Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Juni 2002, Az. 2 U 81/99 

I.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 16. März 1999 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

1. Die Beklagte zu 1) wird weiterhin verurteilt, der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 28. Dezember 1990 bis zum 8. Dezember 1993

Vorrichtungen zum Umhüllen von Stückgut bzw. Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie Abnehmern aus der Bundesrepublik Deutschland angeboten oder geliefert hat, die geeignet und bestimmt sind, das zu Ziffer I.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches beschriebene Verfahren durchzuführen,

ohne den jeweiligen Abnehmer und/oder Angebotsempfänger ausdrücklich und unübersehbar darauf hingewiesen zu haben, dass er der Klägerin als Inhaberin des deutschen Anteils an dem europäischen Patent 0 399 540 eine den Umständen nach angemessene Entschädigung zu leisten hat, wenn er die ihm angebotene und/oder gelieferte Vorrichtung zum Umhüllen von Stückgut bzw. Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie ohne Zustimmung der Klägerin gewerbsmäßig für das vorstehend bezeichnete Verfahren verwendet, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten,
-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften
der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten,
-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften
der Angebotsempfänger und

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren
Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, wobei sich
die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992
auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den
bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt und

der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin eine den Umständen nach angemessene Entschädigung dafür zu leisten, dass sie Handlungen der zu 1. vorbezeichneten Art in der Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 8. Dezember 1993 begangen hat, wobei sich diese Verpflichtung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf solche Handlungen beschränkt, die die Beklagte zu 1) im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen begangen hat.

II.
Im übrigen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.

III.
Im Umfang der Berufung ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

IV.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht werden zu 70 % den Beklagten und zu 30 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten in Höhe der Verfahrensgebühr und die außergericht-lichen Kosten der Klägerin mit Ausnahme der Beweisgebühr werden zu 50 % der Beklagten zu 1), zu 40 % dem Beklagten zu 2) und zu 10 % der Klägerin selbst auferlegt. Die übrigen Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in Höhe der Beweisgebühr haben die Beklagte zu 1) zu 90 % und die Klägerin zu 10 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) unter Einschluss der Beweisgebühr hat die Beklagte zu 1) im Umfang von 90 % selbst zu tragen; im übrigen werden sie der Klägerin auferlegt.

Der Beklagte zu 2) hat seine außergerichtlichen Kosten in Höhe von 80 % selbst zu tragen; zu 20 % werden sie der Klägerin auferlegt. Dies gilt nicht für die Beweisgebühr, die die Klägerin in vollem Umfang zu tragen hat.

V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 ? abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000 ? und diejenige des Beklagten zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500 ? abzuwenden, falls nicht die Beklagten zu 1) und 2) zuvor Sicherheit in der vorstehend für sie bestimmten Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Grossbank
oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

VI.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 21. Dezember 2000 460.000 DM (235.194,27 ?); seit dem 21. Dezember 2000 beträgt er 20.000 DM (10.225,84 ?).

VII.
Die Revision wird für die Klägerin und die Beklagte zu 1) zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 0 399 540 (Klagepatent, Anlagen 1 und B 5) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Umhüllen von Stückgut mit einer Stretchfolienhaube und hiermit zu bildende Verpackungseinheit; sie nimmt die Beklagten in der Berufungsinstanz noch auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 25. Mai 1990 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 26. Mai 1989 eingereicht und am 28. November 1990 veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 8. Dezember 1993 bekannt gemacht worden. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat das Klagepatent in beschränktem Umfang aufrechterhalten (Anlagen 9 und BD 9). Seine in diesem Rechtsstreit interessierenden Ansprüche 1 und 2 lauten – ohne Bezugszeichen – in der aufrechterhaltenen Fassung wie folgt:

1.
Verfahren zum Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie, bei dem aus einem von einem Vorrat zugeführten, dehnbaren („stretchbaren“) Seitenfaltenschlauch, der im Bevorratungs- und Zuführzustand zwei einander parallele, eng benachbarte erste Seitenflächen bestimmter (Zuführ-) Breite sowie zwei dazwischen liegende, V-förmig nach innen gefaltete zweite Seitenflächen aufweist und einen um wenigstens 10 % geringeren Umfang als das zu umhüllende Stückgut/der zu umhüllende Stapel besitzt, vor dem Stretchen dadurch eine Haube gebildet wird, dass der Seitenfaltenschlauch mit Abstand zu seinem freien Ende mit einer Quernaht abgeschweißt und hinter dem die Haube bildenden Abschnitt von dem Vorrat abgetrennt wird, wobei die Haube zum Überziehen über das Stückgut/den Stückgutstapel vollständig geöffnet und im wesentlichen über die gesamte Länge auf das zum Überziehen erforderliche Maß gedehnt (= „gestretcht“) wird, dadurch gekennzeichnet, dass der Seitenfaltenschlauch mit einer Quernaht versehen wird, deren Länge (= „Ideallänge“) im wesentlichen gleich der zur Quernaht parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutes/Stückgutstapels ist, wobei in Fällen, in denen die (Zuführ-)Breite des Seitenfaltenschlauches ungleich der Ideallänge der zu bildenden Quernaht ist, vor dem Legen der Quernaht wenigstens der obere Endabschnitt des (danach) die Haube bildenden Abschnittes des Seitenfaltenschlauches auf eine Ideallänge der Quernaht entsprechende Breite gebracht wird; und dass die Folienhaube so gedehnt wird, dass sich die unteren Folienabschnitte im V-förmigen Doppelungsbereich unter der Spannung der oberen Folienabschnitte an das Stückgut anlegen.

2.
Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Länge der Quernaht wenigstens ca. 95 % der zu ihr parallelen Breite des Stückgutes ist.

Wegen des Wortlautes des in erster Instanz ebenfalls geltend gemachten Anspruches 4 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

Durch Urteil vom 19. April 2001 (Anl. BD 21) hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Klagepatentes im Umfang der Ansprüche 1, 3 und 5 sowie der Ansprüche 6 und 7, soweit diese auf die Ansprüche 1, 3 oder 5 rückbezogen sind, für nichtig erklärt. Über die hiergegen eingelegten Berufungen beider dortigen Verfahrensbeteiligten hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, stellte her und vertrieb Verpackungsmaschinen, deren Ausgestaltung der als Anlage 5 vorgelegten Fotoserie entspricht. Eine solche Maschine zum Umhüllen von Stückgütern und Stückgutstapeln mit einer Stretchfolienhaube lieferte sie vor dem 11. November 1993 an die D4xxxxxxxx C1xxxxxxxx GmbH & Co KG in D6xxxxx.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, aus den vorbezeichneten Fotografien und den in Anlage 6 dokumentierten Abmessungen mehrerer vom Abnehmer mit dieser Maschine verpackter Stapel aus unterschiedlichen Gütern ergebe sich, dass die Maschine das nach Anspruch 1 des Klagepatentes geschützte Verfahren ausüben könne und eine nach Anspruch 4 geschützte Vorrichtung sei. Sie hat vor dem Landgericht beantragt,

I.
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) Vorrichtungen, die bestimmt und geeignet sind zur Durchführung des
in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebenen Verfahrens zum
Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie,

im deutschen Geltungsbereich des europäischen Patentes 399 540 an-
zubieten oder zu liefern,

insbesondere wenn die Länge der Quernaht wenigstens ca. 95 % der zu
ihr parallelen Breite des Stückgutes beträgt,

b) Vorrichtungen zum Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer
Haube aus Dehnfolie (= Stretchfolie), die die in Anspruch 4 des Klage-
patentes angegebenen Merkmale aufweisen, zur Durchführung des
vorstehend unter a) beschriebenen Verfahrens

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder
zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

2.
ihr, der Klägerin, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. Dezember 1990 begangen haben, und zwar unter Angabe

der Herstellungsmengen und -zeiten der Vorrichtungen zu I.1.b) und der zu I.2. a-d der Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils angegebenen Einzelauskünfte

wobei

– der Beklagte zu 2) nicht die Angaben zu d) zu machen und die
übrigen Auskünfte nur für die Zeit bezüglich der Handlungen zu I.1.a)
und b) ab dem 9. Januar 1994 zu erteilen hat;

– den Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und
Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger nicht der Klägerin,
sondern einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Ver-
schwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen,
sofern die Beklagten dessen Kosten übernehmen und ihn zugleich er-
mächtigen, der Klägerin auf Verlangen Auskunft darüber zu erteilen, ob
eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Angebotsempfänger in der
Rechnungslegung enthalten ist;

II.
festzustellen,

1.
dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr, der Klägerin eine angemessene Entschädigung zu leisten für die Handlungen zu I.1.a) und b), soweit sie in der Zeit vom 28. Dezember 1990 bis zum 8. Januar 1994 begangen wurden;

2.
dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der dieser entstanden ist und noch entstehen wird aus seit dem 9. Januar 1994 begangenen Handlungen nach I.1.a)
und b).

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben eine Verletzung des Klagepatentes in Abrede gestellt und vorgetragen, die auf Blatt 1 und 3 der Anlage 6 beschriebenen Stapel seien nicht nach dem patentgeschützten Verfahren verpackt worden, weil der Umfang des verwendeten Seitenfaltenschlauches nach den dortigen Angaben mit 3.400 mm unter dem patentgemäß geforderten Mindestdifferenzwert von 10 % des von der Klägerin – mit 3.760 mm (Blatt 1) bzw. 3.720 mm (Blatt 3) angegebenen Stapelumfangs liege; die Schweißnaht sei mit 1.140 mm entgegen der Lehre des Klagepatentes länger als die Breite des Stückgutstapels. Auch werde die Folienhaube nicht vertikal gedehnt; im V-förmigen Doppelungsbereich stünden die oberen Folienabschnitte nicht unter Spannung und legten die unteren Folienabschnitte nicht an das Stückgut an.

Blatt 2 und 4 der Anlage 6 könnten die Anwendung des patentgemäßen Verfahrens nicht belegen, weil die dort gezeigten Stapel aus Eimern bestünden und nicht im wesentlichen quader- bzw. würfelförmig ausgebildet seien. Wegen der besonders stark ausgeprägten Rundungen an den Stapelecken sei der genaue Umfang des Stapels und damit auch die Differenz seines Umfangs zu demjenigen der Stretchfolie nicht feststellbar.

Abgesehen davon entspreche bei dem von der angegriffenen Maschine praktizierten Verfahren die Länge der Quernaht der ursprünglichen Zuführbreite des Schlauches; sie werde vor dem Öffnen und vor dem Stretchen angelegt.

Hiervon ausgehend verwirkliche die angegriffene Maschine auch nicht sämtliche Merkmale des Vorrichtungsanspruches 4.

Das Landgericht hat in seinem am 16. März 1999 verkündeten Urteil (Bl. 173-189 d.A.) der Klage mit Ausnahme der geltend gemachten Entschädigungsansprüche im wesentlichen stattgegeben, soweit sie (Antrag zu I.1.a und rückbezogene Teile der Anträge zu I.2 und II.2) auf eine mittelbare Verletzung des Verfahrensanspruches 1 gestützt ist, und die Beklagten verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Vorrichtungen zum Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie Abnehmern aus der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder an diese zu liefern, die geeignet sind,

ein Verfahren durchzuführen zum Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie, bei dem aus einem von einem Vorrat zugeführten, dehnbaren („stretchbaren“) Seitenfaltenschlauch, der im Bevorratungs- und Zuführzustand zwei einander parallele, eng benachbarte erste Seitenflächen bestimmter (Zuführ-) Breite sowie zwei dazwischen liegende, V-förmig nach innen gefaltete zweite Seitenflächen aufweist und einen um wenigstens 10 % geringeren Umfang als das zu umhüllende Stückgut/der zu umhüllende Stapel besitzt, vor dem Stretchen dadurch eine Haube gebildet wird, dass der Seitenfaltenschlauch mit Abstand zu seinem freien Ende mit einer Quernaht abgeschweißt und hinter dem die Haube bildenden Abschnitt von dem Vorrat abgetrennt wird, wobei die Haube zum Überziehen über das Stückgut/den Stückgutstapel vollständig geöffnet und im wesentlichen über die gesamte Länge auf das zum Überziehen erforderliche Maß gedehnt (= „gestretcht“) wird, wobei dieses Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass der Seitenfaltenschlauch mit einer Quernaht versehen wird, deren Länge (= „Ideallänge“) im wesentlichen gleich der zur Quernaht parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutes/Stückgut-stapels, nämlich wenigstens ca. 95 % dieser Breite, ist, wobei in Fällen, in denen die Zuführbreite des Seitenfaltenschlauches ungleich der Ideallänge der zu bildenden Quernaht ist, vor dem Legen der Quernaht wenigstens der obere Endabschnitt des (danach) die Haube bildenden Abschnittes des Seitenfaltenschlauches auf eine Ideallänge der Quernaht entsprechende Breite gebracht wird, und die Folienhaube so gedehnt wird, dass sich die unteren Folienabschnitte im V-förmigen Doppelungsbereich unter der Spannung der oberen Folienabschnitte an das Stückgut anlegen,

ohne

a) im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzu-
weisen,

und/oder

b) im Falle des Inverkehrbringens ihren Abnehmern die schriftliche Ver-
pflichtung mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von
10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu zahlen an die Klä-
gerin, abzuverlangen,

dass die Vorrichtungen zum Umhüllen von Stückgut/Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Anteils an dem europäischen Patent 0 399 540 gewerbsmäßig für das vorstehend beschriebene Verfahren verwandt werden dürfen;

2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. Dezember 1990 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten
und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und An-
schriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten
und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und An-
schriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren
Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs-
kosten und des erzielten Gewinns,

wobei

– sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt;

– vom Beklagten zu 2) die Angaben zu a) bis c) hinsichtlich der zu 1. bezeichneten Handlungen nur für die Zeit seit dem 9. Januar 1994 zu machen sind;

– den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

In Ziffer II. des Urteilsausspruches hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorbezeichneten, seit dem 9. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene Maschine sei zur Ausübung eines Verfahrens geeignet, das sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 wortsinngemäß erfülle. Die Vorgabe des Patentanspruches 1, der Seitenfaltenschlauch müsse einen um wenigstens 10 % geringeren Umfang besitzen als das zu umhüllende Stückgut, beziehe sich auf den Schlauch im auf Überziehmaß gedehnten Zustand und erfasse nicht nur Seitenfaltenschläuche, deren Umfang ungedehnt mindestens 10 % geringer als der Umfang der Ladung sei. Die als Anlage 6 vorgelegten Meßergebnisse belegten, dass die angegriffene Maschine den Folienschlauch um mehr als 10 % seines ursprünglichen Umfangs gedehnt habe, und dass die Länge der Quernaht im wesentlichen gleich der parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutstapels sei. Diese Vorgabe konkretisiere Unteranspruch 2 dahin, dass die Länge der Quernaht wenigstens 95 % der parallelen Stapelbreite betragen solle. Dem entspreche die Quernahtlänge der mit der angegriffenen Maschine gefertigten Verpackungshauben sowohl mit 93,44 % als auch in den beiden Fällen, in denen die Schweißnaht länger als die Breite des Stückgutstapels gewesen sei. Welche Höchstlänge die Schweißnaht aufweisen dürfe, sei in Anspruch 1 nicht angegeben.

