Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 1. Juli 2008, Az. 4a O 151/07

I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:
einen Trockenmittel-Behälter mit einer Seitenwand und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand und einem Boden, wobei der Trockenmittel-Behälter das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand des Trockenmittel-Behälters mindestens eine Luftzutrittsöffnung aufweist und der Trockenmittel-Behälter in seinem Boden mindestens eine Öffnung umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittel-Behälter angebracht ist, dass der Trockenmittel-Behälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittel-Behälter gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittel-Behälters vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittel-Behälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittel-Behälter während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens des Trockenmittel-Behälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittel-Behälters vom Behälter für Trockenmittellösung zu verhindern,
anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
2. der Klägerin darüber Rechung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.12.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei die Gemeinkosten nur abgezogen werden dürfen, wenn und soweit sie ausnahmsweise den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können,
und dabei für die unter Ziffer I. 2a) genannten Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können, wobei die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen sind, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.452,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.736,00 EUR seit dem 12.07.2007 und aus weiteren 1.716,00 EUR seit dem 11.09.2007 zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 29.12.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 EUR. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 328 xxx B1 (Klagepatent) und des Gebrauchsmusters DE 201 22 xxx (Klagegebrauchsmuster) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch.

Die Klägerin ist seit dem 02.11.2006 eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 02.10.2001 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 05.10.2000 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 29.11.2006 veröffentlicht. Die deutsche Übersetzung des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde am 18.10.2007 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde von der A GmbH beim Europäischen Patentamt (EPA) Einspruch eingelegt. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 03.01.2008 gegenüber der Einspruchsabteilung beim EPA den Beitritt zum Einspruchsverfahren. Der Beitritt wurde von der Einspruchsabteilung mit der Begründung zurückgewiesen, dass er nicht fristgerecht erklärt und auch die Einspruchsgebühr nicht fristgerecht gezahlt worden sei.

Weiterhin ist die Klägerin eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, dessen Anmeldung am 04.04.2007 unter Inanspruchnahme des Anmeldetags des Klagepatents vom 02.10.2001 und einer schwedischen Priorität vom 05.10.2000 eingereicht wurde. Die Eintragung des Klagegebrauchsmusters erfolgte am 21.06.2007 wurde am 26.07.2007 bekannt gemacht. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 03.01.2008 die Löschung des Klagegebrauchsmusters beantragt. Mit Bescheid vom 06.05.2008 teilte die Gebrauchsmusterabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) mit, dass der Löschungsantrag voraussichtlich Erfolg haben werde. Das Klagegebrauchsmuster ist mit dem Klagepatent identisch.

Beide Klageschutzrechte beziehen sich auf eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption. Der von der Klägerin geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

1. Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst: einen Trockenmittel-Behälter (1, 21) mit einer Seitenwand (5, 25) und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand (14, 34) und einem Boden (13, 33), wobei der Trockenmittel-Behälter (1, 21) das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) aufweist und der Trockenmittel-Behälter (1, 21) in seinem Boden mindestens eine Öffnung (4, 24) umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittel-Behälter (1, 21) angebracht ist, dass der Trockenmittel-Behälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittel-Behälter (1, 21) gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittel-Behälter (1, 21) durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittel-Behälter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittel-Behälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung zu verhindern.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters ist mit Klagepatentanspruch 1 identisch.

Nachfolgend sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung in verkleinerter Form wiedergegeben, welche aus der Klagepatentschrift stammen. Die Figuren 1a und 1b zeigen eine Ausführungsform im Transportzustand (1a) und im aktiven Zustand (1b). Die Figuren 2a und 2b stellen eine weitere Ausführungsform ebenfalls im passiven und aktiven Zustand dar.

Die Beklagte bietet an und liefert bundesweit unter der Bezeichnung „B“ Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption (angegriffene Ausführungsform), die sie in ihrem Internetauftritt auch bewirbt. Die angegriffene Ausführungsform besteht aus einem länglichen, runden, nach oben offenen Behälter, in dem ein weiterer länglicher Behälter axial verschiebbar angeordnet ist. Der Boden und der Mantel des inneren Behälters weisen gitterförmige Öffnungen auf. Beide Behälter können durch eine gegenläufige Drehbewegung um die eigene Achse in drei Positionen verrastet werden, nämlich im eingeschobenen und im halb oder fast ganz herausgezogenen Zustand. Die nachstehende Abbildung zeigt eine angegriffene Ausführungsform, wobei die Bezugsziffern von der Klägerin stammen. Ein Muster einer angegriffenen Ausführungsform befindet sich als Anlage K11, auf die Bezug genommen wird, bei der Akte.

Mit patentanwaltlichem Schreiben vom 15.02.2007 wurde die Beklagte seitens der Klägerin ohne Erfolg abgemahnt. Durch die Inanspruchnahme außergerichtlicher Hilfe eines Patentanwalts entstanden unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 300.000,00 EUR und einer Geschäftsgebühr von 1,5 Gebühren einschließlich einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR Kosten in Höhe von insgesamt 3.452,00 EUR.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der durch die Klageschutzrechte geschützten technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch. Es schade nicht, dass zum Einrasten oder Lösen der jeweiligen Position eine Drehbewegung der Behälter um die eigene Achse erforderlich sei. Lediglich die axiale Ausrichtung der Behälter zueinander müsse beibehalten werden.
Sie bestreitet den Vortrag der Beklagten, unverzüglich nach der Abmahnung den weiteren Verkauf der angegriffenen Ausführungsform eingestellt zu haben, mit Nichtwissen.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des gegen das europäische Patent EP 1 328 448 B1 erhobenen Einspruchs und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des gegen das Klagegebrauchsmuster DE 201 22 752 eingereichten Löschungsantrags vom 03.01.2008 auszusetzen,

hilfsweise ihr für den Fall der Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie – die Beklagte – dessen Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob eine bestimmt bezeichnete Lieferung oder ein bestimmt bezeichneter Abnehmer oder ein bestimmt bezeichneter Empfänger eines Angebots in der Rechnung enthalten ist.

hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden:

Die Beklagte ist der Ansicht, durch die angegriffene Ausführungsform werde weder das Klagepatent noch das Klagegebrauchsmuster wortsinngemäß verletzt. Bei der angegriffenen Ausführungsform könne der Trockenmittelbehälter nicht durch eine lineare Bewegung von der Transport- und Lagerposition in die aktive Position verschoben werden. Vielmehr müssten die Behälter bei der Überführung auch um die Längsachse gegeneinander verdreht werden, um die aktive Position zu erreichen.
Im Übrigen treffe sie – die Beklagte – an einer Schutzrechtsverletzung kein Verschulden, da sie zu einer Überprüfung der Schutzrechtslage nicht verpflichtet gewesen sei. Dazu behauptet die Beklagte, die Lieferantin der Trockenstäbe, die A – The CONNEXION International Germany GmbH, habe ihr vertraglich zugesichert, dass durch die Trockenstäbe keine Schutzrechte verletzt würden. Zudem habe sie nur geringe Mengen des angegriffenen Trockenstabes erworben. Beides wird von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten.
Im Übrigen ist die Klägerin der Ansicht, dass die Klageschutzrechte aufgrund unzulässiger Erweiterung und fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht rechtsbeständig seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

A
Die Klageanträge zu I. und III. sind begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, Schadensersatz und Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9 S. 1 und 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 2 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die Beklagte macht von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch (II. und III.). Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob auch das Klagegebrauchsmuster durch die angegriffene Ausführungsform verletzt wird oder ob dies mangels Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters zu verneinen ist (IV.).

I.
Das Klagepatent schützt in mit dem Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, wie sie üblicherweise in Transportcontainern eingesetzt werden, um die Atmosphäre trocken zu halten.

In der Beschreibung des Klagepatents wird dazu ausgeführt, dass im Stand der Technik verschiedene feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtungen bekannt gewesen seien. Die in der Patentschrift US 5 676 739 offenbarte Vorrichtung besteht aus einem polymerbeschichteten Karton, der durch ein Siebmittel in eine obere und eine untere Kammer unterteilt ist. In der oberen Kammer befindet sich ein feuchtigkeitsabsorbierendes Material wie zum Beispiel Calciumchlorid, das in Kontakt mit feuchter Luft eine wässrige Lösung bildet. Das Siebmittel hält das Trockenmittelmaterial in der oberen Kammer. Die untere Kammer stellt eine Flüssigkeitssammelkammer in Form eines Kunststoffbehälters dar, in den die Salzlösung aus der oberen Kammer abgeleitet wird. Durch ein Geflecht, das vor einer Öffnung in der Wand der oberen Kammer angebracht ist, wird der Kontakt des Trockenmittels mit der Umgebungsluft sichergestellt. Das Geflecht ist so beschaffen, dass die wässrige Lösung nicht durch das Geflecht nach außen, sondern nur durch das Sieb in die untere Kammer treten kann. Bis zur Inbetriebnahme der Vorrichtung wird die Öffnung mit dem Geflecht in der oberen Kammer durch eine abnehmbare Kunststofffolie verschlossen. An dieser aus dem Stand der Technik bekannten feuchtigkeitsabsorbierenden Vorrichtung wird in der Beschreibung der Klageschutzrechte kritisiert, dass sie zu groß sei, was beim Transport und bei der Lagerung vor dem Gebrauch einen Nachteil darstelle.

In der Beschreibung der Klageschutzrechte wird weiter ausgeführt, dass aus den Druckschriften SE 419 630 und US-A-4 319 679 feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtungen bekannt sind, bei denen ein Deckel eine Verschiebung der beiden Trockenmittelbehälter verhindert. In der JP 7 328 371 wird ein Entfeuchtungsbehälter beschrieben, bei dem die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter durch ein Schraubenmittel ausgeführt wird.

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe zu Grunde, eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung bereitzustellen, die kleiner als bekannte Einrichtungen dieser Art ist und daher einfacher gelagert und transportiert werden kann.

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:
a) einen Trockenmittel-Behälter (1, 21) mit einer Seitenwand (5, 25) und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, wobei
aa) der Trockenmittel-Behälter (1, 21) das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet,
bb) die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) aufweist,
cc) der Trockenmittel-Behälter (1, 21) in seinem Boden mindestens eine Öffnung (4, 24) umfasst, durch die die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung fließen kann,
dd) die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt,
b) einen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand (14, 34) und einem Boden (13, 33), wobei
aa) der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und
bb) verschiebbar so auf dem Trockenmittel-Behälter (1, 21) angebracht ist, dass der Trockenmittel-Behälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von einer aktiven Position in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann,
c) der Trockenmittel-Behälter (1, 21) kann durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden
aa) in der aktiven Position gestattet die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittel-Behälter (1, 21),
bb) in der Transport- oder Lagerposition bedeckt die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) vollständig,
cc) während dieser Überführung hält der Trockenmittel-Behälter (1, 21) seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig bei
2. wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittel-Behälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung zu verhindern.

II.
Zwischen den Parteien steht in Streit, ob die angegriffene Ausführungsform einen Trockenmittelbehälter aufweist, der im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann (Merkmal 1c)), und ob er dabei seine relative Ausrichtung zum Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält (Merkmal 1c) cc)). Die übrigen Merkmale des Klagepatentanspruchs sind zwischen den Parteien zu Recht unstreitig.

Die erfindungsgemäße Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption besteht aus im Wesentlichen zwei Bauteilen, nämlich einem Trockenmittelbehälter (Merkmal 1a)) und einem Behälter für Trockenmittellösung (Merkmal 1b)). Letzterer ist so auf dem Trockenmittelbehälter verschiebbar angebracht, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann (Merkmal 1b) bb)). Die Beklagte ist der Ansicht, nach der Lehre des Klagepatentanspruchs sei ein Verschieben des Trockenmittelbehälters allein in axialer Richtung ohne jede andere Bewegung, insbesondere nicht um die eigene Achse gewollt. Dies ergebe sich aus der Anordnung, dass der Trockenmittelbehälter „durch einfaches Verschieben“ in die andere Position überführt werden und während der Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung „ständig“ beibehalten solle. Dieser Auffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden.

