Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 13. August 2015, Az. 15 U 4/14

Vorinstanz: 4a O 82/10

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, verkündet am 14.09.2010, Az. 4a O 82/10, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen wird.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, verkündet am 14.09.2010, Az. 4a O 82/10, im Umfang der Verurteilung der Beklagten abgeändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.

IV. Das Urteil des Landgerichts – soweit bestätigt – und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.
GRÜNDE:

A.
Die Klägerin ist seit dem 28.08.2008 eingetragene Inhaberin des am 22.07.2004 erteilten Patents DE 102 11 AAA B4 (nachfolgend: Klagepatent), das eine „Interfaceschaltung zur Realisierung eines genormten ISDN-Basis-Anschlusses“ betrifft. Ursprünglicher Inhaber des Klagepatents war Herr Dr. B, welcher das Klagepatent am 07.03.2008 auf die Klägerin übertrug.

Das Klagepatent steht in Kraft. Mit Urteil vom 18.12.2013, Az. X ZR 66/12 (Anlage E 3), änderte der BGH das Urteil des BPatG vom 29.02.2012, Az. 5 Ni 58/10, mit dem das Klagepatent im Umfang der Ansprüche 1 und 2 für nichtig erklärt wurde, ab. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch 1 lautet in der vom BGH aufrechterhaltenen Fassung wie folgt:
„Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach Spezifikation ITU-T I. 430, dadurch gekennzeichnet, dass für die Sendeschaltung eine rein digitale integrierte Schaltung mit nur zwei Tristate-Ausgängen und externer Beschaltung verwendet wird.“

Die Klägerin ist zudem seit dem 29.09.2008 eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 202 04 AAB U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das ursprünglich von Herrn Dr. B angemeldet und am 16.05.2002 im Patent- und Gebrauchsmusterregister eingetragen worden ist. Die Übertragung des Klagegebrauchsmusters erfolgte am 07.03.2008. Das Klagegebrauchsmuster, welches die Bezeichnung „Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach Spezifikation ITU-T I. 430“ trägt, ist durch Zeitablauf am 31.03.2012 erloschen.

Nachdem die Löschungsabteilung des DPMA das Klagegebrauchsmuster mit Beschluss vom 30.08.2012, Az. Lö I 159/10, im Umfang der Ansprüche 1 und 2 gelöscht hatte, lautet Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der vom BPatG mit Beschluss vom 22.04.2015, Az. 35 W (pat) 437/12, aufrechterhaltenen Fassung wie folgt:
„Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach Spezifikation ITU-T I. 430, dadurch gekennzeichnet, dass für die Sendeschaltung eine rein digitale integrierte Schaltung mit nur zwei Tristate-Ausgängen und externer Beschaltung verwendet wird.“

Die Klageschutzrechte illustrieren die Erfindung(en) beispielhaft anhand ihrer identischen Figuren 1 und 2, die nachfolgend zur Verdeutlichung der Erfindung(en) eingeblendet sind.

Figur 1 zeigt eine erfindungsgemäße Sendestufe.

Figur 2 zeigt Signalverläufe an den Messpunkten A und B aus Figur 1.

Die Beklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter anderem Vorrichtungen zur Datenübertragung. Dazu gehören die Geräteserien C, D, C E, F, G, H, I, J, K und OEM-Versionen für Kunden wie L AG, M AG oder die N. Die Geräte dieser Serien werden in einer Vielzahl verschiedener Versionen, unter anderem als „C E O“ und „C E P“, vermarktet, wobei die verschiedenen Versionen hinsichtlich der Schaltung – soweit in diesem Rechtsstreit von Relevanz – technisch weitgehend identisch und wie nachfolgend beschrieben aufgebaut sind (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen).

Die angegriffenen Ausführungsformen verfügen über eine Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach der Spezifikation ITU-T I.430. Die Schaltung wird aus einem FPGA (Field Programmable Gate Array) der Q-Familie der Fa. R und einer externen Beschaltung gebildet.
Der FPGA besteht aus einer Vielzahl von (räumlich-körperlich vorhandenen) Schaltungselementen, insbesondere Transistoren, Pins, Eingangs-/Ausgangs-Blöcken (Input/Output-Blocks bzw. IO-Blocks oder IOB), kombinatorischer Logik, Speichern, Widerständen und Leitungen, die durch Programmierung der Verschaltung mittels Hardwarebeschreibungssprache (Konfiguration) seitens des Nutzers verbunden werden. Die konkrete Konfiguration durch den Nutzer entscheidet u.a., mit welcher Funktion die allgemein verwendbaren Ein- und Ausgänge sowie der Anschluss, auf den sie geführt sind (I/O Pins), versehen werden und wie sie verschaltet werden.
Infolge der Konfiguration durch die Beklagte enthält der in den angegriffenen Ausführungsformen verwendete FPGA Schaltungen für das Senden und für das Empfangen von ISDN-Signalen. Die externe Beschaltung wird mittels zweier Ausgänge von Ausgangspuffern am FPGA angesteuert, die aufgrund der Konfiguration der Beklagten jedenfalls beim Senden von ISDN-Signalen die Zustände Niedrig („Low“/0) und Hoch („High“/1) ausgeben. Während der Konfiguration verhalten sich alle I/O Pins „hochohmig“. Der (räumlich-körperlich vorhandene) Enable-Eingang des Ausgangspuffers ist konfigurationsgemäß bei dem verwendeten FPGA fest und dauerhaft auf aktiviert gesetzt.

Zur Veranschaulichung eines FPGA ist nachfolgend ein vereinfachtes Diagramm der Verschaltung der im Q-FPGA enthaltenen „Input/Output-Blocks“ (IOB) (S. 9 der Anlage KB-PG) eingeblendet:

Die Klägerin hat erstinstanzlich – nach Rücknahme des ursprünglich auch angekündigten Antrages auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung – die Beklagte wegen wortsinngemäßer Verletzung der beiden Klageschutzrechte auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf Auskunft und Rechnungslegung in Anspruch genommen.
Sie hat behauptet, Herr Dr. B habe ihr am 10.03.2008 die ihm wegen unerlaubter Benutzungshandlungen zustehenden Ansprüche auf Schadenersatz, Rechnungslegung sowie Auskunft und Entschädigung wirksam abgetreten. Mit ihrer Klage greife sie alle Ausführungsformen an, die die verletzende Schaltung benutzten. Welche ihrer Geräteserien die auf einem FPGA der Q-Familie basierende ISDN-Sendeschaltung beinhalte, könne die Beklagte einfach ermitteln. Bei dem FPGA handele es sich um eine rein digitale integrierte Schaltung. Eine analoge Funktionalität realisiere der FPGA wenn überhaupt, allenfalls bei der Empfangsschaltung. Dies sei indes unerheblich, weil der Anspruch 1 der geltend gemachten Klageschutzrechte bei der rein digitalen integrierten Schaltung lediglich auf die Sendeschaltung abstelle. Das FPGA beinhalte des Weiteren eine Sendeschaltung mit nur zwei Tristate-Ausgängen, wie der von ihr als Anlage B.M3a vorgelegte extrahierte Stromlaufplan betreffend die „C E O“ zeige. Es sei hieraus ersichtlich, dass die externe Beschaltung aus dem FPGA über die dort als X_P6 und X_P7 bezeichneten Ausgänge angesteuert werde. Bei den zu den beiden Ausgängen gehörigen Buffern handele es sich um Tristate-Buffer, deren Ausgänge auch alle drei, einen Tristate-Ausgang charakterisierende Zustände („High“, „Low“ und „hochohmig“) annähmen. Ob und unter welchen Umständen die im FPGA verwendete Konfiguration es erlaube, dass die Tristate-Ausgänge den hochohmigen Zustand einnehmen, sei unerheblich. Es genüge, dass die angegriffenen Ausführungsformen objektiv alle Merkmale aufwiesen. Ob sie im Betrieb auch die in den Unteransprüchen oder Anwendungsbeispielen beschriebenen Betriebszustände einnähmen, sei demgegenüber ohne Belang. Abgesehen davon gebe es jedenfalls nach dem Einschalten der Geräte, bei dem stets die Konfiguration geladen werden müsse, einen Zustand, in dem die Tristate-Ausgänge hochohmig seien. Nach ihren Messungen werde dies auch bestätigt.