Außerdem könne die angegriffene Vorrichtung die Folienhaube so dehnen, dass sich die unteren Folienabschnitte im V-förmigen Doppelungsbereich unter Spannung der oberen Folienabschnitte an das Stückgut anlegten. Insoweit werde in Anspruch 1 nur die beim vertikalen Dehnen der Haube eintretende Wirkung beschrieben; anders als bei vorbekannten Verfahren brauche erfindungsgemäß der Seitenfaltenschlauch nur noch senkrecht zur Quernaht gedehnt zu werden, weil die Quernaht bereits im ungedehnten Zustand im wesentlichen der parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutes entspreche. So sei die Folienhaube auch von der angegriffenen Vorrichtung gedehnt worden.

In Fällen mittelbarer Benutzung einer Patentanmeldung vor der Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung sehe das Gesetz keinen Entschädigungsanspruch vor.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und machen ergänzend geltend: Die in Anlage 6 dokumentieren Messungen der Klägerin rechtfertigten schon deshalb nicht die Annahme einer Patentverletzung, weil sie vor Eintritt der patentrechtlichen Ausschließlichkeitswirkungen durchgeführt worden seien. Damals hätten sie noch nicht wissen können, dass die von ihnen gelieferte Vorrichtung dazu bestimmt werde, ein seinerzeit noch nicht in Kraft befindliches Patent zu verletzen. Ob die angegriffene Vorrichtung patentbenutzend verwendet werde, hänge vom Umfang der jeweils eingesetzten Folie, der Länge der Schweißnaht und dem Umfang des jeweils zu umhüllenden Stückgutstapels ab. Der Abnehmer Deitermann habe das in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebene Verfahren nicht ausgeübt. Das Landgericht habe das Klagepatent unzutreffend ausgelegt. Darüber hinaus sei es für sie unzumutbar, Abnehmern der angegriffenen Maschinen ein Vertragsstrafeversprechen für den Fall abzuverlangen, dass diese das in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebene Verfahren nicht meiden. Schon wenn beim Anbieten der angegriffenen Vorrichtung darauf hingewiesen werden müsse, sie dürfe nicht ohne Zustimmung der Klägerin betrieben werden, sei sie bereits unverkäuflich, weshalb ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren sei. Entschädigungsansprüche seien bei mittelbaren Benutzungshandlungen nicht gegeben, jedenfalls seien sie im Streitfall verjährt.

Zum Zwecken der Rechnungslegung erklärte die Beklagte zu 1) im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2000, die angegriffenen Haubenüberziehautomaten der in Anlage 5 gezeigten Art seien letztmals vor dem 8. Dezember 1993 ausgeliefert worden. Diesen Automaten betreffende Werbemittel hätten sie nach dem 8. Dezember 1993 ebenfalls nicht verbreitet.

Die Parteien haben daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich der auf Unterlassung und Schadenersatz gerichteten Ansprüche und des – letztere vorbereitenden – Anspruches auf Rechnungslegung übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt und stellen insoweit wechselseitige Kostenanträge.

Die Beklagten beantragen im übrigen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt worden ist,

hilfsweise, ihnen vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer gewerblichen und nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger unter den vom Landgericht genannten Voraussetzungen einem vereidigten Wirtschaftsprüfer mitteilen zu dürfen,

hilfweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Bundespatentgericht eingereichte Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) auszusetzen.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,

1. die Beklagten auch zur Rechnungslegung darüber zu verurteilen, in
welchem Umfang sie die zu I.1 der Entscheidungsformel des angefoch-
tenen Urteils bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 1. Januar 1991
bis zum 8. Januar 1994 begangen haben, und zwar unter Angabe der
zu I.2 der Spruchformel des angefochtenen Urteils aufgeführten Einzel-
auskünfte und nach Maßgabe der dort aus dem ersten und dritten Absatz
ersichtlichen Einschränkungen;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihr für Handlungen
der vorbezeichneten Art, die sie in der Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum
8. Januar 1994 begangen hat, eine angemessene Entschädigung zu
leisten, hilfsweise, ihr nach den Vorschriften über die Herausgabe einer
ungerechtfertigen Bereicherung dasjenige herauszugeben, was sie durch
die vorbezeichneten Benutzungshandlungen auf ihre – der Klägerin –
Kosten erlangt hat.

Sie trägt ergänzend vor: Der Abnehmer D4xxxxxxxx habe vor Bestellung der angegriffenen Verpackungsmaschine im September 1991 sie – die Klägerin – und die Beklagte zu 1) aufgefordert, Angebote abzugeben. Die Beklagte zu 1) habe acht von D4xxxxxxxx zur Verfügung gestellte Stückgutstapel mit unterschiedlichen Abmessungen, zu denen solche aus Säcken, solche aus Eimern und solche aus Kanistern gehört hätten, zu Testzwecken im Stretchverfahren verpackt. Die Versuche seien zufriedenstellend verlaufen; insbesondere habe sich auf der Oberseite eine glatte Oberfläche ergeben und die oberen Folienabschnitte hätten sich wegen ihrer größeren Spannung auf die unteren Folienabschnitte aufgelegt. Die in der Anlage 6 gezeigten Verpackungen entsprächen den der Beklagten zu 1) von D4xxxxxxxx zur Verfügung gestellten Musterstapeln.

Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die an Deitermann gelieferte Verpackungsmaschine das patentgeschützte Verfahren ausüben könne. Bei den auf den Bildern 1 und 3 der Anlage 6 gezeigten Verpackungsstapeln habe die Verpackungsfolie eine glatte Oberfläche und hätten die oberen Folienabschnitte eine größere Spannung aufgewiesen als die unteren; nur soweit die Schweißnaht über den Stückgutumfang hinausgeragt habe, sei der obere Folienabschnitt spannungsfrei gewesen. Bei dem auf Bild 2 gezeigten Verpackungsstapel sei die Spannung über etwa 2/3 oder 3/4 der Strecke vom inneren Zwickel zum äußeren Rand größer als im spannungsfreien unteren Folienabschnitt gewesen; auch die Oberfläche des oberen Folienabschnitts sei bis zu diesem Punkt glatt gewesen; danach habe der obere Folienabschnitt lose und ohne Spannung auf dem unteren aufgelegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben und Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 1. Februar 2001 Bezug genommen. Der Senat hat weiterhin das Gutachten des im Verfahren 2 U 136/97 beauftragten gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. K2xxxx verwertet, das der Sachverständige auch im vorliegenden Verfahren mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 15. März 2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Mit Recht erhebt die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) Ansprüche auf Leistung einer angemessenen Entschädigung nach Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG, soweit die Beklagte zu 1) Haubenstretchautomaten der angegriffenen Art ohne entsprechende Hinweise auf die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung angeboten oder geliefert hat. Unbegründet ist die Anschlussberufung, soweit die Klägerin auch den Beklagten zu 2) auf Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch nimmt.

I.

Die Beklagte zu 1) hat den Gegenstand der dem Klagepatent zugrundeliegenden Anmeldung auch in der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Klagepatentes mittelbar benutzt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der mittelbaren Benutzung des Gegenstandes einer offengelegten Patentanmeldung entsprechen denjenigen des § 10 PatG 1981 (vgl. dazu unten Abschnitt 3 a). Sie sind im Streitfall erfüllt.

1. Die angegriffene Vorrichtung ist ein Mittel im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG. Mittel im Sinne dieser Bestimmung sind körperliche Gegenstände, mit denen eine Benutzungshandlung im Sinne des § 9 PatG verwirklicht werden kann (BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät). Die angegriffene Haubenstretchmaschine ist geeignet, das im aufrechterhaltenen Anspruch 2 des Klagepatentes beschriebene Verfahren auszuüben.

a) Die dem Klagepatent zugrundeliegende Erfindung betrifft ein Verfahren zum Umhüllen von Stückgut bzw. Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie, die den Stapel vor Witterungseinflüssen schützen und beim Transport oder Beladen zusammenhalten soll.

Beim Haubenstretchverfahren wird von einem im Bevorratungs- und Zuführzustand dreifach – mit zwei V-förmigen Seitenfaltentaschen zwischen den Folienbreiten – zusammengefalteten Seitenfaltenschlauch ein Abschnitt mit einer Quernaht abgeschweißt und vom Vorrat abgetrennt; anschließend wird eine Haube gebildet, zum Überziehen vollständig geöffnet, auf das zum Überziehen erforderliche Maß gedehnt und über den Gutstapel gezogen, an den sie sich nach dem Loslassen der Dehnung unter Spannung allseitig anlegt. Infolge der V-förmigen Seitenfaltentaschen entsteht beim Öffnen des Folienschlauchs unterhalb der Schweißnaht ein Haubendach, das im Bereich der eingeschlagenen Seitenflächen jeweils dreieckförmige Doppellagen von Folienmaterial (sogenannte V-förmige Doppelungsbereiche) aufweist, deren untere Lage nur an drei Stellen mit der
oberen Folienlage verbunden ist, nämlich unterhalb der Schweißnaht und an den äußeren Haubenecken.

Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt, hatte man bisher den Folienabschnitt im noch ungedehnten Ursprungszustand des Folienschlauches abgeschweißt, so dass die Länge der Schweißnaht der Breite der zueinander parallelen ersten Seitenflächen der Schlauchfolie entsprach. Infolge der erforderlichen starken Dehnung des Schlauches beim Quer-Stretchen (die Klagepatentschrift erwähnt in diesem Zusammenhang Dehnungen von 30 % und mehr, Seite 3, Zeile 47) wird die untere Folienlage in den Doppelungsbereichen stärkeren Zugkräften ausgesetzt als die obere Folienlage, die zudem in verschiedenen Winkeln zur Schweißnaht wirken, so dass sich die obere Folienlage in den Doppelungsbereichen aufrichtet und Zipfel bildet, die auch nach dem Anlegen der Folie an den Stapel fortbestehen und abgesehen vom unordentlichen Aussehen des Stapels insbesondere die Gefahr begründen, dass die Haube unterhalb der Schweißnaht abreißt (vgl. Seite 3 Zeilen 33-51 und Seite 4 Zeilen 20-35).

Legt man die Schweißnaht dagegen nach dem Querstretchen der Haube auf
Überziehmaß an, ist sie im Dehnungszustand erheblich länger als die Länge der parallelen Stapelseiten, was nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift (Seite 3 Zeile 52 bis Seite 4 Zeile 8) zur Folge haben kann, dass das Folienmaterial seine inneren Spannungen bei der beim Schweißvorgang erfolgenden Plastifizierung im abgeschweißten Abschnitt bzw. im Bereich der Schweißnaht verliert, in den übrigen Bereichen jedoch behält. Insbesondere in den Grenzbereichen zwischen Schweißnaht und benachbartem Folienmaterial kann es deshalb zu Ein- oder Abrissen kommen, die zu einem Verlust der gewünschten Dichtigkeit der Verpackung und bei entsprechenden Größen auch der erforderlichen Stapelfestigkeit führen können.

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, die beim Haubenstretchen bisher im Schweißnahtbereich sowie in den benachbarten Zonen auftretenden Probleme zu vermeiden oder jedenfalls auf ein unschädliches Maß zu verringern (Seite 4 Zeilen 9-12).

Zur Lösung dieser Problemstellung soll das in den Ansprüchen 1 und 2 vorgeschlagene Verfahren zum Umhüllen von Stückgut bzw. Stückgutstapeln mit einer Haube aus Stretchfolie folgende Merkmale aufweisen (ohne fakultative Merkmale):

(1). Von einem Vorrat wird ein dehnbarer Seitenfaltenschlauch zugeführt;

(2). der Seitenfaltenschlauch weist im Bevorratungs- und Zuführzustand

(a) zwei einander parallele, eng benachbarte erste Seitenflächen be-
stimmter (Zuführ-) Breite

sowie

(b) zwei dazwischenliegende V-förmig nach innen gefaltete zweite Sei tenflächen auf.

(3). Der Seitenfaltenschlauch besitzt einen um wenigstens 10 % geringeren
Umfang als das zu umhüllende Stückgut.