1. Der Klagepatentanspruch bedarf im Hinblick auf die von der Beklagten angeführten Begrifflichkeiten der Auslegung. Dabei sind gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen. Wie aus dem Protokoll über die Auslegung des Art. 69 Abs. 1 EPÜ hervorgeht, dient die Auslegung nicht nur zur Behebung etwaiger Unklarheiten in den Patentansprüchen, sondern auch zur Klarstellung der in den Patentansprüchen verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung. Maßgeblich ist dabei die Sicht des Fachmanns. (BGHZ 105, 1 (11) – Ionenanlyse).

a) Mit der Überführung des Trockenmittelbehälters von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position durch einfaches Verschieben wird die Lehre des Klagepatentanspruchs von dem aus der JP 7 328 371 vorbekannten Stand der Technik abgegrenzt. Gegenstand der JP 7 328 371 ist eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung, bei der die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter durch ein Schraubenmittel ausgeführt wird (Abs. [0004] – Textstellen ohne nähere Angaben beziehen sich auf die Anlage K1b). Aus den Figuren der JP 7 328 371 ist erkennbar, dass der innere Behälter mit einem Außengewinde und der äußere Behälter mit einem Innengewinde versehen sind, so dass der eine in den anderen eingeschraubt werden kann (Fig. 1 und 3-6 der Anlage K7). In den mit dem Gewinde versehenen Seitenflächen weist einer der beiden Behälter vertikale Öffnungen (7) auf, die bei eingeschraubtem Innenbehälter vollständig verschlossen sind. Je weiter der innere Behälter aus dem äußeren herausgeschraubt wird, umso weiter werden die vertikalen Schlitze (7) geöffnet (vgl. auch Abs. [0014], [0019] und [0028] der Anlage K7). Davon grenzt sich die Lehre des Klagepatentanspruchs ab, indem sie kein Gewinde vorsieht und zum Öffnen der Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand keine Schraubbewegungen des Trockenmittelbehälters verlangt, sondern lediglich ein einfaches Verschieben erforderlich ist, um den Trockenmittelbehälter in die aktive Position zu überführen. Der Begriff „einfaches Verschieben“ ist daher dahingehend auszulegen, dass der Trockenmittelbehälter durch eine Bewegung, deren Richtung axial von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position weist, in die neue Position gebracht werden kann (nachfolgend als „axiale Bewegung“ bezeichnet). Bei der aus der JP 7 328 371 bekannten Vorrichtung wird eine solche Bewegung durch das Gewinde verhindert. Es ist eine Schraubbewegung erforderlich, deren Richtung nur geringfügig axial, im Wesentlichen aber kreisförmig um die axiale Richtung verläuft.

Daraus folgt aber nicht, dass bei einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption jede andere Bewegungsrichtung – insbesondere Drehungen um die eigene Achse – ausgeschlossen sein muss. Vielmehr genügt es nach der Lehre des Klagepatentanspruchs, dass der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung in eine andere Position überführt werden kann. Es genügt die bloße Möglichkeit des „einfachen Verschiebens“, ohne dass andere Bewegungen ausgeschlossen werden – wie insbesondere eine das Herausfallen des Trockenmittelbehälters aus dem Behälter für Trockenmittellösung ausschließende Drehbewegung auf einer kurzen Strecke der axialen Verschiebebewegung.

b) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Erfordernis auf, dass der Trockenmittelbehälter während der Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält. Bereits aus dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs wird deutlich, dass sich dieses Erfordernis allein auf die axiale Ausrichtung zwischen den beiden Behältern bezieht. In der Merkmalsanalyse werden die Merkmale 1c) cc) und 1a) dd) voneinander getrennt wiedergeben, im Klagepatentanspruch heißt es aber wörtlich, dass „der Trockenmittel-Behälter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt (…).“ Der Begriff der „relativen Ausrichtung“ wird also im Klagepatentanspruch näher beschrieben. Demnach soll die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegen – und zwar ständig während der Verschiebung von der einen in die andere Position.

Dadurch wird die Lehre des Klagepatentanspruchs vom Gegenstand der aus dem Stand der Technik bekannten SE 419 630 B abgegrenzt, mit der die DE 31 29 774 korrespondiert. Diese offenbart eine Vorrichtung bestehend aus einem äußeren Behälter, einem kuppelförmigen Behältereinsatz, einem Träger und einem Deckel. In der Transport- und Lagerungsposition ist der kuppelförmige Einsatz mit dem Trockenmittel in den äußeren Behälter eingehängt. Darüber befindet sich der Träger und der gesamte Behälter wird durch den Deckel verschlossen. Um die Vorrichtung in die aktive Position zu versetzen, muss der Deckel entfernt werden. Der Träger und das kuppelförmige Behälterteil mit dem Trockenmittel werden entnommen und um 180° gedreht auf den Rand des äußeren Behälters aufgesetzt, so dass das Trockenmittel nunmehr auf dem Träger aufliegt und sich darüber das kuppelförmige Behälterteil wölbt. Der Luftzutritt zum Trockenmittel erfolgt durch Öffnungen im kuppelförmigen Behälterteil. Durch weitere Öffnungen im Träger kann die entstandene Flüssigkeit in den äußeren Behälter abtropfen (vgl. zu Vorstehendem die Anlage K6, dort die Fig. 1-3 mit den zugehörigen Ausführungen in der Beschreibung). Die SE 419 630 B offenbart also eine zweiteilige feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung, von der sich eine erfindungsgemäße Vorrichtung dadurch unterscheidet, dass der Trockenmittelbehälter nicht um 180° gedreht wird. Vielmehr muss der Trockenmittelbehälter nach der Lehre des Klagepatentanspruchs die relative Ausrichtung zum Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehalten, indem die Unterseite seines Bodens der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegt.