Die Beklagte hat vor dem Landgericht Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, die Klage sei mangels Bestellung eines Inlandsvertreters bereits unzulässig. Sie sei darüber hinaus unbegründet. Die Geltendmachung vermeintlicher Ansprüche des Herrn Dr. B scheitere bereits an der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin; die Abtretung der Klageschutzrechte sei unwirksam. Die von der Klägerin beauftragte S GmbH sei für Herrn Dr. B bzw. die Klägerin rechtsberatend tätig gewesen, ohne dazu die entsprechende Genehmigung zu haben. Darüber hinaus sei der Streitgegenstand unklar. Die Klägerin spezifiziere nicht, welche Geräte der Geräteserien konkret angegriffen seien. Da die Klägerin zur Begründung ihres Verletzungsvorwurfs allein auf das Produkt „C E P“ Bezug nehme, gehe sie – die Beklagte – davon aus, dass nur die hier realisierte Sendeschaltung zur Beurteilung gestellt sei. Die angegriffenen Ausführungsformen machten keinen Gebrauch von der in den Klageschutzrechten unter Schutz gestellten technischen Lehre. Die in ihr genutzte integrierte Schaltung sei nicht rein digital, da sie neben digitalen Signalen auch analoge Signale verarbeiten könne und analoge Baugruppen beinhalte, insbesondere LVDS (Low-Voltage-Differential-Signaling“)-Zellen für die Empfangsschaltung. Darüber hinaus hätten die angegriffenen Ausführungsformen, wie der von ihr mit Schriftsatz vom 01.06.2010 vorgelegte Schaltplanauszug für die „C E P“ zeige, keine Tristate-Ausgänge, da infolge der dauerhaften und festen Aktivierung des Enable-Eingangs des Ausgangpuffers die Ausgänge bei der im Betrieb befindlichen Sendeschaltung lediglich die beiden Zustände „High“ und „Low“, nicht aber den dritten Zustand „hochohmig“ ausgeben könnten. Sie mache folglich von der grundsätzlich konfigurierbaren Tristate-Funktion keinen Gebrauch. Dass während der Konfigurationsphase die I/O-Pins eines FPGA durchweg den Zustand „hochohmig“ einnehmen, sei irrelevant, weil die FPGA I/O Pins während dieser Phase unkonfiguriert seien. Es existierten in diesem Zeitpunkt mithin weder irgendwelche Funktionen noch irgendwelche programmierten Schaltungen. Erst im sog. User Mode, also nach Abschluss der vollständigen Konfiguration, sei eine funktionsgerechte innere Schaltung existent und die I/O Pins auf einen bestimmten Modus, etwa als Eingang oder als Ausgang eingestellt. Dieses Verhalten eines FPGA während der Konfiguration habe nichts mit der schutzrechtsgemäßen Verwendung der Ausgänge für die Sendeschaltung zu tun. Es komme nicht auf das „Laden“ der Konfiguration der integrierten Schaltung, sondern auf den Betrieb in der Sendestufe an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage teilweise abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei unzulässig, soweit die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin aus eigenem Recht für den Zeitraum seit dem 08.03.2008 Rechte aus dem Klagepatent bzw. dem Klagegebrauchsmuster geltend macht, weil sie entgegen § 25 Abs. 1 PatG bzw. § 28 Abs. 1 GebrMG keinen Inlandsvertreter bestellt habe. Es bestehe folglich ein Hindernis für den Fortgang auch des Verletzungsverfahrens. Die Klage sei zulässig, soweit die Klägerin Schadensersatz und Auskunftsansprüche für den Zeitraum bis zum 07.03.2008 aus abgetretenem Recht geltend mache. Denn nach dem Schutzzweck der genannten Normen werde lediglich den Schutzrechtsinhabern, gegebenenfalls noch den am Schutzrecht dinglich Berechtigten, die Verpflichtung zur Bestellung eines Inlandsvertreters auferlegt, nicht aber beliebigen Dritten, die Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung aus abgetretenem Recht geltend machen.
Soweit die Klage zulässig sei, sei sie nur teilweise begründet. Die Klägerin sei zwar aktivlegitimiert, weil die Abtretungserklärung und Prozessführungsermächtigung keinerlei Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG zum Gegenstand gehabt habe, so dass eine Unwirksamkeit der Abtretung wegen eines Verstoßes gegen § 134 BGB nicht zu konstatieren sei. Zudem habe die Klägerin die Abtretungserklärung des Herrn Dr. B auch wirksam angenommen. Es könne jedoch nur hinsichtlich der angegriffenen Geräte „C E O“ und „C E P“ ein wortsinngemäßer Gebrauch der Klageschutzrechte festgestellt werden.
Bei der Sendeschaltung der Geräte „C E O“ und „C E P“ handele es sich insbesondere um eine rein digitale integrierte Schaltung mit externer Beschaltung. Zwar könnten beim verwendeten Q-FPGA unter Umständen analoge Funktionalitäten konfiguriert werden, dies sei aber allenfalls auf der Empfangsseite der Schaltung der Fall. Auf die Gestaltung der Empfangsschaltung komme es jedoch nicht an, da nach den Klageschutzrechtsansprüchen lediglich gefordert sei, dass die Sendeschaltung eine rein digital integrierte Schaltung mit externer Beschaltung aufweise. Dies sei vorliegend der Fall. Die Sendeschaltung der genannten Geräte verwende ferner eine integrierte Schaltung mit zwei Tristate-Ausgängen. Die Klägerin habe insofern vorgetragen, der Q-FPGA verfüge bei den Ausgangspuffern ausschließlich über Tristate-Ausgänge. Diese seien zudem aus dem vereinfachten IOB-Diagramm des Q Generation User Guide ersichtlich. Dass es sich bei den für die Sendeschaltung verwendeten Ausgangspuffern um Tristate-Buffer handelt, habe im Übrigen auch die Beklagte nicht bestritten. Sie habe lediglich vorgetragen, sie mache von der Tristate-Funktion keinen Gebrauch. Darauf komme es aber nicht an, denn bereits eine Schaltung, die lediglich über Tristate-Ausgänge verfügt, sei erfindungsgemäß, selbst wenn der Status „Enable“ nicht verwendet werde. Abgesehen davon habe die Klägerin durch Vorlage eines Auszugs aus dem Q Generation User Guide vorgetragen, dass sich die Ausgangspuffer jedenfalls in dem Zeitpunkt, in dem das Gerät eingeschaltet und die Konfiguration des FPGA geladen wird, im hochohmigen Zustand befinden.
Für alle weiteren Geräte der angegriffenen Serien habe die Klägerin demgegenüber nicht dargelegt, dass sie von der Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch machen. Dazu wäre erforderlich, dass für jedes Gerät der Serie gezeigt wird, aus welchen Bauteilen die S0-Schnittstelle besteht und wie diese – insbesondere bei der Verwendung von FPGA – konfiguriert sind. Daran fehle es, worauf die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sei. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, es seien alle Geräte angegriffen, die die von der Beklagten als Anlage B-6 vorgelegte Schaltung benutzen. Dieser Vortrag genüge jedoch nicht, da es sich bei der Anlage B-6 um eine Figur aus dem Klagepatent handele und die Klägerin damit nichts anderes vortrage, als dass alle Geräte angegriffen werden, die schutzrechtsverletzend seien. Die von der Klägerin gem. § 142 ZPO angeregte Vorlage sämtlicher Stromlaufpläne aller auf einem FPGA basierenden ISDN-Sendeschaltungen aller Geräteserien der Beklagten und deren Typenbezeichnungen sei nicht anzuordnen, da eine solche Anordnung unabhängig von einem schlüssigen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung unangebracht sei und die Grenzen der richterlichen Aufklärungspflicht überschreiten würde. Ebenso sei der Verweis der Klägerin auf § 140c Abs. 1 PatG und die Vorlage von Schaltplänen durch die Beklagte unbehelflich, weil der Anspruch aus § 140c Abs. 1 PatG im Wege einer entsprechenden Klage geltend zu machen sei. Abgesehen davon dürfte es für die Klägerin ein Leichtes sein zu überprüfen, ob sämtliche Geräte der angegriffenen Serien mit einem Q-FPGA arbeiten.

Dagegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen der Klägerin und der Beklagten.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor, das Landgericht sei – unter Verstoß gegen seine Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 2 ZPO – rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei der Bestellung eines Inlandsvertreters um eine Zulässigkeitsvoraussetzung im Verletzungsverfahren handele. Darüber hinaus habe es übersehen, dass die zur Akte gereichte schriftliche Vollmachtsurkunde ihres Prozessvertreters mindestens den in § 25 Abs. 1 PatG genannten Umfang habe. Abgesehen davon hätten sich die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.09.2010 bzw. 10.09.2010 zum Inlandsvertreter bestellt und seien als solche auch beim DPMA eingetragen (Anlagen KB-B1a, KB-B1b). Ebenso rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Klage als teilweise unbegründet abgewiesen. Auf ihren schlüssigen Vortrag hin hätte das Gericht die Vorlage von Urkunden (Stromlaufpläne) betreffend die namentlich benannten Geräteserien anordnen müssen.

Mit Blick auf die Berufung der Beklagten verteidigt die Klägerin das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend, wobei sie die Verletzung der Klageschutzrechte durch zahlreiche weitere Geräte (Anlage KB-Fotos 3) geltend macht (ebenfalls: angegriffene Ausführungsformen). Sie führt insbesondere gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten des T (Anlage KB-PG) im Wesentlichen aus:

Eine Integration der Sende- und Empfangsschaltung zwingend auf nur genau einem Chip werde vom Klagepatent nicht gefordert. Bei einer „digitalen Schaltung“ würden nur (in der Regel zwei) Zustände benutzt, nämlich „Low“/0 und „High“/1. Dies habe verschiedene Vorteile. Digitale Schaltungen seien für eine Integration als integrierte Schaltung besonders geeignet, weil es hierbei auf die genauen physikalischen Eigenschaften einzelner Bauteile nicht ankomme. Ihre Benutzung führe zu erheblichen wirtschaftlichen Vorteilen. Das Adjektiv „rein“ werde von den Klageschutzrechten im Sinne von „nur“ verwendet. Eine „rein digitale integrierte Schaltung“ sei demzufolge keine besondere Art einer digitalen Schaltung, folge auch keiner speziellen Entwicklungsmethodik oder sei gar mit digitalem ASIC (Anwendungsspezifische Schaltung) oder ASSP (Anwendungsspezifisches Standardprodukt) gleichzusetzen, sondern bedeute schlicht, dass es sich um eine „nur“ digitale integrierte Schaltung in Abgrenzung zu einer analogen oder gemischt analog/digitale Schaltung handele.
Bei dem in den angegriffenen Ausführungsformen benutzten FGPA handele es sich um eine rein digitale Schaltung; auf ihm könnten keine analogen Funktionen konfiguriert werden. Ob, wie die Beklagte meine, LVDS-Ausgangspuffer analoge Bauteile beinhalteten oder nicht, sei offensichtlich unerheblich, da diese unstreitig nicht für die Sendeschaltung benutzt werden.

Mit Blick auf das Erfordernis, dass die rein digitale integrierte Schaltung nur zwei Tristate-Ausgänge habe, sei zu betonen, dass die drei benötigten Zustände der beiden Sendeleitungen unmittelbar nichts mit den jeweils drei Zuständen der Tristate-Ausgänge zur Ansteuerung der externen Beschaltung zu tun hätten. Zwei Tristate-Ausgänge könnten jeweils drei, also insgesamt neun Zustände annehmen. Auf der Sendeleitung würden indes nur drei Zustände benötigt. Demzufolge könne der Fachmann verschiedene Zuordnungen zwischen den Zuständen der Tristate-Ausgänge und dem Sendesignal herbeiführen. Die beiden Tristate-Ausgänge müssten mindestens drei der neun Zustände annehmen können, damit eine eindeutige Zuordnung zwischen den Ausgangssignalen der Tristate-Ausgänge und dem Ausgangssignal der S/T-Schnittstelle möglich werde. Da es vier Zustände gebe, die an keinem der Tristate-Ausgänge den Zustand „hochohmig“ ([Z]) zeigten, sei es sogar ohne diesen Zustand möglich, die drei S/T-Ausgangssignale zu erzeugen.
Bereits das Vorhandensein eines Enable-Eingangs bei den Ausgangspuffern der angegriffenen Ausführungsformen belege, dass es sich um Tristate-Buffer handele. Denn ein einfacher Ausgangspuffer habe gar keinen Enable-Eingang. Durch die Konfiguration eines FPGA würden Schaltungsteile bzw. die Sendeschaltung nicht etwa erst geschaffen oder „angelegt“, sondern vorhandene Schaltungsteile würden benutzt oder nicht benutzt. Auch wenn die Sendeschaltung erst vollumfänglich aktiv funktionsfähig sei, wenn das FPGA zu Ende konfiguriert sei, existiere sie gleichwohl bereits ohne Konfiguration. Deshalb sei die als unstreitig von der Beklagten eingeräumte Tatsache, dass der verwendete FPGA die Konfiguration von Tristate-Ausgängen erlaube, identisch mit der Existenz der Tristate-Ausgänge. Welche Betriebsart die Beklagte auch immer in dem FPGA für die Ausgangspuffer konfiguriert habe, sei demnach für das Vorhandensein von Tristate-Buffern unerheblich; diese seien immer vorhanden. Da die FPGA-Anschlüsse zwingend mit Tristate-Buffern realisiert seien, hätten sie auch die Funktionalität von Tristate-Ausgängen.
Die Beklagte habe Tristate-Buffer im FPGA konfiguriert (OBUT). Soweit die Beklagte eine andere Konfiguration, nämlich OBUF reklamiere, könne sie dies nur durch Vorlage des gesamten HDL-Quellcodes, der sodann zu analysieren sei, beweisen. Da die Beklagte die Vorlage des Quellcodes unterlassen habe, was ihr spätestens nach der Nichtuntersuchung des Quellcodes durch den gerichtlichen Sachverständigen oblegen hätte, wäre die Vorlage des Quellcodes nunmehr als verspätet unberücksichtigt zu lassen. Die von der Beklagten gemachten Angaben seien für ihre sekundäre Darlegungs-und Beweislast nicht ausreichend. In der mündlichen Verhandlung am 25.06.2015 hat die Klägerin „hilfsweise“ beantragt, nach Vorlage des HDL-Quellcodes durch die Beklagte von einem Sachverständigen die Frage beantworten zu lassen, welcher Ausgangspuffer für die ISDN-Sendeschaltung in den Q FPGAs der Beklagten konfiguriert sei.
Abgesehen davon nähmen die Tristate-Ausgänge der angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich auch alle drei Zustände im Sendebetrieb ein. Das Wort „Sendebetrieb“ beschreibe in trivialer Weise, dass die Sendeschaltung in Betrieb sein müsse, also nicht etwa, dass sie außer Betrieb sei. Das bedeute nicht, dass die Schaltung aktiv ein Signal senden müsse, wie bereits die Klagepatentschrift deutlich mache, in dem sie den Zustand [Z] so beschreibe, dass es „zur hochohmigen Abschaltung der nichtaktiven Sendeschaltung“ komme. Die normgerechte Schnittstelle sei in diesem Sinne „in Betrieb“, wenn die Spezifikation ITU-T I.430 dies so spezifiziere. Die Spezifikation definiere für den sog. TE (Teilnehmerendeinrichtung)-Betrieb – insoweit unstreitig – acht verschiedene Betriebszustände (F1 … F8) der ISDN-Schnittstelle. In fünf davon sendet die Sendeschaltung das Ruhesignal „INFO 0“. Sie sei also in diesem Zustand inaktiv, aber durchaus in Betrieb. Für den sog. NT (Netzabschluss)-Betrieb würden – insoweit ebenfalls unstreitig – vier verschiedene Betriebszustände (G1 … G4) definiert, wobei in zwei davon die Sendeschaltung das Ruhesignal „INFO 0“ sendet. Auch hier sei sie also inaktiv, aber durchaus in Betrieb. Der Betriebszustand F1 werde – ebenso unstreitig – in der Norm als „inactive“ und der Betriebszustand G1 als „deactivated“ bezeichnet. In diese Betriebszustände falle die Konfigurationsphase des von der Beklagten benutzten FPGA. Da zumindest bei der Konfiguration der Schaltung die FPGA-Anschlüsse „hochohmig“ und damit im Zustand [Z] seien, wiesen die Tristate-Ausgänge des FPGA folglich auch im Sendebetrieb den Zustand [Z] auf.
In der Konfigurationsphase würden alle Pins (bis auf die zur Konfiguration nötigen) zwecks Vermeidung von Fehlfunktionen in den hochohmigen Zustand gebracht. Dann werde die Konfiguration geladen. Erst wenn diese vollständig geladen sei, würden durch ein weiteres Signal alle Ausgänge des FPGA aktiviert. Zu diesem Zeitpunkt müsse die Sendeschaltung zwangsläufig vollständig geladen sein, weil sie sonst nicht funktionieren würde. Spätestens zum Ende der Konfigurationsphase sei die gesamte Sendeschaltung folglich konfiguriert, erst danach sei der Konfigurationszustand beendet. Es gäbe mithin eine Phase, in der Tristate-Ausgänge im Zustand [Z] einer ansonsten vollständig konfigurierten Sendeschaltung vorhanden seien. Dies entspreche dem als „hochohmige Abschaltung der nichtaktiven Sendeschaltung“ bezeichneten Zustand in der Klagepatentschrift. Darüber hinaus sei der Tristate-Zustand für die angegriffene Schaltung zwingend erforderlich, da diese anderenfalls nicht die Anforderungen des genormten ISDN-Basis-Anschlusses nach ITU-T I.430 einhalten könne. Für eine solche Schnittstelle sei zwingend erforderlich, dass sie sowohl bei ausgeschaltetem als auch bei nicht betriebsbereitem eingeschaltetem Gerät hochohmig sei. Die ISDN-Spezifikation müsse auch während der Konfigurationsphase des FPGA eingehalten werden; es handele sich hier um einen normalen und definierten Betriebszustand der ISDN-Schnittstelle und der Sendeschaltung. Die Beklagte habe auch bestätigt, dass der Zustand [Z] der Tristate-Ausgänge im Zusammenwirken mit der externen Beschaltung zu einem hochohmigen Zustand auf der S/T-Schnittstelle führe. Gerade dies sei erfindungsgemäß der Fall. Die externe Beschaltung allein könne den erforderlichen Zustand „draußen auf der Leitung“ (S/T Line) nicht realisieren.