(4). Vor dem Stretchen wird dadurch eine Haube gebildet, dass

(a) der Seitenfaltenschlauch mit Abstand zu seinem freien Ende mit
einer Quernaht abgeschweißt

und

(b) hinter dem die Haube bildenden Abschnitt von dem Vorrat abge-
trennt wird.

(5). Die Quernaht besitzt eine Länge (Ideallänge), die wenigstens ca. 95 %
der zu ihr parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutes bzw.
Stückgutstapels beträgt.

(6). Zum Überziehen über das Stückgut wird die Haube

(a) vollständig geöffnet

und

(b) im wesentlichen über die gesamte Länge auf das zum Überziehen
erforderliche Maß gedehnt.

(7). Die Folienhaube wird so gedehnt, dass sich die unteren Folienab-
schnitte im V-förmigen Doppelungsbereich unter der Spannung der
oberen Folienabschnitte an das Stückgut anlegen.

Wesentlich für die mit diesen Merkmalen beschriebene Erfindung ist das Maß für die Länge der Schweißnaht, die Anspruch 2 in der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung auf „wenigstens ca. 95 %“ der parallelen Breite des zu umhüllenden Stückgutstapels festlegt (vgl. Anl. BD 21, Seite 13-18). Dass nunmehr nicht mehr die Zuführbreite des ungedehnten Folienschlauches, sondern die zur Schweißnaht parallele Stapelbreite maßgebend ist, schließt nicht aus, dass im Einzelfall auch von der Lehre des Klagepatentes Gebrauch gemacht wird, wenn die Schweißnahtlänge der Zuführbreite der Folie entspricht, dann nämlich, wenn auch die parallele Stapelbreite im wesentlichen der Länge dieser Schweißnaht entspricht (vgl. BPatG, a.a.O., Seiten 23 ff. – Variante A). Durch die Ausrichtung der Schweißnahtlänge an der parallen Stapelbreite treten im fertigen Umhüllungszustand der Verpackungseinheit weder schädliche Spannungen auf noch kommt es zu Abrissen, unerwünschten Wellungen und dergleichen, weil die Schweißnaht im ungedehnten Ausgangszustand vor dem Stretchen des Folienmaterials mehr oder weniger genau dieselbe Länge aufweist wie im Umhüllungszustand. Insbesondere im Vergleich zu deutlich kürzeren Schweißnähten als die Stapellänge stellen sich die auftretenden Spannungen im wesentlichen senkrecht zur Schweißnaht ein und nicht mehr unter beliebigen bzw. zufälligen Winkeln zu
ihr, und es wird auch vermieden, dass sich im „Haubendachbereich“ in den
V-förmigen Doppelungsbereichen in der unten liegenden Folie größere Spannungen einstellen als in der oberen. Vielmehr sind die Folienspannungen im oben liegenden Abschnitt jeweils größer als im unteren, legen die unteren Folienabschnitte im V-förmigen Doppelungsbereich entsprechend Merkmal 7 an den Gutstapel an und sorgen für eine glatte Fläche, so dass die unerwünschte Zipfelbildung unterbleibt (Seite 4, Zeilen 20-35 der Klagepatentschrift). Da es entscheidend auf den Zustand der Folie nach dem Einhüllen ankommt, ist die in Merkmal 5 als Bezugsgröße für die Länge der Quernaht angegebene parallele Breite des zu umhüllenden Stückgutstapels wörtlich zu nehmen; auf die Palettenbreite kann es schon deshalb nicht ankommen, weil die Haube auf den Gutstapel passen muss, dessen Maß hiervon abweichen kann (vgl. Gutachten Prof. Dr. K2xxxx, S. 22).

Die in Merkmal 5 mit „wenigstens ca. 95 % der parallelen Breite des zu umhüllenden Stapels“ angegebene Länge der Schweißnaht soll aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns grundsätzlich eine Mindestlänge vorgeben, die bereits im in der Beschreibung erwähnten besonders bevorzugten Verfahren mit 100 % der parallelen Stapelbreite deutlich überschritten wird. Da die Wirkungen bei einem solchen Längenverhältnis in optimaler Weise zur Geltung kommen (Seite 4, Zeilen 39-41 der Klagepatentschrift) und bei einer Verlängerung der Schweißnaht nur allmählich nachlassen und Anspruch 1 keine Obergrenze vorgibt (vgl. BPatG, Anl. BD 21, Seite 19, 20 und Prof. Dr. K2xxxx, Bl. 435 d.A.), wird der Fachmann Überschreitungen als vom Sinngehalt miterfaßt ansehen, sofern sich die angestrebten Wirkungen noch in praktisch relevantem Umfang einstellen.

Die in Merkmal 3 geforderten „wenigstens 10 %“ Umfangsdifferenz stellen keine absolute Mindestgröße dar, die auf keinen Fall und nicht einmal geringfügig unterschritten werden darf. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung des Schutzbereichs eines Patentes nach § 14 PatG und der wortgleichen Vorschrift des Art. 69 Abs. 1 EPÜ entwickelten Grundsätze (vgl. BGHZ 125, 303, 309 f – Zerlegvorrichtung für Baumstämme; BGHZ 106, 84, 90 f – Schwermetalloxidationskatalysator) sind auch dann anzuwenden, wenn der Patentanspruch Zahlen- oder Maßangaben enthält. Solche Angaben nehmen an der Verbindlichkeit des Patentanspruchs als maßgeblicher Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs teil. Die Aufnahme von Zahlen- oder Maßangaben in den Anspruch verdeutlicht, dass sie den Schutzgegenstands mitbestimmen und damit auch begrenzen sollen. Es verbietet sich daher, solche Angaben als minderverbindliche, lediglich beispielhafte Festlegungen der geschützten technischen Lehre anzusehen, wie dies in der Rechtsprechung zur Rechtslage im Inland vor Inkrafttreten des Art. 69 EPÜ und der entsprechenden Neuregelung des nationalen Rechts für möglich erachtet worden ist (BGH, GRUR 2002, 519 = Mitteilungen 2002, 216 – Schneidmesser II m.w.N.). Es ist eine deutlich strengere Beurteilung angebracht, als es der Praxis zur Rechtslage in Deutschland vor 1978 entsprach. Wie jeder Bestandteil eines Patentanspruchs sind Zahlen- und Maßangaben grundsätzlich der Auslegung fähig. Wie auch sonst kommt es darauf an, wie der Fachmann solche Angaben im Gesamtzusammenhang des Patentanspruchs versteht, wobei auch hier zur Erläuterung dieses Zusammenhangs Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen sind. Zahlen- und Maßangaben sind schon nach ihrem objektiven Gehalt, der auch das Verständnis des Fachmanns prägt, nicht einheitlich, sondern können in unterschiedlichen Formen Sachverhalte mit verschiedenen Inhalten bezeichnen. Schon deshalb wird der Fachmann Zahlen-, Maß- oder Bereichsangaben nicht immer die gleiche feste Bedeutung zuweisen; jedoch wird er solchen Angaben in aller Regel einen höheren Grad an Eindeutigkeit und Klarheit beimessen, als dies bei verbal umschriebenen Elementen der erfindungsgemäßen Lehre der Fall wäre. Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt den geschützten Gegenstand grundsätzlich insoweit abschließend; ihre Über- oder Unterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des Patentanspruches zu rechnen. Das gilt insbesondere in denjenigen Fällen, in denen die Patentbeschreibung den im Anspruch angegebenen Zahlenwert als kritischen Wert bezeichnet. Da es Sache des Patentanmelders ist, dafür zu sorgen, dass in den Ansprüchen alles niedergelegt ist, wofür er Schutz begehrt, darf der Leser der Patentschrift annehmen, dass diesem Erfordernis auch bei der Aufnahme von Zahlenangaben in die Formulierung der Patentansprüche genügt worden ist. Das gilt um so mehr, als der Anmelder bei Zahlenangaben besonderen Anlass hat, sich über die Konsequenzen der Anspruchsformulierung für die Grenzen des nachgesuchten Patentschutzes klar zu werden. Das schließt allerdings nicht aus, dass der Fachmann eine gewisse, beispielsweise übliche Toleranzen umfassende Unschärfe als mit dem technischen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. Maßgeblich ist auch hier der unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu ermittelnde Sinngehalt des Patentanspruches. Wie eine bestimmte Zahlen- oder Maßangabe im Patentanspruch zu verstehen ist, ist eine Frage des fachmännischen Verständnisses im Einzelfall (BGH, GRUR 2002, 519 = Mitteilungen 2002, 216 – Schneidmesser II;GRUR 2002, 515 = Mitteilungen 2002, 212 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 527 = Mitteilungen 2002, 224 – Custodiol II; GRUR 2002, 523 = Mitteilungen 2002, 220 – Custodiol I).

Betrachtet man im Streitfall allein den Wortlaut des aufrechterhaltenen Anspruches 2, liegt die Annahme nahe, dass es sich bei dem angegebenen Betrag von „wenigstens 10 %“ um einen festen Grenzwert handelt, bei dessen Unterschreitung eine Benutzung des Klagepatentes ausscheidet. Denn im Gegensatz zur in Merkmal 5 angegebenen Länge der Schweißnaht ist der Zahlenwert „wenigstens 10 % nicht durch den Zusatz „ca.“ relativiert. Der Klagepatentbeschreibung ist allerdings kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Wahl des Wertes „mindestens 10 %“ in Merkmal 3 der Abgrenzung zum Stand der Technik dienen sollte oder aus anderen Gründen ein „kritischer“ Wert ist. Sie zeigt vielmehr, dass der genannte Wert keinen unumstößlichen Mindestbetrag darstellt, jenseits dessen das erfindungsgemäße Stretchfolienverfahren erst seinen Anfang nimmt. Auf Seite 2 Zeilen 47-49 der Klagepatentschrift heißt es hierzu, unter „Stretchen“ sei nicht jede beliebig geringe Dehnung des Ausgangsmaterials zu verstehen, sondern nur eine beachtliche Dehnung von im allgemeinen wenigstens 10 %, die im Umhüllungszustand in der Lage sei, die für die erforderliche Stapelfestigkeit notwendige Formbeständigkeit zu gewährleisten. Diese Aussage wird in Merkmal 3 verkürzt wiedergegeben, auch wenn die Angabe „i.a.“ (im allgemeinen) aus der Beschreibung nicht in den Patentanspruch übernommen worden ist. Der genannten Aussage in der Beschreibung entnimmt der Fachmann zwei Relativierungen der Vorgabe „mindestens 10 %“. Zum einen handelt es sich nur um einen „im allgemeinen“, gleichsam als Faustformel gültigen Wert, bei dessen Einhaltung die patentgemäß angestrebten Wirkungen in jedem Fall sicher erreicht werden. Zum anderen soll ausgeschlossen werden, dass jede noch so geringe Dehnung unter das Klagepatent fällt, dessen Anwendungsbereich auf eine beachtliche Dehnung beschränkt werden soll. Nur bei einer bestimmten, nicht zu geringen Dehnung des Folienmaterials, stellen sich im Haubendeckelbereich diejenigen Probleme ein, deren Bewältigung sich die Erfindung zum Ziel gesetzt hat und die aus Spannungen resultieren, die beim Stretchen auf die Quernaht und die V-förmigen Doppelungsbereiche einwirken und zu Abrissen oder zur unerwünschten „Zipfelbildung“ führen können. Derartige Folgen sind von vornherein nicht zu erwarten, wenn der Umfang des Seitenfolienschlauches bereits in seinem ungedehnten Zustand annähernd dem Umfang des zu umhüllenden Stückgutstapels entspricht, so dass die Folie auch im umhüllten Zustand nur minimal gedehnt ist und auch keine gute Stapelfestigkeit ergibt. Der Durchschnittsfachmann weiß aber auch, dass die nach Merkmal 3 zu erzeugende Festigkeit für ein optisch ansprechendes Aussehen und den Zusammenhalt des Stapels nicht erst bei einer Dehnung von 10 % in einem zufriedenstellenden Maße eintritt, sondern dass sie bei einem Unterschreiten allmählich abnimmt, je weiter man sich von der Vorgabe des Merkmals 3 entfernt (vgl. Prof. Dr. K2xxxx, S. 2 und 4 der Anhörungsniederschrift vom 15. März 2001, Bl. 431 und 433 d.A.). Insoweit Merkmal enthält 3 aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes eine gewisse Unschärfe, deren Bereich auch geringfügige Unterschreitungen erfasst. Dem Durchschnittsfachmann ist weiterhin klar, dass das Umhüllen von Stückgutstapeln mit Stretchfolienhauben nicht auf dem Gebiet der Feinwerktechnik liegt; Stückgutstapel sind nicht exakt geometrisch ausgebildet, sondern weisen je nach Stapelgut und Beschaffenheit der gestapelten Verpackungseinheiten zum Teil schärfere, zum Teil aber auch mehr oder weniger stark gerundete Kanten auf. Die einzelnen Verpackungseinheiten werden auch nicht möglichst deckungsgleich aufeinander geschichtet, so dass ihre Abmessungen variieren können.