2. Vor dem Hintergrund dieser Auslegung macht die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Sie weist einen Trockenmittelbehälter und einen Behälter für Trockenmittellösung auf, wie sie in den Merkmalsgruppen 1a) und 1b) beschrieben werden. Dies ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig. Darüber hinaus kann der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden (Merkmal 1c)). In der Transport- und Lagerungsposition bedeckt die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand des Trockenmittelbehälters (Merkmal 1c) bb)). Der Trockenmittelbehälter kann nun in Längsrichtung aus dem Behälter für Trockenmittellösung gezogen werden. Dadurch liegen die Luftzutrittsöffnungen offen und Luft kann aus der Umgebung des Trockenmittelbehälters eintreten (Merkmal 1c) aa)). Die Bewegung des Trockenmittelbehälters ist von der Transport- und Lagerungsposition zur aktiven Position gerichtet. Eine Drehbewegung findet nicht statt.

Dass mit dem Trockenmittelbehälter vor dieser axialen Verschiebung eine geringfügige Drehbewegung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung durchgeführt werden muss, um ihn aus der Verrastung in der Transport- und Lagerungsposition zu lösen, ist unbeachtlich. Durch diese Drehbewegung findet keine Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position statt. Es werden keine Luftzutrittsöffnungen offen gelegt. Diese sind auch nach Lösung der Verrastung von den Seitenwänden des Behälters für Trockenmittellösung vollständig bedeckt. Die Verrastungsmöglichkeit für die Transport- und Lagerungsposition, wie sie die angegriffene Ausführungsform vorsieht, kennt das Klageschutzrecht nicht. Sie stellt ein zusätzliches Gestaltungsmerkmal dar, das nicht aus der Lehre des Klagepatentanspruchs herausführt.

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Trockenmittelbehälter und der Behälter für Trockenmittellösung geringfügig gegeneinander gedreht werden müssen, um den Trockenmittelbehälter in der aktiven Position zu verrasten. Diese Drehbewegung kann erst dann erfolgen, wenn der Trockenmittelbehälter seine aktive Position bereits erreicht hat. Durch die Verrastung werden keine weiteren Luftzutrittsöffnungen offen gelegt. Sie dient lediglich dazu, eine Trennung des Trockenmittelbehälters vom Behälter für Trockenmittellösung zu verhindern (Merkmal 2). Die Überführung des Trockenmittelbehälters von der Transport- und Lagerungsposition mit verdeckten Luftzutrittsöffnungen in die aktive Position, in der die Luftzutrittsöffnungen geöffnet sind, erfolgt daher durch eine einfache Verschiebung, bei der die beiden Behälter ihre relative Ausrichtung ständig beibehalten. Die der Verrastung dienende abschließende Drehbewegung dient nicht der Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position, sondern lediglich dem Erfordernis, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung ein Mittel umfassen muss, mit dem eine Trennung der beiden Behälter verhindert werden kann. Wie dieses Mittel ausgestaltet ist, bleibt dem Fachmann überlassen. Die Trennung muss nicht zwingend durch die in der Beschreibung des Klagepatents beschriebenen Mittel – ein ringförmiger Flansch oder eine Schnur bzw. ein Band – verhindert werden. Das Klagepatent hindert den Fachmann nicht, eine Verrastung vorzusehen, die wie bei der angegriffenen Ausführungsform eine geringfügige Drehbewegung des Trockenmittelbehälters erfordert.

IV.
1. Die Beklagte ist der Klägerin aus dem Klagepatent gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch macht.

2. Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 und 2 PatG. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt, da sie als Fachunternehmen die Schutzrechtsverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest hätte erkennen können, § 276 BGB. Grundsätzlich wird von einem Händler oder Handelsvertreter die Kenntnis der Tatsache des Patentschutzes für Erzeugnisse der Wettbewerber verlangt und bei Unterlassung besonderer Prüfung ein Verschulden zu seinen Lasten angenommen. Andererseits kann ein Verschulden des Händlers zu verneinen sein, wenn er die patentverletzenden Gegenstände nur als einen aus seinem eigentlichen Geschäftsprogramm fallenden Zubehörartikel eingekauft hat. Im Allgemeinen kann sich ein nicht spezialisierter Händler beim Einkauf von einem inländischen Lieferanten darauf verlassen, dass dieser die Schutzrechtslage geprüft und beachtet hat, soweit keine besonderen Umstände erhöhte Aufmerksamkeit verlangen. (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn 47). Auch wenn der von der Klägerin bestrittene Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt wird, ist ein Verschulden der Beklagten zu bejahen. Die Beklagte ist ausweislich ihres Internetauftritts (Anlage K13) ein Logistikunternehmen, für das die angegriffene Ausführungsform nicht nur ein Zubehörartikel außerhalb des Geschäftsprogramms darstellt. Es handelt sich um ein spezialisiertes Unternehmen, von dem erwartet werden kann, dass es die Schutzrechtslage für die von ihm vertriebenen Erzeugnissen selbst prüft. Auf eine vertragliche Zusicherung des Lieferanten, dass die angegriffene Ausführungsform nicht schutzrechtsverletzend sei, durfte sich die Beklagte nicht verlassen.

Da es wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, besteht ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach. Das für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO liegt in der drohenden Verjährung des Schadensersatzanspruchs begründet, da die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den Schadensersatzanspruch zu beziffern.

3. Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, ist die Beklagte dementsprechend zur Rechnungslegung und Auskunft verpflichtet. Da sich der Wirtschaftsprüfervorbehalt lediglich auf die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger bezieht, kann nicht verlangt werden, dass der Klägerin – wie von der Beklagten beantragt – nur auf Anfrage mitgeteilt wird, ob eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Rechnung enthalten ist. Denn die Auskunft über die ausgelieferten Erzeugnisse ist bereits aufgrund von § 140b Abs. 2 PatG ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt zu leisten.

V.
Da die Klageanträge zu I. und III. bereits aufgrund der Verletzung des Klagepatents begründet sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob das Klagegebrauchsmuster schutzfähig ist und – im Falle der Schutzfähigkeit – ebenfalls verletzt wurde. Eine Benutzung der vom Klagegebrauchsmuster geschützten Lehre durch die Beklagte vermag keine weiteren Ansprüche zu begründen. Die Ursache liegt darin, dass das Klagegebrauchsmuster erst am 21.06.2007 und damit nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents am 29.11.2006 eingetragen wurde. Infolgedessen traten auch die Schutzwirkungen später ein als beim Klagepatent.

B
Der Klageantrag zu II. ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 3.452,00 EUR aus § 139 Abs. 2 PatG beziehungsweise §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.

Die durch die Inanspruchnahme patentanwaltlicher Hilfe entstandenen Kosten für eine Abmahnung sind nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. nach Schadensersatzrecht zu ersetzen. Die Abmahnung war im Hinblick auf die von der Beklagten begangene Schutzrechtsverletzung objektiv nützlich und entsprach dem wirklichen Willen der Beklagten, die mit der außergerichtlichen Unterwerfung die gerichtliche Inanspruchnahme und damit verbundene höhere Kosten hätte vermeiden können.

Die Höhe der Patentanwaltskosten für die Abmahnung betragen 3.452 EUR. Der Berechnung der Kosten liegt ein Gegenstandswert von 300.000,00 EUR zugrunde. Dieser wird von der Beklagten nicht angegriffen und führt auch bei der Kammer zu keinen Bedenken. Gleiches gilt für die Geschäftsgebühr gemäß § 2 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV zum RVG in Höhe von 1,5 Gebühren. Demnach ergibt sich ein Betrag von 3.432,00 EUR zuzüglich Auslagenpauschale von 20,00 EUR gemäß § 2 RVG i.V.m. Nr. 7002 VV zum RVG.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus 3.452,00 EUR gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. Die Rechtshängigkeit trat hinsichtlich eines Teilbetrages von 1.736,00 EUR durch die Klagezustellung am 12.07.2007 ein. Der restliche Betrag von 1.716,00 EUR wurde erst durch die Klagerweiterung in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2007 rechtshängig.

C
Zu einer Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO im Hinblick auf den von der Klägerin als Anlage K4 vorgelegten Einspruch der A – GmbH gegen die Erteilung des Klagepatents besteht kein hinreichender Anlass.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt daher nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder die Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

I.
Dem Klagepatent fehlt nicht bereits wegen unzulässiger Erweiterung gemäß Art. 123 Abs. 2 EPÜ die Schutzfähigkeit.

Es kann dahinstehen, ob die Einspruchsabteilung den Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung in die Einspruchsentscheidung einbezieht oder als verspätet zurückweist. Zwar müssen in der Einspruchsschrift gemäß Regel 55c) AO die Einspruchsgründe genannt werden, was im vorliegenden Fall im Hinblick auf den Einspruchsgrund der unzulässigen Erweiterung unterblieben ist. Gleichwohl liegt es gemäß Art. 114 Abs. 1 EPÜ im Ermessen der Einspruchsabteilung, ob sie auch neu vorgebrachte Einspruchsgründe prüft (Singer/Stauder, EPÜ 2. Aufl.: Art. 114 Rn 22). In welche Richtung die Einspruchsabteilung ihr Ermessen ausüben wird, kann nicht beurteilt werden. Dies kann aber dahinstehen, weil die Einspruchsabteilung auch im Fall der Prüfung dieses Nichtigkeitsgrundes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis kommen würde, dass die Lehre des Klagepatentanspruchs nicht auf einer unzulässigen Erweiterung der ursprünglichen Patentanmeldung beruht.

Gemäß Art. 123 Abs. 2 EPÜ darf eine europäische Patentanmeldung nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Zum Inhalt der Anmeldung gehört die gesamte technische Information, soweit sie in den Anmeldungsunterlagen dem Fachmann als zur Erfindung gehörig offenbart wird (Singer/Stauder, EPÜ 2. Aufl.: Art. 123 Rn 37). Der Gegenstand des erteilten Klagepatentanspruchs unterscheidet sich vom ursprünglich angemeldeten Patentanspruch (Anlage B4) dadurch, dass dieser die Merkmale 1a) cc) und dd), 1b) bb) , 1c) und 1c) cc) nicht umfasst (vgl. auch die Gegenüberstellung in der Anlage E4 der Anlage B6). Die Einsprechende A – CONNEXION international Germany GmbH vertritt die Ansicht, dass das zusätzliche Merkmal „wobei der Trockenmittelbehälter (1, 21) durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittel-Behälter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittel-Behälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt“ nicht der ursprünglichen Anmeldung (Anlage B4) entnommen werden könne. Weder in der Beschreibung noch in den Zeichnungen sei offenbart, dass der Trockenmittelbehälter während der Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält.

Diese Ansicht der Einsprechenden trifft nicht zu. Durch die Aufnahme weiterer Merkmale im Patentanspruch wird eine engere Fassung des Patentanspruchs geschaffen. Dies stellt dann keine unzulässige Erweiterung dar, wenn das in den Patentanspruch übernommene Merkmal den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen als zur Erfindung gehörend entnommen werden kann. Dafür genügt es, wenn das Merkmal in Verbindung mit anderen Merkmalen in der ursprünglichen Anmeldung offenbart wurde, unabhängig davon, ob es als wesentlich und erfinderisch dargestellt wurde (Singer/Stauder, EPÜ 2. Aufl.: Art. 123 Rn 83).