Nachdem die Klägerin ihre ursprünglichen Anträge auf Besichtigung nach § 140c PatG, auf Aussetzung nach § 140b Abs. 2 PatG und auf Bestimmung eines Lizenzsatzes zurückgenommen hat, und die Anträge auf Schadenersatzfeststellung sowie Auskunft- und Rechnungslegung zunächst auf Benutzungshandlungen bezogen waren, die mittels des Wortlautes der eingetragenen Ansprüchen 1 der Klageschutzrechte konkretisiert wurden, und nur die Ansprüche der Klägerin ab dem 08.03.2008 betrafen,
beantragt die Klägerin mit ihrer Berufung zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, verkündet am 14.09.2010 – Aktenzeichen 4a O 82/10 – abzuändern und

I. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

betreffend das Klagepatent DE 102 11 AAD der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dem früheren Inhaber Dr. B im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 27.03.2008 und der Klägerin als jetziger Inhaberin im Zeitraum seit dem 28.03.2008,

betreffend das Klagegebrauchsmuster DE 202 04 AAE der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dem früheren Inhaber Dr. B im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 28.09.2008 und der Klägerin als jetziger Inhaberin im Zeitraum seit dem 29.09.2008 bis zum 17.03.2012,

der dadurch entstanden ist oder entstehen wird,

dass die Beklagte Vorrichtungen zur Übertragung von Daten in der Bundesrepublik Deutschland herstellt, anbietet, in Verkehr bringt oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken einführt oder besitzt,

die eine Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach Spezifikation ITU-T I. 430 haben, dadurch gekennzeichnet, dass für die Sendeschaltung eine rein digitale integrierte Schaltung mit nur zwei Tristate-Ausgängen und externer Beschaltung verwendet wird;

II. die Beklagte zu verurteilen,

der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 01.01.2005 vorstehend zu Ziffer I. bezeichnete Vorrichtungen zur Übertragung von Daten hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken eingeführt hat;

der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. bezeichneten und seit dem 01.01.2005 begangenen Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten;

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise;

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeiträumen und Verbreitungsgebiet;

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

die Verkaufsstellen, Einkaufspreise und Verkaufspreise nur für die Zeit seit dem 01.09.2008 anzugeben sind,

der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage Auskunft darüber zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist, und

die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu b) und c) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

hilfsweise,
unter Aufhebung des am 14.09.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf – Aktenzeichen 4a O 82/10 – die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf – Patentstreitkammer – zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte,
das am 14.09.2010 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 4a O 82/10, im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit Blick auf die Berufung der Klägerin führt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag an, das Landgericht habe die Klage zutreffend als teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet erachtet.
§ 25 Abs. 1 PatG bzw. § 28 GebrMG beanspruchten auch und gerade für Verletzungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten Geltung. Ein Hinweis seitens des Landgerichts sei nicht erforderlich gewesen, denn sie hätte auf die fehlende Bestellung eines Inlandsvertreters bereits schriftsätzlich und durch Übergabe aktueller Rollenauszüge im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen. Einen Schriftsatznachlass habe die Klägerin nicht beantragt. Sie bestreite, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Umfang des § 25 Abs. 1 PatG bzw. § 28 GebrMG wirksam bevollmächtigt worden seien und nunmehr die Bestellung eines Inlandsvertreters vorliege. Vielmehr hätten diese sich kurzerhand selbst bestellt. Abgesehen davon würde selbst eine unstreitige, wirksame Vertreterbestellung nichts daran ändern, dass das neue Vorbringen gem. § 532 ZPO als verspätet zurückzuweisen wäre.
Die Abtretungserklärung und die Übertragung der Klageschutzrechte seien nichtig, da die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Absprachen unter Verstoß gegen § 3 RDG zustande gekommen seien. Zudem sei die Abtretung unwirksam, da die Klägerin nicht wirksam vertreten worden sei.
Ebenso zu Recht habe das Landgericht die Klage als unsubstantiiert zurückgewiesen, soweit sie gegen andere als die beiden Geräte „C E O“ und des „C E P“ gerichtet sei. Auch der Berufungsbegründung lasse sich unverändert kein schlüssiger Vortrag zu einer Schutzrechtsverletzung durch andere Geräte oder Geräteserien entnehmen. Das Vorbringen, die Geräte seien mit einem FPGA der Q-Serie ausgestattet, genüge nicht, weil sich allein daraus keine Verletzung der Klageschutzrechte ergebe, die sie weiterhin bestreite. Es hätte eines substantiierten Sachvortrages dazu bedurft, wie die Geräte funktionieren, welche Schaltung überhaupt angegriffen sei und wie diese im Einzelnen – insbesondere bezüglich der vermeintlichen Tristate-Ausgänge – konfiguriert sei. Bei zahlreichen Geräten, von denen die Klägerin als Anlage KB-Fotos 3 Lichtbilder vorgelegt hat, werde zudem ein völlig anderes Schaltungskonzept verfolgt als von der Klägerin bislang angegriffen. So komme bei dem Gerät Nr. 43 C E U kein FPGA zum Einsatz, sondern ein Mixed-Mode Chip. Bei vielen weiteren Geräten stimme die Anzahl der von der Klägerin ermittelten Sigma-Delta-Wandler nicht und bei anderen Geräten werde ohne zusätzlichen Wandler eine weitere TeleEschnittstelle zur Verfügung gestellt. Falls gleichwohl von einer Baugleichheit sämtlicher Geräte auszugehen sei, so funktionierten diese so, wie sie dies für die Geräte C E O und P dargelegt habe.