Das gleichwertig neben dem angemessenen Schutz der erfinderischen Leistung stehende Gebot der Rechtssicherheit verwehrt es allerdings, den im Patentanspruch angegebenen Wert „wenigstens 10 %“ mit einer „ausreichenden Stapelfestigkeit“ gleichzusetzen und in Abhängigkeit von Foliendicke, Elastizitätsmodul und dergleichen jeden Prozentwert zuzulassen, sofern nur die Festigkeit und Formbeständigkeit des Stapels in ausreichendem Maße gewährleistet ist. Der Durchschnittsfachmann weiß zwar, dass die Stapelfestigkeit auch von der Dehnungsfähigkeit und dem Elastizitätsmodul der benutzten Stretchfolie abhängt; hierzu macht die Klagepatentschrift jedoch keine Vorgaben, sondern setzt insoweit übliche und zum Stretchen geeignete Folien voraus. Da der Anspruchswortlaut des Klagepatentes sich aber nicht mit allgemeinen Anweisungen wie „Stretchen“ oder „Dehnungsvermögen des Seitenfaltenschlauches zur Herbeiführung der Stapelfestigkeit“ begnügt, sondern einen bestimmten in Prozentangaben ausgedrückten Grenzwert nennt, kann nicht allein die Funktion bzw. der mit Merkmal 3 angestrebte technische Erfolg maßgebend sein. Der Durchschnittsfachmann sieht in dem Wert „mindestens 10 %“ nicht nur eine Faustformel, sondern auch eine Abgrenzung zu dem, was der Anmelder nicht mehr geschützt haben wollte, unabhängig davon, ob auch noch weit unterhalb von 10 % eine ausreichende Stapelfestigkeit erzielt wird. Hiervon ausgehend umfasst der „Unschärfebereich“ der Vorgabe „wenigstens 10 %“ auch noch Dehnungen von 9,9 % oder 9,8 %. Solche Werte wird der Durchschnittsfachmann ohne weiteres noch als „wenigstens 10 %“ ansehen, was der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Seiten 4 und 9 der Anhörungsniederschrift, Bl. 433, 438 d.A.). Einen Wert von unter 9 % würde der Durchschnittsfachmann jedoch, wie der Sachverständige (S. 4 der Anhörungsniederschrift, Bl. 433 d.A.) überzeugend ausgeführt hat, für bedenklich halten. Hiervon ausgehend wird der Durchschnittsfachmann eine Unterschreitung des Wertes von 10 % im Toleranzbereich von etwa 1 % noch als Einhaltung der Vorgabe „wenigstens 10 %“ ansehen, ohne dass das Gebot der Rechtssicherheit beeinträchtigt wird.

Für den Größenvergleich nach Merkmal 3 kommt es dem Wortlaut nach auf den ungedehnten Seitenfaltenschlauch im Verhältnis zum Stückgutstapel an und nicht auf den Dehnungszustand im Überziehmaß; darauf hat der Sachverständige zutreffend hingewiesen (Gutachten Prof. Dr. K2xxxx, Anl. BD 12, Seite 19, letzter Absatz; vgl. ferner BPatG, a.a.O., S. 19 unter bb) a.E.). Dem Klagepatent geht es nicht um die Probleme des Dehnens auf das Überziehmaß, sondern um den mit dem Einsatz von Stretchfolien primär verfolgten Zweck, dass die über den Stapel gezogene Folie sich nach dem Loslassen unter Spannung an den Stapel anlegt, ihm die notwendige Transportfestigkeit gibt und dazu hinreichend fest anliegen muss (vgl. Seite 2 Zeilen 46-52 der Klagepatentbeschreibung und BPatG, a.a.O., Seiten 19 und 24). Auf diesem Hintergrund erwartet der Durchschnittsfachmann Angaben über das Maß, um das die Folie im umhüllenden Zustand gedehnt bzw. um das sie vor dem Einhüllen kleiner als der Stapel sein muss.

Merkmal 7 enthält nicht nur eine Angabe der durch Merkmal 5 erzielten Wirkungen. Hiergegen spricht schon, dass Merkmal 7 das erzielte Ergebnis, nämlich dass sich die unteren Folienabschnitte im V-förmigen Doppelungsbereich unter der Spannung der oberen Folienabschnitte an das Stückgut anlegen, als Folge einer in bestimmter Weise vorgenommenen Dehnung der Folie darstellt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klagepatentbeschreibung auf Seite 4 Zeilen 31-35 den Eintritt der in Merkmal 7 beschriebenen Wirkungen als Folge der Bemessung der Schweißnahtlänge nach Merkmal 5 bezeichnet, denn die dort angegebene Bemessung ist ohnehin Voraussetzung dafür, dass das Merkmal 7 überhaupt verwirklicht werden kann (vgl. a. Prof. Dr. K2xxxx, S. 7 der Anhörungsniederschrift, Bl. 436 d.A.). Merkmal 7 enthält die – hinsichtlich ihrer Konkretisierung in sein Belieben gestellte – Anweisung an den Fachmann, die Folie, deren Schweißnahtlänge nach Merkmal 5 bemessen ist, so zu dehnen, dass sich der in Merkmal 7 beschriebene Erfolg einstellt. Das Gutachten Prof. Dr. K2xxxx im Parallelverfahren (Anl. BD 12, Seite 23/24) zeigt Parameter auf, die der Fachmann verändern kann, um zu dem gewünschten Ergebnis zu kommen. Wenn im Merkmal 7 von Spannung der oberen Folienlage die Rede ist, so ist damit nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen eine Zugspannung gemeint, die die Folienlage straff ziehen soll (vgl. S. 8 und 12 der Anhörungsniederschrift, Bl. 437, 441 d.A.), wobei ein geringes Maß an Spannung bereits ausreicht und Merkmal 7 hierzu auch keine Mindestvorgabe enthält.

Ob die Aufnahme des Merkmals 7 eine unzulässige Erweiterung darstellt, kann offen bleiben. Da durch den zusätzlichen Verfahrensschritt nach Merkmal 7 die ursprünglich offenbarte Lehre eingeschränkt wird (BPatG, a.a.O., Seite 21) ist das Merkmal im Verletzungsprozess zu beachten (BPatG, a.a.O., Seite 17 und BGH GRUR 2001, 140, 142 ff. – Zeittelegramm). Das ist eine Folge des Gebotes der Rechtssicherheit, das verlangt, dass ein interessierter Dritter erkennen kann, ob eine existente oder geplante Ausführungsform in fremde Ausschließlichkeitsrechte eingreift und sich die mögliche Erkenntnis nicht auf Grund nachträglicher Umstände als unrichtig erweist; dieses Gebot ist gewahrt, wenn die engere Formulierung des aufrecht erhaltenen Anspruches beibehalten wird (vgl. BGH, a.a.O.).

b) Der an den Abnehmer D4xxxxxxxx gelieferte Haubenstretchautomat ist ein wesentliches Element der Erfindung. Mit ihm kann das im aufrechterhaltenen Anspruch 2 des Klagepatentes beschriebene Verfahren ausgeübt werden. Dass die Maschine hierzu objektiv geeignet ist, räumen die Beklagten letztlich ein (vgl. Bl. 274 und 309 d.A.). Die objektive Eignung ergibt sich aber auch daraus, dass der Abnehmer D4xxxxxxxx nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit der gelieferten Anlage auch das patentgemäße Verfahren ausgeübt hat.

aa) Dass der angegriffene Haubenstretchautomat beim Verpacken von Gutstapeln die Merkmale 1 bis 2.b, 4 bis 4.b und 6 bis 6.b der vorstehenden Merkmalsgliederung verwirklicht hat, steht zwischen den Parteien außer Streit und bedarf daher keiner vertiefenden Ausführungen.

bb) Jedenfalls denjenigen Stapel, dessen Vermessung zu den von der Klägerin in den als Blatt 1 der Anlage 6 vorgelegten Tabelle dokumentierten Ergebnissen geführt hat, hat Deitermann mit dem angegriffenen Haubenstretchautomaten nach einem Verfahren verpackt, das auch die Merkmale 3, 5 und 7 erfüllt.

(1) Das von D4xxxxxxxx zur Verpackung dieses Stapels benutzte Verfahren verwirklicht das Merkmal 3.

(a) Der Umfang des Seitenfaltenschlauches ist in Anlage 6, Blatt 1 mit 3.400 mm angegeben; der Umfang des verpackten Stapels betrug 3.760 mm, so dass der Schlauch ungedehnt einen um 360 mm bzw. 9,57 % geringeren Umfang als der Stapel besaß. Das unterschreitet nach den vorstehenden Ausführungen die Vorgabe „wenigstens 10 %“ in Merkmal 3 so geringfügig, dass ohne weiteres noch von 10 % im Sinne des Klagepatentes ausgegangen werden kann. Wie geringfügig diese Unterschreitung ist, wird deutlich, wenn man berücksichtigt, welche Maße in Millimetern die Abweichung ausmacht. 10 % weniger Umfang als der Stapel hätte der ungedehnte Folienschlauch gehabt, wenn der Umfang bei gleichen Stapelmaßen statt der dokumentierten 3.400 mm 3.384 mm betragen hätte oder wenn der Stapel bei gleichem Schlauchumfang statt der gemessenen 3.760 mm einen Umfang von 3.740 mm gehabt hätte. Dass diese Unterschreitung um 16 bzw. 20 mm auch unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtssicherheit noch im Toleranzbereich des Merkmals 3 liegt, kann nicht zweifelhaft sein. Ob auch derjenige Stapel, dessen Messergebnisse auf Blatt 3 der Anlage 6 festgehalten sind und bei dem der Seitenfaltenschlauch nach von den dortigen Messergebnissen nur einen um 8,6 % geringeren Umfang als das zu umhüllende Stückgut hat, nach einem das Merkmal 3 des Klagepatentes verwirklichenden Verfahren verpackt worden ist, kann deshalb offen bleiben.

(b) Davon, dass die in der Anlage 6 festgehaltene Ergebnisse der Messungen an von D4xxxxxxxx mit der angegriffenen Maschine verpackten Stapeln zutreffen, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausgegangen werden. Der Zeuge L1xxxxx hat bekundet, er habe beim Abnehmer D4xxxxxxxx zusammen mit dem Zeugen J1xxxxx die Breite und die Seitenfaltentiefe der Folie in der Maschine gemessen, die u.a. anhand des Typenschildes als von der Beklagten zu 1) stammend ausgewiesen und auch die einzige Verpackungsmaschine gewesen sei, die D4xxxxxxxx damals besessen habe (Seiten 2 und 3 der Niederschrift der Sitzung vom 1. Februar 2001, Bl. 392, 393 d.A.). Wie die Zeugen weiter bekundet haben, haben sie die auf den zu Blatt 1 der Anlage 6 gehörenden Abbildungen gezeigten Stapel an ihren Außenkanten, von der sie einhüllenden Folie die Schweißnahtlänge und die Seitenfaltentiefe und weiterhin die Bobine in der Verpackungsmaschine gemessen (Seite 4 der Niederschrift der Sitzung vom 1. Februar 2001, Bl. 394 d.A.). Da die am Stapel gemessene Schweißnahtlänge mit der Breite der in der Maschine gemessenen Bobine übereinstimmte (vgl. Aussage des Zeugen L1xxxxx, Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 394 d.A.) und D4xxxxxxxx auch nur die angegriffene Verpackungsmaschine besaß, kann davon ausgegangen werden, dass die untersuchten und vermessenen Stapel von dieser Maschine unter Verwendung einer Folie mit den in den Tabellen Blatt 1 der Anlage 6 angegebenen Maßen verpackt worden sind. Dass die Messergebnisse mit Erinnerungsfehlern behaftet sind, kann aufgrund der weiteren Aussage des Zeugen L1xxxxx ausgeschlossen werden, er habe die Ergebnisse noch während der Messungen handschriftlich festgehalten und unmittelbar danach in die als Anlage 6 vorgelegten Tabellen umgesetzt (Seite 3 der Sitzungsniederschrift, Bl. 393 d.A.).

(2) Verwirklicht ist auch das Merkmal 5, nach dessen Vorgabe die Länge der Schweißnaht wenigstens ca. 95 % der parallelen Stapelbreite aufweisen muss. Die Breite des Stapels gemäß Blatt 1 der Anlage 6 war mit 1.080 mm um 60 mm kürzer als die 1.140 mm lange Schweißnaht; die Schweißnahtlänge betrug 105,56 % der parallelen Stapelbreite. Auch diese Ausbildung liegt im technisch verstandenen Wortsinn des Merkmals 5, das, wie im vorstehenden Abschnitt 1a) ausgeführt wurde, keine Obergrenze festlegt und auch Schweißnahtlängen von mehr als 100 % der parallelen Stapelbreite zulässt, sofern die vom Klagepatent angestrebten Wirkungen noch eintreten. Davon, dass dies auch bei den hier ermittelten Längenverhältnissen der Fall ist, kann ausgegangen werden. Wird die Schlauchfolie gedehnt, treten auch hier nur Spannungen im wesentlichen quer zur Schweißnaht auf. Bei im Vergleich zur Schweißnahtlänge geringeren Stapelbreiten kommt es zwar zu seitlichen Überständen der Schweißnahtenden, aber zunächst noch nicht zu hochstehenden Zipfeln, sofern man auch das Merkmal 7 befolgt. In diesem Sinne hat sich auch der gerichtliche Sachverständige geäußert (vgl. Gutachten Professor Dr. K2xxxx, S. 20).