Im vorliegenden Fall offenbaren die Zeichnungen Figur 1a), 1b), 2a) und 2b) in den Anmeldungsunterlagen eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung, bei der der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann, ohne dass sich die relative Ausrichtung zum Behälter für Trockenmittellösung verändert. Wie im Rahmen der Auslegung des Klagepatentanspruchs ausgeführt wurde (siehe Abschnitt A II.) ist für die ständige Beibehaltung der relativen Ausrichtung lediglich erforderlich, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälter dauerhaft gegenüber der Oberseite des Bodens des Behälter für Trockenmittellösung liegt (Merkmal 1a) dd)). Das ist bei den in den Figuren 1 und 2 der ursprünglichen Anmeldung offenbarten Ausführungsbeispielen der Fall. Ebenso zeigen diese Figuren, dass der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung in die andere Position überführt werden kann. Denn bei einer Bewegung des Trockenmittelbehälters in Längsrichtung des Behälters für Trockenmittellösung kann der Trockenmittelbehälter ohne jede weitere Richtungsänderung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden. Darüber hinaus weist auch die Beschreibung der angemeldeten Patentansprüche darauf hin, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung aus der Transport- und Lagerungsposition axial verschiebbar ist (vgl. S. 11 Z. 17-19 der Anlage B4). Dies genügt für eine hinreichende Offenbarung der im Erteilungsverfahren nachträglich hinzugefügten Merkmale in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen. Entgegen der Ansicht der Einsprechenden ist es nicht erforderlich, dass jegliche Rotationsbewegung des Trockenmittelbehälters ausgeschlossen wird. Zur Begründung wird auf die Ausführungen in Abschnitt A II. 1. verwiesen. Im Übrigen wird diese Auffassung durch den Zwischenbescheid des DPMA vom 06.05.2008 zum parallelen Gebrauchsmuster bestätigt. Darin erklärt die Gebrauchsmusterabteilung, dass sie nicht erkennen könne, wieso das Merkmal 1c) cc) nicht der ursprünglichen Anmeldung entnehmbar sein solle.

II.
Die Einsprechende stützt ihren Einspruch weiterhin darauf, dass die technische Lehre des Klagepatentanspruchs gegenüber der Entgegenhaltung JP-A-7 328 371 (Anlage K7, nachfolgend als E1 bezeichnet) nicht neu sei. Dieser Einspruchsgrund bedarf im vorliegenden Fall keiner weiteren Prüfung, weil die E1 bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt wurde. Sie findet im Rahmen der Ausführungen zum Stand der Technik in der Klagepatentschrift Erwähnung (Abs. [0004]) und spielt daher für die Aussetzungsentscheidung keine Rolle.

Die Gebrauchsmusterabteilung ermittelte im Löschungsverfahren hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters mit der JP 080 105 53 A weiteren Stand der Technik, der sie veranlasste, im Zwischenbescheid die Löschung des Klagegebrauchsmuster wegen fehlender Neuheit in Aussicht zu stellen. Bereits mit Blick auf die von der Gebrauchsmusterabteilung angeführte Merkmalsgliederung wird deutlich, dass sich die JP 080 105 53 A kaum von der E1 unterscheidet, die der Prüfer beim EPA als nicht neuheitsschädlich ansah. Diese Einschätzung des EPA ist vertretbar, weil selbst die Gebrauchsmusterabteilung im Zwischenbescheid davon ausging, dass sich die JP 080 105 53 A von der Vorrichtung des Klagegebrauchsmusters dadurch unterscheidet, dass die Behälter nach der JP 080 105 53 A verdrehbar angeordnet sind und aufgrund des Gewindes nur durch gegenläufige Drehungen um die eigene Achse von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position versetzt werden können. Infolgedessen ist nicht offenbart, dass der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der einen in die andere Position überführt werden kann (Merkmal 1c)). Die Gebrauchsmusterabteilung kommt nur deshalb zum Ergebnis fehlender Schutzfähigkeit, weil nach ihrer Auffassung durch eine Gewindeverdrehung eine gegenseitige Verschiebung faktisch erreicht werde. Dass die Einspruchsabteilung mit Blick auf die E1 zum gleichen Ergebnis kommt, ist aufgrund der hier vertretenen Auslegung des Klagepatentanspruchs nicht überwiegend wahrscheinlich und vermag eine Aussetzung der Verhandlung daher nicht zu rechtfertigen.

III.
Die Einsprechende vertritt die Ansicht, der Gegenstand des Klagepatents beruhe im Hinblick auf die Entgegenhaltungen E1 und US-A-2.036.909 (Anlage K8, nachfolgend als E2 bezeichnet) nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Gegenstand der E1 ist ein feuchtigkeitsabsorbierender Behälter, in dessen Oberseite ein innerer Behälter mit dem Trockenmittel angeordnet ist. Der innere Behälter hat eine Öffnung, durch die das Trockenmittel nachgefüllt werden kann. Die Nachfüllöffnung kann mit einem Deckel verschlossen werden, der eine feuchtigkeits- aber nicht wasserdurchlässige Struktur hat. Der Boden des inneren Behälters weist Öffnungen auf, durch die die Flüssigkeit vom Trockenmittel in den äußeren Behälter tropfen kann. Der äußere Behälter hat zwei Bereiche. Im oberen Bereich ist der innere Trockenmittelbehälter angeordnet, der untere Bereich dient der Flüssigkeitsaufbewahrung. Zumindest einer der Behälter weist eine Öffnung auf, um die Flüssigkeit aus dem äußeren Behälter entleeren zu können, wenn der innere Behälter ein Stück nach oben aus dem äußeren Behälter bewegt wird.

Die E1 offenbart keine Transport- oder Lagerungsposition (Merkmal 1c) bb)). Vielmehr sind die Luftzutrittsöffnungen im Deckel dauerhaft geöffnet und werden durch die Seitenwand des äußeren Behälters nicht bedeckt. Weiterhin zeigt die E1 nur in einem Ausführungsbeispiel, dass der innere Behälter durch einfaches Verschieben in eine Position überführt werden kann, in der die Flüssigkeit aus dem äußeren Behälter abgelassen werden kann (Abs. [0078] und Figur 10 der E1). In diesem Ausführungsbeispiel wird jedoch kein Mittel offenbart, um eine Trennung des inneren Behälters vom äußeren Behälter zu verhindern (Merkmal 2). Ein solches Mittel kann das Gewinde sein, mit dem der innere Behälter – ausweislich der übrigen Ausführungsbeispiele – in den äußeren Behälter eingeschraubt wird. In dem Fall kann jedoch der Trockenmittelbehälter nicht durch einfaches Verschieben in eine andere Position überführt werden (Merkmal 1c).

Die Entgegenhaltung E2 hat einen Behälter für Wirksubstanzen, insbesondere für dehydrierende Mittel zum Gegenstand. Es handelt sich um einen Behälter, der mit einem Deckel praktisch luftdicht verschlossen ist. An der Unterseite des Deckels ist ein Trockenmittel befestigt, das sich bei geschlossenem Deckel im Behälter befindet. Weiterhin weist die Vorrichtung Mittel – wie zum Beispiel Federarme an der Unterseite des Deckels, die beim Öffnen des Deckels am oberen Rand des Behälters einrasten – auf, durch die der Deckel in einer geöffneten Position gehalten wird. In einer solchen Position ist das Trockenmittel der Luft ausgesetzt. Es befindet sich derart über dem Behälter, dass die Flüssigkeit, die sich im Laufe der Zeit durch das Trockenmittel bildet, in den Behälter tropfen kann.

In der E2 wird kein separater Trockenmittelbehälter offenbart, der durch einfaches Verschieben von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und dabei ständig seine relative Lage zum Behälter für Trockenmittellösung in der Form beibehält, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters gegenüber der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung liegt (Merkmale 1a) dd), 1c), 1c) bb) und 1c) cc)). Die Entgegenhaltung E2 geht in der Beschreibung des Schutzrechts und in ihren Ausführungsbeispielen immer von einem Trockenmittel in fester Form aus, dass unter dem Deckel befestigt wird. Zwar wird in der Entgegenhaltung E2 erklärt, dass sich die Erfindung auch auf Trockenmittel in nicht fester Form bezieht. Es wird aber nicht gezeigt, dass auch ein Trockenmittelbehälter Verwendung finden kann, der in einer ganz spezifischen Weise zum Behälter für Trockenmittellösung ausgerichtet und durch einfaches Verschieben von einer Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position zu bringen sein muss. Dementsprechend fehlt auch die Offenbarung einer Transport- und Lagerungsposition im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs (Merkmal 1c) bb)). Die Seitenwände des Behälters nach der E2 bedecken keine Luftzutrittsöffnungen eines etwaigen Trockenmittelbehälters. Vielmehr wird der Luftabschluss dadurch erreicht, dass der Deckel den Behälter luftdicht verschließt.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Einspruch aufgrund der Kombination von E1 und E2 Erfolg haben wird. Der Fachmann hat schon keinen Anlass, die E2 heranzuziehen. Denn die E1 folgt einem ganz anderen Prinzip: Sie will unter anderem verhindern, dass beim Gebrauch des Absorbers Flüssigkeit austritt, wenn der Absorber umfällt (Abs. [0023] der E1). Daher sind die Luftzutrittsöffnungen von einer wasserundurchlässigen Schicht überzogen. Die Flüssigkeitsauslassöffnungen werden nur geöffnet, indem der innere Behälter ein wenig aus dem äußeren Behälter bewegt wird. Eine Transport- und Lagerungsposition, bei der die Luftzutrittsöffnungen verschlossen sind, ist gar nicht gewollt. Selbst wenn der Fachmann für die Zwecke einer Transport- und Lagerungsposition die E2 heranziehen würde, erhielte er keinen Hinweis darauf, ausgehend von der E1 den inneren Behälter so zugestalten, dass die Luftzutrittsöffnungen nunmehr seitlich angeordnet werden und in der Transport- und Lagerungsposition von der Seitenwand des äußeren Behälters vollständig bedeckt werden, weil auch die E2 eine Transport- und Lagerungsposition mit einer vollständigen Abdeckung der seitlichen Luftzutrittsöffnungen mit Hilfe der Seitenwände des äußeren Behälters nicht offenbart.

IV.
Ebenso wenig kann die Schutzfähigkeit des Klagepatentanspruchs durch eine Kombination der Entgegenhaltung US-A-2.540.758 (Anlage K9, nachfolgend als E3 bezeichnet) mit der E2 verneint werden.

Die E3 offenbart einen Absorber, der aus einem äußeren Behälter mit einer Öffnung an der Oberseite besteht. In die Öffnung ist ein innerer Behälter mit Hilfe eines am oberen Rand befindlichen Flansches eingehängt. Der innere Behälter besteht aus perforiertem Material und enthält das Trockenmittel. Die Öffnung des äußeren Behälters wird durch eine Platte verschlossen. Die Platte wird mit einem Ring, der an seinem Rand einen Flansch aufweist und auf die Öffnung des Behälters geschraubt wird, befestigt. Bei verschlossenem Behälter befindet sich die Vorrichtung in einer Transport- und Lagerungsposition. Für den Gebrauch der Vorrichtung wird der innere Behälter entnommen, um 180° gewendet und auf die Öffnung des äußeren Behälters gestellt. Dort wird er mit dem Ring, der zuvor die Abdeckplatte fixierte, befestigt. Die Entgegenhaltung E3 offenbart keinen Trockenmittelbehälter, der durch einfaches Verschieben im äußeren Behälter für die Trockenmittellösung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und während der Überführung seine relative Ausrichtung zum Behälter für Trockenmittellösung ständig in der Form beibehält, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des äußeren Behälters gegenüber liegt (Merkmale 1b) bb), 1c) und 1c) cc)). Ebenso wenig zeigt die E3, dass die Seitenwand des Behälter für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnungen des Trockenmittelbehälter vollständig bedecken.

Infolgedessen stellt sich dasselbe Problem wie bei der E1. Die E3 folgt einem anderen Prinzip als die E2, da der innere Behälter nicht einfach in die aktive Position verschoben werden kann, sondern um 180° gedreht werden muss. Der Fachmann erhält aus der E3 keinen Anlass, dieses Prinzip aufzugeben und die E2 heranzuziehen. Denn in der E2 wird ein innerer Behälter nicht offenbart. Sie geht in der Beschreibung des Schutzrechts und in ihren Ausführungsbeispielen immer von einem Trockenmittel in fester Form aus, dass unter dem Deckel mit Hilfe einer Schraube oder ähnlichen Mitteln befestigt wird. Zwar wird in der Entgegenhaltung E2 erklärt, dass sich die Erfindung auch auf Trockenmittel in nicht fester Form bezieht. Es wird aber nicht gezeigt, dass auch ein Trockenmittelbehälter Verwendung finden kann, der in einer ganz spezifischen Weise zum Behälter für Trockenmittellösung ausgerichtet und durch einfaches Verschieben von einer Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position zu bringen sein muss.

Aber selbst wenn der Fachmann auf den Gedanken käme, die aus der E3 bekannte Vorrichtung so zu gestalten, dass der innere Behälter lediglich bis zum Einrasten der Federarme aus dem äußeren Behälter herausgezogen werden muss, ohne ihn um 180° zu wenden, muss er noch weitere Überlegungen anstellen um dahinzugelangen, die seitlichen Luftzutrittsöffnungen im Innenbehälter durch die Seitenwände des äußeren Behälters vollständig zu bedecken (Merkmal 1c) bb)). Dies ist in der E2 nicht offenbart, weil der Luftabschluss allein mit Hilfe des Deckels erfolgt. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Einspruchsabteilung eine erfinderische Tätigkeit verneinen wird.

V.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann das Fehlen einer erfinderischen Tätigkeit auch nicht mit einer Kombination der Entgegenhaltungen WO 99/61345 (Anlage B5, nachfolgend als E5 bezeichnet) und E2 begründet werden.

Die Entgegenhaltung E5 hat eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung zum Gegenstand. Der rohrförmige Behälter wird in Längsrichtung durch ein einsetzbares Gitterelement (12) in eine obere Kammer für das Trockenmittel und eine untere Kammer zum Auffangen der Trockenmittellösung aufgeteilt. An der Seitenwand der oberen Kammer befindet sich eine Öffnung, die durch ein netzartiges Element überdeckt ist. Im Transport- und Lagerungszustand ist die Öffnung durch einen Schutzfilm bedeckt und die Vorrichtung kann mittig auf die halbe Länge zusammengefaltet werden. Beim Gebrauch der Vorrichtung wird die Abdeckung des Netzes entfernt und Luft kann durch die seitliche Öffnung des Behälters an das Trockenmittel gelangen. Die daraus entstehende Flüssigkeit kann durch das Gitterrost in die untere Kammer fließen. Anders als der Klagepatentanspruch hat die Entgegenhaltung E5 keine zweiteilige Vorrichtung zum Gegenstand, sondern offenbart nur einen Behälter, der durch ein Gitter in zwei Kammern unterteilt wird. Infolgedessen fehlen dem Gegenstand der Entgegenhaltung E5 auch die Merkmale 1b) bb), 1c), 1c) bb) und cc) und 2.

Entgegen der Ansicht der Beklagten gibt es durchaus Gründe, mit denen die Erfindungshöhe auch im Hinblick auf die Entgegenhaltung E2 bejaht werden kann. Denn in der E2 wird kein separater Trockenmittelbehälter offenbart, der durch einfaches Verschieben von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und dabei ständig seine relative Lage zum Behälter für Trockenmittellösung in der Form beibehält, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters gegenüber der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung liegt (Merkmale 1a) dd), 1c), 1c) bb) und 1c) cc)). Wie zuvor ausgeführt, geht die E2 immer von einem Trockenmittel in fester Form aus, dass ohne Behälter unter dem Deckel befestigt wird.

Die Einsprechende trägt dazu vor, der Fachmann würde ausgehend von der E5 auf die Entgegenhaltung E2 zurückgreifen, da beide auf demselben Fachgebiet lägen. Die E2 enthalte konstruktiv weiterführende Hinweise, die dem Fachmann Anlass gäben, auch andere Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption mit einem inneren Trockenmittelbehälter und einem äußeren Behälter für Trockenmittellösung so auszugestalten, dass der Trockenmittelbehälter teleskopartig verschiebbar im Behälter für Trockenmittellösung gelagert sei und nach dem Gebrauch wieder in eine Transport- oder Lagerungsposition überführt werden könne. Diese Ansicht greift nicht durch. Sie verkennt, dass es mehrerer Schritte des Fachmanns bedarf, bis er von der Entgegenhaltung E5 mit Hilfe der Entgegenhaltung E2 zur Lehre des Klagepatentanspruchs gelangt. Diese Schritte hat die Beklagte in ihrem gegen das Klagegebrauchsmuster gerichteten Löschungsantrag (S. 10 der Anlage B2) dargestellt.

Zunächst muss der Fachmann erkennen, dass die Vorrichtung in der Entgegenhaltung E5 zweiteilig ausgestaltet werden muss. Dafür erhält er aus der Entgegenhaltung E2 einen Hinweis. Die E2 offenbart aber keinen Trockenmittelbehälter, sondern lediglich einen Deckel, unter den das Trockenmittel gehängt wird. Der Fachmann muss daher nicht nur die in der E5 dargestellte Vorrichtung trennen, sondern weitere Überlegungen anstellen, um unterhalb des aus der E2 bekannten Deckels einen Behälter mit Luftzutrittsöffnungen anzuordnen. Damit ist er aber noch immer nicht bei der Lehre des Klagepatentanspruchs angelangt, nach der die seitlichen Luftzutrittsöffnungen im Trockenmittelbehälter in der Transport- oder Lagerungsposition durch die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung vollständig verdeckt werden. Dafür bietet die Entgegenhaltung E2 keine Lösung, denn dort wird der luftdichte Abschluss über den Deckel auf dem Behälter für Trockenmittellösung erreicht. Aufgrund der Vielzahl konstruktiver Schritte, die immer weiter von der Entgegenhaltung E2 entfernt sind, ist es unwahrscheinlich, dass die patentgemäße Erfindung für den Fachmann naheliegend war. Vielmehr erscheint die Ansicht der Beklagten vor diesem Hintergrund als rückschauende Betrachtung.

D
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO. Dem Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten war nicht stattzugeben, da sie die Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO weder dargelegt, noch gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

Streitwert: 300.000,00 EUR
Antrag zu I. 1.: 200.000,00 EUR
Antrag zu I. 2.: 25.000,00 EUR
Antrag zu III.: 75.000,00 EUR
(Der Antrag zu II. ist gemäß § 43 Abs. 1 GKG streitwertneutral.)