Ihre Berufung begründet die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen wie folgt:
Sie verwende für die Sendeschaltung keine Tristate-Ausgänge. Denn im Sendebetrieb – worunter nur das Senden von ISDN-Signalen bzw. nur die Ansteuerung der externen Beschaltung zur Erzeugung normkonformer Ausgangssignale nach dem sog. modifizierten AMI (Alternate Mark Inversion)-Code durch Ausgabe von drei verschiedenen Zuständen zu verstehen sei – gebe die Sendeschaltung der angegriffenen Ausführungsform nur zwei Pegel aus, nämlich “High“/1 oder „Low“/0, nicht jedoch den dritten hochohmigen Zustand [Z]. Im Betrieb könne ein hochohmiger Ausgangszustand nicht generiert werden, weil die Ausgänge der Sendestufe mittels der Hardwarebeschreibungssprache VHDL als einfache Push-Pull-Ausgänge konfiguriert seien. Eine externe Diodentorschaltung ermögliche, dass die Konfiguration beim Senden gleichwohl mit zwei Pins/Ausgängen auskomme. Dass sie keine Tristate-Funktionalität programmiert habe, folglich weder einen Tristate-Buffer noch einen Tristate-Ausgang nutze, lasse sich auch anhand der Anlagen B 14 und B 15, einer mit R-FPGA-Editor erstellte Darstellung der gewählten (Innen-)Konfiguration für die Sendeschaltung im FPGA, belegen. Überdies sei ein Tristate-Buffer nicht das gleiche wie ein Tristate-Ausgang, welcher allein maßgeblich für die Klageschutzrechte sei. Ebenso falsch sei es, zu sagen, Tristate-Buffer und/oder Tristate-Ausgänge seien „stets vorhanden“, nur weil ein FPGA eine entsprechende Konfiguration zulasse. Diese theoretische Möglichkeit spiele für die Klageschutzrechte keine Rolle; es komme vielmehr darauf an, wie die Sendeschaltung im Sendebetrieb funktioniere, was wiederum – insoweit unstreitig – von der konkreten Konfiguration abhänge. Soweit sie angegeben habe, dass die Enable-Ausgänge „dauerhaft auf aktiviert gesetzt“ seien, solle dies nicht etwa angeben, dass ein zweiter Eingang tatsächlich vorhanden sei, sondern lediglich zum Ausdruck bringen, dass der im vereinfachten IOB-Diagramm zu sehende „Three-State-Path“ nicht konfiguriert sei, die von ihr verwendeten Buffer also tatsächlich nur einen Eingang aufweisen und gewöhnliche Buffer seien.
Die Konfigurationsphase, in der in der Tat alle Ein- und Ausgänge/Pins des FPGA ein hochohmiges Verhalten zeigten, sei kein Sendebetrieb gemäß den Klageschutzrechten; die Konfiguration diene vielmehr der Aktivierung der ISDN-S0-Schnittstelle. Das hochohmige Verhalten der Pins in dieser Konfigurationsphase geschehe aus Sicherheitsgründen und habe mit der späteren Funktionalität der Pins, die erst nach vollständigem Abschluss des Ladens und anschließendem Freischalten der Konfiguration gegeben sei, nichts zu tun. Auch bei der Konfiguration von Open-Drain-Ausgängen und insbesondere auch von Push-Pull-Ausgängen, seien – insoweit unstreitig – alle I/O-Stufen des FPGA hochohmig. Vor Abschluss der Konfigurationsphase gebe es weder eine Schnittstellenschaltung noch werde eine solche Schaltung verwendet, sei es zum Senden von ISDN-Signalen, sei es zu anderen Zwecken.
Nichts anderes lasse sich aus der Spezifikation ITU-T I.430 herleiten. Die Vorgaben des Abschnitts 6.2., auf die die Klägerin abstelle, beträfen lediglich die Aktivierungsprozedur der S0-Schnittstelle. Die erläuterten Zustände dienten dem Verbindungsaufbau der Schnittstelle und nicht der Versendung von Daten über diese Verbindung. Die Festlegungen gemäß der Spezifikation würden ferner nur „draußen auf der (TeleE-)Leitung“ (S/T Line) gelten. Sie habe nichts mit der Ansteuerung der jenseits davon gelegenen, externen Beschaltung über zwei integrierte Tristate-Ausgänge der integrierten Schaltung zu tun. Das Ruhesignal „INFO 0“ sei daher auch kein AMI-codiertes Signal und „entspreche“ ihm auch nicht. Im Zustand F1 sei die Teilnehmerendeinheit (TE) ohne Strom, sende also ebenfalls nichts und empfange auch nichts. Der Zustand F3 beschreibe, dass das Gerät zwar eingeschaltet sei, aber noch keine Verbindung zum Empfänger hergestellt wurde. Weder der Netzabschluss (NT) noch die Teilnehmerendeinheit (TE) sende irgendwas. All dies habe folglich weder etwas mit der Sendeschaltung zu tun, noch mit der schutzrechtsgemäßen Ansteuerung der externen Beschaltung durch zwei Tristate-Ausgänge im Sendebetrieb, noch mit dem hochohmigen Zustand aller I/O Pins eines FPGA während der Konfigurationsphase. Die Klageschutzrechte zielten insbesondere auch nicht auf die Erzeugung der Zustände F1/F3 ab. Abgesehen davon würde bei Verwendung der angegriffenen Ausführungsformen der hochohmige Zustand „draußen auf der Leitung“ auch dann entstehen, wenn man den FPGA ganz entfernen würde. Der Zustand F3 auf der S/T Line werde ausschließlich mittels der externen Beschaltung erreicht.
Bei dem in den angegriffenen Ausführungsformen verwendeten FPGA handele es sich zudem nicht um eine rein digitale integrierte Schaltung, worunter die Klageschutzrechte einen [= 1] rein digitalen IC verstünden, bei dem (für die gesamte Schaltung) auf jegliche analoge Baugruppen und analoge Signalverarbeitung verzichtet würde. Die digitale Schaltung dürfe also weder auf der Sende- noch auf der Empfangsstufe Differenzeingänge aufweisen und müsse auch auf eine Differenzverstärkung verzichten. Letzteres sei indes bei den angegriffenen Ausführungsformen gerade nicht der Fall. Sie verfügten insbesondere über LVDS-Zellen, welche mit ihren beiden Differenzeingängen kontinuierliche Werte verarbeiteten und die anliegenden Differenzen verstärkten. Der verwendete FPGA stelle eine gemischt analog/digitale integrierte Schaltung dar.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 19.01.2012 (Bl. 580 ff. GA) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T mit Datum vom 17.12.2012 (Anlage), die schriftliche Ergänzung vom 09.03.2013 (Bl. 655 ff. GA) und die Anhörung des Sachverständigen gemäß Sitzungsprotokoll vom 25.06.2015 (Bl. 847 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die jeweiligen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

B.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, weshalb das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen ist.

I.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1)
Die Klage ist allerdings insgesamt zulässig.

Die Frage, ob die Bestellung eines Inlandsvertreters gem. § 25 PatG bzw. § 28 GebrMG eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Verletzungsverfahrens und eine Differenzierung nach den Zeitpunkten vor und nach Abtretung der Klageschutzrechte vorzunehmen ist, bedarf keiner abschließenden Klärung. Die Klage ist jedenfalls nunmehr im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung auch bezüglich der Ansprüche zulässig, die von der Klägerin nach ihrer Eintragung als Patent- bzw. Gebrauchsmusterinhaberin geltend gemacht werden.

Gemäß § 25 Abs. 1 PatG bzw. § 28 GebrMG kann derjenige, welcher wie die Klägerin im Inland weder Sitz noch Niederlassung hat, an einem im PatG bzw. GebrMG geregelten Verfahren vor dem Patentamt oder dem Patentgericht nur teilnehmen und die Rechte aus einem Patent bzw. Gebrauchsmuster nur geltend machen, wenn er im Inland einen Rechtsanwalt oder Patentanwalt als Vertreter bestellt hat, der zur Vertretung im Verfahren vor dem Patentamt, dem Patentgericht und in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die das Patent bzw. das Gebrauchsmuster betreffen, sowie zur Stellung von Strafanträgen bevollmächtigt ist.
Der Inlandsvertreter ist ein gewillkürter Vertreter mit gesetzlich festgelegter Mindest-vollmacht (§ 25 Abs. 1 PatG, § 28 Abs. 1 GebrMG). Die Bestellung des Inlandsvertreters erfolgt durch Bevollmächtigung und deren Anzeige/Vorlage gegenüber dem Patentamt. Insoweit genügt die Formulierung der Bevollmächtigung „gemäß § 25 PatG“ bzw. „gemäß § 28 GebrMG“ (für PatG: BGH GRUR 1972, 536 – Akustische Wand; vgl. auch BGH GRUR 2009, 185 – Umfang der Vollmachtserteilung; Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 27). Die Bevollmächtigung ist nicht formgebunden, jedoch ist für das DPMA für ihren Nachweis die schriftliche Vorlage erforderlich (Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 28 m. w. N.). Der Vollmachtsnachweis ist in der Weise zu führen, dass die Vertretungsmacht auf den auswärtigen Verfahrensbeteiligten zurückgeführt werden kann (Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 42 m. w. N.). Handlungen des Inlandsvertreters ohne die erforderliche Vertretungsmacht kann der Vertretene genehmigen (Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 35 m. w. N.).

Die Bestellung eines Inlandsvertreters und deren Nachweis stellen eine Obliegenheit dar, deren Nichtbeachtung zu Lasten der betroffenen Partei zu einem behebbaren Verfahrenshindernis führt (BGH GRUR 2009, 701 – Niederlegung der Inlandsvertretung; Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 42 m. w. N.). Es handelt sich insoweit um eine verfahrensrechtliche Voraussetzung für den sachlichen Fortgang des Verfahrens (BGH GRUR 1969, 437 – Inlandsvertretung; Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 42 m. w. N.). Die vor Einsetzung eines Inlandsvertreters vorgenommenen Verfahrenshandlungen sind nicht unwirksam, sondern bloß mit einem behebbaren Mangel behaftet, der bis zu seiner Behebung einer Sachprüfung entgegensteht (BGH GRUR 2009, 701 – Niederlegung der Inlandsvertretung), so dass der Mangel im Laufe des Verfahrens mit Rückwirkung behoben werden kann.

Das ist – falls man von einem ursprünglichen Mangel ausgeht – hier geschehen. Da es um ein behebbares Verfahrenshindernis geht, kann auch betreffendes Vorbringen der Klägerin berücksichtigt werden, das bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingeht (vgl. allgemein zum maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der Feststellung von Prozessvoraussetzungen BeckOKZPO/Bacher, Ed. 16, § 253 Rn. 12). Mithin darf auch im vorliegenden Rechtsstreit in zweiter Instanz darauf abgestellt werden, dass die Klägerin mit den Anlagen KB-B1a, KB-B1b Kopien der Registerauszüge zum Klagepatent bzw. zum Klagegebrauchsmuster vorgelegt hat, ausweislich derer die U Rechtsanwälte (und zwar bereits seit dem 20.09.2010 bzw. 10.09.2010) als Inlandsvertreter bestellt sind. Die Eintragung des Inlandsvertreters in das Patentregister hat nach § 30 Abs. 1 PatG rein deklaratorische Bedeutung (Busse/Brandt, PatG, 7. Aufl., § 30 Rn. 31 und Rn. 33 m. w. N.; vgl. auch Busse/Baumgärtner, PatG, 7. Aufl., § 25 Rn. 30). Sie legitimiert die U Rechtsanwälte gegenüber jedem Dritten als prozessual Vertretungsberechtigte (§ 30 Abs.3 PatG; vgl. Busse/Brandt, PatG, 7. Aufl., § 30 Rn. 33). Ob die Vollmacht im Innenverhältnis wirksam erteilt wurde, ist für die Bestellung als Inlandsvertreter ohne Belang.

§ 532 ZPO ist nicht anwendbar, da die Bestellung eines Inlandsvertreters – sofern dies eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Verletzungsprozess ist – keine verzichtbare Rüge ist/wäre. Vielmehr sind Mängel der Postulationsfähigkeit und Prozessvollmacht in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen und fallen nicht unter die Präklusionsvorschrift des § 532 ZPO (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 532 Rn. 3). Das gilt ebenso für die Bestellung eines Inlandsvertreters, da sie der Erleichterung des Rechtsverkehrs mit der ausländischen Partei dient (vgl. Mes, PatG, 4. Aufl., § 25 PatG Rn. 3; Schulte/Rudloff-Schäffer, PatG, 9. Aufl., § 25 Rn. 10) und die andere Partei daher auf dieses Erfordernis nicht wirksam verzichten kann bzw. könnte.

2)
Gleichwohl ist der Berufung der Klägerin der Erfolg zu versagen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB bzw. §§ 11 Abs. 1, 24 Abs. 2, 24b Abs. 1, 3 GebrMG, weil nicht festgestellt werden kann, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch machen.

a)
Die Klageschutzrechte betreffen eine Schnittstellen(Interface)schaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle eines genormten Basis-Anschlusses an ein digitales Telekommunikationsnetzwerk nach dem internationalen Standard für ein Integrated Service Digital Network (ISDN).

ISDN gestattet die Übertragung und Vermittlung von Daten verschiedener Dienste (TeleE, Fax, Internet), wobei mittels des sog. Basis-Anschlusses dem Nutzer auf der herkömmlichen TeleEleitung zwei Nutzkanäle mit einer Datenübertragungsrate von jeweils 64 Kbit/s zur Verfügung gestellt werden. Das Bindeglied zwischen dem hausexternen, digitalen Vermittlungsnetz und dem teilnehmenden Hausnetz bzw. dem ISDN-Teilnehmerendgerät (TE) ist der Netzabschluss (NT), der für den Datenaustausch Sorge trägt. Der Datenaustausch mit der (externen) örtlichen Vermittlungsstelle erfolgt dabei über die sog. Uk0-Schnittstelle, der Datenaustausch mit dem Teilnehmerendgerät über die sog. S0-Schnittstelle. Beide Schnittstellen sind genormt und Gegenstand der Spezifikation ITU-T I.430 vom November 1995. Da die ISDN-Teilnehmerendgeräte digital, d. h. mit logischen Größen, arbeiten, die Übertragung indes über ein vieradriges (TeleE-)Kabel mittels analoger Signale, d. h. mittels elektrischer Spannungen / Stromstärken, erfolgt, muss die S0-Schnittstelle in der Lage sein, sowohl analoge wie auch digitale Werte zu verarbeiten. Bewerkstelligt wird dies mittels einer Schnittstellenschaltung mit einer Empfangsschaltung, welche empfangene analoge Signale in digitale Signale umwandelt, und einer Sendeschaltung, die die zu sendenden digitalen Signale in analoge Signale umwandelt und ausgibt. Dazu werden die zu sendenden Binärdaten 0 und 1 nach dem sog. ternären Code, dem modifizierten AMI-Code codifiziert. Dieser Code kennt drei Zustände. Entsprechend den drei Zuständen wird an der S0-Schnittstelle (S/T Line) eine Ausgangsspannung von -750mV, 0mV, +750 mV mit vorgeschriebener Impulsform erzeugt. Eine zu übertragene binäre 1 wird durch den Signalwert 0 Volt, also einen spannungslosen Zustand dargestellt und eine zu übertragene 0 durch den Spannungswert +750 mV und -750 mV, wobei aufeinanderfolgenden binären 0-Werten wechselnde Polaritäten zugeordnet werden.