(3) Dass beim Verpacken des hier in Rede stehenden Stapels das Merkmal 7 verwirklicht worden ist, wird durch die Bekundungen der Zeugen L1xxxxx und J1xxxxx bewiesen, sie hätten bei Stapeln mit einer signifikanten Umfangsdehnung die Zipfel am Schweißnahtende hochgezogen, und die Zipfel hätten sich abgesehen von den untersuchten Gutstapeln aus Eimern nach dem Loslassen wieder angelegt bzw. glattgezogen (Seiten 4, 5, 9 und 12 der Sitzungsniederschrift, Bl. 394, 395, 399 und 402 d.A.). Das belegt, worauf auch der Sachverständige Prof. Dr. K2xxxx zutreffend hingewiesen hat, dass in der oberen Folienlage des V-förmigen Doppelungsbereiches eine stärkere Spannung vorhanden war als in der darunterliegenden Schicht (Seite 24 und 35 des Gutachtens, Seiten 8 und 12 der Sitzungsniederschrift über die Anhörung des Sachverständigen, Bl. 437, 441 d.A.). Wie der Zeuge L1xxxxx ausgesagt hat, wies jedenfalls die Verpackung des obersten der auf dem Bild zu Blatt 1 der Anlage 6 gezeigten Stapel im Haubendeckelbereich solche Spannungsverhältnisse auf. Auf diesem Bild ist der Haubendeckelbereich des obersten Stapels zwar nicht zu sehen, der Zeuge hat aber bekundet, er sei an den Stapeln hochgeklettert, habe an dem obersten der drei Stapel an den Zipfeln gezogen und dabei festgestellt, dass eine Spannung in den oberen Folienbereichen vorhanden gewesen sei (Seite 5 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 395 d.A.). Auch das erscheint glaubhaft; insbesondere die Aussage des Zeugen J1xxxxx steht der Annahme nicht entgegen, dass der Zeuge L1xxxxx an dem Stapel hochgeklettert ist. Der Zeuge J1xxxxx hat diese Aussage des Zeugen L1xxxxx zwar nicht bestätigt, sondern ihr zunächst sogar widersprochen (Seite 12 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 402 d.A.); später hat er dies aber abgeschwächt und lediglich gesagt, er könne sich nicht daran erinnern, dass er gemeinsam mit dem Zeugen L1xxxxx oder dass der Zeuge L1xxxxx allein auf den in Anlage 6 Bild 1 gezeigten 3-Paket-Stapel geklettert sei (Seiten 12 und 13 der letztgenannten Sitzungsniederschrift, Bl. 402, 403 d.A.). Dass der Zeuge J1xxxxx sich daran nicht mehr erinnerte, kann indessen darin begründet sein, dass die Vorgänge im Zeitpunkt seiner Vernehmung bereits mehr als sieben Jahre zurücklagen; nach eigenen Bekundungen konnte sich der Zeuge durch den Zeitablauf auch an andere Einzelheiten nicht mehr erinnern (vgl. S. 12 der Sitzungsniederschrift, Bl. 402 d.A.). Hinzu kommt, dass der Zeuge J1xxxxx den Abnehmer D4xxxxxxxx mehrfach besucht und zudem dem Zeugen L1xxxxx die Entscheidung überlassen hat, welche Stapel gemessen werden sollten (Bl. 14 der Sitzungsniederschrift, Bl. 404 d.A.), und dass auch das Klettern während der Vermessung nichts Ungewöhnliches war, denn die Zeugen sind auch in die Maschine hineingegangen. Der Zeuge L1xxxxx hat dort die Bobine gemessen (Seite 4 der Sitzungsniederschrift, Bl. 394 d.A.;) daran war auch der Zeuge J1xxxxx beteiligt (Bl. 15 unten der Sitzungsniederschrift, Bl. 405 d.A.). Dass der Zeuge L1xxxxx an dem Stapel hochgeklettert ist und die Zipfel des oberen Stapels erreichen konnte, ist durch die Gesamthöhe der drei Stapel nicht ausgeschlossen; auch die Beklagten machen das nicht geltend. Auch der Zeuge J1xxxxx hat im übrigen bekundet, bei sämtlichen vermessenen Stapeln habe die Spannung (auch im Haubendachbereich) sehr schön ausgesehen, und dies sei auch der Grund für die Vermessung gewesen (Seiten 9, 12 und 14 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 399, 402 und 404 d.A.).

(4) Dass nach den weiteren Aussagen der Zeugen bei D4xxxxxxxx auch Stapel vorhanden waren, die nach ihrem Aussehen nicht nach dem erfindungsgemäßen Verfahren eingehüllt worden sind, steht der Annahme nicht entgegen, dass der mit seinen Abmessungen in Anlage 6, Blatt 1 beschriebene Stapel nach dem erfindungsgemäßen Verfahren verpackt worden ist. Da die Maschine nur ein Folienformat verwendet hat (Aussage des Zeugen J1xxxxx, S. 11 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 401 d.A.) und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Vorrichtung auf verschiedene von der Folienzuführbreite abweichende Schweißnahtlängen einstellbar ist – hierzu hat der Zeuge L1xxxxx keine eindeutigen Angaben gemacht (vgl. S. 7 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 397 d.A.) – hängt es von den Abmessungen des einzelnen Gutstapels ab, ob insbesondere die zahlenmäßigen Wertvorgaben der Merkmale 3 und 5 verwirklicht werden.

c) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentbenutzung liegen vor.

aa) Die mittelbare Verletzung eines Patentes setzt neben der Eignung des Mittels als subjektives Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Abnehmer die das Mittel bildende Vorrichtung dazu bestimmt, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, und dass der Lieferant diese Eignung und Bestimmung positiv kennt oder sie nach den Umständen offensichtlich ist. Der Abnehmer muss die ihm gelieferte Vorrichtung so herrichten wollen, dass sie patentverletzend verwendet werden kann, ohne dass es jedoch darauf ankommt, ob er diesen Willen später verwirklicht und den ihm angebotenen und gelieferten Gegenstand tatsächlich patentverletzend nutzt. § 10 PatG 1981 setzt im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine unmittelbare Verletzungshandlung durch den Abnehmer voraus (BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät). Der Lieferant muss die Bestimmung durch den Abnehmer kennen und wollen; er muss vorsätzlich handeln. Diese vom Lieferanten gewollte Zweckbestimmung der Verwendung des gelieferten Gegenstandes und die Bestimmung des Abnehmers zu dessen patentverletzender Benutzung bedeuten eine erhebliche Gefährdung der Rechte des Patentinhabers, weil ein Zusammenwirken zwischen Lieferant und Abnehmer stattfindet, ohne dass dieses mit den herkömmlichen Kategorien von (Mit-) Täterschaft und Teilnahme erfasst werden kann. Das rechtfertigt letztendlich das Verbot der mittelbaren Benutzung (BGH a.a.O.). Zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers und der Kenntnis und des Wollens des Lieferanten können Erfahrungen des täglichen Lebens verwertet werden. Ist ein Gerät infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führende Benutzung zugeschnitten und wird es zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten, so kann das für die Annahme sprechen, es sei für eine patentverletzende Benutzung bestimmt.

bb) D4xxxxxxxx hatte den angegriffenen Haubenstretchautomaten subjektiv dazu bestimmt, im Sinne der Erfindung verwendet zu werden. Das ergibt sich schon daraus, dass der Abnehmer mit dieser Maschine Gutstapel nach dem erfindungsgemäßen Verfahren verpackt hat. Dass dieses Verfahren benutzt worden ist, beruhte nicht auf Zufall, sondern auf einer entsprechenden Benutzungsabsicht des Abnehmers. Zwar hängt es, wie bereits dargelegt wurde, von den Abmessungen des einzelnen Gutstapels ab, ob die in den Merkmalen 3 und 5 angegebenen Mindestwerte erreicht werden und sich die Spannungsverhältnisse im Haubendeckelbereich entsprechend Merkmal 7 einstellen. Gleichwohl können diese Merkmale mit der angegriffenen Maschine nicht nur zufällig und ungewollt verwirklicht werden. Die Maschine ist so beschaffen, dass die Merkmale erfüllt werden, wenn die Maße des Stapels den in der Anlage 6 dokumentierten Paletten-Abmessungen entsprechen oder diese geringfügig unterschreiten. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Abnehmer D4xxxxxxxx, nachdem sich schon bei den vor der Lieferung gefahrenen Versuchen herausgestellt hatte, dass die Maschine bei entsprechenden Stapelabmessungen ansprechend und glatt aussehende Verpackungen herstellen kann, sich bemüht hat, ein solches Ergebnis zielgerichtet herbeizuführen und auch versucht hat, die Stapelabmessungen so zu wählen, dass sich ein möglichst glattes Erscheinungsbild des verpackten Stapels ergibt. Stapel mit einem solchen glatten Aussehen haben die Zeugen L1xxxxx und J1xxxxx bei D4xxxxxxxx gesehen; auch auf den als Anlage 6 vorgelegten Abbildungen sind mehrere solcher Stapel zu erkennen. Auch der Umstand, dass der Zeuge J1xxxxx in der angegriffenen Maschine – wenn auch noch unverpackte – bündig mit dem Palettenrand abschließende Stapel gesehen hat (vgl. Seiten 3 und 11 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 401 d.A.) belegt, dass der Abnehmer D4xxxxxxxx auch Stapel verpackt hat, bei denen die Abmessungen so gewählt waren, dass die Maschine beim Einhüllen das erfindungsgemäße Verfahren ausgeübt hat. Dass nach den Aussagen der Zeugen L1xxxxx und J1xxxxx bei D4xxxxxxxx auch Stapel vorhanden waren, die nach ihrem Aussehen nicht nach dem erfindungsgemäßen Verfahren verpackt worden sein konnten, steht dem ebensowenig entgegen wie der Umstand, dass glatt aussehende Stapel auch außerhalb der Erfindung hergestellt werden können, indem die Vorgabe für das Maß der Dehnung in Merkmal 3 so unterschritten wird, dass einerseits der Schutzbereich des Klagepatentes verlassen ist, andererseits aber die Dehnung zur Herstellung einer hinreichenden Stapelfestigkeit immer noch ausreicht. Es mag auch sein, dass sich nicht jedes Ladegut zur Erstellung von Stapeln mit solchen Abmessungen eignet, bei denen das erfindungsgemäße Verfahren ausgeübt wird. Bei denjenigen Stapeln, die ein allseitig glattes Anliegen der Schlauchfolie ermöglichen, ist jedoch nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass bei der Wahl der Abmessungen nicht darauf geachtet worden ist, die Vorgabe nach Merkmal 3 zu verlassen, sondern dass Deitermann in Kauf genommen hat, gegebenefalls auch dieses Verfahrensmerkmal zu verwirklichen.

cc) Der Beklagten zu 1) war die Eignung der angegriffenen Vorrichtung zur erfindungsgemäßen Verwendung auch bewusst. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) als unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin die Schutzrechtslage verfolgt und seinerzeit die offengelegte und dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung kannte und als einschlägig tätiges Fachunternehmen auch wusste, dass Ein-Format-Maschinen wie der angegriffene Haubenstretchautomat das zum Patent angemeldete Verfahren benutzten, sofern der Gutstapel im Verhältnis zur Verpackungsfolie die entsprechenden Abmessungen aufweist. Im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand wird kein Abnehmer den Umfang der zu verpackenden Gutstapel bewusst so gering halten, dass eine Benutzung der Erfindung sicher ausgeschlossen ist. Denn er benötigt einerseits ein erhebliches Maß an Dehnung, wenn er mit der Maschine Verpackungen mit hinreichender Stapelfestigkeit herstellen will, müsste aber andererseits die Maße des Stapels so abstimmen, dass die Dehnung den Anwendungsbereich des Merkmals 3 noch nicht erreicht. Auch in solchen Fällen ist ein Gerät infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf einen zu einer Benutzung der Erfindung führenden Gebrauch zugeschnitten und wird auch zu einem solchen Gebrauch angeboten; unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt auch dies die Annahme, dass die angegriffene Maschine für eine Benutzung der Erfindung bestimmt wird (vgl. BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät).

dd) Darüber hinaus kann auch davon ausgegangen werden, dass die Bestimmung zur Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens aufgrund der Umstände offensichtlich war. Diese gesetzliche Beweisalternative verlangt ein hohes Maß an Voraussehbarkeit der Eignung und der Zweckbestimmung (BGH, a.a.O.; Benkard/
Bruchhausen, a.a.O., § 10 PatG Rdn. 21; König, Mitt. 2000, 10, 21). An die Beweisführung sind vor allem dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn wie im Streitfall die beanstandeten Haubenstretchautomaten in der gelieferten Gestaltung auch patentfrei verwendbar sind und nur dann patentgemäß verwendet werden, wenn die verpackten Stapel entsprechende Abmessungen haben. Offensichtlich aufgrund der Umstände ist die Eignung und Bestimmung, wenn sich dies für den unbefangenen Betrachter der Umstände von selbst ergibt und vernünftige Zweifel an der Eignung und Bestimmung des Mittels zur erfindungsgemäßen Benutzung nicht bestehen. Der Anbieter oder Lieferant, der sich den von jedermann zugänglichen und in die Augen springenden Erkenntnissen über die Eignung und Bestimmung des Mittels verschließt und trotzdem das Mittel liefert, wird vom Gesetz so behandelt, als ob er die Eignung und Bestimmung des Mittels, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, kennt, auch wenn er diese Kenntnis tatsächlich nicht hat, weil er sich ihr bewusst oder fahrlässig verschließt (BGH, a.a.O., Seite 232 – Luftheizgerät).

Auch im Streitfall sind die Voraussetzungen für die Offensichtlichkeit im Sinne des § 10 PatG gegeben. Wie bereits dargelegt wurde, ergeben sich bei bestimmten Abmessungen des Gutstapels und der bei der angegriffenen Maschine vorgegebenen Schweißnahtlänge von 1.140 mm glatt und mit allen Seiten am Stapel anliegende Verpackungsfolien und wird auch das in Anspruch 2 beschriebene Verfahren praktiziert. Unter diesen Umständen liegt es für den unbefangenen Betrachter auf der Hand, dass ein Abnehmer jedenfalls auch solche Stapelabmessungen benutzen will, deren Einsatz gute Ergebnisse erwarten lässt, und damit auch solche Abmessungen, bei denen der gelieferte Haubenstretchautomat nach dem erfindungsgemäßen Verfahren arbeitet. Die in der Praxis nicht selten vorkommenden Unterstapelungen sind haben ihre Ursache regelmäßig darin, dass die den Stapel bildenden Verpackungseinheiten zu mehreren in einer Schicht zusammengelegt nicht mit den Abmessungen der darunterliegenden Paletten in Übereinstimmung zu bringen sind und die jeweilige Schichtlage um eine Einheit verringert werden muss, um ein Überstehen über den Palettenrand zu verhindern. Dass bei solchen Unterstapelungen in Abhängigkeit von den Abmessungen des einzelnen Gutstapels auch das erfindungsgemäße Verfahren ausgeübt wird, liegt auf der Hand.

