ziffer 3b:

„Y9756C – NW Fastening Tape (Polyolefinbeschichtet), 67 mm breit, elastisch!“

Der Verwirklichung von Merkmal 9 steht darüber hinaus nicht entgegen, dass der elastische Teil bei dem Produkt Y9756C auf den Bandlaschenträger laminiert wird. Der Wortlaut des Schutzanspruchs 3 sieht lediglich vor, dass mindestens ein Teil des Abstandes zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte (133) elastisch ist. Demgegenüber enthält der Klagegebrauchsmusteranspruch selbst keine Anweisung, wie diese Elastizität hergestellt werden soll. Jedoch sieht die Klagegebrauchsmusterschrift im Rahmen der besonderen Ausführungsbeispiele eine entsprechende Laminierung ausdrücklich vor. So heißt es:

„Bereitstellen lassen sich Bandträger mit elastischen Teilstücken allgemein durch Koextrusion eines Teilstücks […] oder alternativ wird ein elastisches Material auf ein oder mehrere unelastische Materialien laminiert.“ (vgl. Anlage K 1, Seite 19).

Auch findet sich weiterhin:

„Der Bandlaschenträger kann mit einem elastischen Teilstück (147) durch ein technisch bekanntes Verfahren versehen sein.[…] Zu den relevanten Verfahren zum Versehen eines Bandlaschenträgers mit einem elastischen Mittelstück zählen die […] US-A 4778701.“ (vgl. Anlage K 1, Seite 19)

Figur 3 der im Hinblick auf die bekannten technischen Verfahren in Bezug genommenen US-A 4778701 (Anlage B4, A 18, S. 3) zeigt schließlich unstreitig eine Verschlussbandlasche, bei der der elastische Abschnitt zwischen zwei unelastische Verankerungsstreifen laminiert ist.

(4)
Die Beklagten haben jedoch die Voraussetzungen einer schriftlichen Vorverlautbarung oder von Benutzungshandlungen in Bezug auf die Ausführungsform Y9756C nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Insoweit gelten strenge Beweisregeln. Erfahrungsgemäß wird nach der Offenbarung einer brauchbaren Erfindung nicht selten behauptet, schon Ähnliches gehört, gesehen oder gemacht zu haben. Die neuheitsschädlichen Tatsachen müssen im Einzelnen schlüssig behauptet und technisch erheblich sein (Benkard/Melullis, PatG, 10. Auflage, § 3 Rz. 69b). Der Nachweis der offenkundigen Vorbenutzung setzt zunächst die Behauptung und Feststellung bestimmter Tatsachen voraus, aus denen sich die Wesensgleichheit des vorbenutzten Gegenstandes mit der Erfindung ergeben muss. Des Weiteren muss die Erfindung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sein. Eine Erfindung ist der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn ein unbestimmter, wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für Erfindungsbesitzer nicht mehr kontrollierbarer Personenkreis auf sie zugreifen könnte (BGH Mitt. 1999, 362, 364 – Herzklappenprothese, BGH GRUR 1999, 962 – Anschraubscharnier). Zur Darlegung einer offenkundigen Vorbenutzung bedarf es somit konkreter Angaben darüber, was wo wann wie und durch wen geschehen ist sowie der Darlegung der öffentlichen Zugänglichkeit des Anmeldegegenstandes mit der Möglichkeit der Nachbenutzung durch andere, insbesondere Sachkundige (Benkard/Melullis, PatG, 10. Auflage, § 4 Rz. 70). Dabei kommt es nicht auf die Feststellung an, ob tatsächlich die Allgemeinheit und damit ein „anderer Fachmann“ von der Vorbenutzung Kenntnis erlangt hat oder gar von der vorbenutzten Lehre Gebrauch gemacht hat, da für die Zugänglichkeit die Feststellung einer „nicht zu entfernten Möglichkeit“ genügt, dass beliebige Dritte und damit andere Fachleute zuverlässige ausreichende Kenntnis vom Gegenstand der Vorbenutzung erlangt haben. Der Nachweis neuheitsschädlicher Verlautbarung wird jedoch in der Regel nur gelingen, wenn schriftliche Aufzeichnungen, Vortragsmanuskripte, Zeichnungen oder Schaubilder über das mündlich Referierte vorliegen (vgl. Benkard/Melullis, PatG, 10. Auflage, § 3 Rz. 70a f.).

Von diesen Überlegungen ausgehend haben die Beklagten die Voraussetzungen einer öffentlichen Zugänglichmachung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagten führen insoweit unter Vorlage eines Handouts aus, das Produkt Y9756C sei am 01.02.1999 im Rahmen einer Präsentation bei der E AG präsentiert worden. Am 02.03.1999 sei ein Angebot an die E AG versandt worden, in welchem die Beklagte zu 1. das Produkt DM 5,44/m² zur Lieferung angeboten habe. Im März 1999 seien Rollen des Produktes Y9756C an die E AG versandt worden, welche diese im März/April 1999 erfolgreich getestet habe.

Dieses Vorbringen rechtfertigt die Annahme einer öffentlichen Zugänglichmachung nicht. Es ist zunächst weder erkennbar, welchen genauen Anlass und welchen Inhalt die am 01.02.1999 erfolgte Präsentation hatte, noch, wer an der Präsentation teilnahm. Insoweit ist insbesondere nicht erkennbar, ob Verschwiegenheitspflichten bestanden und ob der Teilnehmerkreis für die Beklagten als Erfindungsbesitzer tatsächlich unkontrollierbar war. Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagten pauschal vortragen, es hätten keine Geheimhaltungspflichten bestanden. Jedoch ist dieser Vortrag ohne Mitteilung der konkreten Umstände der gegenüber der E AG – nach dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung einer ihrer wichtigsten Kunden – erfolgten Präsentation der Ausführungsform Y9756C unzureichend. Mitteilungen im Zusammenhang mit der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen sind in der Regel nicht für eine Veröffentlichung bestimmt; hier muss der Empfänger der Information ihre Vertraulichkeit in Rechnung stellen. Das gilt insbesondere in Bezug auf die Offenbarung technischer Einzelheiten im Hinblick auf den Gegenstand der zukünftigen Geschäftsbeziehung, die bislang nicht an die Öffentlichkeit gelangt sind und an deren Geheimhaltung allen Beteiligten im Interesse des angestrebten künftigen geschäftlichen Erfolgs gelegen sein muss (vgl. Benkard/Melullis, PatG, 10. Auflage, § 3 Rz. 68c). Umstände, aus denen sich eine abweichende Vereinbarung zwischen den Beklagten und der E AG herleiten lässt, tragen die Beklagten bis auf die pauschale Behauptung einer fehlenden Geheimhaltungsvereinbarung demgegenüber nicht vor. Darüber hinaus ist es nicht ersichtlich, in welchem Umfang die aus dem als Anlage B 4 (A4) vorgelegten Handout ersichtlichen Skizzen tatsächlich erläutert wurden.
Im Übrigen rechtfertigen weder das an die E AG versandte Schreiben vom 02.03.1999, noch der Versand der Musterrollen sowie die an den Musterrollen durchgeführten Tests ohne weitere Begründung die Annahme einer öffentlichen Zugänglichmachung.

2.
Schließlich stellt das Anbringen eines mechanischen Verschlussbandmaterials gemäß Schutzanspruch 3 des Klagegebrauchsmusters einen erfinderischen Schritt dar. Das Europäische Patentamt hat sich mit dieser Frage in seiner Einspruchsentscheidung vom 27.04.2007 in Bezug auf das inhaltsgleiche Patent EP 1 255 622 B1 ausführlich auseinandergesetzt und einen hinreichenden Abstand der Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 vom Stand der Technik bejaht.