Mit der Ausgestaltung einer dementsprechenden Sendeschaltung befassen sich das Klagepatent und das Klagegebrauchsmuster.

Das Klagepatent führt einleitend aus, dass in der einschlägigen Spezifikation ITU-T I.430 eine S/T-Schnittstelle für das ISDN beschrieben ist, die einen ISDN-Basis-Zugang mit 2 x 64 kBit/s und 1 x 16 kBit/s ermöglicht. Die S/T-Schnittstelle ist mithin eine S0-Schnittstelle.
Eine Schnittstellenschaltung nach der Spezifikation ITU-T I.430 ist dem Klagepatent zufolge aus der deutschen Offenlegungsschrift DE 196 30 AAF A1 (Anlage B 2) bekannt, die jedoch vier Chip-Ausgänge (Pins) zur Realisierung der Sendestufe benötige. Weiter sei aus der deutschen Patentschrift DE 196 01 AAG (Anlage B 3) eine Interfaceschaltung nach der Spezifikation ITU-T I.430 bekannt, bei der zwei Open-Drain-Chip-Ausgänge zur Realisierung der Sendestufe benötigt würden. Da die benötigten Pins (Ausgänge der integrierten Schaltung) am gesamten Chip-Preis gemessen sehr teuer seien, sei es wünschenswert, die Zahl der notwendigen Pins auf ein Minimum zu reduzieren.

Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt dem Klagepatent das technische Problem zu Grunde, die Zahl der notwendigen Pins für die Sendeschaltung auf ein Minimum zu verringern und mit einfachen sowie kostengünstigen Mitteln eine normgerechte ISDN-Schnittstelle für den Basis-Zugang zu realisieren.

Das gleiche technische Problem liegt dem Klagegebrauchsmuster zugrunde, dessen Beschreibung im Wesentlichen wortlautidentisch mit der Beschreibung des Klagepatents ist. Es fehlt allein die Nennung der DE 196 01 AAG.

Zur Lösung dieser Aufgabe wird in der vom BGH mit Urteil vom 18.12.2013, X ZR 66/12 (Anlage E3), aufrechterhaltenen Fassung des Klagepatents in Anspruch 1 sowie in der vom BPatG mit Beschluss vom 22.04.2015, 35 W(pat) 437/12, aufrechterhaltenen Fassung des Klagegebrauchsmusters in Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:

1. Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach Spezifikation ITU-T I.430.

2. Die Interfaceschaltung weist eine Sendeschaltung auf.

3. Für die Sendeschaltung werden verwendet:
3.1 eine rein digitale integrierte Schaltung,
3.2 mit nur zwei Tristate-Ausgängen und
3.3 eine externe Beschaltung.

b)
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen zwar unstreitig die Merkmale 1., 2. und 3.3 der beiden Klageschutzrechte, ebenso verwenden sie für die Sendeschaltung gemäß 3.1 eine rein digitale integrierte Schaltung, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung zu Recht angenommen hat. Etwaige analoge Schaltungsbauteile in der Empfangsschaltung sind für die hier streitgegenständlichen Klageschutzrechte ohne Belang. Es lässt sich gestützt auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. T indes nicht feststellen, dass die angegriffenen Ausführungsformen von dem Merkmal 3.2 Gebrauch machen.

aa)
Die schutzrechtsgemäße Interface- bzw. Schnittstellenschaltung besteht aus einer Sendeschaltung (Merkmal 2), für die eine rein digitale Schaltung verwendet wird (Merkmal 3.1), und einer externen Beschaltung (Merkmal 3.3.). Letztere ist – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen – zwischen die rein digitale integrierte Schaltung und die S/T Line geschaltet und umfasst zwecks Erfüllung sämtlicher Anforderungen der Spezifikation ITU-T I.430 eine analoge Schaltungstechnik (vgl. BGH, X ZR 66/12, Urteil vom 18.12.2013, S. 5; BPatG, 5 Ni 58/10, Urteil vom 29.02.2012, S. 10). Angesteuert wird die externe Beschaltung, wie Absatz [0005] des Klagepatents bzw. Absatz [0007] des Klagegebrauchsmusters erläutern, über zwei über Tritaste-Buffer angesteuerte Tritstate-Ausgänge.

Ein Tristate-Buffer einer rein digitalen Schaltung verfügt – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen – über zwei Eingänge, einen A-Eingang und einen Enable-Eingang, sowie einen Ausgang. Diesen Ausgang charakterisiert der Fachmann, ein Ingenieur mit Hochschulausbildung der Fachrichtung elektrische Nachrichtentechnik, der mit der Realisierung von Schnittstellenschaltungen für die Nachrichtentechnik vertraut ist (vgl. auch BGH, X ZR 66/12, Urteil vom 18.12.2013, S. 5; BPatG, 5 Ni 58/10, Urteil vom 29.02.2012, S. 8), nach seinem allgemeinen Fachverständnis als Tristate-Ausgang, wenn er so eingerichtet ist, dass er nicht nur zwei, sondern drei Zustände (= „Tristate“) ausgibt: Niedrig „Low“/0, Hoch „High“/1 und „hochohmig“/[Z]. Dies ist zwischen den Parteien als solches unstreitig und wird auch durch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2012, S. 21 bestätigt, wenn dort mittels Schaltungsbeispiel und Wahrheitstabelle überzeugend erläutert wird, dass die Logikschaltung eines Tristate-Buffers es ermöglicht, beide Transistoren gleichzeitig in den Sperrzustand zu versetzen und dadurch am Tristate-Ausgang den Zustand [Z] zu erzeugen. Liegt der Enable-Eingang des Buffers auf „0“, ist der Ausgang „hochohmig“. Es fließt kein Strom. Liegt der Enable-Eingang auf „1“, führt die Logik das invertierte Signal des anderen Eingangs an die Gates der Transistoren, d. h. der Ausgang arbeitet als Buffer für das Eingangssignal, es werden die Zustände 1 oder 0 ausgegeben.

Derartige Tristate-Ausgänge sind Gegenstand des Merkmals 3.2, wonach in der rein digitalen Schaltung nur zwei Tristate-Ausgänge verwendet werden. In Abgrenzung zum Stand der Technik werden zur Realisierung der Sendestufe nicht mehr vier Chip-Ausgänge (DE 196 30 515, Anlage B 2) und auch keine zwei Open-Drain-Ausgänge (DE 196 01 AAG, Anlage B 3) verwendet, sondern eine bestimmte Anzahl [=2] der bekannten Tristate-Ausgänge. Hierdurch wird die objektive Aufgabe des Klagepatents, Reduzierung der notwendigen Pins / Ausgänge der integrierten Schaltung einhergehend mit dem Vorteil der einfachen und kostengünstigen Verwirklichung einer normgerechten ISDN-Schnittstelle für den Basis-Zugang erzielt (Absätze [0004] und [0006] des Klagepatents; Absätze [0005] und [0006] des Klagegebrauchsmusters).

Erfindungsgemäße Tristate-Ausgänge sind Tristate-Ausgänge nach dem dargelegten allgemeinen Fachverständnis. Für ein abweichendes Begriffsverständnis – das auch von keiner Partei geltend gemacht wird – bieten die Klageschutzrechte keinen Anhalt.
Die Merkmale 3.2 und 3.3 stehen in unmittelbar funktionalem Zusammenhang. Die Tristate-Ausgänge im Sinne des Merkmals 3.2 dienen, wie insbesondere der Absatz [0005] bzw. [0007] der Klageschutzrechte verdeutlicht, der Ansteuerung der externen Beschaltung gemäß Merkmal 3.3., welche so beschaffen und ausgebildet ist, dass sie die ausgegebenen Zustände verarbeitet und zur Erzeugung normkonformer ISDN-Signale nutzen kann. Die rein digitale integrierte Schaltung inklusive Tristate-Ausgänge und die externe Beschaltung sorgen folglich gemeinsam dafür, dass die in Merkmal 1 enthaltene Zweckangabe und damit die Anforderungen der Spezifikation ITU-T I. 430 eingehalten werden.
Die Tristate-Ausgänge nehmen hierzu anspruchsgemäß die drei Zustände „High“, „Low“ und „hochohmig“ an. Mittels der Ausgabe dieser drei Zustände an den Tristate-Ausgängen sollen erfindungsgemäß die drei Zustände des modifizierten AMI-Codes generiert werden. Dies lehren insbesondere Absatz [0012] der Klagepatentschrift bzw. Absatz [0014] des Klagegebrauchsmusters – bei dem es sich insoweit nicht lediglich um die Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels handelt, sondern um die Wiedergabe der allgemeinen Funktionsweise der Erfindung –, die augenscheinlich den AMI-Code in Bezug nehmen, wenn es dort heißt:
„Die Schaltung wird durch wechselseitiges Einschalten der Tristate-Buffer der digital integrierten Ansteuerungsschaltung betrieben (logisch 0 des S/T-Ausgangssignal). Für den spannungslosen Zustand der S/T-Schnittstelle (logisch 1) werden beide Treiber in den Zustand tristate, also hochohmig geschaltet.“

Illustriert wird diese Funktionsweise insbesondere in der Figur 2 der Klageschutzrechte, welche die Signalverläufe auf den beiden Sendeadern (gemessen an den Messpunkten A und B gemäß Figur 1) darstellt. Die Figur zeigt, dass erfindungsgemäß die logische „1“ des AMI-Code (= 0 Volt) durch die Ausgabe des Zustandes [Z] an beiden Tristate-Ausgängen und die logische „0“ des AMI-Codes (+/- 750 mV) durch die Ausgabe von „0“ und „1“ bzw. von „1“ und „0“ an den Tristate-Ausgängen erzeugt wird.

Die drei an den Tristate-Ausgängen ausgegebenen Zustände werden folglich – wie auch der Sachverständige Prof. Dr. T in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2012, S. 18 und in seiner mündlichen Anhörung am 25.06.2015 überzeugend ausgeführt hat – nach der unter Schutz gestellten technischen Lehre zur Ansteuerung der externen Beschaltung benötigt, damit die Schaltung für eine S/T-Schnittstelle betrieben werden kann und in der Lage ist, den modifizierten AMI-Code zu erzeugen. Die Klageschutzrechte machen sich die Tristate-Funktionalität, d.h. die Ausgabe von drei Zuständen, für die Generierung des AMI-Codes zunutze. Die drei Zustände müssen mithin von den Tristate-Ausgängen erfindungsgemäß – wovon der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2012, S. 22 und 25 ebenfalls ausgeht – auf der Sendestufe im „Sendebetrieb“ ausgegeben werden, d. h. zur Genierung des modifizierten AMI-Code. Die Ausgabe nur eines der drei Zustände, insbesondere des Zustandes [Z] in einem anderen Zusammenhang, bspw. in der Konfigurationsphase, genügt für die Qualifizierung eines Ausgangs als Tristate-Ausgang folglich ebenso wenig wie die Ausgabe von nur zwei Zuständen, insbesondere der Zustände „High“ und „Low“ beim Senden von ISDN-Signalen zum Erzeugen des AMI-Codes.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, das Wort „Sendebetrieb“ finde sich nicht im Anspruch und/oder in der Beschreibung der Klageschutzrechte, sondern allein in dem Urteil des BGH vom 18.12.2013, ist dies zwar zutreffend, ändert indes nichts an dem fachmännischen Verständnis des Merkmals 3.2. Der BGH hat mit dieser Formulierung kein weiteres Merkmal in den Anspruch (des Klagepatents) gelesen, sondern lediglich den Offenbarungsgehalt des Anspruchs bzw. des Merkmals 3.2 auf der Grundlage des fachmännischen Verständnisses erläutert und dabei festgestellt, dass es für die Lehre des Klagepatents zwingend erforderlich ist, dass die Tristate-Ausgänge die Tristate-Funktionalität im Sendebetrieb verwenden. Diese Auslegung teilt der Senat für beide Klageschutzrechte.