3. Der gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Entschädigungsanspruch scheitert auch nicht daran, dass die von ihr vorgenommene Lieferung des angegriffenen Haubenstretchautomaten an den Abnehmer Deitermann die zum Patent angemeldete Erfindung nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar benutzt hat. Auch mittelbare Benutzungshandlungen unterliegen der Entschädigungspflicht. In seinem Urteil vom 16. August 1990 (2 U 140/98) hat der Senat nach dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht Entschädigungsansprüche gegen den mittelbaren Benutzer einer offengelegten Patentanmeldung zuerkannt; der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung gebilligt und die Revision gegen dieses Urteil durch Beschluss vom 4. Mai 1993 (X ZR 103/90) nicht angenommen. In gleichem Sinne hat der Senat in seinem Urteil vom 10. Mai 2001 (2 U 183/99; Revision ist beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen X ZR 126/01 anhängig) auch auf der Grundlage des seit dem 1. Januar 1981 geltenden § 10 PatG 1981 entschieden; hieran hält er nach erneuter Überprüfung fest.

In der Literatur wird eine Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen vor Eintritt der Wirkungen des erteilten Patentes allerdings mit der Begründung verneint, der mittelbare Benutzer nehme weder – wie bei dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht unterliegenden Patentanmeldungen erforderlich – an einer fremden unmittelbaren Patentverletzung teil noch liefere er nach § 10 PatG 1981 an eine nicht zur Benutzung der Erfindung berechtigte Person; die Benutzung der Erfindung sei vielmehr für den mittelbaren Benutzer als auch für dessen Abnehmer rechtmäßig (Meier-Beck, GRUR 1993, 1, 4; Busse/ Keukenschrijver, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 8; Mes, a.a.O., § 33 PatG Rdn 6; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 4). Die Rechtmäßigkeit der mittelbaren Benutzung kann jedoch schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil auch die nach § 33 PatG 1981 bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG entschädigungspflichtigen unmittelbaren Benutzungshandlungen rechtmäßig sind. Dem Umstand, dass die Benutzung einer zum Patent angemeldeten Erfindung vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung nicht rechtswidrig ist, trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass der Entschädigungsanspruch einen geringeren Umfang hat als der durch rechtswidrige Verletzungshandlungen ausgelöste Schadenersatzanspruch. Nach zutreffender Auffassung unterliegen der Entschädigungspflicht vielmehr sämtliche Handlungen, die, wären sie nach Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des erteilten Patentes begangen worden, eine Patentverletzung darstellten (vgl. Johannesson, GRUR 1977, 136, 138; Bernhardt/Kraßer, a.a.O., Seite 662; Schulte, a.a.O., § 33 PatG Rdn. 4).

a) Das Patentgesetz geht in den §§ 139 und 33, in denen die Rechtsfolgen der Benutzung der technischen Lehre eines Patentes bzw. einer Erfindung geregelt sind, von einem einheitlichen Benutzungsbegriff aus. Zwar sind die in § 139 PatG niedergelegten Ansprüche an die Verletzung eines Patents geknüpft, setzen aber den Tatbestand voraus, dass der Schuldner „entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt“. Als Benutzung werden damit alle Handlungen bezeichnet, die nach den §§ 9 und 10 PatG ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers nicht gestattet und nicht nach den §§ 11 bis 13 PatG ausnahmsweise erlaubt sind (vgl. Bernhardt/Kraßer und Schulte, beide a.a.O.). Wenn § 33 PatG bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG von einer Benutzung sprechen, ist der Kreis der erfaßten Handlungen kein anderer; die dort fehlende Bezugnahme auf die §§ 9 bis 13 PatG bringt nur zum Ausdruck, dass die von § 33 PatG und Art. II § 1 IntPatÜG erfassten Benutzungshandlungen vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung weder dem gesetzlichen Ausschließlichkeitsrecht noch Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen des Patentinhabers unterliegen (vgl. auch die Begründung zu § 24 c PatG in der Fassung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes über das Gemeinschaftspatent und zur Änderung patentrechtlicher Vorschriften, Bl. 1979, S. 276, 283 r.Sp.) .

b) Dafür, dass der Kreis der Benutzungshandlungen für die Verpflichtung zur Entschädigung und zum Schadenersatz im Patentgesetz übereinstimmend zu ziehen ist, spricht auch die Entstehungsgeschichte des gesetzlichen Entschädigungsanspruchs und der Offenlegung von Patentanmeldungen vor der patentamtlichen Prüfung, die durch das Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes, Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl I, 953 = BlPMZ 1967, 234) eingeführt wurden. Die anlässlich des damaligen Gesetzgebungsverfahrens geführte Diskussion über die Reichweite des dem Anmelder für das vorzeitige Offenlegen der noch ungeprüften Anmeldung zu gewährenden Schutzes gegen Nachahmungen befasste sich stets nur mit den Rechtsfolgen der Benutzung und lässt an keiner Stelle erkennen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür andere sein sollten als im Verletzungsfall. Die zunächst vorgesehene Regelung, den Eintritt des vorläufigen Schutzes nach § 30 PatG a.F. auf den Zeitpunkt ihrer Offenlegung vorzuverlegen (Referentenentwurf vom 26. Mai 1965, zitiert bei Ohl, GRUR 1976, 557, 562; vgl. auch die Begründung zum Regierungsentwurf in BlPMZ 1967, 244, 247, anders aber: a.a.O., Seite 257; zur Kritik daran: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar, 3. Aufl., § 24 PatG Rdn. 61 m.w.N.; vgl. ferner Schramm/Henner, GRUR 1968, 667, 669) hätte auch mittelbare Benutzungshandlungen umfasst. Abgelehnt worden ist dieser Vorschlag aber nicht, weil er die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Patentbenutzung aus der für die Patentverletzung geltenden Norm übernommen hat, sondern weil die Zuerkennung von Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen in diesem Stadium des Erteilungsverfahrens als zu weitgehend empfunden wurde (vgl. den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, a.a.O., Seiten 279, 281 und 283). Der neu eingeführte § 24 Abs. 5 PatG 1968 schloss deshalb Schadenersatzansprüche wegen Patentverletzung ausdrücklich aus; damit ist die Absicht des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, aufgrund der Offenlegung nur einen im Umfang reduzierten Ausgleichsanspruch zu gewährleisten, der insbesondere nicht dem für den Schadenersatzanspruch wegen Patentverletzung in der Rechtsprechung entwickelten System der Schadensberechnung nach Wahl des Verletzten unterliegt (BVerfG GRUR 1974, 142, 145 – Offenlegung von Patent-Altanmeldungen; BGH GRUR 1989, 411, 413 – Offenend-Spinnmaschine; vgl. ferner Gesthuysen, GRUR Int. 1990, 597, 599). Dass auch mittelbare Benutzungshandlungen entschädigungspflichtig sein sollten, wurde in der damaligen Literatur überwiegend nicht einmal erörtert (vgl. Schramm/Henner, a.a.O.; Löscher, BB-Beilage 7 /1967 Seiten 1, 7; Ohl, GRUR 1976, 557, 558; Althammer, GRUR 1967, 441, 444 f.; A. Krieger, GRUR 1968, 225; Gaul/Bartenbach, BB 1968, 1061, 1062); sofern das Thema im Zusammenhang mit der damaligen Gesetzesänderung erörtert wurde, wurde die Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen ausdrücklich bejaht (Klauer/Möhring, a.a.O., § 24 Rdn. 65; wohl auch Benkard/Ballhaus, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 6. Aufl., § 24 PatG Rdn. 71).

c) Die am 1. Januar 1981 in Kraft getretene Neuregelung hat die Entschädigungspflicht des mittelbaren Patentbenutzers nicht aufgehoben. Geändert hat sich nur der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung, der gemäß § 10 PatG 1981 nicht mehr die Teilnahme an der unmittelbaren Patentverletzung eines Dritten sanktioniert, sondern nunmehr nur noch voraussetzt, dass der mittelbare Benutzer weiß oder aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass die gelieferte Vorrichtung objektiv geeignet und vom Abnehmer auch dazu bestimmt wird, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Bestimmung verwirklicht und die gelieferte Vorrichtung tatsächlich patentverletzend eingesetzt wird (vgl. oben Abschnitt 2 c) aa) und BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät m.w.N.). War die mittelbare Patentbenutzung entschädigungspflichtig, obwohl sie nur eine richterrechtlich anerkannte Form der Teilnahme an einer unmittelbaren Patentverletzung eines Dritten war, so muss das erst recht gelten, seitdem sie auch vom Gesetzgeber in § 10 PatG 1981 als selbständige Form der Patentbenutzung vorgesehen ist. Entsprechendes muss im Hinblick auf Art. 67 Abs. 2 S. 3 EPÜ für seit dem 1. Januar 1981 eingereichte europäische Patentanmeldungen gelten, für die die Bundesrepublik Deutschland als Vertragsstaat benannt worden ist. Nach dieser Bestimmung hat jeder Vertragsstaat vorzusehen, dass der Anmelder für die Zeit von der Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung an von demjenigen, der die Erfindung in diesem Vertragsstaat unter Voraussetzungen benutzt hat, die nach dem nationalen Recht im Fall der Verletzung eines nationalen Patents sein Verschulden begründen würden, eine den Umständen nach angemessene Entschädigung verlangen kann; auch dieser Tatbestand umfasst die in § 10 PatG 1981 sanktionierten mittelbaren Benutzungshandlungen.

d) Die vorstehende Auslegung der §§ 33 PatG 1981, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG stimmt überein mit der für Gemeinschaftspatente beabsichtigten Regelung. Nach Art. 34 Abs. 1 des am 15. Dezember 1975 unterzeichneten Gemeinschaftspatentübereinkommens kann eine Entschädigung von jedem Dritten verlangt werden, der die Erfindung zwischen der Veröffentlichung der Gemeinschaftspatentanmeldung und der Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Gemeinschaftspatentes in einer Weise benutzt hat, die nach ihrem Zeitraum aufgrund des Gemeinschaftspatentes verboten wäre (vgl. Johannesson, GRUR 1977, 136, 138). Das an die Stelle dieses Übereinkommens getretene geänderte GPÜ vom 21. Dezember 1989 enthält in Art. 32 Abs. 1 eine identische Regelung; auch zu den nach diesem Übereinkommen aus dem Gemeinschaftspatent verbotenen Handlungen gehört nach dessen Art. 26 auch die mittelbare Benutzung der Erfindung.

e) Die Entschädigungspflicht für mittelbare Benutzungshandlungen ist auch sachgerecht. Die Entschädigungspflicht ist in das Gesetz aufgenommen worden, um die wirtschaftlichen Belange des Patentanmelders zu wahren, die dadurch bedroht sind, dass Dritte die technische Lehre, die er durch die Offenlegung der Öffentlichkeit zugänglich macht, ungehindert wirtschaftlich verwerten können. Jeder, der aufgrund der Anmeldung von der technischen Lehre profitiert, bedroht die Belange des Anmelders, so dass auch jede Form der Benutzungshandlung, die – Patenterteilung unterstellt – eine Patentverletzung darstellte, zur Entschädigungspflicht führen muss. Da auch die Lieferung eines Mittels, dass sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, unter den in § 10 PatG 1981 niedergelegten Voraussetzungen zu den verbotenen Benutzungshandlungen gehört, ist kein Grund ersichtlich, die mittelbare Patentbenutzung nicht dem Wortlaut des § 33 PatG bzw. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG oder jedenfalls deren Sinn und Zweck zu unterstellen. Es mag zwar angezeigt sein, um den Anmelder nicht unberechtigt zu bereichern und bei dem Benutzer nur das abzuschöpfen, was er von der angemeldeten Lehre benutzt hat, als Bezugsgröße für die Entschädigung nicht den Gegenstand der angemeldeten Erfindung, sondern nur den Teil zugrundezulegen, mit dem der mittelbare Benutzer tatsächlich sein Geschäft gemacht und verdient hat. Das berührt jedoch nicht die Tenorierung der Feststellung der Entschädigungspflicht, sondern ist eine hier nicht zu entscheidende Frage der Festlegung der konkreten Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Entschädigung.

4. Allerdings sind die zur Leistung einer angemessenen Entschädigung verpflichtenden Handlungen im Klageantrag insoweit nicht zutreffend beschrieben, als hierzu pauschal auf Abschnitt I.1. des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen wird. Infolge dieser Bezugnahme wären Lieferungen der angegriffenen Maschine entschädigungspflichtig, sofern die Beklagte zu 1) den Abnehmern nicht die schriftliche Verpflichtung mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM für den Fall der Zuwiderhandlung abverlangt hat, die Vorrichtungen nicht ohne Zustimmung der Klägerin für das erfindungsgemäße Verfahren zu verwenden. Für eine solche Verpflichtung besteht schon deshalb keine Rechtsgrundlage, weil die Benutzung des Gegenstandes offengelegter Patentanmeldungen vor Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des erteilten Patentes rechtmäßig ist (BGH, GRUR 1989, 411, 412 – Offenend-Spinnmaschine) und der Lieferant seinen Abnehmer deshalb auch nicht dazu verpflichten kann, von einer Benutzung der in der offengelegten Patentanmeldung beschriebenen Erfindung abzusehen. Das bedeutet andererseits nicht, dass jede Lieferung der angegriffenen Haubenstretchanlage durch die Beklagte zu 1) entschädigungspflichtig ist. Der Kreis der zur Leistung einer angemessenen Entschädigung verpflichtenden Handlungen kann nicht größer sein als derjenige der wegen Verletzung eines erteilten Patentes zum Schadenersatz verpflichtenden Verhaltensweisen. Dazu gehören bei mittelbarer Patentverletzung nur Benutzungshandlungen, bei denen der mittelbare Verletzer gebotene Vorsorgemaßnahmen zur Wahrung der Rechte des Patentinhabers unterlässt. Solche Vorkehrungen können im Offenlegungszeitraum zwar nicht dazu dienen, den Angebots- oder Lieferungsempfänger von der – ihm noch erlaubten – Benutzung der Erfindung abzuhalten, sie haben aber die Funktion, ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er sich, wenn er die ihm gelieferte Vorrichtung erfindungsgemäß verwendet, Entschädigungsansprüchen des Inhabers der offengelegten Patentanmeldung aussetzt. Entsprechend dieser Funktion können die dem mittelbaren Benutzer abzuverlangenden Vorkehrungen im Offenlegungszeitraum nur Hinweise auf die Folgen einer Benutzung der Erfindung mit der angebotenen oder gelieferten Vorrichtung sein. Entschädigungspflichtig sind daher im Streitfall nur diejeinigen Lieferungen des angegriffenen Haubenstretchautomaten, bei denen die Beklagte zu 1) den jeweiligen Abnehmer nicht darauf hingewiesen hat, dass er Entschädigungsansprüchen der Klägerin unterliegt, wenn er mit der gelieferten Maschine das in der offengelegten Patentanmeldung beschriebene Verfahren ausübt.

Um der Klägerin zu ermöglichen, den ihr zustehenden Entschädigungsanspruch zu berechnen und zu beziffern, hat die Beklagte zu 1) ihr gemäß § 242 BGB über den Umfang ihrer zur Entschädigung verpflichtenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Klägerin kennt die hierzu erforderlichen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht und ist hierzu auf die Mitwirkung der Beklagten zu 1) angewiesen, die die ihr abverlangten Auskünfte ohne Schwierigkeiten erteilen kann und hierdurch auch nicht unzumutbar belastet wird. Die im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2000 gegebenen Auskünfte der Beklagten zu 1) sind ersichtlich nicht vollständig; es sind nur die Gesamtmenge der gelieferten Maschinen und das Ende des Lieferungs- und Werbungszeitraumes angegeben, während alle übrigen geschuldeten Angaben zu den einzelnen Lieferungen, den einzelnen Angeboten und zur betriebenen Werbung fehlen.

Zur Berechnung des Entschädigungsbetrages hat die Klägerin allerdings keinen Anspruch auf Angabe der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. Der Entschädigungsanspruch ist kein Schadenersatzanspruch, sondern nur ein im Umfang reduzierter Ausgleichsanspruch. Damit verbietet es sich, dass für den Schadenersatzanspruch in der Rechtsprechung entwickelte System der Schadensberechnung (nach Wahl des Verletzten: Ersatz des konkreten Schadens, Herausgabe des Verletzergewinns oder Zahlung analog einer Lizenzgebühr) auf den Entschädigungsanspruch zu übertragen. Als Grundlage für die Ermittlung einer angemessenen Entschädigung kommt nur die Methode der Lizenzanalogie in Betracht, nach der die angemessene Entschädigung unabhängig davon berechnet werden kann, wie sich die konkrete Kosten- und Gewinnrechnung auf Seiten des jeweiligen individuellen Benutzers der offengelegten Erfindung darstellt. Die Bekanntgabe der Gestehungs- und Vertriebskosten ist daher zur Durchsetzung und Berechnung des Entschädigungsanspruches zumindest im Regelfall nicht erforderlich und kann deshalb grundsätzlich nicht verlangt werden. Unerheblich ist es grundsätzlich auch, ob der Benutzer einer offengelegten Patentanmeldung im Einzelfall etwa bei relativ niedrigen Kosten überdurchschnittlich hohe Gewinne erzielt. Auch Angaben zu den erzielten Gewinnen sind deshalb grundsätzlich nicht zu machen (vgl. BGH, a.a.O., Seiten 413, 414 – Offenend-Spinnmaschine). Anhaltspunkte dafür, dass im Streitfall die Gestehungskosten und der erzielte Gewinn ausnahmsweise angegeben werden müssen, sind weder dargetan noch ersichtlich.

5. Die noch streitbefangenen Ansprüche auf Entschädigung und Rechnungslegung sind nicht verjährt. Die Klägerin kennt die angegriffene Maschine seit 1991. Auch wenn in Art. II § 1 IntPatÜG nur auf § 141 PatG verwiesen wird, gilt ergänzend auch § 33 Abs. 3 PatG, damit der Schutz aus veröffentlichten europäischen Patentanmeldungen nicht hinter demjenigen aus nationalen Patentanmeldungen zurückbleibt. Der Anspruch verjährt danach nicht vor Ablauf eines Jahres nach Erteilung des Patentes, die Frist lief also im Streitfall mindestens bis zum 8. Dezember 1994. Diese Verjährung ist durch die Erhebung der am 7. April 1994 zugestellten (Bl. 38, 39 d.A.) nach § 209 BGB a.F. unterbrochen worden. Die Aussetzung des Verfahrens durch Beschluss des Landgerichts vom 18. November 1994 (Bl. 60 d.A.) hatte zur folge, dass nach § 217 BGB a.F. die in § 141 S. 1 PatG angegebene Verjährungsfrist von drei Jahren erneut zu laufen begann, durch die Stellung des Terminsantrages vor dem Landgericht am 10. November 1997 abermals unterbrochen worden und nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und 2 EGBGB in Verbindung mit §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB n.F. seit dem 1. Januar 2002 gehemmt ist.

II.

Die Anschlussberufung ist unbegründet, soweit die Klägerin auch den Beklagten zu 2) auf Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch nimmt. Da der Entschädigungsanspruch einen angemessenen Ausgleich für die berechtigte Benutzung einer fremden Erfindung zum Inhalt hat, ist nur derjenige als Benutzer anzusehen, der auch Nutznießer ist, aber nicht derjenige, der als gesetzlicher Vertreter eines anderen lediglich eine Fremdbenutzung veranlasst, ohne selbst daraus unmittelbaren eigenen Nutzen zu ziehen (BGH GRUR 1989, 411, 412 Ziffer 3 – Offenend-Spinnmaschine). Auch im Streitfall ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer und gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) den Gegenstand der offengelegten dem Klagepatent zugrundeliegenden Anmeldung persönlich genutzt hat.

III.

Zu einer Aussetzung besteht keine Veranlassung. Ob die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des BPatG Erfolg haben und die in Merkmal 5 aufgenommene Längenangabe von wenigstens ca. 95 % der parallelen Stapelbreite wieder durch die im Einspruchsverfahren aufrechterhaltene Fassung ersetzt wird, ist im Streitfall ohne Bedeutung, weil die mit der angegriffenen Vorrichtung hergestellten Stretchfolienhauben Schweißnähte aufgewiesen haben, die länger waren als der jetzt in Merkmal 5 angegebene Mindestwert und dieses Merkmal daher auch in der bis zum Nichtigkeitsurteil bestehenden weiteren Fassung benutzt wurde.

Dass die Berufung der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren zu einer vollständigen Vernichtung des Klageschutzrechtes führt, ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Allerdings unterliegt die Aussetzung der Verhandlung im Patentverletzungsrechtsstreit in der Berufungsinstanz etwas weniger strengen Anforderungen als in der ersten Instanz, wenn der Patentinhaber dort bereits ein Unterlassungsurteil erstritten hat und daraus vollstrecken kann. In solchen Fällen kommt eine Aussetzung auch dann in Betracht, wenn der gegen das Klagepatent gerichtete Rechtsbehelf nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik gestützt wird, sofern dem Rechtsbehelf hinreichende Erfolgsaussichten zukommen (Senat in: Mitteilungen 1997, 257, 258 – Steinknacker). Die Berufung der Beklagten zu 1) im Nichtigkeitsverfahren hat solche hinreichenden Erfolgsaussichten nicht. Das Bundespatentgericht hat den von der Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren entgegengehalten Stand der Technik mit der Begründung als nicht schutzhindernd angesehen, die Merkmale 3 und 5 der vorstehenden Merkmalsgliederung seien dort weder vorweggenommen noch nahegelegt. Diese Bewertung durch die fachkundigen Mitglieder des Bundespatentgerichtes lässt keine offensichtlichen Bewertungsmängel erkennen und erscheint auch nicht unvertretbar. Ob der Bundesgerichtshof im dortigen Berufungsverfahren – gegebenenfalls nach Hinzuziehung eines Sachverständigen – zu einer abweichenden Beurteilung gelangen wird, ist nicht absehbar.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits waren, soweit noch streitig entschieden worden ist, entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen auf beide Parteien zu verteilen, § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Kosten des erledigten Teils sind im Rahmen der nach § 91 a Abs. 1 ZPO zu treffenden Entscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach– und Streitstandes nach billigem Ermessen zum überwiegenden Teil der Beklagten zu 1) aufzuerlegen. Nach dem Stand bis zum 21. Dezember 2000 hätte ihre Berufung im wesentlichen zurückgewiesen werden müssen. Erfolg hätte die Berufung nur gehabt, soweit die Beklagten sich dagegen gewandt haben, dass das Landgericht ihnen für Fall des Inverkehrbringens der angegriffenen Maschine die Verpflichtung auferlegt hat, den Abnehmern ein Verstragsstrafeversprechen für den Fall abzuverlangen, dass diese die ihnen gelieferte Vorrichtung patentverletzend einsetzen. Wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, kann der angegriffene Haubenstretchautomat auch außerhalb des erfindungsgemäßen Verfahrens betrieben werden, wenn die Abmessungen des einzuhüllenden Gutstapels so gewählt werden, dass die Dehnung des Folienschlauches das in Merkmal 3 angegebene Mindestmaß und die Läge der Schweißnaht die Vorgabe des Merkmals 5 nicht erreicht. Kann eine Vorrichtung sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden, kann dem Lieferanten im Rahmen der mittelbaren Patentverletzung die Lieferung nicht schlechthin untersagt werden, sondern nur dann, wenn er keine Vorkehrungen trifft, um eine patentverletzende Benutzung der Vorrichtung beim Abnehmer zu verhindern. Als solche Maßnahmen hat die Rechtsprechung zur mittelbaren Patentverletzung nach bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht je nach Sachlage eine Warnung oder die Auferlegung einer Unterlassungspflicht, gegebenenfalls auch die Ausbedingung einer Vertragsstrafe bezeichnet; das Ausmaß dieser Vorkehrungen richtet sich nach dem Grad der Gefahr patentverletzender Benutzung (RG GRUR 1931, 385, 388 – Saugtrommel; BGH GRUR 1961, 627, 628 – Metallspritzverfahren; 1964, 496, 497 f. – Formsand II). Die Verpflichtung zur Auferlegung einer Vertragsstrafe behindert den Lieferanten jedoch erheblich in seiner geschäftlichen Tätigkeit. Steht er mit dem Patentinhaber in Wettbewerb, ist nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass ein Abnehmer bei sonst gleichen Konditionen das nicht mit einem Unterlassungsgebot beschwerte Lieferangebot des Patentinhabers vorziehen wird, auch wenn er nicht an eine patentgemäße Benutzung denkt, um eine aus seiner Sicht überflüssige Komplikationen zu vermeiden, oder sich nach bequemeren und ungefährlicheren Bezugsquellen umsehen (vgl. BGH, a.a.O. – Formsand II; Teschemacher, Die mittelbare Patentverletzung, 1974, Seite 119). Nach der bis zum 31. Dezember 1980 bestehenden Rechtslage kam die Auferlegung einer Vertragsstrafe nur in Betracht, wenn davon ausgegangen werden konnte, dass die Abnehmer auch bei entsprechender Aufklärung und Verpflichtung das Patent verletzen werden und hiervon nur durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe abgehalten werden können (vgl. BGH, a.a.O. – Metallspritzverfahren). Diese Regelung hat auch zur mittelbaren Patentverletzung nach § 10 PatG 1981 zu gelten. Sie ist zwar im Gesetz nicht erwähnt, rechtfertigt sich aber aus der Zielsetzung des § 10 PatG, die nicht darauf gerichtet ist, den Verkehr mit Gütern zu untersagen, an denen der mittelbar verletzte Patentinhaber kein Ausschließlichkeitsrecht besitzt, sondern lediglich die Gefährdung der Rechte des Patentinhabers auszuschalten, die davon ausgeht, dass Lieferant und Abnehmer zusammenwirken, indem der Abnehmer die vom Lieferanten gewollte Zweckbestimmung trifft, den ihm gelieferten Gegenstand in der erfindungsgemäßen Weise zu verwenden. Wer eine Vorrichtung ausliefert, die objektiv geeignet ist, im Rahmen einer Erfindung verwendet zu werden, liefert sie dennoch nicht zur Benutzung der Erfindung, wenn er durch geeignete Maßnahmen Vorsorge dagegen trifft, dass der Abnehmer die ihm gelieferte Vorrichtung patentgemäß verwenden wird. Auch hier dürfen die zu verlangenden Vorkehrungen nicht so weit gehen, dass sie die Wettbewerbsfähigkeit des Lieferanten zu stark beeinträchtigen. Dabei kommt es allerdings anders als vor der Geltung des § 10 PatG 1981 nicht nur auf den Grad der Gefahr einer patentverletzenden Verwendung beim Abnehmer an, sondern es ist auch das Interesse des Lieferanten zu berücksichtigen, jedenfalls mit Kunden, für die die Gefahr einer entsprechenden Zweckbestimmung nicht bekannt oder offensichtlich ist, sein Geschäft auch mit dem zur Benutzung der Erfindung geeigneten Mittel noch machen zu können. Es kommt regelmäßig nicht in Betracht, von ihm zu verlangen, das Mittel nur demjenigen anzubieten oder zu liefern, der bereit ist, die Beachtung des Ausschließlichkeitsrechts durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern. Gerade solche Abnehmer, die nicht beabsichtigen, das angebotene oder gelieferte Mittel entsprechend seiner patentverletzenden Eignung einzusetzen, werden regelmäßig keine Veranlassung sehen, dies durch rechtsgeschäftliche Erklärung zu bekräftigen. Dagegen ist dem Lieferanten ohne weiteres zuzumuten, den Abnehmer auf die Schutzrechtslage hinzuweisen, wobei Inhalt und Intensität eines solchen Warnhinweises sich nach dem Grad der Gefahr patentverletzender Benutzung richten (Scharen, GRUR 2001, 995, 998).