Die Einspruchsabteilung führt insoweit aus, das Fehlen von Platz für einen elastischen Abschnitt und das Vorhandensein eines Trennschichtbandes seien für den Fachmann Grund genug, die Anwendung eines elastischen Abschnitts in der Vorbenutzung nicht in Erwägung zu ziehen. Selbst wenn er die Ausgestaltung des vorbenutzten Laminats dahingehend ändern möchte, dass es einen elastischen Abschnitt einschließt, gebe es viele Möglichkeiten. Auf den ersten Blick bestehe die naheliegendste Lösung darin, Abschnitte des Trägers nach links und/oder rechts vom gefalteten Bandabschnitt zu verlängern und diese elastisch zu machen. Der Fachmann würde, selbst wenn er die Lehre nach D67-D70 und D39 der Spezialkonstruktion der Vorbenutzung aufzwingen würde, nicht naheliegend zum Gegenstand von Patentanspruch 3, welcher inhaltlich identisch mit einer Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters ist, gelangen. Das mechanische Verschlussbandmaterial gemäß Patentanspruch 3 beruht damit auf einem erfinderischen Schritt (vgl. Anlage K 9, S. 9).

Die Ausführungen in dem als Anlage B 3 vorgelegten Löschungsantrag der Beklagten zu 3. vom 10. September 2007 rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Beklagte führt dort aus, das Klagegebrauchsmuster offenbare, dass der Bandlaschenträger mit einem elastischen Teilstück durch ein „technisch bekanntes Verfahren“ versehen sein könne (Anlage K 1, Seite 19, Zeilen 10-11). Dazu werde auf eine Reihe von Referenzen hingewiesen (Anlage K 1, Seite 19, Zeilen 15-19). Zum Beispiel werde in dem zitierten Dokument US 4,778, 701 eine Befestigungslasche gezeigt, bei der ein elastisches Teilstück zwischen zwei unelastischen Streifen befestigt sei (s. Figur 3). Darüber hinaus werde im Klagegebrauchsmuster auf Seite 19, Zeilen 26-28, speziell offenbart, dass „alternativ ein elastisches Material auf ein oder mehrere unelastische Materialien laminiert [wird]“.

Damit zeigt die Beklagte zu 3. jedoch nicht auf, dass es keines erfinderischen Schrittes bedurfte, um gerade zumindest einen Teil des Abstandes zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte elastisch zu gestalten. Vielmehr hätte es entsprechend den Ausführungen der Einspruchsabteilung im Einspruchsverfahren gegen das inhaltsgleiche Patent EP 1 255 622 B1 viele Möglichkeiten gegeben, einen elastischen Bereich anzuordnen. So besteht auf den ersten Blick die naheliegendste Lösung darin, Abschnitte des Trägers nach links und/oder rechts vom gefalteten Bandabschnitt zu verlängern und diese elastisch zu machen.

IV.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die durch die Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters unter Schutz gestellte Lehre wortsinngemäß. Seitens der Beklagten wird der Verletzungstatbestand im Sinne der Benutzung sämtlicher Merkmale einer Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters nicht in Frage gestellt. Auch können sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf ein ihnen zustehendes Vorbenutzungsrecht nach § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG berufen.

1.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um eine laminierte mechanische Befestigungslasche, die einen Bandlaschenträger mit mindestens einem ersten distalen Endabschnitt, einem Innenlaschenabschnitt und einem zweiten distalen Endabschnitt aufweist, wobei der zweite distale Endabschnitt mit einem mechanischen Befestigungsmaterial versehen ist, der erste distale Endabschnitt mit einer Klebeschicht zum Anbringen an einem absorbierenden Wegwerfartikel versehen ist, der Bandlaschenträger ferner einen gefalteten Bandabschnitt hat, der einen Träger mit einer Klebeschicht auf einer Außenfläche und mindestens einem Innenschenkelabschnitt und einem Außenschenkelabschnitt aufweist, wobei der Außenschenkelabschnitt einen freiliegenden Kleber hat, der zum Anbringen am absorbierenden Wegwerfartikel vorgesehen ist, der Innen- und Außenschenkelabschnitte durch mindestens eine Falte getrennt sind, der gefaltete Bandabschnittsträger eine Schwächungslinie entlang der mindestens einen Falte hat, wobei die Schwächungslinie auf einem Abschnitt des Bandlaschenträgers vorgesehen ist, der vom ersten distalen Endabschnitt beabstandet ist, wobei der gefaltete Bandabschnitt einen Außenschenkelabschnitt und zwei Innenschenkelabschnitte mit Abschlussenden hat, die in einem Abstand getrennt sind, und wobei der Bandlaschenträger über mindestens einen Teil des Abstands zwischen den Abschlussenden der beiden Innenschenkelabschnitte elastisch ist.

2.
Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf ein Vorbenutzungsrecht nach
§ 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG berufen. Nach dieser Vorschrift tritt die Wirkung des Gebrauchsmusters gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder bereits die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte, § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 1 PatG.

a)
Dabei muss der Berechtigte zunächst im maßgeblichen Zeitpunkt im Erfindungsbesitz gewesen sein (BGH GRUR 1960, 546, 548 – Bierhahn; BGH GRUR 1964, 496, 497 – Formsand II). Dies ist dann der Fall, wenn der Begünstigte bei der Vornahme der Benutzungshandlung oder Veranstaltung hierzu den Erfindungsgedanken der später zum Gebrauchsmuster angemeldeten Erfindung erkannt hat (BGH GRUR 1964, 491, 493 – Chloramphenicol). Der erforderliche Erfindungsbesitz ist somit gegeben, wenn der Erfindungsgedanke, das heißt die Lösung des Problems, subjektiv erkannt und die Erfindung damit objektiv fertig ist (Benkard/Rogge, PatG, 10. Auflage, § 12 Rz. 5 m. w. N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend befanden sich die Beklagten im Zeitpunkt der Anmeldung des Gebrauchsmusters im Erfindungsbesitz. In dem im Rahmen einer Präsentation am 01.02.1999 vorgestellten Produkt Y9756C sind sämtliche Merkmale der Kombination der nunmehr geltend gemachten Schutzansprüche 1 und 11 des Klagegebrauchsmusters verwirklicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter Ziffer III. 1. lit. b Bezug genommen.

b)
Soweit sich die Klägerin in Bezug auf das durch die Beklagten geltend gemachte Vorbenutzungsrecht mit Schriftsatz vom 05.05.2008 nunmehr darauf beruft, das Vorbenutzungsrecht nach § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG erstrecke sich nur auf dasjenige, was wirklich vorbenutzt wurde, steht dies dem Bestehen eines privaten Vorbenutzungsrechts der Beklagten nicht entgegen. Der sachliche Umfang des Vorbenutzungsrechts bestimmt sich nach dem in dem Besitzstand zum Ausdruck gelangten Erfindungsgedanken. Das Vorbenutzungsrecht umfasst diejenige Benutzungsweise oder Ausführungsform, die der Begünstigte tatsächlich benutzt hat oder zu deren alsbaldiger Benutzung er die erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Abweichungen der benutzten Ausführungsform, die außerhalb des im Gebrauchsmuster geschützten Erfindungsgedankens liegen, sind bedeutungslos. Spätere Vervollkommnungen der vorbenutzten Erfindung werden vom Vorbenutzungsrecht gedeckt. Der Vorbenutzer darf die vorbenutzte Erfindung in unwesentlichen Abweichungen herstellen, die keinen neuen, in das Gebrauchsmuster eingreifenden Erfindungsgedanken verkörpern (vgl. Benkard/Rogge, PatG, 10. Auflage, § 12 Rz. 22).

Demnach stehen die durch die Klägerin angeführten Unterschiede zwischen der Ausführungsform Y9756C und der angegriffenen Ausführungsform dem Entstehen eines privaten Vorbenutzungsrechts der Beklagten nicht entgegen. Die Klägerin führt über die Erwägungen zu den Merkmalen 5, 6, 8 und 9 hinausgehend aus, bei der angegriffenen Ausführungsform sei auf dem gefalteten Bandabschnitt ein in Anlage B 13 als „Abdeckfilm“ bezeichnetes Element vorhanden. Dieser Abdeckfilm decke die Klebeschicht auf dem Außenschenkelabschnitt ab, um zu verhindern, dass beim Aufwickeln des Bandes auf eine Rolle der Klebstoff mit dem elastischen Laminat in Berührung kommt. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei ein derartiger Abdeckfilm nicht vorgesehen. Stattdessen sei der mehrlagig aufgebaute Bandabschnitt nur teilweise mit einer Klebeschicht auf dem angeblichen Außenschenkelabschnitt versehen, wobei in einer „Lücke“ im Bereich des dehnbaren Elements kein Klebstoff vorgesehen sei. Ferner sei der Innenschenkelabschnitt bei der angegriffenen Ausführungsform offenbar direkt am elastischen Laminat befestigt, während bei der vermeintlichen Vorbenutzung noch ein Zwischenelement vorhanden sei. Diese Veränderungen verkörpern jedoch keinen neuen, in das Klagegebrauchsmuster eingreifenden Erfindungsgedanken. Vielmehr handelt es sich lediglich um spätere – der Entstehung eines privaten Vorbenutzungsrechts nicht entgegenstehende – Vervollkommnungen.

c)
Der Erwerb eines Vorbenutzungsrechts setzt des Weiteren den durch Benutzung bekräftigten Erfindungsbesitz voraus (BGH GRUR 1969, 35, 36 – Europareise; BGH GRUR 2003, 507, 509 – Enalapril). Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Nachweise bei Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 562) müssen Benutzungshandlungen die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen. Daran fehlt es bei der einmaligen Herstellung eines unverkäuflichen Modells oder eines noch zu testenden Prototypen.

Von diesen Grundsätzen ausgehend haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt, dass sie die ernsthafte Absicht hatten, das Produkt Y9756C so, wie es auf Seite 13 der Anlage B 4 (A4) dargestellt ist, gewerblich zu nutzen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Entstehungstatsachen des Vorbenutzungsrechts und dessen Umfang hat derjenige, der sich auf ein Vorbenutzungsrecht beruft. Dabei sind die erhobenen Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begründenden Tatsachen sehr kritisch zu würdigen. Es ist der Erfahrungssatz zu beachten, dass nach der Offenbarung brauchbarer Erfindungen nicht selten von anderen Personen behauptet wird, schon Ähnliches gemacht zu haben (vgl. BGH GRUR 1963, 311, 312 – Stapelpresse; Benkard/Rogge, PatG, 10. Auflage, § 12 Rz. 27).

Die Beklagten führen insoweit zunächst aus, Herr F und Frau G, Mitarbeiter der Beklagten zu 3., hätten im Rahmen einer Präsentation am 01.02.1999 das bereits Anfang 1999 entwickelte Produkt Y9756C der E AG vorgestellt. Auf der Grundlage der Besprechung habe die Beklagte zu 3. ein Handout erstellt, auf dessen Seite 13 die technische Zeichnung des Produktes Y9756C abgebildet gewesen sei. Mit Schreiben vom 02.03.1999 habe die Beklagte zu 1. der E AG das zuvor mit der Präsentation vorgestellte Bandlaschenlaminat Y9756C zum Preis von DM 5,44/m² zur Lieferung angeboten. Im März 1999 seien Rollen des Produktes Y9756C hergestellt und an die E AG geliefert worden. Die E AG habe die Ware, das heißt das als Rollen gelieferte Bandlaschenlaminat Y9756C, im März/April 1999 erfolgreich geprüft.

Diesem Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert zu entnehmen, dass die Beklagten hinsichtlich der Ausführungsform Y9756C tatsächlich die ernsthafte Absicht hatten, das Produkt auch gewerblich zu nutzen.

Die Beklagten haben den näheren Inhalt der Präsentation bei der E AG in Recklinghausen nicht dargelegt. Insbesondere haben die Beklagten nicht dargetan, was die als Zeugen benannten Herr F und Frau G im Einzelnen zu dem Produkt Y9756C erläutert haben. Auch dem als Anlage B 4 (A4) vorgelegten Handout vom 01.02.1999 bzw. vom 02.02.1999, das nach dem Vorbringen der Beklagten von der Beklagten zu 1. stammen soll, insbesondere der Zeichnung auf Seite 13 dieses Handouts, sind Anhaltspunkte für eine ernsthafte Benutzungsabsicht nicht zu entnehmen. Vielmehr heißt es zu dem Produkt Y9756C ausdrücklich „developmental“ und damit „experimentell“. Die Beklagten haben mithin selbst die Ausführungsform Y9756C noch als ein in der Entwicklung befindliches und damit zu testendes Produkt bezeichnet.

Darüber hinaus lässt sich eine ernsthafte Benutzungsabsicht auch nicht aus dem als Anlage B 4 (A5) vorgelegten Schreiben der Beklagten zu 1. vom 02.03.1999 entnehmen. Dort findet sich zwar für die Ausführungsform Y9756C die Angabe eines Preises sowie die Mitteilung, das Produkt sei mittelfristig verfügbar, womit nach dem Beklagtenvorbringen eine eventuelle Umstellung der Produktionsmittel gemeint sei, welche Zeit benötigt habe. Jedoch findet sich dort auch die Angabe, das „NW“ unterliege gegebenenfalls noch Änderungen. Die Beklagten haben nicht substantiiert dargetan, dass das Produkt Y9756C nicht mehr „experimentell“ war, weil sie entsprechende Tests durchgeführt hatte. Vielmehr sollte nach dem Vortrag der Beklagten die E AG Versuche mit dem Produkt durchführen. Zu diesem Zweck übersandte die Beklagte zu 1. an die E AG ein unentgeltliches Muster der Ausführungsform Y9756C. Auch dies unterstreicht, dass eine ernsthafte Benutzungsabsicht noch nicht bestand, die Benutzungsaufnahme vielmehr von den Versuchen beziehungsweise der Entscheidung der E AG abhängen sollte.

Die Versuche bei der E AG sollen nach dem weiteren Vorbringen der Beklagten im März/April 1999 erfolgreich durchgeführt worden sein. Die Beklagten verweisen in diesem Zusammenhang insbesondere auf die im Parallelverfahren 4a O 112/07 vorgelegte Anlage K 16 = D 76. Dem Vorbringen der Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass daraufhin und noch vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents ein Angebot der Beklagten zu 1. oder zu 3. über das „ausgetestete“ Produkt mit ernsthaftem Benutzungswillen gegenüber der E AG erfolgte oder ein von einem ernsthaften Benutzungswillen getragenes Inverkehrbringen desselben tatsächlich erfolgt ist.

Entsprechend fehlt es auch an Veranstaltungen zur Benutzungsaufnahme, die von dem ernstlichen Willen getragen sind, die Benutzung tatsächlich alsbald aufzunehmen.

IV.
1.
Da die angegriffene Ausführungsform die Lehre der Kombination der Schutzansprüche 1 und 11 in der von der Klägerin geltend gemachten Fassung verwirklicht, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet, § 24 Abs. 1 GebrMG.

2.
Des Weiteren haben die Beklagten schuldhaft gehandelt, so dass sie gegenüber der Klägerin verpflichtet sind, Schadenersatz zu leisten, § 24 Abs. 2 GebrMG. Als Fachunternehmen hätten die Beklagten die Gebrauchsmusterverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 Abs. 1 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht in allen Punkten im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung anzuerkennen,
§ 256 ZPO.

3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, ist die Beklagte ihr gegenüber im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Weiterhin werden die Beklagten durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 24 b Abs. 1 GebrMG. Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist den Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2001. Az.: 2 U 91/00).

V.
Eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das anhängige Löschungsverfahren betreffend das Klagegebrauchsmuster ist nicht veranlasst, §§ 19 GebrMG, 148 ZPO. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zur Schutzfähigkeit verwiesen.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 500.000,- EUR festgesetzt.