Der Fachmann nimmt zunächst zur Kenntnis, dass Anspruch 1 der Klageschutzrechte in Merkmal 2 bestimmt, dass die Interfaceschaltung eine Sendeschaltung aufweist, für die nach Merkmal 3.2 zwei Tristate-Ausgänge verwendet werden. Der Anspruch beschäftigt sich demgemäß nicht mit der Herstellung, Aktivierung, schaltungstechnischen Einrichtung oder Konfiguration einer Sendeschaltung, sondern geht von einer bereits bestehenden/existenten Sendeschaltung aus, wobei in der existenten Vorrichtung die in der Merkmalsgruppe 3 genannten Bestandteile Verwendung finden müssen. Ebenso wenig beschränkt sich der Anspruch auf die Anweisung, es müsse in der Sendeschaltung nur die Möglichkeit bestehen, die Ausgänge als Tristate-Ausgänge zu konfigurieren. Er fordert vielmehr die Verwendung ebensolcher Ausgänge mit den ihnen zukommenden Funktionen.

Dass die Ansprüche der Klageschutzrechte nur den „Sendebetrieb“ im obigen Sinne vor Augen haben, folgt ferner aus der Abgrenzung zum Stand der Technik.
Die vom Klagepatent gewürdigte DE 196 01 AAG (Anlage B 3; Absatz [0002] der Klagepatentschrift) offenbart eine Interfaceschaltung zur Realisierung einer Schnittstelle gemäß der Spezifikation ITU-T I.430, die eine Sendeschaltung umfasst, für die eine rein digitale Schaltung und eine externe Beschaltung verwendet werden. Die externe Beschaltung wird auch über nur zwei Ausgänge angesteuert, bei diesen Ausgängen handelt es sich jedoch um Open-Drain-Ausgänge. Dies sind Ausgänge, bei denen an die Stelle eines aktiven Pull-Up-Transistors ein externer, d. h. außerhalb des integrierten Schaltkreises angeordneter Pull-Up-Widerstand tritt. Ein solcher Ausgang kann, worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht, nur die Pegel 0 und Z ausgeben (vgl. auch BGH, X ZR 66/12, Urteil vom 18.12.2013, S. 11). Da dieser Stand der Technik eine Schaltung mit zwei durch Tristate-Buffer angesteuerte Open-Drain-Ausgänge nahelegt, ist das Merkmal 3.2 dahingehend zu verstehen, dass es nach der technischen Lehre des Klagepatents gerade auf die Ausgabe der drei Zustände im Sendebetrieb ankommt. Eine Schaltung mit zwei Ausgängen, die zwar drei Pegel/Zustände ausgeben können, aber so angesteuert werden, dass sie im Sendebetrieb nur zwei Pegel/Zustände ausgeben, genügt demzufolge nicht. Es kommt nicht auf die nur objektiv bestehende Möglichkeit der Nutzung von Schaltungselementen als Tristate-Ausgänge an. Die Verwendung der Tristate-Funktionalität an den Ausgängen im Sendebetrieb ist vielmehr zwingend erforderlich (so auch BGH, X ZR 66/12, Urteil vom 18.12.2013, S. 6, 7, 10, 11).
Gleiches gilt für das Klagegebrauchsmuster, auch wenn dies die DE 196 01 AAG nicht ausdrücklich würdigt. Der Fachmann, dem diese Schrift bekannt ist, entwickelt dasselbe Verständnis zur Abgrenzung zum Stand der Technik, wie dem Beschluss des BPatG vom 22.04.2015, Az. 35 W (pat) 437/12, zu entnehmen ist. Die Parteien haben auch keine Differenzierung zwischen Klagepatent und Klagegebrauchsmuster vorgenommen.

Darüber hinaus ist dem Fachmann bekannt, dass es Aufgabe einer (jeden) Sendeschaltung einer S0-Schnittstelle ist, Binärdaten entsprechend dem modifizierten AMI-Code als elektrische Spannung auf die Sendeadern auszugeben, damit diese an den Empfänger übertragen werden können. Ebenso bekannt ist – worauf auch die Klägerin hinweist –, dass die drei Zustände des AMI-Codes „1“ (0 Volt), „0“ (+/- 750 mV) und „0“ (+/- 750 mV) nicht nur unter Verwendung der drei von Tristate-Ausgängen ausgegebenen Zuständen „High“/1, „Low“/0 und „hochohmig“/[Z] erzeugt werden können. Möglich ist vielmehr die Erzeugung des AMI-Codes auch mit nur zwei Pegeln, wie z. B. die DE 196 01 AAG (Anlage B 3) zeigt. Wenn der Fachmann dies weiß, wird er, wenn der Anspruch ausdrücklich die Verwendung von Tristate-Ausgängen vorsieht, auch davon ausgehen, dass diese Funktionalität gerade für die Erzeugung des Codes genutzt wird.

Zu einem anderen Verständnis leiten den Fachmann nicht die im rückbezogenen Unteranspruch 2 unter Schutz gestellte Ausgestaltung sowie das in den Absätzen [0008], [0010] und [0013] des Klagepatents bzw. in den Absätzen [0010], [0012] und [0015] des Klagegebrauchsmusters beschriebene Ausführungsbeispiel, bei welchem die externe Beschaltung aus zwei Spannungsfolgern und zwei zusätzlichen Transistoren besteht, wobei diese zur hochohmigen Abschaltung der nichtaktiven Sendeschaltung führen, und ferner sogar bei einer Rückspeisung der Sendestufe auch im Zustand ohne Versorgungsspannung ein Stromfluss verhindert wird. Auch wenn hier von einer „nichtaktiven Sendeschaltung“ die Rede ist, woraus der Schluss gezogen werden kann, dass die Klageschutzrechte eine Sendeschaltung kennen, die aktiv und nicht aktiv ist, gilt es zunächst zu beachten, dass nur etwas bereits Existentes abgeschaltet werden kann. Zudem – und dies ist das entscheidende – ist zu bedenken, dass Gegenstand von Unteranspruch 2 eine bestimmte Form der externen Beschaltung ist, die von der rein digital integrierten Schaltung, welche die Tristate-Ausgänge beinhaltet, zu unterscheiden ist. Zur Funktionalität der Tristate-Ausgänge macht Unteranspruch 2 demgemäß keine näheren Angaben (so für das Klagepatent: BGH X ZR 66/12, Urteil vom 18.12.2013, S. 6 f.). Die mittels der externen Transistoren bewirkte Abschaltung hat nichts mit dem Ansteuern der externen Beschaltung durch die beiden Tristate-Ausgänge zu tun, wie auch die Figur 2 der Klageschutzrechte verdeutlicht. Die in den Absätzen [0008], [0010] und [0013] bzw. in den Absätzen [0010], [0012] und [0015] der Beschreibung angeführte „Abschaltung der Sendestufe bei hochohmiger Ansteuerung“ durch zusätzliche Transistoren erfolgt am Ende des in der Figur 2 gezeigten zweiten und vierten Intervalls. Zu diesen Zeitpunkten wird die Sendestufe kurz „abgeschaltet“, nicht aber die externe Beschaltung mit dem Zustand [Z] bzw. tristate angesteuert. Die Ansteuerung erfolgt vielmehr mit dem Zustand „0“.

Der Fachmann wird des Weiteren nicht in Anbetracht der Spezifikation ITU-T I.430 zu einem anderen Verständnis gelangen. Er wird insbesondere nicht aus den Vorgaben des dortigen Abschnitts „6.2 activation/deactivation“ (Inhaltsverzeichnis als Anlage B-1 vorgelegt) die Überzeugung gewinnen, dass vor allem der in 6.2.1.1.1 beschriebene Zustand F1 (inaktiv) und/oder der in 6.2.1.1.3 beschriebene Zustand F3 (deaktiviert) (zitiert in Anlage KB-PG) als Sendebetrieb im oben erläuterten Sinne zu verstehen ist und infolgedessen die Einnahme/Ausgabe eines hochohmigen Zustands allein während der Konfigurationsphase in den Schutzbereich der Klageschutzrechte fällt.
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass Merkmal 1 auf die Spezifikation ITU-T I.430 Bezug nimmt und hiernach eine Interfaceschaltung zur Realisierung einer S/T-Schnittstelle nach dieser Spezifikation unter Schutz gestellt ist. Diese Zweckangabe fordert somit, dass die erfindungsgemäße Sendeschaltung eine solche sein muss, die den Anforderungen der Spezifikation insgesamt entsprechen muss. Dies lässt indes nicht den (Umkehr-)Schluss zu, dass jeder Zustand, der in der Spezifikation ITU-T I.430 an irgendeiner Stelle genannt ist, ein Zustand ist, der von den Klageschutzrechten als „Sendebetrieb“ verstanden wird.
Der Schutzumfang der Klageschutzrechte wird allein von diesen selbst bestimmt und sie betreffen – wie bereits ausgeführt – allein die Sendeschaltung im Betrieb. Sie haben trotz der Zweckangabe in Merkmal 1 nicht die gesamte Interfaceschaltung zum Gegenstand, sondern nur einen Teilaspekt hiervon, nämlich eine existente Vorrichtung (Sendeschaltung) mit den Merkmalen gemäß der obigen Merkmalsgliederung, auch wenn diese natürlich so verstanden werden müssen, dass der genannte Zweck erzielt wird. Den in den Merkmalen genannten Bestandteilen der Schaltung werden vom Anspruch bestimmte technische Funktionen zugesprochen, es sollen mit ihnen bestimmte Vorteile zwingend erzielt und bestimmte Nachteile zwingend vermieden werden. In ihrer Gesamtheit müssen die in der Merkmalsgruppe 3 genannten Bestandteile der Sendeschaltung zu einer Interfaceschaltung führen, die eine normgerechte S/T-Schnittstelle realisieren.
Eine Einbeziehung sämtlicher der in Spezifikation beschriebenen Zustände der Interfaceschaltung folgt hieraus nicht. Es ist vor allem nicht zu erkennen, dass sich die Klageschutzrechte mit der Erzeugung der in der Spezifikation ITU-T I.430 beschriebenen Zustände F1 und/oder F3 beschäftigen. Derartiges lässt sich insbesondere auch nicht dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten (Anlage KB-PG) entnehmen. Darin werden zwar die Zustände näher erläutert und es wird ausgeführt, dass die ISDN-Norm vorschreibe, wie sich eine ISDN-Interfaceschaltung zu verhalten habe, damit die ISDN-Spezifikation erfüllt wird. Das Privatgutachten weist in diesem Zusammenhang jedoch keinen Bezug zu den Klageschutzrechten auf. Es bleibt unklar, aufgrund welcher konkreter Angaben der Klageschutzrechte der Fachmann die Überzeugung gewinnen könnte, dass die unter Schutz gestellte Sendeschaltung sämtliche Vorgaben der ISDN-Spezifikation für sich genommen / allein (also z. B. auch ohne externe Beschaltung) erfüllen können muss. Gleichsam ist nicht zu erkennen, weshalb die genannten Zustände F1 und F3 als Betrieb der Sendeschaltung begriffen werden und/oder auf das Verständnis des Fachmanns bezüglich der Auslegung der Klageschutzrechte Bedeutung gewinnen sollten. Soweit auf das in ihnen gesendete Ruhesignal „INFO 0“ verwiesen wird, verfängt dies nicht. Bei diesem Ruhesignal handelt es sich nicht um ein AMI-codiertes Signal, die Schnittstelle ist vielmehr inaktiv, wie der Sachverständige Prof. Dr. T in seiner mündlichen Anhörung bestätigt und überzeugt ausgeführt hat. Auch das Privatgutachten der Klägerin führt insoweit nur aus, dass das Ruhesignal „INFO 0“ einer Ausgangsspannung von 0 Volt „entspreche (im AMI-Code als Binary ONE definiert).“ Dies lässt indes außer Acht, dass nicht jeder hochohmige, d.h. spannungslose Zustand auf der S/T-Leitung bedeutet, dass die Sendeschaltung im Sendebetrieb wäre (vgl. auch insoweit die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T in seiner Anhörung am 25.06.2015). Sie ist erfindungsgemäß lediglich dann in Betrieb, wenn mittels der ausgegebenen drei Zustände der AMI-Code generiert wird.