Solche Warnhinweise hätten auch im Streitfall ausgereicht. Ob die von der Beklagten zu 1) gelieferte Haubenstretchvorrichtung patentverletzend eingesetzt worden wäre oder nicht, hängt von den Abmessungen des jeweils einzuhüllenden Gutstapels ab. Wie bereits dargelegt wurde, kann das Patent schon umgangen werden, wenn auf einer üblichen Euro-Palette der Gutstapel nicht bündig mit dem Palettenrand abschließt, sondern hinter dem Palettenrand um ein solches Maß zurückspringt (Unterstapelung), dass das Merkmal 3 der vorstehenden Merkmalsgliederung nicht mehr verwirklicht ist; die auf den Abbildungen der Anlage 6 zu erkennenden zahlreichen Stapel mit vorspringenden Palettenrändern zeigen, dass jedenfalls beim Abnehmer D4xxxxxxxx solche Unterstapelungen nicht selten vorgekommen sind; wie die Abbildungen zu Blatt 2 und 4 der Anlage 6 erkennen lassen, ist es auch möglich, mit der Maschine Verpackungen herzustellen, bei denen sich die in Merkmal 7 beschriebenen Spannungsverhältnisse im Haubendeckelbereich nicht einstellen. Die Zeugen L1xxxxx und J1xxxxx haben bei ihrer Vernehmung ausgesagt, auf dem Hof des Abnehmers D4xxxxxxxx hätten sich auch solche Stapel befunden, bei denen die Umfangsdehnung aufgrund der Unterstapelung so geringfügig war, dass der Zeuge L1xxxxx sich für diese Verpackungseinheiten nicht interessiert hat, weil nach seiner Meinung von dem Klagepatent kein Gebrauch gemacht wurde (Seite 6 der Niederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 380 d.A.), was auch der Zeuge Jendrey bestätigt hat (Seite 13 der Sitzungsniederschrift vom 1. Februar 2001, Bl. 387 d.A.). Dafür, dass im Streitfall die Abnehmer nur durch das Auferlegen eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens von einer patentgemäßen Benutzung hätten abgehalten werden können, sind Umstände weder vorgetragen noch ersichtlich. Dazu hätte die Klägerin konkrete Anhaltspunkte dafür aufzeigen müssen, dass die Abnehmer sich über einen Warnhinweis hinweggesetzt und den ihnen gelieferten Haubenstretchautomaten patentgemäß benutzt hätten. Solche Anhaltspunkte ergeben sich nicht schon daraus, dass es von den Abmessungen des jeweils einzuhüllenden Gutstapels im Verhältnis zu den Maßen des Seitenfaltenschlauches abhängt, ob der angegriffene Haubenstretchautomat patentgemäß eingesetzt wird, infolge der Maßabweichungen der zu verpackenden Stapel untereinander auch immer wieder Stapel mit solchen Abmessungen umhüllt werden, bei denen das im Klagepatent beschriebene Vefrahren ausgeübt wird und die Abnehmer im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand auch wenig Vorkehrungen treffen, Stapel mit im Verhältnis zur Folie „patentgemäßen“ Abmessungen zu vermeiden. Zu solchen Vorkehrungen wird der Abnehmer im allgemeinen nur dann nicht bereit sein, wenn er hierzu keine besondere Veranlassung sieht. Wird ihm ein entsprechender Hinweis auf das Klagepatent gegeben, hat er dagegen Veranlassung, sorgfältiger darauf zu achten, welche Abmessungen die von ihm verpackten Stapel im Verhältnis zur verwendeten Schlauchfolie aufweisen. Dafür, dass zu erwarten ist, dass die Abnehmer diese Sorgfalt auch nach entsprechender Belehrung nicht hätten walten lassen, ist nichts ersichtlich; auch beim Abnehmer D4xxxxxxxx spricht nichts dafür, dass er sich über einen Warnhinweis hinweggesetzt hätte.

Im übrigen wäre die Berufung jedoch zurückzuweisen gewesen. Bis zur Erledigung in der Hauptsache hatten die Beklagten nicht ausdrücklich vorgetragen, nach Eintritt der patentrechtlichen Ausschließlichkeitswirkungen keinen Haubenstretchautomaten der angegriffenen Art mehr angeboten und/oder geliefert zu haben. Allerdings lässt sich ihrem Verhalten nicht entnehmen, sie hätten nach § 288 ZPO zugestanden, auch nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes solche Handlungen noch vorgenommen zu haben. Geständnis ist das gemäß § 290 ZPO mit einer Bindungswirkung ausgestattete Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (BGH MDR 1990, 324). Bloßes Nichtbestreiten fingiert nach § 138 Abs. 3 ZPO dagegen lediglich eine aus dem Prozessverhalten gefolgerte Geständniswirkung, ersetzt damit allein aber noch nicht die Prozesshandlung des förmlichen Geständnisses (BverfG NJW 2001, 1565; BGH, NJW 1983, 1497); nur ausnahmsweise hat das Nichtbestreiten förmliche Geständniswirkung, nämlich wenn es im Zusammenhang mit anderen Äußerungen der nichtbestreitenden Partei deren Willen erkennen lässt, der gegnerischen Behauptung bewusst nicht entgegentreten zu wollen (BGH, NJW 1991, 1683; 1983, a.a.O.; NJW 1994, 3109; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 288 Rdn. 1 und 2). Dieser Wille der Beklagten ist aus ihrem prozessualen Verhalten nicht zu erkennen. Die Klägerin hatte in der Klageschrift vorgetragen (Bl. 20 d.A.), die Beklagten befassten sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Vorrichtungen, mit denen man das erfindungsgemäße Verfahren ausüben könne, und als Beleg Fotos und Messwerttabellen (Anlagen 5 und 6) vorgelegt. Durch die Wahl des Präsens mussten die Beklagten und das Gericht davon ausgehen, die Klägerin wolle gestützt auf die genannten Unterlagen den in Patentverletzungssachen regelmäßig vorliegenden Sachverhalt behaupten, die Beklagten lieferten die in Rede stehenden Vorrichtungen auch nach Eintritt der Schutzwirkungen des Klagepatentes weiter. Die Beklagten haben dem in erster Instanz entgegengehalten, die angegriffenen Handlungen seien vor der Veröffentlichung des Klagepatentes erfolgt; das ließ offen, ob sie auch nach diesem Zeitpunkt noch stattgefunden haben. Das führt zwar dazu, dass das Vorbringen der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu gelten hat, lässt aber nicht den Willen der Beklagten erkennen, dem Vortrag der Klägerin bewusst nicht entgegenzutreten.

Auch in der Berufungsinstanz haben die Beklagten das Vorbringen der Klägerin weder nach § 288 ZPO zugestanden noch sind sie ihm entgegengetreten, soweit es um Verletzungshandlungen nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes ging. Sie haben das landgerichtliche Urteil, das sie wegen Patentverletzung verurteilt und dieser Verurteilung von ihnen nicht bestrittene gegenwärtige Herstellungs- und Vertriebshandlungen zugrundegelegt hat, bis zur Erledigung nicht mit der Begründung angefochten, die Beklagte zu 1) habe nach der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung keinen Automaten der angegriffenen Art mehr hergestellt oder geliefert, sondern sich nur mit der Frage befasst, ob das mit der an Deitermann gelieferten Maschine ausgeübte Verfahren der Lehre des Klagepatentes entspreche. Im Schriftsatz vom 25. August 2000 (Bl. 308 f.) haben die Beklagten lediglich gerügt, die Klägerin habe die Feststellungen bei D4xxxxxxxx zur Begründung ihres Verletzungsvorwurfs schon vor Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes getroffen, aber wiederum nicht behauptet, Maschinen der angegriffenen Art nach Veröffentlichung der Klagepatentschrift nicht mehr geliefert zu haben. Im Schriftsatz vom 11. Dezember 2000 haben die Beklagten nur geltend gemacht, Handlungen, die vor dem Inkrafttreten des Klagepatents begangen worden seien, könnten mangels Rechtswidrigkeit keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr begründen (Bl. 324). Erstmals im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2000 haben die Beklagten zum Zwecke der Auskunftserteilung vorgetragen, Maschinen der angegriffenen Art seien letztmals vor dem 8. Dezember 1993 ausgeliefert worden (Bl. 333 d.A.). Da der Berufung erst aufgrund dieses neuen Vorbringens, das die Beklagten schon vor dem Landgericht hätten geltend machen können, hätte stattgegeben werden müssen, hätten ihnen nach § 97 Abs. 2 ZPO die auf den erledigten Teil entfallenden Kosten auferlegt werden müssen. Als neues Vorbringen im Sinne dieser Bestimmung sind auch in der ersten Instanz unterlassene oder verweigerte Erklärungen zu sehen. § 97 Abs. 2 ZPO enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass die infolge eines erst in der Rechtsmittelinstanz eingetretenen Umstandes obsiegende Partei dann die Mehrkosten zu tragen hat, wenn dieser Umstand nicht dem Bereich der Gegenpartei, sondern ihrem Bereich zuzurechnen ist und zu dessen Geltendmachung im ersten Rechtszug sie vom Standpunkt einer vernünftigen, gewissenhaften Prozessführung verpflichtet war (OLG Frankfurt/Main, WRP 1976, 478, 482 – Süßwaren-Saisonartikel m.w.N.). Ein solcher Umstand war auch die von den Beklagten zum Zwecke der Rechnungslegung gegebene Auskunft, nach Veröffentlichung der Klagepatentschrift keine Automaten der angegriffenen Art mehr geliefert oder beworben zu haben. Dieser Umstand war ihnen auch während der Dauer des Verfahrens vor dem Landgericht bekannt, und es war ihnen auch zuzumuten, ihn geltend zu machen; mit dieser Auskunft waren weder Präjudizwirkungen im Hinblick auf die nach Ansicht der Beklagten nicht gegebene Patentverletzung verbunden noch hätte sie der Klägerin Kenntnis von Umständen gegeben, an deren Geheimhaltung die Beklagten jedenfalls bis zur Entscheidung über die Verletzungsfrage möglicherweise ein schützenswertes Interesse haben. Entsprechendes gilt dann auch im Rahmen der nach § 91 a Abs. 1 ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung.

Das zum Obsiegen der Beklagten führende neue Vorbringen war nicht verspätet. Eine Verzögerung nach § 528 ZPO a.F. trat nicht ein, weil der Rechtsstreit ohnehin noch nicht zur Endentscheidung reif war und die Klägerin im übrigen im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2000 auf das neue Vorbringen sofort reagiert hat, indem sie den Rechtsstreit im Umfang der geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz und vorbereitenden Rechnungslegung für in der Hauptsache erledigt erklärt hat.

Es besteht keine Veranlassung, im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung die auf den erledigten Teil entfallenden Kosten im Hinblick auf die Beweisaufnahme auf beide Parteien zu verteilen. Nachdem der Vortrag der Beklagten, nach Inkrafttreten des Klageschutzrechtes keine Maschinen der angegriffenen Art mehr geliefert oder beworben zu haben, zur Teilerledigung geführt hatte, betraf die im Wege der Beweisaufnahme noch zu klärende Frage, ob die angegriffene Vorrichtung geeignet und bestimmt war, das in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebene Verfahren auszuüben, nur noch den Anspruch auf Leistung einer angemessenen Entschädigung. Im für erledigt erklärten Teil des Klagebegehrens kam es hierauf jedoch nicht mehr an; die Klage hätte insoweit ohne Beweisaufnahme abgewiesen werden müssen, nachdem aufgrund der von der Klägerin im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2000 nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten zum Zwecke der Auskunftserteilung davon ausgegangen werden musste, dass die Beklagten nach Eintritt der gesetzlichen Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes keine Handlungen der angegriffenen Art begangen hatten.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 14. Mai 2002 und vom 6. Juni 2002 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

V.

Da den Fragen, ob die mittelbare Benutzung einer offengelegten Erfindung Entschädigungsansprüche auslöst und welche Vorkehrungen der mittelbare Patentverletzer bzw. –benutzer zur Vermeidung unmittelbarer Verletzungen beim Abnehmer treffen muss, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. zukommt, hat der Senat die Revision zugelassen.