Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. August 2010, Az. 4b O 56/09

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV. Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene und allein verfügungsberechtigte Inhaberin des Europäi-schen Patents EP 0 968 XXX B1 (Anlage K 3, im Folgenden: Klagepatent), das unter Inanspruchnahme einer australischen Priorität vom 20. März 1997 (PO574697) sowie einer US-amerikanischen Priorität vom 17. September 1997 (932XXX) am 27. Februar 1998 als internationale Anmeldung in englischer Sprache angemeldet und als solche am 1. Oktober 1998 sowie in deutscher Übersetzung durch das Europäische Patent- und Markenamt am 5. April 2001 veröffentlicht wurde. Die Patenterteilung wurde am 20. April 2005 veröffentlicht. Eine deutschsprachige Übersetzung des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 698 29 XXX T2 (Anlage K 4) geführt. Nachdem der französische Mutterkonzern der Beklagten, die Fa. B SAS, das Klagepatent durch Erhebung des Einspruchs angegriffen hatte, wurde das Klagepatent durch Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 17. Dezember 2008 (Anlage K 5, in deutscher Übersetzung als Anlage K 5a zur Gerichtsakte gereicht) unter Zurückweisung des Einspruchs in vollem Umfang aufrechterhalten. Das Klage-patent betrifft ein Verfahren zum Modellieren von dreidimensionalen Objekten und zur Simulation von Flüssigkeitsströmung.

Ansprüche 1, 35 und 36 des Klagepatents lauten in deutscher Übersetzung:

„1. Ein computeranimiertes Verfahren zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:
Festlegen einer ersten und einer zweiten Oberfläche des Objekts, die einander allgemein gegenüberliegen,
Abstimmen von Paaren von Elementen der ersten und der zweiten Oberfläche, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann,
Festlegen eines Fluidinjektionspunktes und
Durchführung einer Flussanalyse, wodurch sich ergebene Flussfronten entlang der ersten und der zweiten Oberfläche synchronisiert werden.

35. Ein Computerprogrammprodukt, das auf einem computerlesbaren Medium ge-speichert ist, das ausgelegt ist, einen Computer zu veranlassen, die Schritte des Verfahrens gemäß einem der Ansprüche 1 bis 34 durchzuführen.“

36. Ein computerlesbares Medium, auf dem ein Programm aufgezeichnet ist, wo-bei das Programm darin besteht, einen Computer zu veranlassen, ein Verfahren auszuführen, das in einem der Ansprüche 1 bis 34 definiert ist.“

Nachstehend verkleinert wiedergegebene Zeichnungen sind dem Klagepatent ent-nommen und erläutern dessen technische Lehre anhand vorzugswürdiger Ausfüh-rungsbeispiele:

Figur 7b ist eine Ansicht eines Maschenwerks, das nach der technischen Lehre des Klagepatents für eine flache Platte erzeugt wurde. Figur 12 zeigt ein Objekt mit sich schneidenden Platten, für das klagepatentgemäß ein Maschenwerk erzeugt und ein Injektionspunkt ausgewählt wurde, Figur 13 zeigt einen vergrößerten Ausschnitt da-raus.

Die Beklagte vertreibt eine Software unter der Bezeichnung „C D“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform), welche sie im Internet mit einer Produktinformation (Anlage K 8) bewirbt und für die sie Schutz nach dem ihr erteilten europäischen Patent EP 1 385 XXX (Anlage K 9, in deutscher Übersetzung als DE 602 14 XXX in Anlage K 11 zur Gerichtsakte gereicht) beansprucht. Dass die angegriffene Ausfüh-rungsform von der technischen Lehre dieses Patents der Beklagten Gebrauch macht, steht zwischen den Parteien außer Streit. Anspruch 1 dieses Patents der Beklagten lautet:

„1. Computer-implementiertes Verfahren zu Simulation eines Strömungsflusses in dünnwandigen dreidimensionalen Geometrien, in welchen die Eingabe für die Simulation eine äußere Haut oder eine volumetrische Geometriebeschreibung ist, wobei
ein Finite-Elemente-Netz auf der Oberfläche der äußeren Haut oder der volu-metrischen Geometriebeschreibung generiert wird,
zur Gewinnung einer numerischen Information der lokalen Formteildicke eine erste Dicke durch Messung der Länge des Vektors ermittelt wird, der von dem Schwerpunkt jedes Polygons normal zur Elementeebene in das Innere des Teils verläuft bis er dieses Teil verlässt,
innerhalb des Oberflächennetzes ein Fachwerk von internen Stabelementen generiert wird, die von Knoten zu Knoten der Polygone durch das Innere des Teils innerhalb eines sinnvollen kleinen Abstandes von der Normalenrichtung verlaufen,
nach der Festlegung der Injektionspunkte auf den Polygonen, der Materialpara-meter für ein Fluid und der Prozessbedingung eine Strömungssimulation durch-geführt wird, bei der das generierte Netz und die internen Stabelemente verwendet werden,
und zumindest der Druck und die Fülllinien für das besagte Fluid abgespeichert werden.“

Nachstehend wiedergegebene und durch die Prozessvertreter der Beklagten beschrif-tete Abbildung ist auf Grundlage der Figur 5 der EP 1 385 XXX erstellt und stellt sche-matisch eine Simulation durch die angegriffene Ausführungsform dar, indem sie einen Schnitt durch ein simuliertes Objekt mit Oberflächenelementen und Stabele-menten zeigt:

Die weiteren nachstehend wiedergegebenen und ebenfalls durch die Prozessvertreter der Beklagten beschrifteten Abbildungen zeigen eine mit der angegriffenen Ausfüh-rungsform erstellte Simulation eines Flussverlaufs in einem Objekt:
Aus dem Klagepatent hat die Klägerin gegen die Beklagte sowie deren Geschäfts-führer Verletzungsklage zum Landgericht München I erhoben, welche durch Urteil vom 3. September 2008 (Anlage K 1) abgewiesen wurde. Über die mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2008 (Anlage K 2) begründete Berufung der Klägerin ist am 6. Mai 2010 vor dem Oberlandesgericht München mündlich verhandelt worden (Protokoll als Anlage B 7 zur Gerichtsakte gereicht). Termin zur Verkündung einer Entscheidung wurde dort zuletzt auf den 19. August 2010 bestimmt. Im Streitverfahren vor dem Landgericht und Oberlandesgericht München wird von der Beklagten angebotene Software mit der Bezeichnung „C“ angegriffen (vgl. Anlage K 1, Seite 8, 3. Absatz). Das Landgericht München I hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. D vom 31. August 2007 (Anlage K 7) nebst Ergänzungsgutachten vom 30. April 2008 (Anlage B 3) sowie durch Anhörung des Gutachters Prof. Dr. D in der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2008 (Protokoll als Anlage B 4) zur Gerichtsakte gereicht.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Verfahren, zu dessen Ausführung die angegrif-fene Ausführungsform einen Computer veranlasse, mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Im Sinne des Klagepatents werde eine ersten und zweite, einander allgemeine gegenüberliegende Oberfläche schon dann bestimmt, wenn ein Oberflächenmodell eines dreidimensionalen dünnwandigen Körpers für die Simulation eines Fluidflusses bereit gestellt werde. Paare von Elementen dieser Oberflächen, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann, würden hiernach dann abgestimmt, wenn diese Paare so gewählt werden, dass die Elemente zueinander in Beziehung gesetzt werden und nicht völlig unabhängig voneinander sind. Die Synchronisation der Flussfronten entlang der ersten und zweiten Oberfläche durch Flussanalyse werde erfindungsgemäß dadurch bewirkt, dass die Festlegung eines Fluidinjektionspunktes und das Abstimmen von Elementen der ersten und zweiten Oberfläche im Rahmen der Simulation berücksichtigt werden.

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie die Fassung des Auskunftsantrags und die Bezifferung der Klageanträge modifiziert und die Klage im Auskunfts- und Scha-densersatz- und Entschädigungsfeststellungsantrag mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen hat,

I. die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzu-setzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungs-haft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwider-handlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

1. ein computerimplementiertes Verfahren, das durch ein Programm mit der Handelsbezeichnung „C D“ implementiert wird, zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt zur Anwendung im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetztes anzubieten, welches folgende Schritte umfasst:

a) Festlegen einer ersten und einer zweiten Oberfläche des Objekts, die einander allgemein gegenüberliegen;

b) Abstimmen von Paaren von Elementen der ersten und der zweiten Oberfläche, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann;

c) Festlegen eines Fluidinjektionspunktes;

d) Durchführung einer Flussanalyse, wodurch sich ergebene Flussfronten entlang der ersten und der zweiten Oberfläche syn-chronisiert werden;

2. ein Computerprogramm-Produkt in Form eines Programms mit der Han-delsbezeichnung „C D“, welches auf einem computerlesbaren Medium gespeichert ist und bei seiner Ausführung einen Computer dazu veranlasst, die Schritte des Verfahrens nach den Merkmalen 1.a) bis d) auszuführen

im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetztes anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwe-cken entweder einzuführen oder zu besitzen;

3. ein computerlesbares Medium, auf dem ein Programm mit der Handelsbezeichnung „C D“ aufgezeichnet ist, wobei das Programm darin besteht, einen Computer zu veranlassen, die Schritte des Verfah-rens nach den Merkmalen 1.a) bis d) auszuführen,

im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetzes anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwe-cken entweder einzuführen oder zu besitzen;

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffern I.1) und 2) bezeichneten Handlungen seit dem 5. Mai 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Stückzahlen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) sowie für die seit dem 20. Mai 2005 begangenen Handlungen unter An-gabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste-hungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) die entspre-chenden Rechnungen vorzulegen hat

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin für die vorstehend unter Ziffern I.1) bis 3) bezeichneten, in der Zeit vom 5. Mai 2001 bis zum 19. Mai 2005 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

b) der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Handlungen gemäß Ziffern I 1) bis 3) seit dem 20. Mai 2005 entstanden ist und in Zukunft entstehen wird;

IV. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Besichtigung der Quellcodes ihrer Software „C D“ zu ermöglichen mit der Maßgabe, dass – im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsergebnisse der Beklagten, die bei der Begutachtung zutage treten könnten – Einsicht in diese Informationen zu-nächst nur dem Gericht, einem vom Gericht zu bestellenden und zur Ver-schwiegenheit verpflichteten Sachverständigen, sowie den – auch gegen-über der Klägerin zur Verschwiegenheit verpflichteten Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Verfügung gestellt wird;

wobei die Beklagte für die Begutachtung

a) die Software und einen Datenträger mit dem vollständigen Quellcode ihrer Software „C D“ zur Verfügung zu stellen haben,

b) die zum Quellcode ihrer Software „C D“ gehörende Dokumentation, soweit sie zur Bestimmung der Programmstruktur notwendig ist, zur Verfügung zu stellen;

c) die entsprechenden Benutzerkennungen, Passwörter sowie sonstige, zum uneingeschränkten Zugang zum Quellcode gemäß a) notwendigen Codes unter Einräumung höchster Zugriffsprivilegien zur Verfügung zu stellen;

d) mitteilen, in welcher Programmiersprache der Quellcode ihrer Software „C D“ erstellt wurde und welche Entwicklungsumgebung bei der Erstellung verwendet wurde;

wobei nach Durchführung der Begutachtung durch den Sachverständigen die Beklagten Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen und die Kammer erst danach darüber entscheidet, ob der Klägerin bzw. zu welchem Umfang der Klägerin die Begutachtung und die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Dokumentation zur Kenntnis gebracht wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Unterliegensfall: es der Beklagten nachzulassen, die Zwangs-vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) ab-zuwenden.

Die Beklagte erhebt die Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit. Die vor dem Oberlandesgericht München anhängige Klage aus dem Klagepatent richte sich gegen dieselbe Software wie im vorliegenden Rechtsstreit. Die Software „C 1.360“, welche die Klägerin vor dem Oberlandesgericht München angreife, sei eine Vorgängerversion der hiesigen angegriffenen Ausführungsform, welche sich in der Produktbezeichnung von „C 1.360“ unterscheide und technisch nur in einer Weise, welche die technische Lehre des Klagepatents nicht berühre. Ferner wendet die Beklagte gegen die Zulässigkeit der auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Entschädigung gerichteten Klageanträge ein, dass diese die angegriffene Ausführungsform allgemein und nur mit den Begriffen des Anspruchs des Klagepatents beschreiben. Der Besichtigungsanspruch könne nicht kumulativ neben diesen Verletzungsansprüchen geltend gemacht werden, denn im Verletzungsrechtstreit müsse ein Kläger entweder eine Patentverletzung darlegen, um die Verletzungsansprüche geltend zu machen, oder die bloße Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung darlegen, um den Besichtigungsanspruch zu begründen.

In der Sache bestreitet die Beklagte, das Klagepatent zu verletzen. Bei dem von der angegriffenen Ausführungsform veranlassten Verfahren werde keine erste und zweite Oberfläche des dreidimensionalen Objekts bestimmt, welche einander allgemein ge-genüber liegen. Dies setze voraus, dass aus den Flächen eines bereits vorhandenen, etwa mithilfe einer CAD-Darstellung durch finite Elemente beschriebenen Objekts sol-che Flächen ausgewählt werden, die der Bedingung des allgemeinen Gegenüberlie-gens genügen. Daran fehle es an der von der technischen Lehre der EP 1 385 XXX (Anlage K 9, deutsche Übersetzung als Anlage K 11, im Folgenden: EP ‘XXX) Gebrauch machenden angegriffenen Ausführungsform, da bei dieser – unstreitig – ein einheitliches Netz aus finiten Elementen auf der gesamten Oberfläche des Objekts generiert wird. Daher werde auch keine Auswahl von Elementen getroffen werde, die einander allgemein gegenüber liegen.

Daher würden in dem Verfahren nach der angegriffenen Ausführungsform auch keine Paare von Elementen abgestimmt, zwischen denen eine sinnvolle Dicke defi-niert werden kann, denn es werden – was auch unstreitig ist – lediglich die Knoten des Elemente-Netzes durch das Objekt hindurch mit Stabelemente verbunden, wo-raufhin eine Analyse durchgeführt und welcher der Durchfluss durch die Stabele-mente mit bestimmten Parametern untersucht wird. Die Oberflächenelemente würden dadurch nicht rechnerisch aufeinander abgestimmt.

Schließlich würden demnach bei dem Verfahren nach der angegriffenen Ausfüh-rungsform auch nicht die Flussfronten entlang der ersten und zweiten Oberfläche syn-chronisiert, da die angegriffene Ausführungsform – wiederum unstreitig – von einem einheitlichen Oberflächenelemente-Netz ausgeht und nicht von Elementen auf einer ersten und einer zweiten Oberfläche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

A.

Die Klage ist zulässig. Ihr steht weder der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen noch ist sie zu unbestimmt oder im Hinblick auf die kumulative Geltendmachung des Besichtigungsanspruchs neben den Verletzungsansprüchen in unzulässiger Weise erhoben worden.

I.

Die Beklagte kann im Hinblick auf den vor dem Oberlandesgericht München anhängi-gen Rechtstreit (im Folgenden: Münchener Rechtstreit) nicht mit Erfolg den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO erheben. Dieser Ein-wand greift ohnehin insoweit nicht durch, als vorliegend Hauptanspruch 1 des Klage-patents in Verbindung mit Unteranspruch 36 sowie ein Besichtigungsanspruch in Ansehung der angegriffenen Ausführungsform geltend gemacht werden. Ausweislich des Tatbestands des Urteils des Landgerichts München I vom 3. September 2008 (Anlage K 1, dort Seiten 15 bis 24 sowie 24 bis 27) sind im dortigen Verfahren nur Hauptanspruch 1 sowie Unteranspruch 35 in Verbindung mit Hauptanspruch 1 des Klagepatents geltend gemacht worden sowie eine Besichtigung alleine der Software „C 1.360a“. Da sich insoweit die Anträge im dortigen und im hiesigen Rechtstreit unter-scheiden, ist insofern – unter Anwendung des allgemein anerkannten zweigliedrigen Streitgegenstandbegriffs (vgl. statt aller BGH NJW 2001, 157, 158, Zöller / Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Einl. Rn. 82f., jeweils m.w.N.) – schon aus diesem Grunde nicht der-selbe Streitgegenstand anhängig.

Aber auch im Übrigen deckt sich der Streitgegenstand des Münchener Rechtstreits nicht mit dem des vorliegenden Verfahrens. Unstreitig griff die Klägerin im Münchener Rechtstreit eine Software mit der Bezeichnung „C 1.360a“ an, die sich, was ebenso zwischen den Parteien außer Streit steht, nicht nur in ihrer Bezeichnung, sondern auch in technischen Eigenschaften von der angegriffenen Ausführungsform unter-scheidet, wenngleich sie eine Vorgängerversion der angegriffenen Ausführungsform ist. Die Parteien streiten insoweit alleine darüber, ob und in welchem Umfang die technischen Unterschiede zwischen „C 1.360a“ einerseits und der angegriffenen Ausführungsform andererseits die technische Lehre des Klagepatents berühren. Darauf kommt es aber aus Rechtsgründen nicht an. Der Klagegrund, also der zur Begründung des Verletzungsvorwurfs vorgebrachte Lebenssachverhalt, bestimmt nach den genannten Grundsätzen den Streitgegenstand mit. Das gilt zumal für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, den der Schuldner nur einheitlich, nämlich durch ein Unterlassen des vorgeworfenen Verhaltens in der Zukunft, erfüllen kann. Dieser Klagegrund wird durch die konkrete Verletzungshandlung begrenzt, aus der die klageweise erhobenen Ansprüche hergeleitet werden (BGH NJW-RR 2006, 1118 – Markenparfümverkäufe). Dabei ist auch nach dem prozessualen Verhalten des Anspruchstellers zu differenzieren: Werden mit der Klage von Anfang an mehrere gleichartige Verletzungshandlungen vorgetragen, auf die sich die Verletzungsansprüche stützen, so bilden diese mehreren Verletzungshandlungen einen einheitlichen Klagegrund; hingegen ist anerkannt, dass bei einem späteren Vortrag weiterer Verletzungshandlungen trotz unveränderter Antragstellung von einem veränderten Streitgegenstand und damit von einer Klageänderung gemäß § 263 ZPO auszugehen ist (BGH, a.a.O. Rn. 26 – Markenparfümverkäufe; BGH GRUR 2006, 960 – Anschriftenliste).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der – jedenfalls im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und des Wettbewerbsrechts anerkannten – sogenannten „Kerntheorie“ gemäß derer sich der objektive Umfang der Rechtskraft auch auf solche Verstöße erstreckt, die den Kern der Verbotsform unberührt lassen, weswegen für den Bereich des Patentrechts anzunehmen ist, dass eine Abänderung der angegriffenen Ausführungsform einer Vollstreckung aus einem bereits erstrittenen Titel dann nicht entgegen steht, wenn sich die Abänderung innerhalb der durch Auslegung zu ermittelnden Grenzen des Klageantrags hält (Benkard / Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 35a). Diese Erstreckung der objektiven Rechtskraft, die sich auf die Annahme stützt, das Klagebegehren sei grundsätzlich auch auf das Verbot kerngleicher Abweisung von der konkreten Verletzungsform gerichtet, setzt indes allein die (erweiternde) Auslegung der Reichweite des Klageantrags voraus, ohne indes die Abgrenzung des Klagegrundes zu beeinflussen (BGH a.a.O. Rn. 27 – Markenparfümverkäufe). Mit anderen Worten: Unter Anwendung der Kerntheorie wird die Reichweite der beantragen Rechtsfolgen bestimmt, die Abgrenzung des Klagegrundes hingegen ist auf die Eingrenzung der tatsächlichen Voraussetzungen gerichtet, welche die Rechtsfolge tragen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass sich der Klagegrund und damit der Streitgegenstand im Münchener und im hiesigen Rechtstreit voneinander unterscheiden. Der Klagegrund des Münchener Rechtstreit ist zu begrenzen auf diejenigen Verletzungshandlungen, die die Beklagte mit der Software „C 1.360a“ begangen hat. Im vorliegenden Rechtstreit beschränkt sich der Klagegrund indes auf mit der angegriffenen Ausführungsform begangene Verletzungshandlungen. Die Unterschiede zwischen „C 1.360a“ und der angegriffenen Ausführungsform, die sowohl die Produktbezeichnung als auch die technischen Merkmale der jeweiligen Software betreffen, führen zu jeweils unterschiedlichen Klagegründen und damit Streitgegenständen.
II.
Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt. Es steht der hinreichenden Bestimmtheit der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Verletzungsansprüche nicht entgegen, dass insoweit der Wortlaut des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents wiedergegeben wird. Wird, wie im vorliegenden Rechtsstreit, eine wortsinngemäße Patentverletzung geltend gemacht, ist es hinreichend bestimmt, den Klageantrag hinsichtlich der Patent-verletzung nach dem Wortlaut des als verletzt geltend gemachten Patentanspruchs zu formulieren. Die in höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hinblick auf einen Einzelfall insoweit geäußerten Bedenken (vgl. BGH GRUR 2005, 569 – Blas-folienherstellung) vermag die Kammer nicht zu teilen. Dem Erfordernis, einen voll-streckbaren Wortlaut des Titels zu schaffen, wird die Orientierung am Anspruchs-wortlaut im Ergebnis besser gerecht, als etwaige Bemühungen, die angegriffene Ausführungsform konkret zu beschreiben: Eine etwaiges Unterlassungsgebot bezöge sich nicht nur auf die im Erkenntnisverfahren konkret streitgegenständliche und angegriffene Ausführungsform, sondern darüber hinaus auch auf solche Ausfüh-rungsformen, welche den Kern des Unterlassungsgebots treffen; auch wegen solcher „kerngleicher“ Ausführungsformen wäre aus dem Titel zu vollstrecken. Eine praxisgerechte Abgrenzung der Reichweite des Unterlassungsgebots wird dabei allein durch den Rückbezug auf den Anspruchswortlaut erreicht, denn der umfasst diejenigen Merkmale, welche die technische Lehre des Klagepatents ausmachen und schließt solche Merkmale aus, die außerhalb der Erfindungsmerkmale stehen und deshalb – würden sie in den Verbotstenor aufgenommen – die Reichweite des Unterlassungstitels in ungerechtfertigter Weise einschränken würden. Da die Prüfung, ob eine im Vollstreckungsverfahren angegriffene Ausführungsform dem An-spruchswortlaut unterfällt, gemäß § 890 Abs. 1 ZPO dem Prozessgericht obliegt, kann der dem Anspruchswortlaut folgende Tenor anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden (Kühnen / Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 615; Kühnen, GRUR 2006, 180). Der Einwand der Beklagten, der An-spruchswortlaut sei kaum verständlich, kann vor diesem Hintergrund nicht durch-greifen.

III.
Schließlich begegnet es auch keinen Zulässigkeitsbedenken, dass die Klägerin neben den Ansprüchen auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht einen Anspruch auf Besichtigung der angegriffenen Ausführungsform klageweise geltend macht. In der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2010 hat die Klägerin klargestellt, dass sie den Besichtigungsantrag im Wege der objektiven Klagehäufung neben den anderen Anträgen stellt. Die parallele Geltendmachung aller dieser Ansprüche mag aus Sicht des Anspruchsinhabers im Hinblick auf ein etwaiges Überraschungsmoment bei der Besichtigung unzweckmäßig sein, unzulässig ist diese Vorgehensweise nicht. Möglich ist beispielsweise eine Entscheidung über den Besichtigungsanspruch in einem Teilurteil und über die weiteren Verletzungsansprüche in einem Schlussurteil (Schulte / Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140c Rn. 45 unter Verweis auf BGH GRUR 2002, 1046, 1047 – Faxkarte).
B.

Die Klage ist indes unbegründet. Die Klägerin hat nicht die geltend gemachten auf Ansprüche 1, 35 und 36 des Klagepatents gestützten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Scha-densersatzpflicht aus Art. 64 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1 und 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG gegen die Beklagte. Auch der kumulativ zu diesen Ansprüchen geltend gemachte Anspruch auf Besichtigung der angegriffenen Ausfüh-rungsform aus Art. 64 EPÜ, § 140c PatG besteht nicht. Es lässt sich weder feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, noch, dass hierfür eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht.

I.

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Modellieren von Feststoffobjekten, insbe-sondere ein solches Verfahren, das bei der Simulierung eines Fluidflusses verwendet wird.

Wie das Klagepatent in seinen einleitenden Passagen ausführt, wird das Modellieren von Feststoffobjekten auf verschiedenen Gebieten, beispielsweise bei der Simulation des Spritzgießens verwendet. Spritzgießen ist einerseits ein hervorragend geeigneter Prozess zum Herstellen großer Anzahlen von Objekten und Teilen mit komplizierter Geometrie. Spritzgegossene Komponenten zeichnen sich dadurch aus, dass die Dicke der Wand im Allgemeinen einen Bruchteil der Gesamtlänge der Komponente ausmacht, was angesichts der niedrigen Wärmeleitfähigkeit spritzgegossener Kunst-stoffe wesentlich ist, um kurze Zykluszeiten der Herstellung zu erzielen. Andererseits ist bekannt, dass die Füll- und Packphasen des Spritzgießens bedeutende Auswir-kungen auf die visuellen und mechanischen Eigenschaften des gegossenen Objekts haben. Daher ist eine Simulation erforderlich, mit der vorgeschlagene Gestaltungen und Injektionspunkte im Hinblick auf die abschließende Qualität des zu gießenden Artikels analysiert werden können. Der wirtschaftliche Vorteil einer Simulation liegt demnach darin, dass vor der tatsächlichen Herstellung der Form Probleme voraus-gesagt und Lösungen getestet werden können, was eine kostspielige Nachbear-beitung vermeidet und die Zeitspanne bis zur Produktion des Objekt verkürzt.

Aus dem Stand der Technik ist als taugliche Methode der Simulation eine Technologie bekannt, die allgemein Techniken der Finiten Elemente bzw. der Finiten Differenzen verwendet, um Gleichung zum Fluidfluss und zur Wärmeübertragung zu lösen. Dabei wird, um die für die Analyse erforderliche Zeit und damit die erforderlichen Computer-ressourcen zu minimieren, die sogenannte Hele-Shaw-Annäherung verwendet, um die maßgeblichen Gleichungen zu vereinfachen. Diese geht davon aus, dass der Fluss geschmolzener Masse in einer Spritzgussform durch bekannte Erhaltungssätze der Strömungsmechanik bestimmt wird. Deswegen und wegen der im Spritzguss charakteristischen dünnen Wände gegossener Komponenten können sinnvolle Annahmen getroffen werden, die zu einer Vereinfachung der maßgeblichen Gleichungen führen, so dass unter Verwendung der genannten geeigneten numeri-schen Techniken auch Gleichungen in komplexen Geometrien gelöst werden können. Beim Entwurf von in Spritzguss herzustellenden Kunststoffteilen wird verbreitet die Technologie rechnergestützten Zeichnens (CAD) verwendet. Die Simulation eines mit CAD entworfenen Objekts mit der genannten Technologie unter Verwendung der Hele-Shaw-Annäherung macht indes die Verwendung eines Oberflächenmodells erforderlich, das die Mittelebene der tatsächlichen Komponente darstellt, und die mit dreieckigen oder viereckigen Elementen vermascht wird, denen geeignete Dicken zu-geschrieben werden. Hieran kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass das Herstellen eines Maschenwerks beträchtliche Zeit in Anspruch nimmt und eine be-trächtliche Eingabe durch den Benutzer erfordert. Außerdem muss die entsprechende Erstellung eines Modells interaktiv erfolgen und ist daher mit höheren Kosten als beim Betrieb eines Computerprogramms verbunden.

Ferner ist aus der zum Stand der Technik zählenden Veröffentlichung „Optimizing injection-moded parts“ von Dan Deitz (Mechanical Engineering, 118 (10) (1996) 89-90) ein automatisierter Prozess zur Darstellung eines Maschenwerks für die Mittelebene eines dreidimensionalen Objekts bekannt. Das Klagepatent erkennt es insofern als Nachteil, dass dieser Lösungsansatz in den meisten Fällen erfolgreich ist, in manchen Fällen die dargestellte Mittelebene jedoch eine Verbesserung durch manuelle Manipu-lation erfordert. Dies ist aufwendig und kann nicht durch einen Computer bewerkstelligt werden.

Schließlich ist es aus dem Stand der Technik bekannt, die Unzulänglichkeiten bei der Verwendung der Hele-Shaw-Annäherung und der entsprechenden Gleichungen da-durch zu überwinden, dass die Gleichungen in ihrer ganzen Allgemeinheit gelöst wer-den. Für eine entsprechende Analyse dünnwandiger spritzgegossener Objekte ist es erforderlich, die den Gusshohlraum darstellende Region in kleine, als Elemente be-zeichnete Teilbereiche zu unterteilen, wobei diese Elemente üblicherweise tetraedrische oder hexaedrische Gestalt haben. Die EP 0 698 467 etwa offenbart ein dreidimensionales Modell eines von einem Fluid durchflossenen Hohlraums, der in eine Mehrzahl kleiner dreidimensionaler Elemente unterteilt wird. In diesem vorbe-kannten Modell wird der Flussleitwert an jedem Element als kleiner Wert ermittelt, wenn es sich nahe bei der Hohlraumwand befindet, hingegen wird der Flussleitwert als großer Wert ermittelt, wenn das Element von der Hohlraumwand weit entfernt ist. Ferner wird der Druck des Fluids an jedem Element auf der Basis der so ermittelten Flussleitwerte bestimmt und anschließend das Modell zum Analysieren eines Fluidflussprozesses wie beispielsweise beim Spritzgießen verwendet. Das Klagepatent kritisiert an diesem Modell, dass aufgrund der komplizierten Gestalt vieler spritzgegossener Objekte der Hohlraum nicht mit hexaedrischen, sondern nur mit tetraedrischen Elementen vermascht werden kann, und dass die Dünnwandigkeit solcher Objekte und der dementsprechend riesige Wärmegradient es erfordert, durch die Dicke hindurch ein Maschenwerk aus Hunderttausend oder sogar Millionen von Elementen darzustellen. Diese hohe Anzahl von Elementen führt dazu, dass das Problem nur auf schnellen Supercomputern gut zu handhaben ist, der Kauf und Unterhalt solcher Supercomputer jedoch extrem kostspielig ist, so dass die dreidimensionale Simulierung keine praktische Lösung liefert.

Das Klagepatent stellt sich vor diesem technischen Hintergrund die Aufgabe, ein Ver-fahren zur Simulation eines Flusses in einem dreidimensionalen Objekt zu liefern, das derartige Simulationen im Wesentlichen automatisch erzeugen kann, ohne dass die Lösung der maßgeblichen Gleichungen in ihrer ganzen Allgemeinheit erforderlich ist. Ferner stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, einen Computer zur Verfügung zu stellen, welcher mit einem auf einem Computerspeichermedium gespeicherten Com-puterprogramm versehen ist oder ein solches Computerprogramm betreibt, welches den Computer veranlasst, das genannte Verfahren zum Simulieren eines Fluidflusses auszuführen.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinem Hauptanspruch 1 ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:

Ein computerimplementiertes Verfahren zum Erzeugen von Simulationen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

a) Bestimmen einer ersten und einer zweiten Oberfläche des dreidimensionalen Objekts, welche einander allgemein gegenüber liegen;

b) Abstimmen von Paaren von Elementen der ersten und zweiten Oberfläche, zwischen denen eine sinnvolle Dicke definiert werden kann;

c) Festlegen eines Fluidinjektionspunkts;

d) Durchführen einer Flussanalyse, wodurch sich ergebende Flussfronten ent-lang der ersten und zweiten Oberfläche synchronisiert sind.

Ferner schlägt das Klagepatent im abhängigen Unteranspruch 35 ein Computerpro-grammprodukt mit folgenden Merkmalen vor:

Computerprogrammprodukt,

a) das auf einem computerlesbaren Medium gespeichert ist,

b) das ausgelegt ist,
aa) einen Computer zu veranlassen,
bb) die Schritte des Verfahrens gemäß einem der Ansprüche 1 bis 34 durch-zuführen.

Schließlich schlägt das Klagepatent im abhängigen Unteranspruch 36 ein computer-lesbares Medium mit folgenden Merkmalen vor:

a) Computerlesbares Medium,

b) auf dem ein Programm aufgezeichnet ist, das darin besteht,
aa) einen Computer zu veranlassen,
bb) ein Verfahren auszuführen, das in einem der Ansprüche 1 bis 34 defi-niert ist.

II.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merk-male des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents verwirklicht.

1.

Jedenfalls Merkmal a), gemäß dem eine erste und eine zweite Oberfläche des dreidi-mensionalen Objekts bestimmt werden, welche einander allgemein gegenüber liegen, wird durch die angegriffene Ausführungsform nicht verwirklicht.

a)

Aus fachmännischer Sicht erfordert dieses Merkmal zumindest, dass die Oberfläche des zu simulierenden Objekts in wenigstens zwei geometrische Abschnitte unterteilt wird, und dass diese Oberflächenabschnitte so gewählt werden, dass sie ihrerseits in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehen, nämlich in der Weise, dass die Oberflächenabschnitte allgemein gegenüber liegen. Diese technische Sichtweise folgt zum einen aus dem Anspruchswortlaut selbst, nämlich aus der Angabe, dass eine erste und eine zweite Oberfläche des dreidimensionalen Objekts bestimmt werden. Der Fachmann erkennt, dass nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, von dem abzuweichen das Klagepatent insoweit keinen Anlass bietet, ein dreidimensionales Objekt in der Realität eine einzige, in beliebiger Weise geformte Oberfläche aufweist, während das Klagepatent die Bestimmung wenigstens zweier Oberflächen erfordert. Dem entnimmt er die Lehre, dass das erfindungsgemäße Verfahren voraussetzt, die realiter einheitliche Oberfläche des dreidimensionalen Objekts zu unterteilen, nämlich wenigstens in einen ersten und einen zweiten Oberflächenabschnitt. Ferner erkennt der Fachmann, dass mit der Angabe, dass diese ersten und zweiten Oberflächen (-abschnitte) in einem geometrischen Verhältnis zu einander stehen sollen, dergestalt, dass sie einander allgemein gegenüber liegen, eine Anweisung zur Auswahl der in der Simulation zu berücksichtigenden Oberflächenabschnitte enthält. Unabhängig davon, was dieses geometrische Verhältnis im Einzelnen voraussetzt, wird der Fachmann hierdurch angewiesen, die Oberflächen (-abschnitte) nicht beliebig zu wählen, sondern in der Weise, dass ihr Verhältnis zueinander geometrischen Voraussetzungen genügt.

Zum anderen ergibt sich das genannte technische Verständnis aus der gebotenen funktionsorientierten Auslegung des Klagepatents, also der Deutung der Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs dahingehend, wie dies angesichts der ihnen nach der offenbarten Erfindung zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH GRUR 2001, 232, 233 – Brieflocher; OLG Düsseldorf GRUR 2000, 599, 601 – Staubsaugerfilter): Das Klagepatent grenzt sich vom Stand der Technik einerseits dahin ab, dass es eine Simulation mithilfe eines Mittelflächenmodells ablehnt (Anlage K 4, Abschnitte [0006] und [0007]), da ein solches Modell entweder die vollständige (Anlage K 4, Abschnitt [0006]) oder zumindest die verbessernde (Anlage K 4, Abschnitt [0007]) manuelle Erstellung eines Maschenwerks für die Mittelebene erfordert. Andererseits lehnt das Klagepatent ebenso die Simulation in einem Modell ab, das das gesamte Volumen des zu simulierenden Objekts in der Weise dreidimensional berücksichtigt, so dass das gesamte Volumen in eine Vielzahl kleiner dreidimensionaler Elemente unterteilt wird (Anlage K 4, Abschnitte [0012] bis [0014]), denn die Simulation eines solchen Modells ist nur auf besonders schnellen Computern möglich (Anlage K 4, Abschnitt [0014]). Demnach kommt, wie der Fachmann erkennt, der Oberflächengestalt des zu simulierenden Objekts für die technische Lehre des Klagepatents deshalb besondere Bedeutung zu, weil das Klagepatent abweichend vom Stand der Technik für die Simulation weder die Mittelfläche noch das gesamte Volumen, sondern die Oberfläche berücksichtigt. Daraus folgert der Fachmann, dass zur Durchführung der Simulation die tatsächliche Oberfläche des Objekts in geeignete, in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehende Abschnitte unterteilt werden muss.

Demgegenüber kann der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt werden, Merkmal a) setze lediglich voraus, dass für einen dünnwandigen Körper ein Oberflächenmodell für die Simulation bereitgestellt werde. Dieses Verständnis geht zum einen deshalb über den Schutzbereich des Klagepatents hinaus, weil es die Angabe außer Acht lässt, gemäß der die erste und zweite Oberfläche einander allgemein gegenüber lie-gen. Nach dem klägerischen Verständnis genügte jegliche Gestalt der Oberfläche, ungeachtet dessen, ob wenigstens eine erste und zweite (Teil-) Oberfläche in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehen. Zum anderen setzen alle gattungsgemäßen Simulationsverfahren voraus, dass die Geometrie des zu simulie-renden Objekts und damit auch sein Oberflächenmodell bereits vor Ausführung des Verfahrens feststehen: beansprucht ist ein Verfahren zum Erzeugen von Simulatio-nen eines Fluidflusses in einem dreidimensionalen Objekt, so dass das zu simulie-rende Objekt vor Ausführung des Verfahrens feststehen muss. Auch wird es in den einleitenden Passagen des Klagepatents als gattungsgemäß geschildert, dass Fest-stoffobjekte modelliert und sodann ihre Herstellung durch Spritzgießen simuliert wird (Anlage K 4, Abschnitt [0002]), beispielsweise durch den Entwurf eines solchen Kunststoffteils mithilfe rechnergestützten Zeichnens (Anlage K 4, Abschnitt [0006]).

Auch soweit die Klägerin unter Anwendung eines engeren Verständnisses vom Schutzbereich des Klagepatents geltend macht, es reiche für die Verwirklichung des Merkmals a) aus, wenn – wie in Abschnitt [0026] des Klagepatents geschildert – eine Verbindung zwischen Oberflächenabschnitten geschaffen werde, kann dem nicht beigetreten werden. Erstens lässt auch diese Sichtweise die Notwendigkeit außer Betracht, die Oberflächenabschnitte in der Weise zu bestimmten, dass sie zueinander in einem bestimmten geometrischen Verhältnis stehen, ihre räumliche Lage zueinander also eine bestimmte geometrische Bedingung erfüllt. Eine irgendwie geartete (räumliche) Verbindung könnte demgegenüber zwischen zwei beliebig zueinander stehenden Oberflächenabschnitten gezogen werden. Zweitens ist der von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführte Abschnitt [0026] des Klagepatents keine Erläuterung für die Vornahme eines erfindungsgemäßen Bestimmens einer ersten und zweiten Oberfläche, welche einander allgemeinen gegenüberliegen gemäß Merkmal a); vielmehr wird an dieser Stelle erläutert, dass eine Synchronisierung der Flussfronten bei Objekten mit einfacher Geometrie nicht durch einfaches Verbinden mit dem Injektionspunkt bzw. mit den Injektionspunkten möglich ist, bei komplexen Geometrien indes eine gesonderte Synchronisierung in jedem Rechenzeitschritt erfordert. Damit dient der genannten Abschnitt ersichtlich der Erläuterung der Synchronisierung gemäß Merkmal d), nicht aber derjenigen des hierfür vorausgesetzten Bestimmens einer ersten und zweiten Oberfläche gemäß Merkmal a). Dies erkennt der Fachmann auch daraus, dass nähere Angaben zur Bestimmung einer ersten und zweiten Oberfläche gemäß Merkmal a) sowie zum Abstimmen von Paaren von Elementen gemäß Merkmal b) vor dem genannten Ab-schnitt gemacht werden, nämlich in den Abschnitten [0017] und [0018], in denen die Verfahrensabfolge festgelegt und eine Aussage zum technischen Zusammenhang der Merkmal a) und b) getroffen wird.

b)

Hiernach verwirklicht die angegriffene Ausführungsform Merkmal a) des Hauptan-spruchs nicht. Unstreitig macht die angegriffene Ausführungsform von der techni-schen Lehre der EP ‘XXX (Anlage K 9 bzw. K 11) Gebrauch, die ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen beansprucht:

(a) Computerimplementiertes Verfahren zur Simulation eines Strömungsflusses in dünnwandigen dreidimensionalen Geometrien, in welchen die Eingabe für die Simulation eine äußere Haut oder eine volumetrische Geometriebe-schreibung ist, wobei

(b) ein Finite-Elemente-Netz auf der Oberfläche der äußeren Haut oder der volu-metrischen Geometriebeschreibung generiert wird,

(c) zur Gewinnung einer numerischen Information der lokalen Formteildicke eine erste Dicke durch Messung der Länge des Vektors ermittelt wird, der von dem Schwerpunkt jedes Polygons normal zur Elementebene in das Innere des Teils verläuft, bis er dieses Teil verlässt,

(d) innerhalb des Oberflächennetzes ein Fachwerk von internen Stabelementen generiert wird, die von Knoten zu Knoten der Polygone durch das Innere des Teils innerhalb eines sinnvollen kleinen Abstandes von der Normalenrichtung verlaufen,

(e) nach der Festlegung der Injektionspunkte auf den Polygonen, der Materialpa-rameter für ein Fluid und der Prozessbedingung eine Strömungssimulation durchgeführt wird, bei der das generierte Netz und die internen Stabelemente verwendet werden,

(f) und zumindest der Druck und die Fülllinien für das besagte Fluid abgespei-chert werden.

Das von der angegriffenen Ausführungsform veranlasste Verfahren geht demnach von einer einheitlichen Oberfläche aus, die gemäß Merkmal (b) der EP ‘XXX durch ein einheitliches Netz finiter Elemente beschrieben wird. Dafür, dass diese einheitliche Oberfläche in mehrere (wenigstens) zwei Teiloberflächen unterteilt wird, welche wie-derum in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehen, gibt die EP ‘XXX keinen Anhaltspunkt. Vielmehr bedarf es der Auswahl solcher Teiloberflä-chen deshalb nicht, weil gemäß Merkmal (d) der EP ‘XXX die Oberflächenelemente der einen einheitlichen Oberfläche an ihren Knotenpunkten durch Stabelemente mit-einander verbunden werden und sodann gemäß Merkmal (e) der EP ‘XXX der Durch-fluss des Fluids nicht nur von einem Oberflächenelement in das andere simuliert wird, sondern auch der Durchfluss durch die Stabelemente hindurch aus der Oberfläche hinaus und (durch das Innere des Objekts hindurch) wieder in die Oberfläche hinein (Abschnitt [0047] der EP ‘XXX).

Auch aus Abschnitt [0045] der EP ‘XXX, der von der Klägerin als Beleg für eine Verwirklichung von Merkmal a) angeführt wurde, folgt nicht, dass nach der technischen Lehre der EP ‘XXX eine erste und zweite Oberfläche derart bestimmt werden, dass sie in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehen. Die EP ‘XXX erläutert an dieser Stelle lediglich, wie eine lokale Formteildicke ermittelt wird, nämlich durch Konstruktion eines normal zur Elementebene in Richtung des Inneren verlaufenden Vektors und Bestimmung seiner Länge bis zum Austreten aus dem Formteil. Ferner erläutert die EP ‘XXX, dass dann, wenn eine sinnvolle Vektorlänge nicht gefunden werden kann, eine sinnvolle Dicke automatisch definiert wird. Beides belegt eine Verwirklichung von Merkmal a) nicht. Ein senkrecht zur Elementebene eines Oberflächenabschnitts verlaufender Vektor lässt sich immer und unabhängig davon konstruieren, ob ein zweiter Oberflächenabschnitt in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zum Ausgangspunkt des Vektors steht. Durch die Anwendung eines Vektors zur lokalen Dickenbestimmung wird vielmehr auf die Einhaltung eines solchen geometrischen Verhältnisses verzichtet. Die automatische Zuweisung einer sinnvollen Dicke an Stellen, an denen sich eine sinnvolle Vektorlänge nicht finden lässt, setzt ein solches geometrisches Verhältnis ebenso wenig voraus; im Gegenteil wird durch diese Möglichkeit, von der grundsätzlichen Methode der Vektorlänge abzuweichen, die Beliebigkeit der räumlichen Lage zweier Oberflächenabschnitt zueinander noch belegt. Eine lokale Dickenbestimmung ist nach der technischen Lehre der EP ‘XXX immer möglich, unabhängig von der Lage der Oberflächenabschnitte zueinander, nämlich entweder durch Bestimmung der Länge des Vektors oder, hilfsweise, durch automatische Zuweisung an Stellen, an denen diese Längenbestimmung nicht möglich ist.

Ferner kann die Klägerin mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2010 vorgebrachten Argument nicht durchdringen, die oben wiedergegebene, von der Be-klagten im Schriftsatz vom 5. Juli 2010 vorgelegte Abbildung zur Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform (Bl. 162 GA) belege eine Verwirklichung des Merkmals a) deshalb, weil dort die Stabelemente nicht von den Kanten des Objekts ausgingen, wodurch belegt sei, dass verschiedene Kategorien von Oberflächenabschnitten gebildet würden, nämlich einerseits solche, von denen Stabelemente ausgehen und andererseits solche, bei denen das nicht der Fall ist. Dem kann nicht gefolgt werden: In tatsächlicher Hinsicht steht dieser Schlussfolgerung entgegen, dass die Beklagte insoweit unwidersprochen vorgebracht hat, bei dem in der Darstellung gezeigten Objekt gingen Stabelemente von den Kanten alleine deshalb nicht aus, weil das Objekt an dieser Stelle zu dünn sei und die Oberfläche daher keine Elementknoten aufweise. In rechtlicher Hinsicht ist auf das oben Ausgeführte zu verweisen: Für die Verwirklichung von Merkmal a) reicht (auch) eine bloße Kategorisierung von Oberflächen nicht aus, vielmehr müssen wenigstens zwei Oberflächenabschnitte so bestimmt werden, dass sie zueinander in einem bestimmten geometrischen Verhältnis stehen.

Eine Verwirklichung von Merkmal a) durch die angegriffene Ausführungsform ergibt sich schließlich auch nicht aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten des Professor Anderson vom 5. April 2010 (Anlage K 16, in deutscher Übersetzung als Anlage K 16a). Der Privatgutachter führt ohne nähere Erläuterung aus (Anlage K 16a, Seite 16, Zeilen 6 bis 8), für das von der angegriffenen Ausführungsform veranlasste Verfahren sei es wegen der Anwendung der Hele-Shaw-Näherung notwendig, dass Oberflächen „spezifiziert“ würden. Diese mangels näherer Begründung bereits nicht nachvollziehbare Behauptung lässt nicht erkennen, ob nach Auffassung der Privatgutachters durch die angegriffene Ausführungsform Teiloberflächen so gewählt werden, dass sie in einem bestimmten geometrischen Verhältnis zueinander stehen, oder ob es die angegriffene Ausführungsform auch zulässt, dass Teiloberflächen in beliebiger Weise (aus-)gewählt und allein in diesem Sinne spezifiziert werden.

2.

Hiernach kann es dahinstehen, ob hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform eine Beweislastumkehr gemäß § 139 Abs. 3 PatG eingreift. Dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Klagepatents nicht verwirklicht, folgt aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Selbst wenn die Beweislast der Beklagten obläge, hätte sie aufgrund der oben unter 1. ausgeführten Erwägungen jedenfalls dargetan, dass die angegriffene Ausführungsform einen Computer nicht dazu veranlasst, ein erfindungsgemäßes Verfahren auszuführen. Zwischen den Parteien steht die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform, wie sie sich aus dem Patent der Beklagten EP ‘XXX (Anlage K 9 bzw. K 11) sowie aus den von der Beklagten schriftsätzlich eingeführten Abbildungen ergibt (Bl. 162 bis 165 GA), außer Streit. Streitig ist allein die – rechtliche – Frage, ob diese Funktionsweise in den Schutzbe-reich des Klagepatents fällt. Dies ist auf Grundlage des unstreitigen Sachverhalts aus den dargelegten Gründen zu verneinen.

3.

Da sich die Verwirklichung von Merkmal a) des Anspruchs 1 somit nicht feststellen lässt, ist auch eine Verwirklichung von Merkmal b)aa) des rückbezogenen Vorrich-tungsanspruchs 35 und Merkmal b)aa) des ebenfalls rückbezogenen Vorrichtungsan-spruchs 36 nicht festzustellen: das Verfahren, dessen Durchführung die angegriffene Ausführungsform als auf einem computerlesbaren Medium gespeichertes Computer-programmprodukt veranlasst, macht von der technischen Lehre des Klagepatents kei-nen Gebrauch.

III.

Auch der – kumulativ neben den weiteren Ansprüchen geltend gemachte – Besichti-gungsanspruch gemäß Art. 64 EPÜ, § 140c PatG steht der Klägerin gegen die Be-klagte in Ansehung der angegriffenen Ausführungsform nicht zu. Es fehlt an der hierfür gemäß § 140c Abs. 1 Satz 1 PatG erforderlichen hinreichenden Wahrschein-lichkeit einer Verletzung des Klagepatents. Die Klägerin legt keine Wahrscheinlichkeit dafür dar, dass das Verfahren, dessen Durchführung die angegriffene Ausfüh-rungsform veranlasst, sämtliche Merkmale des Klagepatents erfüllt. Vielmehr bringt die Klägerin selber vor, dass das von der angegriffenen Ausführungsform veranlasste Verfahren sämtliche Merkmale der EP ‘XXX (Anlage K 9 bzw. K 11) verwirklicht. Aus den oben unter II. dargelegten Gründen ist indes ein Verfahren, welches von der technischen Lehre der EP ‘XXX Gebrauch macht nicht erfindungsgemäß im Sinne des Klagepatents. Die Klägerin befindet sich daher nach ihrem eigenen Vorbringen nicht in der Situation, dass sie sich über die Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform und die Art des Verfahrens, wie es auf Veranlassung der ange-griffenen Ausführungsform ausgeführt wird, im Unklaren sei. Vielmehr legt sie die Eigenschaften dieses Verfahrens dar und subsumiert dies – aus den dargelegten Gründen im Ergebnis rechtlich unzutreffend – als Gebrauchmachen von der technischen Lehre des Klagepatents. Etwaige Erkenntnisse aus einer Besichtigung der angegriffenen Ausführungsform würden daher der Klägerin nicht zur Darlegung einer Verletzung verhelfen können. Daran ändert auch ihr in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2010 vorgebrachter Hinweis nichts, sie kenne den konkreten Programmablauf der angegriffenen Ausführungsform nicht und müsse sich daher darauf beschränken, die technische Lehre der EP ‘XXX als Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zugrunde zu legen. Die Beklagte hat – jedenfalls im Hinblick auf Merkmal a) – keinen tatsächlichen Umstand zur Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform vorgebracht, der über den Offenbarungsgehalt der EP ‘XXX hinaus geht. Sie hat keine Tatsachen vorgebracht, die auf eine von der technischen Lehre der EP ‘XXX abweichenden oder diese überschreitende Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform schließen lassen. Die Klägerin sieht sich daher nicht in der Situation, von ihr bestrittenes Vorbringen zur Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform durch das Ergebnis einer Besichtigung belegen zu müssen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.