bb)
Ausgehend von diesem Verständnis verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen nicht das Merkmal 3.2 der Klageschutzrechte.

aaa)
Angegriffen und damit streitgegenständlich sind sämtliche Ausführungsformen, die die Klägerin in der Anlage KB-Fotos 3 mit Bezug zu den hiesigen Klageschutzrechten aufgeführt hat. Diese sind – ausgehend vom Sachvortrag der Parteien – hinsichtlich ihrer Sendeschaltung technisch weitgehend identisch und entsprechen den näher erläuterten Versionen „C E O“ und „C E P“. Die Klägerin hat mittels dieser Versionen die angegriffene Schaltung unter anderem durch Vorlage eines extrahierten Stromlaufplans (Anlage B.M3a) sowie des vereinfachten IOB-Diagramms (Anlage KB-PG, S. 9) beispielhaft erläutert; die Beklagte hat ihrerseits einen Schaltplanauszug für die „C E P“ sowie einen Ausdruck des R-FPGA-Editors (Anlagen B 14, B 15) vorgelegt.
Soweit die Beklagte einwendet, bei zahlreichen Geräten, von denen die Klägerin in der Anlage KB-Fotos 3 Lichtbilder vorgelegt habe, werde ein „völlig anderes Schaltungskonzept“ verfolgt, ist dieser Einwand unerheblich. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats hat die Beklagte nicht konkret zu dem vermeintlich anderen Schaltungskonzept vorgetragen. Auch der Verweis darauf, dass bei dem als Nr. 43 in der Anlage KB-Fotos 3 gezeigten Gerät kein FPGA, sondern ein Mixed-Mode Chip zum Einsatz komme, trägt ohne weitere Erläuterungen, welche Unterschiede sich daraus im Hinblick auf die streitgegenständlichen Klageschutzrechte ergeben sollen, nicht. Schließlich geht die Kritik bezüglich der ermittelten Sigma-Delta-Wandler, zusätzlicher Wandler und weiterer TeleEschnittstellen ins Leere. Die Klageschutzrechte befassen sich damit nicht.

Die nachfolgenden Feststellungen gelten folglich für sämtliche angegriffenen Ausführungsformen gemäß Anlage KB-Fotos 3.

bbb)
Das Ergebnis der Beweisaufnahme einschließlich der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. T rechtfertigt nicht die tatrichterliche Feststellung, dass die angegriffenen Ausführungsformen Tristate-Ausgänge im Sinne der Klageschutzrechte verwenden.

Allein mit der Verwendung eines FPGA der Q-Familie der Fa. R in den angegriffenen Ausführungsformen ist eine Verwirklichung nicht zu begründen. Dieser FPGA bietet zwar unstreitig die Möglichkeit, Tristate-Ausgänge in der Sendeschaltung zu konfigurieren. Diese Option genügt – wie ausgeführt – jedoch nicht. Entscheidend sind vielmehr die konkrete Konfiguration des verwendeten FPGA und die Nutzung der Tristate-Funktionalität bei Ansteuerung der externen Beschaltung im Betrieb der Sendeschaltung zur Erzeugung des AMI-Codes.

Eine Konfiguration von Tristate-Ausgängen in den verwendeten FPGA kann nicht festgestellt werden.
Der Sachverständige Prof. Dr. T hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2012 (S. 29 ff. des Gutachtens) als auch in seiner mündlichen Anhörung am 25.06.2015 eingehend, widerspruchsfrei und überzeugend erläutert, dass auf der Grundlage des von der Beklagten vorgelegten Schaltplanauszuges und des von der Beklagten erläuterten VHDL-Codes eine Konfiguration von Tristate-Ausgängen nicht zu erkennen ist. Die Ausgangsstufe der angegriffenen Ausführungsformen ist hiernach vielmehr „ohne Zweifel“ im Betrieb als einfache Push-Pull-Buffer konfiguriert; der Ausgang ist nicht in der Lage, im Sendebetrieb einen hochohmigen Ausgangszustand zu generieren. Die Push-Pull-Ausgänge steuern die externe Beschaltung zur Generierung des AMI-Codes auf der S/T Line lediglich mit den Zuständen „Low“/0 und „High“/1 an. Die Diodentorschaltung führt dazu, dass die Ausgabe dieser beiden Zustände und das Vorhandensein von zwei Ausgängen genügt. Der Senat schließt sich diesen Schlussfolgerungen nach eigenständiger Prüfung an.
Darüber hinaus hat der Sachverständige auf Vorlage der Anlagen B 14 und B 15, eine mit dem R-FPGA-Editor erstellte Darstellung der gewählten Konfiguration für die Sendeschaltung im FPGA, in der mündlichen Anhörung nachvollziehbar bekundet, dass sich auch aus dieser keine Konfiguration von Tristate-Ausgängen erkennen lässt. Auch insoweit hat der Senat keine Zweifel, dass die Ausführungen des Sachverständigen zutreffen. Der R-FPGA-Editor zeigt keine Konfiguration des – im vereinfachten IOB-Diagramm erkennbaren – „Three-state Path“.
Schließlich vermochte der Sachverständige anhand des von der Klägerin vorgelegten extrahierten Stromlaufplans der „C E O“ (Anlage B.M3a) nicht zu erkennen, dass in den angegriffenen Ausführungsformen Tristate-Ausgänge konfiguriert sind. Auch insoweit waren seine Ausführungen überzeugend: Da die angegriffenen Ausführungsformen Schaltungen, sog. Pull-Up-Widerstände, verwenden, werden in einem hochohmigen Zustand die Signale XP_6 und XP_7 automatisch einen Pegel der Versorgungsspannung und damit den Zustand „High“ annehmen. Dies macht technisch keinen Sinn. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.

Gegen diese sachverständigen Feststellungen hat die Klägerin nichts Erhebliches vorgebracht. Sie hat zwar auch nach Einholung des Sachverständigengutachtens behauptet, es seien Tristate-Ausgänge bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhanden. Sie hat jedoch weder Fehler und/oder Unstimmigkeiten im Sachverständigengutachten betreffend die Beurteilung des von der Beklagten vorgelegten Schaltplanauszuges oder des von der Beklagten vorgetragenen VHDL-Codes noch betreffend die Beurteilung der Anlage B.M3a konkret vorgebracht. Dies ist auch nicht mittels des Privatgutachtens (Anlage KB-PG) erfolgt. Das Privatgutachten befasst sich unter 4.4. lediglich mit der möglichen, nicht jedoch mit der tatsächlichen Konfiguration des verwendeten FPGA, obgleich in dem Privatgutachten selbst zutreffend davon ausgegangen wird, dass erst die Konfiguration festlegt, wie die allgemein verwendbaren Ein- und Ausgänge tatsächlich verwendet werden. Eine Auseinandersetzung mit den zuvor genannten Unterlagen bzw. mit dem vorgetragenen VHDL-Code findet sich in dem Privatgutachten ebenso wenig. Soweit die Klägerin die Anlagen B 14 und B 15 zunächst als „unzutreffende Beweise“ deklariert hat, hat sie diesen Vorwurf damit begründet, dass die Anlagen Pins zeigen würden, über welche die Gehäuse, die der von ihr vorgelegten Fotodokumentation für die angegriffenen Ausführungsformen zu entnehmen seien, gar nicht verfügten. Diesem Vorwurf ist die Beklagte entgegen getreten, indem sie eingehend erläutert hat, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die Gehäuse V, W und X verwendet werden bzw. wurden. Die Beklagte hat zudem entsprechende Auszüge aus den Netzlisten des FPGA und der Pin-Belegung im FPGA in den letztgenannten Gehäusen (Anlagen B 18 bis B 21) vorgelegt. Hierauf hat die Klägerin nicht mehr reagiert; eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Klarstellung ist unterblieben.

Das Sachverständigengutachten leidet entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daran, dass der gerichtliche Sachverständige, wie die Klägerin meint, nicht der „relevante Fachmann“ sei. Wie der 2. Zivilsenat bereits im Beschluss vom 27.05.2013 im Einzelnen ausgeführt hat, steht es der Eignung des Sachverständigen Professor Dr. T nicht entgegen, dass er selbst nicht exakt dem Durchschnittsfachmann entspricht.
Der „Durchschnittsfachmann“ ist nicht mit einer tatsächlich existierenden Person gleichzusetzen, sondern fiktiv. Patentschriften richten sich an alle Fachleute (BGH GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung; BGH GRUR 1998, 1003 – Leuchtstoff). Eine dem Gebot der Rechtssicherheit genügende einheitliche inhaltliche Erfassung einer patentierten Erfindung wäre auf der Grundlage individueller Kenntnisse und Fähigkeiten auch gar nicht möglich. Fachmännisches Denken, Erkennen und Vorstellen wird deshalb bemüht, um mit dem auf dem betreffenden Gebiet der Technik üblichen allgemeinen Fachwissen sowie den durchschnittlichen Kenntnissen, Erfahrungen und Fähigkeiten der dort tätigen Fachwelt und dem hierdurch geprägten sinnvollen Verständnis vom Inhalt einer Lehre zum technischen Handeln eine verlässliche Entscheidungsgrundlage zu haben (BGH GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Demzufolge genügt es, dass ein gerichtlicher Sachverständige mindestens über die Kenntnisse des Durchschnittsfachmanns verfügt und dem Gericht diejenigen objektiven technischen Gegebenheiten vermittelt, mit denen ein technischer Fachmann durchschnittlichen Könnens im Prioritätszeitpunkt versehen war und sich dem Verständnis des Patentanspruchs genährt hat (BGH GRUR 2006, 314 – Stapeltrockner; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 73, 2749).
Der Sachverständige Prof. Dr. T erfüllt diese Anforderungen, wie der 2. Zivilsenat ebenso in dem Beschluss vom 27.05.2013 eingehend erläutert hat. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird auf diesen Beschluss Bezug genommen. Das gegen den Sachverständigen gerichtete Befangenheitsgesuch der Klägerin ist ferner mit weiterem Beschluss des 2. Zivilsenats vom 27.05.2013 rechtskräftig zurückgewiesen worden.

Die Verwirklichung des Merkmals 3.2 folgt letztlich auch nicht aus dem unstreitigen Umstand, dass die Ausgänge (I/O Pins) der Sendeschaltung der angegriffenen Ausführungsformen während der Konfigurationsphase einen hochohmigen Zustand einnehmen.
Die Konfigurationsphase ist kein „Sendebetrieb“ im Sinne der Klageschutzrechte. In dieser Phase existiert noch keine Sendeschaltung; diese wird vielmehr erst eingerichtet. Die Verwendung der im FPGA räumlich-körperlich (zwar schon) vorhandenen Ein- und Ausgänge steht noch nicht fest. Es ist noch nicht festgelegt, welcher Ausgang mit welcher Funktion belegt wird, wie die konkrete Verschaltung erfolgt, ob ein Ausgang mithin tatsächlich als Tristate-Ausgang, als Open-Drain-Ausgang oder als Push-Pull-Ausgang verwendet wird. All dies steht erst nach Abschluss der Konfiguration fest; bis dahin sind alle Ausgänge hochohmig. Existent ist die Sendeschaltung zudem erst nach anschließender Freischaltung der Konfiguration, wie auch der gerichtliche Sachverständige überzeugend angeführt hat (schriftliches Gutachten vom 17.12.2012, S. 30 sowie mündliche Anhörung vom 25.06.2015). Der hochohmige Zustand [Z] an den Ausgängen der rein digitalen Schaltung dient während der Konfigurationsphase bzw. bis zur Freischaltung der Konfiguration ferner nicht der Ansteuerung der externen Beschaltung, damit die Schaltung eine S/T-Schnittselle betreibt und in der Lage ist, den AMI-Code zu erzeugen. Derartiges behauptet selbst die Klägerin nicht. Sie trägt vielmehr vor, alle Pins würden zwecks Vermeidung von Fehlfunktionen in den Zustand [Z] verbracht. Die Zustände „High“ und „Low“ werden mithin auch ihrem Vortrag zufolge in dieser Phase gar nicht ausgegeben; der Zustand [Z] erfolgt allein aus Sicherheitsgründen. Ein AMI-Code wird in der Konfigurationsphase nicht generiert. Die Konfiguration hat im Übrigen auch nichts mit dem Abschalten, wie es in den Klageschutzrechten im Rahmen eines bevorzugten Ausführungsbeispiels beschrieben wird, zu tun.

ccc)
Dass die Verwirklichung des Merkmals 3.2 nicht festzustellen ist, geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin. Es ist kein (weiteres) Sachverständigengutachten nach Vorlage des HDL-Quellcodes durch die Beklagte zu der Frage „Welche Ausgangsbuffer sind für die ISDN-Sendeschaltung in den Q FPGAs der Beklagten konfiguriert?“ gemäß dem „Hilfsantrag“ in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2015 einzuholen.

Grundsätzlich hat im Verletzungsprozess der Kläger alle anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente darzulegen, also auch die Tatsachen, in denen die Benutzung des geschützten Gegenstands besteht. Der Beklagte muss ihm diese Darlegung grundsätzlich nicht erleichtern. Anderes gilt nur, wenn und soweit den Beklagten gem. § 138 Abs. 2 ZPO eine sekundäre Darlegungslast trifft. Eine solche Verpflichtung zur Spezifizierung von Tatsachen kann sich ergeben, wenn und soweit diese Informationen der mit der Darlegung und Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne Weiteres möglich als auch zumutbar erscheint (BGH WRP 2009, 1394 – MP3-Player-Import; BGH GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; BGH GRUR 2006, 313 – Stapeltrockner; BGH GRUR 2004, 268 – Blasenfreie Gummibahn II; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 116; Cepl/Voß/Nielen, ZPO, § 139 Rn. 29, 32).

Unabhängig von der Frage, ob sich die Klägerin in der entsprechenden Beweisnot befindet, hat die Beklagte jedenfalls einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast Genüge getan. Sie hat substantiiert zur Konfiguration des verwendeten FPGA in den angegriffenen Ausführungsformen vorgetragen und hierzu insbesondere einen Schaltplanauszug der „C E P“, einen Ausdruck des R-FPGA-Editors (Anlagen B 14, B 15) und Netzlisten des FPGA im Gehäuse X und W einschließlich Pin-Belegungsplan (Anlagen B 18 bis B 21) vorgelegt und alle Anlagen ausführlich erläutert. Sie hat des Weiteren ausführlich und im Einzelnen die VDHL-Codierung zur konkreten Konfiguration und zur externen Beschaltung einschließlich der Diodentorschaltung der angegriffenen Ausführungsformen vorgetragen. Weitere Darlegungen sind ihr nicht zumutbar und nicht von ihr zu verlangen.

Insbesondere die Vorlage des HDL-Quellcodes ist nicht anzuordnen, weder nach § 140c PatG noch gestützt auf § 142 ZPO.
Nach § 142 ZPO darf in einem Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungsprozess die Vorlage einer Urkunde angeordnet werden, wenn ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für eine Schutzrechtsverletzung spricht und wenn die Vorlage zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und erforderlich sowie auch unter Berücksichtigung der rechtlich geschützten Interessen des zur Vorlage Verpflichteten verhältnismäßig und angemessen ist (BGH GRUR 2013, 316 – Rohrmuffe; BGH GRUR 2006, 962 – Restschadstoffentfernung; Schulte/Rinken/Kühnen, PatG 9. Aufl., § 140c Rn. 90). Hierbei ist die vor Inkrafttreten von § 140c PatG entwickelte Rechtsprechung zu § 809 BGB (insbesondere BGH GRUR 2002, 1046 – Faxkarte) zu berücksichtigen. Die Rechtslage nach Inkrafttreten des § 140c PatG weicht materiell weder zu Lasten des Schutzrechtsinhabers noch des mutmaßlichen Verletzers vom früheren Rechtszustand nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums ab (BGH GRUR 2013, 316 – Rohrmuffe; BGH GRUR 2010, 318 – Lichtbogenschnürung). Daraus ergibt sich, dass das Gericht nicht zur Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 ZPO verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 140c PatG nicht gegeben sind. Für die Anordnung einer Begutachtung gem. § 144 ZPO – die die Klägerin allerdings nicht ausdrücklich begehrt hat; sie hat vielmehr erklärt, eine forensische Untersuchung der angegriffenen Ausführungsformen sei nicht notwendig – gilt nichts Anderes. Eine gerichtliche Aufklärungspflicht außerhalb des § 140c PatG besteht auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 286 ZPO nicht (BGH GRUR 2013, 316 – Rohrmuffe).
Die demzufolge für sämtliche Anordnungsgrundlagen erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des Merkmals 3.2 lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin hat hierzu keine Anknüpfungstatsachen vorgetragen; weder der von ihr vorgelegte extrahierte Stromlaufplan (Anlage B.M3a) noch das vereinfachte IOB-Diagramm (S. 9 der Anlage KB-PG) oder das Privatgutachten (Anlage KB-PG) bieten eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Verwendung von Tristate-Ausgängen im Sendebetrieb der Schaltung. Die Feststellungen des Sachverständigen sprechen vielmehr dagegen. Insoweit kann auf die Ausführungen unter bbb) verwiesen werden. Die Klägerin hat ferner auf die Frage des Senats in der mündlichen Verhandlung, ob es im Tatsächlichen unstreitig sei, dass die angegriffenen Ausführungsformen nur in der Konfigurationsphase den Zustand [Z] aufweisen und nur beim Senden der Signale die Zustände „High“ und „Low“ ausgegeben würden, gesagt, das könne sie nicht beantworten. Die Klägerin sieht sich mithin selbst nicht in der Lage anzugeben, von welcher Schaltung sie bei den angegriffenen Ausführungsformen insoweit ausgeht. Im Einklang damit ist ihr „Hilfsantrag“ auch offen formuliert, wenn es dort heißt: „Welche Ausgangsbuffer sind für die ISDN-Sendeschaltung in den Q FPGAs der Beklagten konfiguriert?“. Eine derartige Frage an einen Sachverständigen wäre eine Ausforschung. Davon abgesehen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, die Vorlage des Quellcodes würde für die Konfiguration der streitgegenständlichen Ausgänge keine neue Erkenntnis bringen, da sie den hierfür verwendeten VHDL-Code bereits schriftsätzlich umfassend vorgetragen hat.

Ebenso wenig ist die Einholung eines neuen Gutachtens gem. § 412 ZPO erforderlich.
Die Voraussetzungen des § 412 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das Befangenheitsgesuch der Klägerin gegen den Sachverständigen Prof. Dr. T ist mit Beschluss des 2. Zivilsenats vom 27.05.2013 rechtskräftig zurückgewiesen worden.
Der Senat erachtet zudem das Gutachten des Sachverständigen nicht für ungenügend, § 412 Abs. 1 ZPO. Die Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten und in seiner mündlichen Anhörungen sind widerspruchsfrei, schlüssig, stringent, konsistent und überzeugend. Nachfragen hat der Sachverständige stets nachvollziehbar und ohne gedankliche Brüche beantworten können, wobei sich seine Antworten nahtlos in seine vorherigen Bekundungen einfügen. Durchgreifende Zweifel an den sachverständigen Feststellungen hat die Klägerin, wie bereits ausgeführt, auch nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin sich – vorrangig im Zusammenhang mit dem weiteren zwischen den Parteien streitigen Merkmal 3.1 – gegen die Auslegung des Anspruchs 1 der Klageschutzrechte durch den Sachverständigen wendet, verfängt dies nicht. Die Auslegung eines Patent- bzw. Gebrauchsmusteranspruchs ist keine Tatsachenfeststellung, sondern eine Rechtsfrage, die allein und eigenverantwortlich das Gericht zu treffen hat (BGH GRUR 2010, 410 – Insassenschutzsystemsteuereinheit; BGH GRUR 2010, 314 – Kettenradanordnung II; BGH GRUR Jahr 2009, 653 – Straßenbaumaschine; BGH GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Sachverständige Äußerungen hierzu haben im Verletzungsprozess lediglich die Aufgabe, dem Gericht gegebenenfalls die für die jeweilige Bewertung erforderlichen technischen Zusammenhänge zu erläutern und den erforderlichen Einblick in die Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen der jeweils typischen, im Durchschnitt der beteiligten Kreise angesiedelten Vertreter der einschlägigen Fachwelt einschließlich ihrer methodischen Herangehensweise zu vermitteln (BGH GRUR 2010, 410 – Insassenschutzsystemsteuereinheit; BGH GRUR 2010, 314 – Kettenradanordnung II; BGH GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe; BGH GRUR 2007,410 – Kettenradanordnung I). Dieser Aufgabe ist der Sachverständige Prof. Dr. T vollumfänglich nachgekommen.

d)
Da die angegriffenen Ausführungsformen die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht benutzen, erübrigen sich bereits aus diesem Grunde Ausführungen zur Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters. Überdies hat das BPatG mit Beschluss vom 22.04.2015, Az. 35 W (pat) 437/12, auf die Beschwerde der hiesigen Klägerin die Entscheidung der Löschungsabteilung vom 30.08.2012, Az. Lö I 159/10, aufgehoben, und die Schutzfähigkeit des Anspruchs 1 in der hier geltend gemachten Fassung festgestellt. Der Senat ist hieran gebunden, § 19 S. 3 GebrMG.

e)
Mangels Schutzrechtsverletzung braucht ebenfalls nicht geklärt zu werden, ob die Übertragung der Klageschutzrechte auf die Klägerin wegen Verstoßes gegen das RBerG a. F. / § 3 RDG gemäß § 134 BGB nichtig ist.

3)
Zuletzt geht der Hilfsantrag der Klägerin auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht ins Leere, da die Voraussetzungen des § 538 ZPO nicht vorliegen und die Sache zudem inzwischen entscheidungsreif ist.

II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
Da die angegriffenen Ausführungsformen, mithin auch die lediglich beispielhaft benannten Versionen „C E O“ und „C E P“, wie unter I. dargelegt weder das Klagepatent noch das Klagegebrauchsmuster verletzen, hat die Klägerin auch insoweit keinen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

IV.
Der Streitwert für die erste Instanz und die Berufungsinstanz wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt.